Spruch:
Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Voraussetzung für die wettbewerbsrechtliche Haftung als Gehilfe ist
die bewusste Förderung des unmittelbaren Täters (RIS-Justiz
RS0031329). Der Gehilfe muss den Sachverhalt kennen, der den Vorwurf
gesetzwidrigen Verhaltens begründet (4 Ob 20/97p = WBl 1997, 260 -
ungarischer Zahnarzt), oder zumindest eine diesbezügliche Prüfpflicht
verletzt haben (RIS-Justiz RS0114372). Die Prüfpflicht ist auf grobe
und auffällige Wettbewerbsverstöße beschränkt (4 Ob 316/99w = ÖBl
2000, 216 - Format-Schecks; 4 Ob 68/00d = ÖBl-LS 2000/78 -
Prüfpflicht mwN). Die Behauptungs- und Beweislast
(Bescheinigungslast) trifft dafür nach allgemeinen Grundsätzen den
Kläger.
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte (ein Optiker) einer Hörgeräteakustikerin eine Tätigkeit in seinen Geschäftsräumen gestattet, die nur nach vorheriger Anzeige einer Betriebsstätte an diesem Standort zulässig gewesen wäre (§ 46 Abs 2 GewO). Diese Anzeige war bei einer früheren Zusammenarbeit erstattet worden, nun aber nicht mehr. Nach Auffassung des Rekursgerichts hat die Klägerin nicht vorgebracht, dass der Beklagte vom aktuellen Fehlen diese Anzeige gewusst habe. Damit habe sie auch nicht behauptet, dass der Beklagte die den Vorwurf begründenden tatsächlichen Umstände gekannt habe. Eine Prüfpflicht habe ihn nicht getroffen.
Ob eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die idR keine erhebliche Bedeutung iSd § 528 Abs 1 ZPO hat (RIS-Justiz RS0043828). Anderes gälte nur dann, wenn die Auslegung des Parteivorbringens mit seinem Wortlaut unvereinbar wäre oder gegen die Denkgesetze verstieße (RS0043828 [T11]). Das ist hier nicht der Fall. Die Klägerin hat tatsächlich nie (konkret) behauptet, dass der Beklagte vom Fehlen der Anzeige gewusst habe. Gab es aber kein solches Vorbringen des Klägers, so ist es auch nicht möglich, ein (zudem nicht ganz klares) Vorbringen des Beklagten als schlüssiges Zugeständnis zu werten.
Auszugehen ist somit von der auch den Obersten Gerichtshof bindenden Annahme der Vorinstanzen, dass der Beklagte auf die von der Hörgeräteakustikerin zugesicherte Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften vertraut habe. Eine Prüfpflicht hat das Rekursgericht mit nachvollziehbarer Begründung (Zusicherung; früher ohnehin erfolge Anzeige) verneint.
Schon aus diesen Gründen scheitert der Unterlassungsanspruch. Zur Klarstellung ist aber noch darauf hinzuweisen, dass auch das Klagebegehren verfehlt ist. Unterlassungsgeboten darf zwar eine weitere Fassung gegeben werden, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen (RIS-Justiz RS0037607, RS0037733). Sie müssen aber das verbotene Verhalten so deutlich umschreiben, dass sie dem Beklagten als Richtschnur für sein zukünftiges Verhalten dienen können. Es muss in einer für das Gericht und die Parteien unverwechselbaren Weise feststehen, was geschuldet wird (4 Ob 258/04a = RIS-Justiz RS0119807; vgl auch RIS-Justiz RS0004864 [T7]; zuletzt etwa 4 Ob 247/05k - Rolling Boards). Daher ist es nicht möglich, pauschal „Handlungen zu Zwecken des Wettbewerbs, die gegen die guten Sitten verstoßen," zu verbieten. Das im Begehren als Beispiel genannte konkrete Verhalten - die Ausübung des Hörgeräteakustikergewerbes - hat der Beklagte nicht gesetzt. Wenn überhaupt, könnte ihm nur der beanstandete Tatbeitrag verboten werden. Insofern hat er aber ohnehin einen vollstreckbaren Unterlassungsvergleich angeboten, was zum Wegfall der Wiederholungsgefahr führt (RIS-Justiz RS0079899).