OGH 4Ob157/07b

Spruch:

I. Dem Rekurs der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben. Die Rekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

II. Die Revision der Rechtsvorgängerin der beklagten Partei V***** AG wird zurückgewiesen.

III. Die Revision der beklagten Partei wird, soweit in ihr Nichtigkeit geltend gemacht wird, zurückgewiesen; im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

IV. Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden teilweise abgeändert, sodass die Entscheidung - unter Einschluss des bestätigten und des tieferstehend unter Punkt 4. wiedergegebenen, bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:

„1. Es wird gegenüber der beklagten Partei in ihrer Eigenschaft als Ökobilanzgruppenverantwortlicher (Öko-BGV) für die aus den Bundesländern Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Wien, Burgenland, Kärnten und Steiermark gebildete Ökobilanzgruppe festgestellt, dass die klagende Partei im Hinblick auf die in Punkt 2. angeführten Photovoltaikanlagen am W***** Mitglied der vorgenannten Ökobilanzgruppe ist.

2. Es wird festgestellt, dass die von der beklagten Partei am 25. 3.

2003, von der klagenden Partei am 25. 4. 2003 unterfertigten Verträge

über die Abnahme und Vergütung von Ökostrom betreffend die

nachstehenden Ökostromanlagen

Anlagenname Zählpunktbezeichnung Vertragsprint-ID

W***** 1 AT0040000574100000000000008000135 80367

W***** 2 AT0040000574100000000000008000123 80360

W***** 3 AT0040000574100000000000008000134 80361

W***** 4 AT0040000574100000000000008000140 80362

W***** 5 AT0040000574100000000000008000133 80363

W***** 6 AT0040000574100000000000008000235 80364

W***** 7 AT0040000574100000000000008000132 80365

W***** 8 AT0040000574100000000000008000229 80366

W***** 9 AT0040000574100000000000008000228 80367

W***** 10 AT0040000574100000000000008000230 80378

W***** 11 AT0040000574100000000000008000231 80368

W***** 12 AT0040000574100000000000008000131 80359

W***** 13 AT0040000574100000000000008000130 80370

W***** 14 AT0040000574100000000000008000233 80371

W***** 15 AT0040000574100000000000008000234 80372

W***** 16 AT0040000574100000000000008000129 80373

W***** 17 AT0040000574100000000000008000128 80374

W***** 18 AT0040000574100000000000008000127 80375

W***** 19 AT0040000574100000000000008000126 80377

W***** 20 AT0040000574100000000000008000232 80369

wirksam sind, sodass die beklagte Partei verpflichtet ist, die ihr aus den vorangeführten Ökostromanlagen angebotene elektrische Energie zu dem gemäß § 30 Abs 3 ÖkostromG 2002 iVm § 8 Abs 1 Z 2 der Verordnung des Landeshauptmannes von Salzburg vom 28. 6. 2002 für Solarenergie festgelegten Tarif (65,41 Cent/kWh) nach Erfüllung der Bedingung gemäß § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 BGBl I 2002/149 (Urfassung) und nach Maßgabe der tatsächlichen vom Öko-BGV übernommenen Menge für die Dauer von zwölf Jahren ab Inbetriebnahme der Anlagen abzunehmen.

3. Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei den Schaden - ausgenommen mittelbare und Folgeschäden laut den vorgenannten Verträgen -, welcher der klagenden Partei aufgrund der seitens der beklagten Partei erklärten Bestreitung der Rechtsgültigkeit der in Punkt 2. genannten Verträge zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei betreffend die in Punkt 2. angeführten zwanzig Ökostromanlagen am W***** entsteht, zu ersetzen hat.

4. Das Klagemehrbegehren, es werde festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei auch mittelbare Schäden und Folgeschäden, welche der klagenden Partei aufgrund der seitens der beklagten Partei erklärten Bestreitung der Rechtsgültigkeit der in Punkt 2. genannten Verträge zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei betreffend die in Punkt 2. angeführten zwanzig Ökostromanlagen am W***** entstünden, zu ersetzen habe, wird abgewiesen."

V. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 41.115,66 EUR (darin 5.817,11 EUR USt und 6.213 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat mit einem anderen Unternehmen ein Projekt zur Errichtung von 20 Photovoltaikanlagen zur Erzeugung von Ökostrom im Pinzgau im Bundesland Salzburg entwickelt. Die projektierten - bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht errichteten - Anlagen wurden mit den Bescheiden des Landeshauptmannes von Salzburg vom 14. und 15. 1. 2003 als Ökostromanlagen im Sinne des § 7 ÖkostromG 2002 anerkannt.

Die seit 20. 7. 2006 im Firmenbuch zu FN ***** eingetragene Beklagte ist die Ökostromabwicklungsstelle gemäß § 14 ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105. Sie ist seit 1. 10. 2006 gemäß § 30b ÖkostromG 2002 idF der zuvor bezeichneten Novelle Rechtsnachfolgerin (auch) der vormaligen Beklagten V***** AG (im Firmenbuch weiterhin eingetragen unter FN *****; in der Folge:

Rechtsvorgängerin) als der regionalen Ökobilanzgruppenverantwortlichen (im Folgenden: Öko-BGV) gemäß § 14 Abs 1 ÖkostromG 2002 idF vor der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 (in der Folge: ÖkostromG 2002 aF) in der Regelzone für die Bundesländer Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Wien, Burgenland, Kärnten und Steiermark. Diese war grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotene elektrische Energie aus Ökostromanlagen zu den gemäß § 11 ÖkostromG 2002 aF bestimmten Preisen und den gemäß § 18 ÖkostromG 2002 aF von der Aufsichtsbehörde genehmigten Allgemeinen Bedingungen im Rahmen weiterer gesetzlicher Voraussetzungen (Bedingungen) des ÖkostromG 2002 aF abzunehmen. Für elektrische Energie aus Photovoltaikanlagen zu dem nach dem Gesetz geförderten Tarif bestand nach der damaligen Rechtslage eine Abnahmepflicht nur bis zum bundesweiten Gesamtausmaß von 15 MW (§ 10 Abs 1 Z 1 ÖkostromG 2002 aF).

In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. 4. 2007 (ON 51) stimmte die Klägerin einem „Beitritt der [nunmehrigen Beklagten] sowie einem Parteiwechsel auf die [nunmehrige Beklagte]" zu; damit war auch der Vertreter der vormaligen und der nunmehrigen Beklagten einverstanden.

Die Klägerin begehrte mit ihrer am 15. 9. 2003 noch gegen die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten eingebrachten Klage das Urteil,

1. es werde gegenüber der Beklagten in ihrer Eigenschaft als Öko-BGV für die aus den Bundesländern Salzburg, Oberösterreich, Niederösterreich, Wien, Burgenland, Kärnten und Steiermark gebildete Ökobilanzgruppe festgestellt, dass die Klägerin im Hinblick auf die in Punkt 2. des Klagebegehrens angeführten Photovoltaikanlagen am W***** Mitglied jener Ökobilanzgruppe sei;

2. es werde festgestellt, dass die zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen - näher bezeichneten - Verträge über die Abnahme und Vergütung von Ökostrom aus den Ökostromanlagen W***** rechtsverbindlich und wirksam seien, sodass die Beklagte verpflichtet sei, die ihr aus den genannten Ökostromanlagen angebotene elektrische Energie zu den gemäß § 30 Abs 3 ÖkostromG 2002 iVm § 8 Abs 1 Z 2 der Verordnung des Landeshauptmannes für Salzburg vom 28. 6. 2002 zu dem für Solarenergie festgelegten Tarif (65,41 Cent/kWh) für die Dauer von 12 Jahren ab Inbetriebnahme der Anlagen abzunehmen;

3. es werde festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den Schaden, welcher der Klägerin aufgrund der seitens der Beklagten erklärten Bestreitung der Rechtsgültigkeit der zu Punkt 2. des Klagebegehrens genannten Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten betreffend die in Punkt 2. des Klagebegehrens angeführten zwanzig Ökostromanlagen am W***** entstehe, zu ersetzen habe.

Dazu brachte die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe vor dem 1. 1. 2003 über die für die Errichtung der Ökostromanlagen notwendigen Genehmigungen verfügt, sodass die Anlagen auf dem W***** Altanlagen im Sinne des § 5 Z 14 ÖkostromG 2002 seien. Die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten habe mit ihr zwanzig Verträge über die Abnahme und Vergütung von Ökostrom abgeschlossen und sich verpflichtet, die aus diesen Anlagen erzeugte elektrische Energie zum normierten Preis abzunehmen. Die am 25. 3. 2003 unterfertigten Vertragsurkunden seien ihr in der ersten Aprilhälfte 2003 zugekommen. Sie habe die Vertragspartnerin im Vorfeld des Vertragsabschlusses darauf hingewiesen, dass die Gesamtanlage infolge der Schneeverhältnisse am W***** voraussichtlich erst im Juni bzw Juli 2003 fertig gestellt werden könne. Letztere verfechte indes nunmehr die Ansicht, die Verträge seien unverbindlich, weil die betroffenen Ökostromanlagen am 24. 3. 2003 noch nicht in Betrieb gewesen seien. Demnach könnten sie im gesetzlich vorgesehenen Förderkontingent keine Berücksichtigung mehr finden. Deren Fertigstellung sei allerdings keine Bedingung für den Vertragsabschluss. Die Kosten für die Errichtung von Photovoltaik-Stromerzeugungsanlagen seien so hoch, dass sie sich nur über den gesetzlich geregelten Abnahmepreis rentierten. Für Investoren sei es von wesentlichem Interesse, noch vor Errichtung solcher Anlagen durch einen entsprechenden Vertragsabschluss die Gewissheit zu erlangen, dass der produzierte Strom zum geförderten Tarif abgenommen werde. Für die den Klagegrund bildenden Anlagen seien die Investitionen im Rahmen der Schadenminderungspflicht bis zur Klärung der Rechtslage gestoppt worden. Die Beklagte sei verpflichtet, die Klägerin gemäß § 16 ÖkostromG 2002 aF als Mitglied in die Ökobilanzgruppe aufzunehmen. Durch die unberechtigte Bestreitung der Rechtswirksamkeit der abgeschlossenen Verträge und die gesetzwidrige Weigerung, sie - die Klägerin - als Mitglied der Ökobilanzgruppe anzuerkennen, sei ein derzeit noch nicht bezifferbarer Vermögensschaden an entgangenem Entgelt entstanden. Sie verliere infolge des erzwungenen Investitionsstopps überdies eine mit Ende 2003 ausgelaufene Investitionsförderprämie von 10 %. Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein, die den Klagegrund bildenden Ökostromanlagen würden noch nicht existieren. Demnach habe die Klägerin nur ein „virtuelles" Feststellungsinteresse; es sei ferner noch kein Primärschaden eingetreten. Die Abnahmepflicht für Stromlieferungen aus Photovoltaikanlagen sei bundesweit auf 15 MW beschränkt. Es bestehe keine Abnahmepflicht für Strom aus Anlagen, die noch nicht existiert hätten, weil das Abnahmekontingent sonst durch nicht in Betrieb befindliche Anlagen hätte erschöpft werden können. Gegenüber der Klägerin sei mehrfach erläutert worden, Voraussetzung der Ökostromförderung sei die tatsächliche Einspeisung von Energie in das öffentliche Netz. Am 25. 3. 2003 habe die zuständige Netzbetreiberin ihr - der Beklagten - die Inbetriebnahme der zwanzig Photovoltaikanlagen zum 24. 3. 2003 gemeldet. Angaben von Netzbetreibern sei zu vertrauen. Deshalb sei der Klägerin die Energieabnahme zum geförderten Tarif angeboten worden. Erst eine Pressemeldung vom 24. 4. 2003 habe den Verdacht entstehen lassen, dass die Anlagen der Klägerin noch nicht existierten. Der Mangel der Errichtung dieser Anlagen sei letztlich der Grund für die Erklärung gewesen, die mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge seien gegenstandslos. Infolge einer Weisung der Aufsichtsbehörde habe das für eine Ökostromanlage der Klägerin reservierte Kontingent von ungefähr 900 kW freigegeben werden müssen. Bestehende Anlagen seien danach im Rahmen des 15 MW-Förderkontingents vorzureihen gewesen. Die den Klagegrund bildenden Verträge seien irrtümlich abgeschlossen worden und würden - hilfsweise - wegen Irrtums angefochten. Wären die Förderungswerber nach dem Einlangen der Anerkennungsbescheide gereiht worden, so wäre die Klägerin wegen Erschöpfung des 15 MW-Kontingents nicht mehr zum Zug gekommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im zweiten Rechtsgang gänzlich statt und wies zugleich den Antrag auf Einvernahme eines Zeugen gemäß § 179 ZPO mit einem gemeinsam mit dem Urteil ausgefertigten Beschluss zurück. Es traf folgende wesentlichen Feststellungen:

Nach Inkrafttreten des ÖkostromG 2002 am 1. 1. 2003 musste die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten als regionale Öko-BGV Reihungskriterien für Förderansuchen festlegen. Ursprünglich war eine Reihung nach Einlangen der Anerkennungsbescheide vorgesehen. Da das förderbare Kontingent auf Grund dieses Kriteriums bereits Mitte Jänner 2003 zur Gänze ausgeschöpft gewesen wäre, wurden im Februar 2003 das Vorhandensein eines 33-stelligen alphanumerischen Zählpunktes (die genaue Bezeichnung jenes Punktes, über den die Stromeinspeisung in das Netz erfolgt) und sodann Anfang März 2003 die Inbetriebnahme der Anlage als Reihungskriterien festgelegt. Neben der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten existierten zwei weitere regionale Öko-BGV. Diese „gingen bei ihrer Reihung im Frühjahr 2003 ausschließlich von den Anerkennungsbescheiden aus". Die „Errichtung einer Anlage" war „kein Reihungskriterium". Jene Bescheide, mit denen die - projektierten - Anlagen der Klägerin als Ökostromanlagen anerkannt wurden, langten bei der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten teils am 14. 1. 2003, teils am 15. 1. 2003 ein; die in den Bescheiden nur verbal umschriebenen alphanumerischen Zählpunkte wurden Ende Jänner nachgereicht. Am 5. 3. 2003 teilte die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten dem Rechtsvertreter der Klägerin mit, dass als Reihungskriterium die Errichtung der Anlage bzw der bereits erfolgte Netzzugang vorausgesetzt werde. Deshalb gehe man davon aus, dass für künftige Stromlieferungen aus derzeit noch nicht errichteten Anlagen keine Abnahmeverpflichtung entsprechend den normierten Bedingungen bestehe. Die Klägerin bezeichnete diesen Standpunkt in einer Replik als unzutreffend. Daraufhin kam es am 17. 3. 2003 zu einem Gespräch zwischen dem damaligen Bevollmächtigten der Klägerin und Vertretern der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten (darunter ein Vorstandsmitglied und der Leiter der Fachgruppe Bilanzgruppe Ökostrom). Dabei war allen Anwesenden klar, dass die Anlagen der Klägerin noch nicht errichtet waren; Gesprächsthema war auch, dass die Fertigstellung dieser Anlagen im Frühjahr 2003 aufgrund der Lage und der Witterungsbedingungen am W***** nicht möglich sein werde. Mit einem E-mail vom 24. 3. 2003, das dem Leiter der Fachgruppe Bilanzgruppe Ökostrom vorgelegt worden war, wurde die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten darüber informiert, dass mit der Errichtung der Anlagen am W***** begonnen worden sei; je nach Witterung würden die Zuleitungen zu den Verteilerschränken in der 13. bis 16. Kalenderwoche gegraben und die Einspeiseschränke mit den Zählern montiert; gleichzeitig würden die Module montiert und mit den Stromlieferungen begonnen. Mit einer Fertigstellung der Gesamtanlage sei bei geeigneten Witterungsbedingungen von Ende Juni bis Mitte Juli zu rechnen. Die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten konnte die im E-mail genannten Anlagen der Klägerin zuordnen. Am 24. 3. 2003 übermittelte die Netzbetreiberin der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten die Neuanlagenliste betreffend die Anlagen der Klägerin. Damals war noch kein Zähler installiert. Als Datum der Inbetriebnahme/Montage war im Antrag der 24. 3. 2003 angeführt. Am 28. 4. 2003 wurde die Zählermontage durchgeführt. An diesem Tag begann auch die Einspeisung. Im Zeitpunkt der Zählermontage waren 8 bis 10 Module einer Photovoltaikanlage installiert, die „1 kW Leistung aufwiesen". Das Kabel zur Trafostation war frei verlegt. Der Zähler zeigte eine Leistung von 0,9 kW an. Diese Kleinstanlage speiste mit Niederspannung ein und befand sich auf einem anderen Grundstück als in den Bescheiden genannt. Die von der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten vorgefertigten Vertragsurkunden wurden für diese am 25. 3. 2003 und für die Klägerin am 25. 4. 2003 unterfertigt. Bereits mit Schreiben vom 27. 3. 2003 hatte die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten der Klägerin schriftlich mitgeteilt, dass die bundesweite 15 MW-Grenze erreicht bzw überschritten worden sei und die Photovoltaikanlagen, die ab heute in Betrieb gingen, nach derzeit vorliegenden Informationen nicht mehr in das Förderkontingent fielen. Für die vor heute in Betrieb gegangenen Anlagen erfolge gegebenenfalls die Vertragszusendung - wie am 17. 3. 2003 besprochen - nach Ablauf der für das Einlangen der Wechselinformation („Neuanlagenliste") vorgesehenen Frist von zehn Arbeitstagen. Welche Anlagen in das Förderkontingent fielen, könne erst nach Ablauf dieser Frist entschieden werden. Der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten war im Zeitpunkt der Unterfertigung der Verträge bekannt, dass die Photovoltaikanlagen der Klägerin noch nicht errichtet waren und auch im Frühjahr 2003 noch nicht errichtet sein werden. Nach einem Presseartikel am 24. 4. 2003 leiteten die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten und die Aufsichtsbehörde eine Überprüfung ein. Mit Schreiben vom 3. 7. 2003 teilte die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten der Klägerin mit, dass deren Anlagen auf dem W***** im Förderkontingent nicht hätten berücksichtigt werden dürfen, weil sie weder am 24. 3. 2003 in Betrieb gewesen seien noch derzeit elektrische Energie in das öffentliche Netz einspeisten; die Klägerin möge die zugesandten Vertragsurkunden mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen als gegenstandslos und rechtlich nicht verbindlich betrachten. Rechtlich verneinte das Erstgericht einen Irrtum der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten beim Vertragsabschluss. Dass nur bestehende Anlagen gefördert werden könnten, ergebe sich aus den anzuwendenden Normen nicht, sodass rechtswirksame Verträge vorlägen. Danach sei die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten grundsätzlich verpflichtet, den aus den Vertragsanlagen gewonnenen Ökostrom zu dem für Solarenergie festgelegten Tarif ab Inbetriebnahme der Anlage abzunehmen, und zwar nach Maßgabe der tatsächlichen, vom Öko-BGV übernommenen Menge und unter der Voraussetzung, dass die Bedingungen gemäß § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF eingehalten würden. Aus der Geltung des Vertrags folge die Stellung der Klägerin als Mitglied der Ökobilanzgruppe. Schadenersatz sei aufgrund der Erklärung der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten, an abgeschlossene Verträge nicht gebunden zu sein, denkbar. Nur grob fahrlässiges Verhalten führe jedoch zu einer Haftung des Öko-BGV. Nach den Verträgen sei ferner eine Haftung für mittelbare Schäden und/oder Folgeschäden ausgeschlossen. Nach dem festgestellten Wissen der für die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten handelnden Personen sei die Erklärung, die Verträge mit der Klägerin seien unwirksam, grob fahrlässig gewesen.

Diese Entscheidung bekämpften die nunmehrige Beklagte und deren Rechtsvorgängerin.

Das Gericht zweiter Instanz änderte aufgrund der Erklärungen der Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung die Parteibezeichnung der Beklagten auf die nunmehr beklagte Ökostromabwicklungsstelle gem § 14 ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 und wies deren Berufung und deren Rekurs gegen den in die Ausfertigung des Ersturteils aufgenommenen Beschluss als unzulässig zurück. Dem Rekurs der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten gab das Berufungsgericht nicht, jedoch deren Berufung teilweise Folge. Danach bestätigte es das Ersturteil in seinem Punkt 1. zur Gänze, in seinem Punkt 2. insoweit, als die Rechtswirksamkeit der Verträge feststellt wurde, und in seinem Punkt 3. unter Ausklammerung einer Haftung der Beklagten für mittelbare Schäden und Folgeschäden; dagegen wies es die Klagemehrbegehren auf Feststellung, die Beklagte sei verpflichtet, die aus den Ökostromanlagen der Klägerin angebotene elektrische Energie zu näher angeführten Bedingungen abzunehmen, sowie ferner der Klägerin auch mittelbare und Folgeschäden aufgrund der Bestreitung der Rechtswirksamkeit der Verträge zu ersetzen, ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Auslegung der §§ 10, 16 und 18 ÖkostromG 2002 zulässig sei.

Nach dessen Ansicht habe § 30b ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 keine (auch nur partielle) Gesamtrechtsnachfolge angeordnet. Es liege vielmehr eine Einzelrechtsnachfolge [erg.: ab 1. 10. 2006] vor. Darauf deute auch der Fortbestand der Rechtsvorgängerin hin. Es sei daher § 234 ZPO anzuwenden. Der Einwilligung der Klägerin in einen gewillkürten Parteiwechsel auf Seiten der Beklagten in der mündlichen Berufungsverhandlung sei durch eine entsprechende Änderung deren Parteienbezeichnung Rechnung zu tragen gewesen. Die nunmehrige Beklagte sei aber bei Einbringung ihrer Rechtsmittel (Postaufgabe 30. 10. 2006) (noch) „nicht sachlegitimiert" (gemeint: Partei) gewesen. Deren Rechtsmittel seien daher zurückzuweisen.

Die Frage nach einem rechtswirksamen Abschluss der Verträge mit der Klägerin sei nach dem ÖkostromG 2002 aF zu beurteilen, die Frage, ob die Klägerin Mitglied der Ökobilanzgruppe sei und eine Abnahmepflicht der Beklagten bestehe, nach dem ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 (nach deren § 32a mit Ausnahme der Bestimmungen §§ 10 Z 5, 14, 14a bis 14e und 30b erst nach dem Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung [am 5. 7. 2006] in Kraft getreten). Eine Auslegung nach dem Verständnis der Beklagten, es müsse ein Tatbestand nach § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF verwirklicht sein, also bereits durch drei Monate hindurch Energie aus einer Ökostromanlage ins öffentliche Netz abgegeben worden sein, damit deren Betreiber nach § 16 Abs 1 ÖkostromG 2002 Mitglied einer Ökobilanzgruppe werden könne, machte das Gesetz unvollziehbar. Die Einspeisung von Energie in das öffentliche Netz durch drei Monate wäre damit die Voraussetzung, um als Betreiber Mitglied einer Ökobilanzgruppe werden zu können, obgleich „eine Abnahmepflicht gemäß § 10 ÖkostromG 2002 aF deshalb nicht bestünde, weil der Betreiber der Anlage (noch) nicht Mitglied der Ökobilanzgruppe" sei. Da gemäß § 16 Abs 1 ÖkostromG 2002 in die Ökobilanzgruppe aufzunehmen sei, wer die Abnahmeverpflichtung in Anspruch nehme, seien „weder das faktische Einspeisen von Energie noch das Unterschreiten der 15 MW-Grenze" Voraussetzung für die Aufnahme in die Ökobilanzgruppe; die Worte „in Anspruch nehmen" seien nicht mit der „Erfüllung" im Rahmen einer Abnahmeverpflichtung gleich zu setzen. Dies werde auch durch auch durch Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 verdeutlicht. Deren erklärtes Ziel sei es, Ökostromanlagen (ausgenommen Windkraftanlagen) nach dem Prinzip „first come - first serve" zu fördern. Nach den Gesetzesmaterialien sei ein Änderungsbedarf auch in einer höheren Investitionssicherheit zu erblicken gewesen. § 10a Abs 5 ÖkostromG 2002 idgF sehe vor, dass der Vertrag über die Abnahme von Ökoenergie als aufgelöst gelte, wenn eine Anlage nicht innerhalb von 24 Monaten nach Annahme des Antrags in Betrieb genommen worden sei, sofern der Antragsteller nicht glaubhaft mache, dass die Ursache dafür nicht in seinem Einflussbereich gelegen sei. Überdies seien die §§ 16 Abs 1, 18 Abs 1 ÖkostromG 2002 durch die erörterte Novelle nicht geändert worden. „Wäre daher die Errichtung der Anlage (gemeint offenkundig: die Nichterrichtung der Anlage) vor Abschluss eines Vertrages § 16 ÖkostromG zuwiderlaufend, dann hätte diese Bestimmung abgeändert werden müssen". Die Inbetriebnahme einer Anlage sei keine gesetzliche Bedingung für den Abschluss des Vertrags oder die Aufnahme eines Anbieters in die Ökobilanzgruppe. Auch nach den hier maßgebenden allgemeinen Bedingungen des Öko-BGV (AB-ÖKO - genehmigt mit den Bescheiden vom 27. 11. und 2. 12. 2002) sei der Vertragsabschluss vor der Inbetriebnahme einer Anlage möglich gewesen. So habe deren Punkt B.IV.1.a bestimmt, dass der Öko-BGV nach Maßgabe des zwischen ihm und dem Ökoerzeuger abgeschlossenen Vertrags die in das öffentliche Netz abgegebene elektrische Energie aus der Ökostromanlage des Ökoerzeugers abnehmen werde, nicht hingegen, dass er sie bereits abnehme. Die in der Folge (unter B.IV.1.b) aufgezählten „Bedingungen für die Abnahme, ua die Rechtswirksamkeit des Vertrages, die Abgabe der gesamten aus der Ökostromanlage des Ökoerzeugers in das öffentliche Netz abgegebenen elektrischen Energie über eine(n) mindestens drei Kalendermonaten dauernden Zeitraum und rechtswirksamer Netzzugangsvertrag mit dem zuständigen Netzbetreiber, sowie die aufrechte Mitgliedschaft zur Ökobilanzgruppe des Öko-BGV" bestünden nebeneinander und seien „insoweit nicht voneinander abhängig". Eine bereits stattfindende Abgabe von elektrischer Energie sei daher keine Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertrags oder die Mitgliedschaft in einer Ökobilanzgruppe, „wohl aber für die Abnahmepflicht". Gegenteiliges ergebe sich auch nicht aus den sonstigen Marktregeln: Nach deren Punkt 5.1. stelle „der abgebildete Prozess die Vorgehensweise bei der Versorgung von Neustandorten durch einen neuen Lieferanten" dar. Die Klägerin wäre in diesem Sinn ein neuer Lieferant gewesen, der „Neustandort" dagegen „der Kunde". Der Begriff „Neuanlage" beziehe sich daher auf den Kunden, der deshalb bei deren Inbetriebnahme auch „vor Ort" sein müsse. Richtig sei zwar, dass bei Belieferung eines Neukunden die Anlage des Lieferanten in Betrieb sein müsse; dass dies bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Öko-BGV der Fall sein müsse, folge daraus indes nicht. Nach Punkt B.IV.(b) AB-ÖKO sei die Übermittlung der vollständigen Wechselinformation über den Bilanzgruppenwechsel gemäß den geltenden sonstigen Marktregeln und den jeweiligen Verteilernetzbedingungen durch den zuständigen Netzbetreiber an den Öko-BGV eine Bedingung für die Abnahme, nicht dagegen für den Vertragsabschluss. Punkt B.II. AB-ÖKO bestimme, dass über die Abnahme und die Vergütung des vom Öko-Erzeuger erzeugten, in das öffentliche Netz abgegebenen Stroms ein schriftlicher Vertrag abgeschlossen werde; eine Aussage darüber, ob der Ökostrom tatsächlich bereits erzeugt werden müsse, fehle. Vertragliche Verpflichtungen würden typischerweise im Präsens Indikativ formuliert. Rechtlich belanglos sei, ob das förderbare Kontingent nach dem Zeitpunkt des Einlangens der (auf die Klägerin bezogenen) Bescheide bereits ausgeschöpft gewesen sei, habe doch die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten das Kontingent nicht nach einem solchen Reihungskriterium ausgeschöpft, sondern der Klägerin „nach Vertragsschluss in Kenntnis der Tatsache, dass die Anlage nicht errichtet" sei, „ein Kontingent zugeordnet und selbst andere Reihungskriterien verwendet". Dass die Anlagen der Klägerin bis heute noch nicht errichtet seien, habe die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten durch die Bestreitung der Rechtswirksamkeit der Verträge selbst verschuldet. Die Klägerin habe die Errichtung der Anlagen ab diesem Zeitpunkt deswegen nicht mehr fortgesetzt, weil deren Betrieb ohne Förderung unwirtschaftlich wäre. Das Feststellungsbegehren im Punkt Schadenersatz sei zulässig; der behauptete Entgang einer bestimmten Förderung beruhe auf dem Verhalten der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten. Die abgeschlossenen Verträge seien mangels eines Irrtums bei deren Abschluss rechtswirksam. Demnach sei Punkt 1. des Klagebegehrens berechtigt. Die Abnahmepflicht nach § 10 ÖkostromG 2002 aF setzte ua voraus, dass die gesamte aus der Ökostromanlage in das öffentliche Netz abgegebene elektrische Energie in einem mindestens drei Kalendermonate dauernden Zeitraum an die Öko-BGV abgegeben werde. Gemäß § 10a Abs 2 ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 sei sogar ein Zeitraum von 12 Kalendermonaten vorgesehen. Da es an einer Erfüllung dieser Voraussetzung mangle, sei das auf eine bestimmte Abnahmepflicht bezogene Teilklagebegehren laut Punkt 2. unberechtigt. Die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten habe die Rechtswirksamkeit der Verträge zumindest grob fahrlässig bestritten, weil ihr die Nichterrichtung der betroffenen Anlagen bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei. Da nach dem Vertrag keine Haftung für Folgeschäden und/oder mittelbare Schäden bestehe, sei das insoweit zu weit gefasste Klagebegehren in Punkt 3. durch eine Teilabweisung zu erledigen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs der Beklagten ist nicht berechtigt; der Rekurs der vormaligen Beklagten ist unzulässig. Nicht berechtigt ist die Revision der Beklagten, berechtigt ist dagegen teilweise die Revision der Klägerin.

I. Zum Rekurs der Beklagten

1. Das Berufungsgericht hat die Rechtsmittel der nunmehrigen Beklagten (Berufung und Rekurs) ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen. Die Beklagte führt zwar in der Anfechtungserklärung ihres „Rekurses" aus, sie bekämpfe den Beschluss der zweiten Instanz, mit dem „die Berufung und der Rekurs der zweitbeklagten Partei" (Anm: der nunmehrigen Beklagten) zurückgewiesen worden seien. In den folgenden Gründen ist jedoch nur von einer Rechtswidrigkeit der Zurückweisung der Berufung die Rede. Diese Gründe münden in den Rekursantrag, den angefochtenen Beschluss ersatzlos aufzuheben, „soweit mit diesem die Berufung der zweitbeklagten Partei und Rekurswerberin zurückgewiesen" wurde. Die Beklagte wendet sich somit in Wahrheit nur gegen die Zurückweisung ihrer Berufung. Dafür spricht ferner der Umstand, dass die Zurückweisung eines Rekurses gegen einen Beschluss des Erstgerichts durch die zweite Instanz nur mit Revisionsrekurs nach den Voraussetzungen gemäß § 528 ZPO anfechtbar ist (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 519 ZPO Rz 20, § 528 ZPO Rz 12 f mwN). Hier wäre daher der Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des erörterten Rekurses nur dann zulässig gewesen, wenn die Entscheidung die Lösung einer erheblichen Rechtsfrage gemäß § 528 Abs 1 ZPO vorausgesetzt hätte. Die rechtskundig vertretene Beklagte erhob jedoch keinen Revisionsrekurs, sie führte insofern auch keine Zulassungsbeschwerde aus, sondern bezog sich für die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels nur auf § 519 Abs 1 ZPO und den Beschluss der zweiten Instanz in deren Funktion als Berufungsgericht. Bei einem Widerspruch zwischen der Anfechtungserklärung und dem Rechtsmittelantrag - wie hier - bestimmen sich die Grenzen einer Teilrechtskraft überdies nur nach dem Rechtsmittelantrag (Zechner aaO § 504 ZPO Rz 2 mwN). Die Zurückweisung des Rekurses der Beklagten in zweiter Instanz ist somit in Rechtskraft erwachsen.

2. Gegen einen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluss zweiter Instanz, mit dem die Berufung zurückgewiesen wurde, ist der Rekurs als Vollrekurs zulässig (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO - siehe dazu Zechner aaO § 519 ZPO Rz 12, 15, 73, 75 mN aus der Rsp). Eine meritorische Erledigung des Rechtsmittels setzt somit nicht voraus, dass die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage abhängt.

3. Die Beklagte macht geltend, das Urteil des Berufungsgerichts sei aus nicht nachvollziehbaren Gründen nur gegen ihre Rechtsvorgängerin (im Rekurs als „erstbeklagte Partei" bezeichnet) ergangen, und es sei die Rechtsmittellegitimation der Beklagten (im Rekurs als „zweitbeklagte Partei" bezeichnet) ungeklärt. § 30b ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 ordne eine sondergesetzliche Gesamtrechtsnachfolge der Beklagten an. Sie sei hier mit 1. 10. 2006 und daher vor Erhebung des zurückgewiesenen Rechtsmittels eingetreten. Mit ihr sei eine Vertragsübernahme eingetreten, ohne dass dafür ein weiterer Rechtsakt erforderlich gewesen sei. Die Berufung hätte daher meritorisch erledigt werden müssen.

4. Vorauszuschicken ist, dass es - entgegen der Ansicht der vormaligen und der nunmehrigen Beklagten, die im Revisionsschriftsatz als erst- und zweitbeklagte Partei bezeichnet wurden - im gesamten Verfahren stets nur eine beklagte Partei gab: Bis zum gewillkürten Parteiwechsel in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. 4. 2007 war die Beklagte die Rechtsvorgängerin, seither ist es die Rechtsnachfolgerin. Zu unterscheiden ist insofern die nach dem Prozessrecht zu beurteilende Frage nach der Zulässigkeit und Wirkung eines Parteiwechsels während eines anhängigen Zivilprozesses von der materiellrechtlichen Frage der Sachlegitimation auf dem Boden einer gesetzlich angeordneten Rechtsnachfolge.

4.1. Nach überwiegender Lehre und Rechtsprechung ist die Möglichkeit eines gewillkürten Parteiwechsels - also der Eintritt einer neuen Partei anstelle der ausgeschiedenen bisherigen Partei - auf im Prozessrecht geregelte Fälle beschränkt (1 Ob 12/80 = SZ 53/83 = RIS-Justiz RS0035139 [T12]; Fucik in Rechberger³ Vor § 1 Rz 8; Schubert in Fasching/Konecny² II/1 Vor § 1 ZPO Rz 89 je mwN). Ein Anwendungsfall dessen findet sich in § 234 ZPO.

4.2. Gem § 30b Abs 1 ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle

2006 BGBl I 2006/105 ist die Ökostromabwicklungsstelle [= Beklagte]

Rechtsnachfolgerin der bisherigen Öko-BGV [= ua Rechtsvorgängerin]

und tritt mit dem der Konzessionserteilung folgenden Monatsersten [hier der 1. 10. 2006] an die Stelle der bisherigen Öko-BGV insbesondere in die mit den Ökostromerzeugern bisher abgeschlossenen Verträge ein. Rechte, Pflichten und Bewilligungen, die die Öko-BGV erlangt haben, gehen mit dem genannten Zeitpunkt auf die Ökostromabwicklungsstelle über.

4.3. Diese materiellrechtliche Regelung über die Rechtsnachfolge insbesondere auch in die Position als Vertragspartei, die nach den zutreffenden Gründen des Berufungsgerichts nicht als (partielle) Gesamtrechtsnachfolge zu qualifizieren ist, ermöglichte den Prozessparteien einen gewillkürten Parteiwechsel nach § 234 zweiter Satz ZPO. Durch den in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. 4. 2007 sodann bewirkten Parteiwechsel wurde die nunmehrige Beklagte auch Rechtsnachfolgerin ihrer Rechtsvorgängerin im Prozessrechtsverhältnis.

4.4. Die in den Prozess eintretende Partei muss den Prozess in der Lage annehmen, in der er sich befindet. Prozesshandlungen des Vorgängers wirken für und gegen sie, an Sachdispositionserklärungen ist sie gebunden (Schubert aaO Vor § 1 ZPO Rz 90). Aus den bisherigen Erwägungen folgt, dass die eingetretene Partei - mag sie auch schon vor dem Parteiwechsel materiellrechtlich sachlegitimiert gewesen sein - erst ab ihrem Eintritt als Verfahrenspartei wirksame Prozesshandlungen setzen kann.

5. Da die Beklagte - wie bereits ausgeführt - erst seit dem 20. 4. 2007 Prozesspartei ist, konnte sie vorher nicht wirksam als Prozesspartei handeln. Das Berufungsgericht hat deshalb das (auch) von der Beklagten am 30. 10. 2006 (Postaufgabe) erhobene Rechtsmittel zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.

6. Der Oberste Gerichtshof hielt in seiner jüngsten Rechtsprechung daran fest, dass das Verfahren auf Grund eines Rekurses gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es die Berufung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückwies, jedenfalls dann weiterhin einseitig ist, wenn die Entscheidung über das Rechtsmittel - wie auch hier - nicht von der Verwertung eines durch eine Partei beigebrachten Beweises, sondern von der Wahrnehmung einer bereits aktenkundigen Tatsache abhängt (RIS-Justiz RS0043760 [T11], RS0098745 [T10]; siehe zuletzt etwa 6 Ob 265/06y). Demzufolge ist die Rekursbeantwortung der Klägerin zurückzuweisen.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO.

II. Zur Revision der vormaligen Beklagten

1. Nach den voranstehenden Gründen fand am 20. 4. 2007 ein zulässiger gewillkürter Parteiwechsel statt. Dadurch ist die vormalige Beklagte aus dem Prozessrechtsverhältnis ausgeschieden.

2. Abgesehen von hier nicht maßgebenden Ausnahmen sind nur die Prozessparteien befugt, ein Rechtsmittel in der Hauptsache zu erheben (Fasching in Fasching/Konecny² IV/1 Einl Rz 39; E. Kodek in Rechberger³ Vor § 461 Rz 8). Die von der Rechtsvorgängerin am 15. 6. 2007 (Postaufgabe) erhobene Revision ist daher mangels Parteistellung der Rechtsmittelwerberin unzulässig.

III. Zur Revision der Beklagten

1. Zur behaupteten Nichtigkeit

1.1. Die Beklagte rügt als Nichtigkeit, dass das Berufungsurteil mit sich selbst im Widerspruch stehe, weil es einerseits von einem Parteiwechsel auf die nunmehrige Beklagte ausgehe, jedoch offenbar noch gegen deren aus dem Verfahren ausgeschiedene Rechtsvorgängerin ergangen sei. Ob es „auch" gegen die nunmehrige Beklagte erlassen worden sei, sei „nicht ersichtlich" und gehe „aus dem Urteilsspruch nicht unzweideutig hervor". Jedenfalls hätte die Berufung der vormaligen Beklagten als solche der nunmehrigen Beklagten „angesehen werden müssen". Die angefochtene Entscheidung widerspreche § 30b ÖkostromG 2002 idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105.

1.2. Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO ist dann gegeben, wenn a) die Fassung eines Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann; b) das Urteil mit sich selbst in Widerspruch steht; c) für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind. Der Nichtigkeitsgrund wird nur durch den völligen Mangel an Gründen, nicht jedoch durch eine mangelhafte Begründung verwirklicht (stRsp: 2 Ob 289/97g = SZ 72/54; 4 Ob 35/04g; RIS-Justiz RS0042133). Ein völliger Mangel an Begründung liegt nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie sich nicht überprüfen lässt (vgl E. Kodek aaO § 477 Rz 12; Zechner aaO IV/1 § 503 ZPO Rz 112 jeweils mwN).

1.3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist ausreichend begründet. Von einem mit dem zuvor erörterten Nichtigkeitsgrund behafteten Urteil kann keine Rede sein. Nach dem Beschluss des Berufungsgerichts über die Änderung der Bezeichnung der beklagten Partei infolge eines wirksamen gewillkürten Parteiwechsels kann ferner nicht der geringste Zweifel daran bestehen, wer vom Berufungsurteil als Beklagte betroffen ist. Die Rechtsmittelwerberin vermengt in ihren Ausführungen überdies die materiellrechtliche Frage nach der durch eine gesetzliche Einzelrechtsnachfolge begründeten Sachlegitimation mit der prozessualen Frage nach der Zulässigkeit und Wirkung eines Parteiwechsels; insofern ist sie auf die Erwägungen unter I.4. bis 4.4. zu verweisen. Die Revision ist somit, soweit in ihr Nichtigkeit geltend gemacht wird, zurückzuweisen.

2. Erledigung der weiteren Revisionsgründe

2.1. Kernpunkt des Rechtsstreits

2.1.1. Die Beklagte verficht den Standpunkt, die gesetzliche Förderung von Ökostrom aus Photovoltaikanlagen sei nach der im Anlassfall maßgebenden Rechtslage durch die Anordnung von Abnahmepflichten der Öko-BGV bis zur bundesweiten Grenze von 15 MW für die in das öffentliche Netz eingespeiste elektrische Energie zu festgelegten Preisen erfolgt. Den gesetzlichen Vorgaben entsprechend sei ein Vertragsabschluss jeweils erst nach Fertigstellung und Inbetriebnahme (Leistungsbereitschaft) der Anlagen vorgesehen gewesen, weshalb die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten die Reihung der Förderungswerber für die gebotenen Vertragsabschlüsse nach jenen Kriterien vorgenommen und - wie in den sonstigen Marktregeln vorgesehen - die Übermittlung einer Neuanlagen-Liste verlangt habe. Voraussetzung einer Aufnahme in die Ökobilanzgruppe gem § 16 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF sei somit die Leistungsbereitschaft einer Anlage für die Einspeisung von Energie in das öffentliche Stromnetz gewesen. In den den Vertragsabschluss näher regelnden Allgemeinen Bedingungen (AB-ÖKO) werde gleichfalls auf bereits produzierten Strom abgestellt. Die Zuweisung bloß „virtueller" Anlagen zu einer Bilanzgruppe sei gesetzwidrig. Zwischen Inbetriebnahme einer Anlage, Aufnahme in eine Ökobilanzgruppe, Abnahmepflicht und Rechtsgültigkeit der Verträge bestehe ein untrennbarer Zusammenhang.

2.1.2. Der Einwand der Beklagten, ihre mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge seien deshalb „mangels Erfüllung der notwendigen gesetzlichen Rechtsbedingungen (...) gegenstandslos und (...) nicht verbindlich", weil die betreffenden Anlagen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch nicht errichtet und in Betrieb gegangen seien, stützt sich auf solche, nach ihrer Auffassung maßgebende gesetzliche Bedingungen für die Wirksamkeit der Verträge. Von einer Rechtsbedingung spricht man, wenn der Grund, der der (sofortigen) Rechtswirksamkeit eines Rechtsgeschäfts entgegensteht, nicht im privatautonomen Willen der Parteien, sondern im Gesetz liegt (RIS-Justiz RS0017449). Die Erfüllung der normativen Bedingung ist daher aufgrund eines gesetzlichen Tatbestands die Voraussetzung für die Wirksamkeit des jeweils betroffenen Rechtsgeschäfts (7 Ob 515/95 = RIS-Justiz RS0034706). Infolgedessen ist im Folgenden zu prüfen, ob die Wirksamkeit der abgeschlossenen Verträge tatsächlich vom Eintritt der von der Beklagten primär behaupteten Rechtsbedingung (Fertigstellung leistungsbereiter Anlagen) abhing.

2.2. Gesetzliche Grundlagen

2.2.1. Die Novelle 2000 (BGBl I 2000/121) zum Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG BGBl I 1998/143 (ElWOG 1998) war durch die Öffnung des Strommarkts geboten und schuf neue Marktteilnehmer, darunter Bilanzgruppen, Regelzonenbetreiber und Bilanzgruppenkoordinatoren. Um einen korrekten Datenfluss zwischen der Vielzahl der neuen Marktpartner sicherzustellen, mussten diese in Erfüllung des gesetzlichen Auftrags untereinander Verträge abschließen. Deren Inhalt wurde in den Marktregeln festgelegt, die von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden mussten. Netzbetreiber, Bilanzgruppenverantwortliche und Verrechnungsstellen waren darüber hinaus verpflichtet, Allgemeine Bedingungen als Grundlage für ihre Verträge mit den Kunden genehmigen zu lassen (Derler, Bilanzgruppen und die Zusammenarbeit mit den Marktpartnern im freien Strommarkt, in: Pauger, Das Elektrizitätsrecht nach der ElWOG-Novelle 81 ff).

2.2.2. Im Zentrum des Förderungssystems des ÖkostromG 2002 steht die Ökobilanzgruppe, in der die Ökostromanlagen des Regelzonenbereichs zusammengefasst werden. Die Förderung beruht auf einer Abnahmeverpflichtung gekoppelt mit einer Mindestpreisfestsetzung (Zabukovec, Ökostromgesetz und Elektrizitätswesen 61).

2.2.3. Wortlaut einschlägiger Normen

§ 7 ElWOG:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

2. „Bilanzgruppe" die Zusammenfassung von Lieferanten und Kunden zu einer virtuellen Gruppe innerhalb derer ein Ausgleich zwischen Aufbringung (Bezugsfahrpläne, Einspeisungen) und Abgabe (Lieferfahrpläne, Ausspeisungen) erfolgt;

7. "Einspeiser" einen Erzeuger oder ein Elektrizitätsunternehmen, der oder das elektrische Energie in ein Netz abgibt;

12. „Erzeugung" die Produktion von Elektrizität;

§ 4 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF:

Ziel dieses Bundesgesetzes ist es, im Interesse des Klima- und Umweltschutzes

1. den Anteil der Erzeugung von elektrischer Energie in Anlagen auf Basis erneuerbarer Energieträger (...) zu erhöhen (...);

6. die Investitionssicherheit für bestehende und zukünftige Anlagen zu gewährleisten;

8. die Erzeugung von elektrischer Energie aus erneuerbaren Energieträgern gemäß den Grundsätzen des europäischen Gemeinschaftsrechts (...) zu fördern.

§ 5 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF:

Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

12. „Ökostromanlage" eine Erzeugungsanlage, die aus erneuerbaren Energieträgern Ökostrom erzeugt und als solche anerkannt ist.

13. „Neuanlage" eine Ökostromanlage, für die nach dem 31. Dezember 2002 die für die Errichtung notwendigen Genehmigungen erteilt werden;

14. „Altanlage" eine Ökostromanlage, für die vor dem 1. Jänner 2003 die für die Errichtung notwendigen Genehmigungen vorliegen.

§ 10 ÖkostromG 2002 aF:

Abs 1: Die Ökobilanzgruppenverantwortlichen sind verpflichtet, die ihnen angebotene elektrische Energie aus Ökostromanlagen zu den gemäß § 18 genehmigten Allgemeinen Bedingungen und den gemäß § 11 festgelegten Preisen abzunehmen. (...) Eine Abnahmepflicht besteht

1. für elektrische Energie aus Photovoltaik bis zum bundesweiten Gesamtausmaß von 15 MW.

Abs 2: Die Abnahmepflicht gemäß Abs.1 ist nur gegeben, wenn die gesamte aus einer Ökostromanlage in das öffentliche Netz abgegebene elektrische Energie in einem, mindestens drei Kalendermonate dauernden Zeitraum an die Ökobilanzgruppenverantwortlichen abgegeben wird und der Betreiber dieser Anlage Mitglied der Bilanzgruppe gemäß § 16 Abs 1 ist (...).

§ 15 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF:

Die Aufgaben des Ökobilanzgruppenverantwortlichen sind:

1. Ökostrom nach Maßgabe des § 10 zu den gemäß § 11 bestimmten Preisen abzunehmen;

2. der Abschluss von Verträgen

a) mit den übrigen Bilanzgruppenverantwortlichen, Regelzonenführern, Netzbetreibern und Elektrizitätsunternehmen (Erzeugern und Stromhändlern) (...);

3. die gemäß Z 1 erworbenen Mengen an elektrischer Energie in Form von Fahrplänen gemäß den geltenden Marktregeln an Stromhändler (...) zuzuweisen. (...)

§ 16 Abs 1 ÖkostromG 2002:

In der Ökobilanzgruppe sind alle Ökostromanlagen zusammengefasst, für die eine Abnahmeverpflichtung gemäß § 10 in Anspruch genommen wird. Betreiber von Ökostromanlagen, welche die Abnahmeverpflichtung gemäß § 10 in Anspruch nehmen, sind als Mitglied in die Ökobilanzgruppe aufzunehmen.

§ 18 Abs 1 ÖkostromG 2002:

Der Ökobilanzgruppenverantwortliche hat die in §§ 10, 11 und 15 angeführten Verträge, soweit sie die Abnahme und den Einkauf von elektrischer Energie - einschließlich den Ausgleich gemäß § 15 Abs 1 Z 4 - betreffen, unter Zugrundelegung von Allgemeinen Bedingungen abzuschließen. (...)

§ 10a Abs 5 ÖkostromG idF der Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105:

(Verfassungsbestimmung) Die Preise für die Abnahme von Ökostrom bestimmen sich für Ökostromanlagen nach den im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses verordneten Preisen. Im Übrigen gelten die genehmigten Allgemeinen Bedingungen. Kann mit dem kontrahierbaren Einspeisetarifvolumen nicht das Auslangen gefunden werden, so ist die Ökostromabwicklungsstelle zur Abnahme von Ökostrom nur aus jenen Ökostromanlagen verpflichtet, für die ihr vor Ausschöpfung des kontrahierbaren Einspeisetarifvolumens ein Antrag (Anbot) auf Vertragsabschluss über die Abnahme von Ökostrom zugegangen ist. [...] Anträge auf Vertragsabschluss, deren Annahme eine Überschreitung des kontrahierbaren Einspeisevolumens zur Folge hätte, sind nicht anzunehmen. Überschreiten gleichzeitig einlangende Anträge insgesamt die durch das kontrahierbare Einspeisetarifvolumen vorgegebene Grenze, so entscheidet das Los. Wird eine Anlage nicht innerhalb von 24 Monaten nach Annahme des Antrags in Betrieb genommen, gilt der Vertrag über die Abnahme von Ökoenergie als aufgelöst, sofern der Antragsteller nicht glaubhaft macht, dass die Ursachen dafür nicht in seinem Einflussbereich liegen. Das aus der Auflösung dieses Vertrages frei werdende kontrahierbare Einspeisetarifvolumen ist dem kontrahierbaren Einspeisetarifvolumen der jeweiligen Kategorie im laufenden Kalenderjahr zuzurechnen."

2.2.4. Maßgebender Wortlaut der Allgemeinen Bedingungen

Die gemäß § 18 Abs 1 ÖkostromG 2002 hier maßgebenden, von der Aufsichtbehörde mit den Bescheiden vom 27. 11. und 2. 12. 2002 genehmigten Allgemeinen Bedingungen (AB-ÖKO) für die Regelzone der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten lauten:

„B) Rechtsbeziehungen Öko-BGV - Öko-Erzeuger

I. Einleitung

Gemäß § 10 ÖkostromG ist der Öko-BGV verpflichtet, den ihm von Öko-Erzeugern angebotenen und in das öffentliche Netz abgegebenen Ökostrom zu den AB-ÖKO und den Vergütungen nach § 11 ÖkostromG abzunehmen. (...)

IV. Abnahme des Ökostroms

1) Umfang der Abnahme

a) Der Öko-BGV wird nach Maßgabe des zwischen ihm und dem Öko-Erzeuger abgeschlossenen Vertrags die in das öffentliche Netz abgegebene elektrische Energie aus der (den) Ökostromanlage(n) des Öko-Erzeugers abnehmen.

b) Rechtsbedingungen für die Abnahme sind insbesondere:

• Aufrechte und rechtskräftige Anerkennung der Stromerzeugungsanlage des Öko-Erzeugers als Ökostromanlage (...)
• Abgabe des gesamten aus der Ökostromanlage des Öko-Erzeugers in das öffentliche Netz abgegebenen elektrischen Energie über einen mindestens 3 (drei) Kalendermonate dauernden Zeitraum und rechtswirksamer Netzzugangsvertrag mit dem zuständigen Netzbetreiber."

2.2.5. Die von der Aufsichtsbehörde verlautbarten, hier bedeutsamen Sonstigen Marktregeln enthalten ua folgende Bestimmungen:

„5. Prozess Neuanlage

5.1. Allgemeines

Der abgebildete Prozess stellt die Vorgehensweise bei der Versorgung von Neustandorten durch einen neuen Lieferanten dar. Die angeführte Excel-Liste für Neuanlagen (NAList) enthält alle Informationen die zwischen NB und Lieferanten auszutauschen sind. (...) Dem Prozess liegt zugrunde, dass zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme eine Fertigstellungsmeldung der Anlage durch eine befugte Person (z.B.: konzessioniertes Elektroinstallationsunternehmen) vorliegt."

2.3. Schrifttum

Nach Raschauer (Handbuch Energierecht 105) bezieht sich die Abnahmepflicht bezüglich Ökostrom nur auf an das Netz angeschlossene - und anerkannte - Ökostromanlagen (§ 5 Z 12 ÖkostromG 2002 aF), mit denen der Öko-BGV einen entsprechenden Vertrag abschloss (§ 10 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF). Zabukovec (Ökostromgesetz und Elektrizitätswesen 62) betont zu § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF, dass die Abnahmepflicht von der Einspeisung in das öffentliche Netz abhängt, weil „eine Förderung von Eigenanlagen" nicht vorgesehen sei. Auch Schanda (Energierecht³ 345) meint zu § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF, es solle die Abnahme durch die Öko-BGV (dh der Ankauf von Elektrizität) davon abhängen, dass diese Elektrizität in das öffentliche Netz eingespeist wird. Diese Ansichten fußen auf dem Gesetzeswortlaut. Eine Erörterung der hier zu lösenden Frage findet sich weder dort noch - soweit überblickbar - im sonstigen Schrifttum.

2.4. Rechtsprechung

In der Entscheidung 3 Ob 256/05a wurde der Begriff „Inbetriebnahme der Anlage" iSd § 30 Abs 3 ÖkostromG 2002 aF vom Oberste Gerichtshof dahin ausgelegt, dass damit nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers die faktische Betriebsaufnahme der Stromerzeugungsanlage gemeint ist, also der Beginn der Produktion elektrischer Energie, nicht die Stellung von Anträgen oder die Erlassung oder Zustellung von Bescheiden.

2.4. Auslegung durch den Senat

2.4.1. Die Auslegung von Gesetzen erfolgt auf dem Boden mehrerer, grundsätzlich gleichwertiger Methoden Schritte (Wortauslegung, systematische Auslegung, historisch-teleologische Auslegung). Bei der anzustellenden Gesamtwürdigung entscheidet das Gewicht der bei jedem Auslegungsschritt zu Tage geförderten Argumente (3 Ob 256/05a; P. Bydlinski in KBB, § 6 Rz 2 mwN).

2.4.2. Ob Verträge über die Abnahme und den Einkauf von elektrischer Energie (§ 18 Abs 1 ÖkostromG 2002) nach der hier maßgebenden Rechtslage nur unter Verwirklichung der Rechtsbedingung, dass die betreffende Ökostromanlage fertiggestellt und leistungsbereit ist, wirksam zustandekommen konnten, ist aus dem Wortlaut auszulegender Normen des ÖkostromG 2002 aF nicht ablesbar. Die reine Wortauslegung, bei der nach einer sprachlich eindeutigen und unmissverständlichen Äußerung des Gesetzgebers in einer der anzuwendenden Normen gesucht wird, bleibt somit ergebnislos.

2.4.3. Ausgangspunkt systematischer Auslegung ist die in § 10 Abs 1 ÖkostromG 2002 aF normierte Verpflichtung der Öko-BGV, die ihnen angebotene elektrische Energie aus Ökostromanlagen auf dem Boden der dort beschriebenen Voraussetzungen abzunehmen, wobei jedoch die Abnahmepflicht für elektrische Energie aus Photovoltaik zu festgelegten Preisen mit dem bundesweiten Gesamtausmaß von 15 MW beschränkt ist. Nach § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF besteht die Abnahmepflicht insofern, als „die gesamte aus einer Ökostromanlage in das öffentliche Netz abgegebene elektrische Energie in einem, mindestens drei Kalendermonate dauernden Zeitraum" an die Öko-BGV „abgegeben wird und der Betreiber dieser Anlage Mitglied der Bilanzgruppe gemäß § 16 Abs 1 ist". Unter einer Ökostromanlage versteht der Gesetzgeber nach § 5 Abs 1 Z 12 ÖkostromG 2002 aF eine Erzeugungsanlage, die als solche behördlich anerkannt ist und aus erneuerbaren Energieträgern Ökostrom erzeugt. Erzeugung ist nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers die Produktion von Elektrizität (vgl § 7 Z 7 und 12 ElWOG), eine Bilanzgruppe ist die Zusammenfassung von Lieferanten und Kunden zu einer virtuellen Gruppe, innerhalb derer ein Ausgleich zwischen Aufbringung (Bezugsfahrpläne, Einspeisungen) und Abgabe (Lieferfahrpläne, Ausspeisungen) erfolgt (§ 7 Z 2 ElWOG).

2.4.4. Eine Zusammenschau der zuvor erörterten Bestimmungen im System ergibt zwar, dass ein die Abnahmepflicht der Öko-BGV regelnder Vertragsabschluss nur mit Mitgliedern der Bilanzgruppe möglich ist, wobei nur Betreiber von Ökostromanlagen als Bilanzgruppenmitglieder in der Gruppe der Lieferanten in Betracht kommen. Ob aber als Voraussetzung eines solchen Vertragsabschlusses die betreffende Anlage für die Produktion von Elektrizität leistungsbereit sein muss, oder ob Bilanzgruppenmitglied und Vertragspartner auch der Berechtigte einer projektierten - jedoch bescheidmäßig bereits als solche anerkannten - Ökostromanlage sein kann, lässt sich auch mit Hilfe eines rein systematischen Auslegungsansatzes nicht eindeutig beantworten.

2.4.5. Die historisch-teleologische Auslegung hat an §§ 4 Abs 1 Z 6 ÖkostromG 2002 aF anzuknüpfen. Danach war es eines der erklärten Hauptziele des Gesetzes, gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben folgend „die Investitionssicherheit für bestehende und zukünftige Anlagen zu gewährleisten" (vgl Erwägungsgründe 13, 14 und insbes 16 der RL 2001/77/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 9. 2001 zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt - nach dem Erwägungsgrund 16 soll bei Regeln zur Nutzung erneuerbarer Energiequellen „das Vertrauen der Investoren" unter Vermeidung „verlorener Investitionen" gewahrt werden).

2.4.6. Die gesetzlich gebotene Investitionssicherheit auch für zukünftige Anlagen als eines der wesentlichen Ziele des Gesetzgebers ließe sich nach Auffassung des Senats auf dem Boden der von der Beklagten verfochtenen Ansicht nicht verwirklichen. Für Unternehmer als (künftige) Erzeuger von Strom aus Ökostromanlagen kann eine Investitionssicherheit nur dann vorliegen, wenn der Abschluss von Verträgen über die Abnahme von Ökostrom zu im Voraus festgelegten gestützten Preisen innerhalb eines bestimmten Lieferzeitraums bereits vor der Fertigstellung lieferbereiter Ökostromanlagen möglich ist. Andernfalls käme es bei solchen Anlagen angesichts der bundesweit mit 15 MW beschränkten Abnahmemenge bei Strom aus Photovoltaik-Anlagen zu im Voraus fixierten gestützten Preisen zu einem „Errichtungswettlauf" mit dem vorhersehbaren Ergebnis, dass nicht wenige Investoren Ökostrom aus bereits errichteten Anlagen nicht mehr zu jenen im Voraus fixierten gestützten Preisen liefern könnten, die die erörterten Investitionen in die Errichtung und den Betrieb solcher Anlagen wirtschaftlich erst sinnvoll erscheinen lassen. Die Aufwendungen der beim „Errichtungswettlauf" auf der Strecke gebliebenen Investoren würden sich somit im Nachhinein als unwirtschaftlich und deshalb weitgehend frustriert herausstellen. Ein solches Ergebnis wäre auch volkswirtschaftlich von Nachteil.

2.4.7. Das soeben erläuterte Verständnis der Rechtslage lag nach den getroffenen Feststellungen der Praxis der anderen Öko-BGV zugrunde, die die „Errichtung einer Anlage" nicht als „Reihungskriterium" verwendet hatten, sondern „ausschließlich von den Anerkennungsbescheiden" ausgingen. Selbst die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten stellte bei der Reihung der Vertragsangebote von Investoren zunächst nur auf das „Einlangen der Anerkennungsbescheide" ab. Hätten die anderen Öko-BGV das Gesetz immer unrichtig vollzogen, so wäre das für den Gesetzgeber nicht zu übersehen gewesen. Insofern artikulierte er jedoch keinen Änderungsbedarf in den Gesetzesmaterialien für die Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 (RV 655 BlgNR 22. GP 9 f), im Gegenteil, es war sogar ein ausdrückliches Anliegen des Ausschusses, in der letztlich Gesetz gewordenen geltenden Fassung des § 10a Abs 5 ÖkostromG 2002 ausdrücklich festzuschreiben, dass eine „Annahme des Antrags" nicht eine bereits in Betrieb befindliche Anlage voraussetzt. Insofern ging dieser davon aus, dass der Vertragsabschluss „nach Nachweis der für die Errichtung der Anlage

notwendigen Genehmigungen ... innerhalb angemessener Frist (3 Monate)" erfolgen werde und „bauliche Maßnahmen ... im Sinne der Rechtssicherheit für den Anlagenbetreiber nicht Voraussetzung für einen Vertragsabschluss sein" dürften (AB 1225 BlgNR 22. GP 2). Der verwendete Begriff „Rechtssicherheit" umfasst aber gerade auch jene „Investitionssicherheit", deren Gewährleistung bereits ein ausdrücklich erklärtes Ziel des ÖkostromG 2002 aF war. Der Inhalt der Novelle ist somit eine weitere Stütze für das zuvor gewonnene Auslegungsergebnis, kann sich doch auch aus späteren gesetzlichen Regelungen interpretativ erschließen, wie eine bestimmte, zuvor geltende Rechtslage nach dem Willen des Gesetzgebers zu verstehen war (RIS-Justiz RS0107343).

2.4.8. Die bisherigen Erwägungen zur Auslegung der maßgebenden Normen des ÖkostromG 2002 sind somit folgendermaßen zusammenzufassen:

§ 10 Abs 1 und 2 ÖkostromG 2002 BGBl I 2002/149 (Urfassung) sowie die durch die Ökostromgesetz-Novelle 2006 BGBl I 2006/105 nicht geänderte Urfassung der § 16 Abs 1 und § 18 Abs 1 ÖkostromG 2002 sind im Zusammenhang dahin auszulegen, dass Mitglieder einer Ökobilanzgruppe und Vertragspartner von Abnahmeverträgen auch Personen sein können, die über die notwendigen behördlichen Genehmigungen für die Errichtung von Ökostromanlagen verfügen, ohne dass solche Anlagen bereits errichtet und leistungsbereit sein müssen.

2.4.9. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage war die Wirksamkeit der streitverfangenen Verträge nicht davon abhängig, dass die ihren Gegenstand bildenden Anlagen im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge bereits fertiggestellt und leistungsbereit gewesen seien. Diese Verträge sind somit, weil auch der tieferstehend zu erledigende Irrtumseinwand der Beklagten nicht berechtigt ist, wirksam. Durch sie wurde für die betroffenen Anlagen eine Abnahmeverpflichtung iSd § 10 ÖkostromG 2002 aF begründet. Sie bilden ferner nach § 16 Abs 1 zweiter Satz ÖkostromG 2002 die Grundlage für eine Mitgliedschaft der Klägerin in jener Ökobilanzgruppe, in deren Zuständigkeit die projektierten Anlagen fallen.

Nicht zu prüfen ist hier wegen der Besonderheiten des Anlassfalls, ob die voranstehend ausgelegten Normen des ÖkostromG 2002 wegen dessen in § 4 Abs 1 Z 1 erklärten weiteren Ziels (Erhöhung des Anteils der Erzeugung elektrischer Energie in Anlagen auf Basis erneuerbarer Energieträger) iVm der 15 MW Abnahmegrenze für Strom aus Photovoltaikanlagen bereits seinerzeit auch dahin zu verstehen waren, dass die Anlagen zur Erzeugung solchen Ökostroms nach dem Abschluss von Abnahmeverträgen jedenfalls innerhalb angemessener Frist errichtet sein und mit der Abgabe elektrischer Energie in das öffentliche Netz begonnen haben mussten, um den vertraglichen Anspruch auf den gestützten Preis als Gegenleistung für die gelieferte Energie aufrechtzuerhalten.

2.5. Irrtumseinwand

In der Revision wird weitwendig der Standpunkt vertreten, die streitverfangenen Verträge seien wegen eines Irrtums der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten anfechtbar. Dieser Irrtum betreffe den Umstand, dass die Anlagen der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge noch nicht fertiggestellt und daher leistungsbereit gewesen seien. Die Beklagte weicht insofern allerdings vom festgestellten Sachverhalt ab und führt die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus. Nach den getroffenen Feststellungen wusste die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten über die wahren tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge Bescheid, muss sie sich doch das Wissen der für sie vorher agierenden Personen zurechnen lassen (vgl RIS-Justiz RS0009172). Insofern ist hervorzuheben, dass an der Besprechung vom 17. 3. 2003 auch ein Vorstandsmitglied der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten beteiligt war.

2.6. Einwände gegen das Schadenersatzbegehren

2.6.1. Nach Ansicht der Beklagten kann eine vertretbare Rechtsansicht nicht haftungsbegründend sein. Ein solcher Sachverhalt, der die Beklagte entlasten könnte, liegt indes hier nicht vor. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten schloss vielmehr Verträge über Energielieferungen aus Ökostromanlagen in zurechenbarer Kenntnis des Umstands, dass die betreffenden Anlagen noch nicht errichtet und betriebsbereit waren; wenn sie sodann nachträglich die Rechtsgültigkeit der Verträge unter Berufung auf gerade diesen, ihr bereits bei Abschluss der Verträge bekannten Umstand bestritt, so war dieses Verhalten, wie schon das Berufungsgericht aussprach, zumindest grob fahrlässig. Ein Irrtum über die wahre Rechtslage konnte es nicht rechtfertigen, bei bekannter Sachlage entgegen der eigenen rechtlichen Überzeugung über das Vorliegen einer Kontrahierungspflicht Verträge abzuschließen und die Wirksamkeit dieser Verträge dann wenig später unter Berufung auf diese Überzeugung zu bestreiten. Dem Feststellungsbegehren unter Punkt II.3. des Berufungsurteils wurde daher - unter Ausklammerung mittelbarer Schäden und von Folgeschäden - zu Recht stattgegeben. Das von der Klägerin hiezu erstattete Vorbringen, sie werde einen - noch nicht bezifferbaren - Vermögensschaden an entgangenem Entgelt erleiden und überdies infolge des von der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten erzwungenen Investitionsstopps eine mit Ende 2003 ausgelaufene Investitionsförderungsprämie von 10% verlieren, ist schlüssig.

2.6.2. Dass das bundesweite Kontingent nach § 10 Abs 1 Z 1 ÖkostromG 2002 aF im Zeitpunkt des Einlangens der Anerkennungsbescheide bei der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten für die Anlagen der Klägerin allenfalls bereits zur Gänze ausgeschöpft gewesen sein könnte, ist unbeachtlich. Die Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten schloss nämlich mit der Klägerin verbindliche Verträge über die Abnahme von Strom aus Photovoltaikanlagen zu einem fixierten gestützten Preis. Sollte der Abschluss von Verträgen mit der Klägerin auf einem Fehler der Rechtsvorgängerin der nunmehrigen Beklagten in der Berechnung von Kontingenten vor dem Hintergrund der bundesweit mit 15 MW begrenzten Abnahmepflicht beruhen, so kann das, wie bereits das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, nicht der Klägerin zur Last fallen.

2.7. Sonstige Revisionsgründe

2.7.1. Mit ihrer Behauptung des Vorliegens „sekundärer Feststellungsmängel" zeigt die Beklagte in Wahrheit keine fehlenden Feststellungen auf, sondern sie versucht in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Tatsacheninstanzen zum Thema „Irrtum über die Vertragsgrundlagen" zu bekämpfen. Soweit in diesem Zusammenhang auch Rechtsfragen erörtert werden, ist die Beklagte auf die voranstehenden Ausführungen zur Auslegung von Normen des ÖkostromG 2002 zu verweisen.

2.7.2. Die Revisionswerberin rügte bereits in ihrer Berufung als Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, dass ein bestimmter Zeuge nicht ergänzend vernommen wurde. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen eines solchen Verfahrensmangels. Der insofern behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Insofern bedarf es nach § 510 Abs 3 ZPO keiner weiteren Begründung.

2.7.3. Soweit die Revisionswerberin die Bestätigung eines vom Erstgericht mit Beschluss zurückgewiesenen Beweisantrags als „gravierenden Stoffsammlungsmangel" im Berufungsverfahren rügt, liegt auch dieser behauptete Verfahrensmangel nicht vor. Auch dafür ist gemäß § 510 Abs 3 ZPO eine weitere Begründung nicht erforderlich.

IV. Zur Revision der Klägerin

1. Die Klägerin macht geltend, die wirksamen Abnahmeverträge würden eine Abnahme- und Leistungspflicht der Beklagten bewirken; die Feststellung dieser Pflichten setze die Errichtung der betroffenen Ökostromanlagen nicht voraus. Dieses Verständnis folge aus den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der RL 2001/77/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 9. 2001 zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt und aus der Zielsetzung des ÖkostromG 2002, Investitionssicherheit auch für zukünftige Anlagen zu gewährleisten. Die Reihung der Förderungswerber dürfe im Licht des Gleichheitsgrundsatzes nur nach objektiven Umstände erfolgen, „manipulative" Umstände - so die Frage nach der Errichtung der Anlage - seien nicht maßgebend.

2. Schon aus dem bei Erledigung der Revision der Beklagten gewonnenen, unter III.2.4.8. zusammengefassten Ergebnis und aus der daran anknüpfenden Auffassung des Senats über die Rechtswirksamkeit der streitverfangenen Verträge folgt zwanglos der vertragliche Anspruch der Klägerin, dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der vertragsschließenden damaligen Öko-BGV den aus den betroffenen Anlagen gewonnenen Ökostrom zu den vereinbarten Bedingungen abnehmen muss.

Dem Argument der Beklagten und des Berufungsgerichts, der begehrten Feststellung einer Abnahmepflicht vor der Errichtung von Ökostromanlagen stehe § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 entgegen, wonach die Abnahmepflicht durch die Abgabe der gesamten aus der Anlage - unter Abzug des Eigenverbrauchs - abgegebenen Energie an den Öko-BGV in einem Zeitraum von mindestens drei Monaten bedingt sei, ist entgegenzuhalten, dass aus dieser Regelung nicht abgeleitet werden kann, diese Bedingung müsse schon im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge mit dem Öko-BGV erfüllt (oder zumindest erfüllbar) sein. Ein solches Auslegungsergebnis schlüge sich mit dem Erfordernis der Gewährleistung jener Investitionssicherheit, die unter III.2.4.5. bis 2.4.7. erörtert wurde. In den Urteilsspruch war daher lediglich eine auf die Erfüllung der Bedingung nach § 10 Abs 2 ÖkostromG 2002 aF bezogene Einschränkung aufzunehmen.

V. Kosten

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO, für das Rechtsmittelverfahren iVm § 50 Abs 1 ZPO. Die teilweise Abweisung des auf Schadenersatz gegründeten Feststellungsbegehrens und die Einschränkung des auf die Abnahmepflicht bezogenen Feststellungsbegehrens fällt kostenmäßig nicht ins Gewicht.