OGH 5Ob165/03f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Text

Begründung

Mit der am 13. 2. 1997 beim Erstgericht eingebrachten Klage machte die Klägerin gegen die Beklagte folgende noch streitverfangene Rechtsschutzansprüche geltend:

Die Beklagte hafte der Klägerin für alle gegenwärtigen und künftigen Schäden, die aufgrund der Mangelhaftigkeit des Gebäudes "Wohnanlage T*****" EZ *****, bestehen;

die Beklagte sei schuldig, der Klägerin die Kosten der Sanierung für die in der Atrium-Wohnanlage T***** EZ *****, aufgetretenen Risse und Rissbildungen an der Gebäudeaußenfassade sowie in den einzelnen Wohnelementen und Gemeinschaftsräumen zu ersetzen;

in eventu sei die Beklagte schuldig, die Atrium-Wohnanlage T***** *****, derart zu sanieren, dass die aufgetretenen Risse und Rissbildungen an der Gebäudeaußenfassade sowie in den einzelnen Wohnelementen und Gemeinschaftsräumen geschlossen werden, sodass nachfolgende Rissbildungen, auch durch Setzungen bzw. Rutschungen des Hanges, auf der die erwähnte Liegenschaft errichtet wurde, verhindert werden.

Zur Begründung dieses Begehrens brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, in der von der Beklagten in den Jahren 1984/1985 als Wohnungseigentumsorganisator errichteten Wohnungsanlage seien seit September 1994 in mehreren Wohneinheiten Mauerrisse aufgetreten, die immer größer würden. Für die Behebung dieser Mängel bzw Schäden habe die Beklagte einzustehen. Ihre Haftung ergebe sich aus der in den Anwartschafts- bzw Wohnungseigentumsverträgen gegenüber den Wohnungseigentümern eingegangenen Verpflichtung zur Herstellung und Übergabe eines mängelfreien Gebäudes bzw mängelfreier Eigentumswohnungen.

Die Beklagte und ihre Nebenintervenienten traten dem Klagebegehren mit zahlreichen Argumenten entgegen und beantragten dessen Abweisung. Aus ihrem Vorbringen ist wegen der vorläufigen Konzentration des Revisionsverfahrens auf diesen Streitpunkt nur hervorzuheben, dass die Beklagte in der dem Schluss der Verhandlung unmittelbar vorangehenden mündlichen Streitverhandlung am 24. 5. 2002 die aktive Klagslegitimation der Klägerin bestritt, weil zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse mit den einzelnen Wohnungseigentümern (1987 bis 1989) das Rechtsinstitut der Wohnungseigentümergemeinschaft noch gar nicht existiert habe und im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadenersatz- oder Gewährleistungsansprüchen aus derartigen Verträgen keine Rückwirkung auf vor Schaffung der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossene Verträge anzunehmen sei. Das Fehlen der aktiven Klagslegitimation der Klägerin ergebe sich damit bereits aus deren Vorbringen. Beides hat die Klägerin bestritten, ohne substanziell dazu Stellung zu nehmen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Wesentlichen statt. Es stellte fest, dass die Beklagte der Klägerin für alle gegenwärtigen und zukünftigen Schäden, die auf Grund der Mangelhaftigkeit des Gebäudes "Wohnanlage T*****" bestehen, und zudem noch für die Kosten der Sanierung der Risse und Rissbildungen an der Gebäude-Außenfassade sowie in den einzelnen Wohnelementen und Gemeinschaftsräumen hafte. Aus seinen Entscheidungsgründen ist nur hervorzuheben, dass es den von der Beklagten erhobenen Einwand der mangelnden Aktivlegitimation mit dem Argument verwarf, diese ergebe sich aus § 13c Abs 1 WEG 1975.

Das mit Berufungen der Beklagten sowie der Erst-, Zweit- und Viertintervenienten befasste Gericht zweiter Instanz wies das Klagebegehren ab, und zwar mit folgender Begründung:

Die Rechtsmittelwerber befänden sich mit ihrem Einwand der mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin im Recht.

Nach der älteren Rechtsprechung seien Schadenersatzansprüche ebenso wie Gewährleistungsansprüche betreffend gemeinsame Teile und Anlagen einer Liegenschaft, wenn dies ihrer ordnungsgemäßen Erhaltung diente, im Rahmen der ordentlichen Verwaltung iSd § 833 ABGB, § 14 WEG 1975 (JBl 1986, 108, ImmZ 1985, 335 ua) geltend zu machen gewesen, wobei auch die erstmalige Herstellung eines mängelfreien Zustandes eines gemeinsamen Teiles oder einer Anlage der Liegenschaft der ordnungsgemäßen Erhaltung der Liegenschaft zugerechnet worden sei (5 Ob 101/85). In SZ 70/129 habe der Oberste Gerichtshof erstmals ausgeführt, bei Gewährleistungsansprüchen wegen Mängeln allgemeiner Teiles des Hauses habe die Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 17 Abs 2 WEG vertreten durch einen bestellten gemeinsamen Verwalter als Gewährleistungskläger aufzutreten, sofern es sich um einen von der Wohnungseigentümergemeinschaft etwa anlässlich der Renovierung einer älteren Anlage abgeschlossenen Vertrag handle; rühre aber der Gewährleistungsanspruch aus einem vom Erwerber einer Wohnung mit dem Bauträger abgeschlossenen Vertrag her, so sei nur der Erwerber und nicht die (allenfalls noch gar nicht bestehende) dingliche Rechtsgemeinschaft forderungsberechtigt. Bei Bestehen einer dinglichen Rechtsgemeinschaft sei allerdings grundsätzlich am Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses festzuhalten. Diese Auffassung habe der Oberste Gerichtshof in zahlreichen Entscheidungen wiederholt (vgl RIS-Justiz RS0013431, RS0108159; zuletzt 5 Ob 28/02g, 5 Ob 31/02y). Keinesfalls forderungsberechtigt sei daher in derartigen Fällen die Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 13c Abs 1 WEG 1975 bzw nunmehr die Eigentümergemeinschaft gemäß § 18 WEG 2002.

Da vorliegendenfalls die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte als Wohnungseigentumsorganisator aufgrund der in der ersten Hälfte der 80-iger Jahre des vorigen Jahrhunderts abgeschlossenen Kauf- und Wohnungseigentumsverträge geltend mache, gehe der Verweis des Erstgerichtes auf § 13c Abs 1 WEG 1975 ins Leere; dies hätten sowohl die Beklagte als auch die Nebenintervenienten zutreffend erkannt, sodass in Abänderung des angefochtenen Urteiles das Begehren der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ *****, abzuweisen sei.

Richtig sei, dass der Oberste Gerichtshof in diesem Zusammenhang zu 5 Ob 201/00w die Möglichkeit eröffnete, in einem Fall wie dem vorliegenden eine Berichtigung der Parteienbezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO von der bisher klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft auf die zweifelsfrei klagswilligen Wohnungseigentümer vorzunehmen, von welcher Möglichkeit auch der erkennende Senat bereits Gebrauch gemacht habe. In dem der damaligen Berichtigungsentscheidung zugrundeliegenden Fall hätte allerdings die bis dahin klagende Wohnungseigentümergemeinschaft ausdrücklich die Berichtigung der Parteienbezeichnung auf eine bestimmte Wohnungseigentümerin beantragt. Das sei hier nicht der Fall, habe doch die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung lediglich ausgeführt, für den Fall, dass seitens des Berufungsgerichtes dem Einwand der mangelnden aktiven Klagslegitimation Rechnung getragen würde, werde insoweit eine Berichtigung der Parteienbezeichnung in Erwägung zu ziehen sein (AS 427); auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. 4. 2003 habe die Klägerin lediglich ausgeführt, im Zusammenhang mit der allenfalls mangelnden aktiven Klagslegitimation "wäre allenfalls an eine Berichtigung der Parteienbezeichnung zu denken". Ein konkreter Antrag auf Berichtigung der Parteienbezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO sei diesen Ausführungen nicht zu entnehmen.

Selbst wenn man dies als Berichtigungsantrag ansehen würde, wäre daraus für die Klägerin nichts gewonnen, weil eine an sich zulässige Richtigstellung der Bezeichnung einer Partei dann ausgeschlossen sei, wenn eine Partei trotz Erörterung der Unrichtigkeit ihrer Bezeichnung auf der gewählten Bezeichnung beharre (vgl zuletzt etwa 9 ObA 184/02b). Von einem derartigen Beharren der Klägerin auf der Richtigkeit der gewählten Bezeichnung könne vorliegendenfalls deshalb ausgegangen werden, weil die Beklagte und die Nebenintervenienten im Verfahren erster Instanz mehrfach auf die mangelnde Aktivlegitimation der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft hingewiesen hätten, worauf die Klägerin lediglich mit einem unsubstanziierten Bestreiten geantwortet habe. Auch auf den diesbezüglichen Einwand in den Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenienten habe die Klägerin nur mit der bereits wiedergegebenen völlig vagen Erwägung reagiert, es wäre auf die zweifelsfrei klagswilligen Wohnungseigentümer zu berichtigen, wobei es sich lediglich um ein Zitat aus der Entscheidung 5 Ob 201/00w handle. Und schließlich sei auch im Rahmen der Erörterung dieser Frage anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. 4. 2003 von der Beklagten und der Viertnebenintervenientin der Einwand der mangelnden Aktivlegitimation der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft wiederholt worden, worauf die Klägerin - wie erwähnt - lediglich ausgeführt habe, es wäre allenfalls an eine Berichtigung der Parteienbezeichnung zu denken. Es sei daher durchaus davon auszugehen, dass die Klägerin offensichtlich und bis zuletzt auf dem Standpunkt beharrte, als Wohnungseigentümergemeinschaft aktiv klagslegitimiert zu sein. Damit hätte auch auf Grund eines konkreten Berichtigungsantrages eine derartige Berichtigung nicht vorgenommen werden können. Wie schon erwähnt sei aber ohnehin festzuhalten, dass die Klägerin keinen ausdrücklichen Berichtigungsantrag stellte.

Richtig sei in diesem Belang nun zwar, dass § 235 Abs 5 ZPO auch eine amtswegige Richtigstellung der Parteienbezeichnung in jeder Lage des Verfahrens vorsieht, doch erscheine dies unter Bedachtnahme auf das bisherige prozessuale Verhalten der Klägerin erst recht nicht zulässig zu sein, würde dies doch einerseits ein Aufdrängen eines bestimmten Rechtsstandpunktes gegenüber der Klägerin und auf der anderen Seite eine Parteinahme zu Lasten der Beklagten darstellen, habe doch die Beklagte - ebenso wie ihre Nebenintervenienten - unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auf die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin hingewiesen, ohne dass sich diese veranlasst gesehen hätte, entsprechend zu reagieren. Gerade die in der Berufungsbeantwortung zitierte Entscheidung 5 Ob 201/00w hätte aber die Klägerin dazu veranlassen müssen, einen Antrag gemäß § 235 Abs 5 ZPO zu stellen. Dass sie dies nicht tat, könne ihr nur als Beharren ausgelegt werden.

Die Anordnung des § 235 Abs 5 ZPO, eine Berichtigung der Parteienbezeichnung könne auch von Amts wegen, allenfalls nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens gemäß §§ 84, 85 ZPO, vorgenommen werden, könne nur dahingehend verstanden werden, dass das Gericht, allenfalls auch das Rechtsmittelgericht, von Amts wegen Fehler in der Parteienbezeichnung aufgreifen und mit den Parteien erörtern müsse, nicht jedoch dahingehend, dass einer trotz entsprechender Einwendungen und Erörterungen untätig gebliebenen Partei gleichsam eine Berichtigung aufzudrängen sei, würde dies doch die in der Zivilprozessordnung herrschende Dispositionsmaxime außer Kraft setzen. Auch die bereits erwähnte Entscheidung 9 ObA 184/02b stelle eindeutig auf diese Erörterungspflicht ab, nicht jedoch auf eine aufgezwungene Parteienberichtigung.

Es sei schon darauf hingewiesen worden, dass die Klägerin in der Berufungsbeantwortung für den Fall, dass seitens des Berufungsgerichtes dem Einwand der mangelnden Aktivlegitimation Rechnung getragen werden sollte, anmerkte, dann wäre insoweit eine Parteienberichtigung in Erwägung zu ziehen. Daraus sei jedoch für die Klägerin nichts zu gewinnen, weil derartige prozessuale Eventualanträge in der Zivilprozessordnung nicht vorgesehen seien und außerdem die Auffassung, das Erstgericht bzw das Berufungsgericht hätten die anwaltlich vertretene Klägerin darüber belehren und informieren müssen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht aktiv klagslegitimiert sei, unter Berücksichtigung der zur Anleitungspflicht nach § 182 ZPO, ja sogar der zur Manuduktionspflicht nach § 432 ZPO ergangenen Rechtsprechung als zu weitgehend angesehen werden müsste; darin müsste nämlich eine Parteinahme zu Gunsten der Klägerin bzw der Wohnungseigentümer der bereits mehrfach erwähnten Atrium-Wohnanlage gesehen werden. Die vorliegendenfalls gegebene prozessuale Situation würde nicht einmal zu einer Verpflichtung des Gerichtes gemäß § 182a ZPO idFd ZVN 2002 führen, habe das Gericht doch nur dann rechtliche Gesichtspunkte mit den Parteien zu erörtern und ihnen Gelegenheit zur Äußerung zu geben, wenn sie eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich hielt; habe aber bereits die Gegenseite auf diese rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen und liege diesem Hinweis eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zugrunde, scheide eine Erörterungspflicht aus (vgl M. Bydlinski, Zivilprozessgesetze mit Kommentar zur ZVN 2002, 105).

Schließlich sei in diesem Belang noch zu berücksichtigen, dass eine amtswegige Berichtigung der Parteienbezeichnung auch deshalb gar nicht möglich gewesen wäre, weil eine solche ja auf die derzeitigen tatsächlichen Wohnungseigentümer der verfahrensgegenständlichen Atrium-Wohnanlage T***** hätte erfolgen müssen; diese seien dem erkennenden Senat aber nicht bekannt. Auch wenn es dabei wohl auf den aktuellen Stand des Grundbuches ankommen würde, müsse doch berücksichtigt werden, dass nach der Rechtsprechung der Umstand, dass ein Register wie das Grundbuch öffentlich ist, noch nicht bedeute, dass die dem Register zu entnehmenden Tatsachen allgemein bekannt oder auch nur gerichtskundig seien (9 Ob 174/99z, 6 Ob 36/00p); Gerichtskundigkeit erfordere nämlich, dass der Richter die Tatsache kennt, ohne erst in bestimmte Unterlagen Einsicht nehmen zu müssen (3 Ob 2122/96x, 3 Ob 224/97f, 9 ObA 326/98a, 4 Ob 129/99w [vgl RIS-Justiz RS0110714]). Und selbst wenn man den aktuellen Grundbuchstand iSd Entscheidung 10 ObS 239/98i als notorisch ansehen würde, würden sich daraus noch nicht sämtliche iSd § 75 ZPO notwendigen Angaben ergeben. Damit sei dem erkennenden Senat auch eine amtswegige Berichtigung der Parteienbezeichnung auf die nunmehrigen Wohnungseigentümer der erwähnten Atrium-Wohnanlage T***** verwehrt gewesen.

Da der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft die aktive Klagslegitimation nicht zustehe, was die Beklagte und ihre Nebenintervenienten im Verfahren erster Instanz auch eingewendet hätten, habe es zu einer Abänderung des klagsstattgebenden angefochtenen Urteiles zu Lasten der Klägerin kommen müssen, zumal die Beklagte und die Viertnebenintervenientin ihren Einwand der mangelnden Aktivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft auch im Berufungsverfahren aufrecht erhalten hätten.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes zwar EUR 20.000,00 übersteigt, die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO aber nicht zulässig sei, weil sich der erkennende Senat sowohl hinsichtlich der Frage der Aktivlegitimation als auch im Zusammenhang mit der nicht vorgenommenen bzw nicht vorzunehmenden Berichtigung der Parteibezeichnung auf eindeutige Judikatur des Höchstgerichtes habe stützen können.

Gegen das klagsabweisende Urteil des Berufungsgerichtes hat die Klägerin außerordentliche Revision mit dem Antrag erhoben, es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückzuverweisen; hilfsweise wurde die sofortige Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils mit berichtigter Parteienbezeichnung der klagenden Partei beantragt. In diesem Rechtsmittel sind als klagende Parteien die einem aktuellen Grundbuchsauszug entnommenen Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft EZ ***** mit dem Zusatz "vormals Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft EZ ..." angeführt, wozu sich in den Rechtsmittelausführungen noch ein ausdrücklicher Antrag auf entsprechende Berichtigung der Parteibezeichnung findet; zur Beibringung der Vollmachten aller Wohnungseigentümer wurde außerdem die einstweilige Zulassung des Klagevertreters gemäß § 38 ZPO beantragt.

Der Beklagten (die sich schon zuvor in einem am 30. 6. 2003 beim Erstgericht überreichten Schriftsatz gegen die Berichtigung der Bezeichnung der klagenden Partei und gegen die einstweilige Zulassung ihres Vertreters gemäß § 38 ZPO ausgesprochen hatte) und ihren Nebenintervenienten wurde nach Einlangen eines Schriftsatzes des Klagevertreters vom 2. 2. 2003 (beim Erstgericht eingelangt am 4. 7. 2003), in dem er erklärte, sich nunmehr ausdrücklich gemäß § 8 RAO auch auf die von den einzelnen Wohnungseigentümern erteilte Bevollmächtigung zu berufen, die Revisionsbeantwortung freigestellt. Von dieser Möglichkeit haben die Beklagte sowie die Erst-, Zweit- und Viertnebenintervenienten Gebrauch gemacht; sie haben durchwegs die Zurückweisung der Revision mangels Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO, in eventu die Bestätigung des Berufungsurteils beantragt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und iS ihres Aufhebungsbegehrens auch berechtigt.

Der anfängliche Vollmachtsmangel des Klagevertreters und der nicht zielführende Versuch, ihn über eine einstweilige Zulassung nach § 38 ZPO zu überbrücken (zur Unanwendbarkeit des Verfahrens nach § 38 ZPO bei der Einbringung von Rechtsmitteln siehe RIS-Justiz RS0035636), steht einer Behandlung der Revision nicht entgegen. Der diesbezügliche Antrag bzw der damit offen gelegte Vollmachtsmangel hätte nämlich das Erstgericht gemäß § 84, 85 ZPO zur Einleitung eines Verbesserungsverfahrens veranlassen müssen, um der Revisionswerberin die Behebung des Vollmachtsmangels innerhalb einer zu setzenden Frist zu ermöglichen. Das diesbezügliche Versäumnis des Erstgerichtes darf der Revisionswerberin nicht zum Nachteil gereichen (vgl RIS-Justiz RS0036251). Es ist daher von einer rechtzeitigen, die Revisionsfrist wahrenden Behebung des Vollmachtsmangels auszugehen. Zu bemerken bleibt, dass die nunmehr vorliegende, auf § 8 RAO (§ 30 Abs 2 ZPO) gestützte Berufung des Klagevertreters auf die ihm erteilten Bevollmächtigungen sowohl den Nachweis einer Vollmacht der ursprünglich klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft als auch den Nachweis der Vollmachten ihrer Mitglieder abdeckt.

Zulässig ist die Revision, weil das Berufungsgericht - wie noch auszuführen sein wird - der klagenden Partei nach der Sachlage zu Unrecht oder jedenfalls ohne ausreichende Erörterung des Problems unterstellte, auf ihrer Sachlegitimation zu beharren.

In der Sache hat die Revisionswerberin die Abweisung des Klagebegehrens mangels aktiver Sachlegitimation der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft unter dem Aspekt der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angefochten. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass keine eigenen Ansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern immer solche der Wohnungseigentümer aus den Anwartschafts- und Wohnungseigentumsverträgen geltend gemacht wurden. Dementsprechend sei auch jetzt noch die Berichtigung der Parteibezeichnung der klagenden Partei auf die Wohnungseigentümer möglich. Dass die Beklagte und deren Nebenintervenienten mehrfach auf die mangelnde Sachlegitimation der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft hingewiesen hätten und letztere eine Berichtigung ihrer Bezeichnung abgelehnt habe, treffe so nicht zu. Anfänglich hätten der Erst- und Zweitnebenintervenient das Vorbringen der Klägerin zur Aktivlegitimation sogar außer Streit gestellt. Die Beklagte habe sich ua auf ein 50 %iges Mitverschulden der Klägerin (an der angeblich mangelhaften Bauausführung) berufen. Erst "fünf vor zwölf" sei die Sachlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft bestritten worden. Zu einer Erörterung dieses Gesichtspunkts sei es weder in erster noch in zweiter Instanz gekommen, obwohl dies im Lichte des § 182a ZPO geboten gewesen wäre. Die bloße Wiederholung der in den Rechtsmittelschriften eingenommenen Standpunkte ersetze eine solche Erörterung nicht.

Die Revisionsgegner vertreten dem gegenüber im Wesentlichen den Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichtes.

Dazu wurde erwogen:

Das Berufungsgericht ging selbst davon aus, dass in einem Fall wie dem gegenständlichen grundsätzlich die Möglichkeit einer Berichtigung der Parteibezeichnung der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft auf die in Wahrheit anspruchsberechtigten einzelnen Wohnungseigentümer besteht (vgl 5 Ob 201/00w = immolex 2001/55 und zuletzt 5 Ob 269/02y). Entscheidendes Kriterium dabei ist, ob der geltend gemachte Anspruch nach dem Inhalt der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise einem anderen Rechtssubjekt als jenem zuzurechnen ist, das sich als klagenden Partei bezeichnete (§ 235 Abs 5 ZPO). Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat von Anfang an die Haftung der Beklagten aus der den Wohnungseigentumsbewerbern versprochenen Herstellung eines mängelfreien Werkes (des Gebäudes bzw der einzelnen Wohnungseigentumsobjekte) in Anspruch genommen, sich also der Natur der Sache nach auf Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Geschäftspartner der Beklagten wegen Nicht- bzw Schlechterfüllung vertraglicher Pflichten berufen. Die Frage der aktiven Sachlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft konnte sich bei dieser Sach- und Rechtslage überhaupt nur deshalb stellen, weil sie nach der in der älteren Judikatur vertretenen Rechtsansicht einer Gesamthandforderung der Mit- und Wohnungseigentümer hinsichtlich zu sanierender allgemeiner Teile des Hauses möglich schien und von einem Teil der Lehre sogar gefordert wurde, bis sich dazu die jetzt herrschende Judikatur von einem Individualanspruch mit einer gewissen gemeinschaftlichen Verfangenheit entwickelte (5 Ob 147/97x = WoBl 1998, 55/32 [Hausmann] = SZ 70/129 mwN; 5 Ob 2148/96k = MietSlg 49/31; 5 Ob 253/00t = MietSlg 52.548; 5 Ob 99/03z = ecolex 2003/303 ua). Bei Einleitung des gegenständlichen Verfahrens war die Rechtslage jedenfalls noch ungewiss und sie wird, wie die Entscheidung des Erstgerichtes zeigt, offenbar auch heute noch gelegentlich verkannt. Umso großzügiger ist bei der Berichtigung der Parteibezeichnung einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu verfahren, die in Wahrheit Gewährleistungs- oder Schadenersatzsprüche ihrer Mitglieder (oder einiger von ihnen) einklagt. Dass sie bei entsprechend klarer Sachlage von Amts wegen (gegebenenfalls durch die Anwendung der §§ 84 und 85 ZPO bzw nach einer Erörterung des Problems mit der betreffenden Partei) zu erfolgen hat, ergibt sich aus § 235 Abs 5 ZPO.

Nun trifft es (worauf ebenfalls schon das Berufungsgericht hingewiesen hat) zu, dass von der Möglichkeit einer Berichtigung der Parteibezeichnung kein Gebrauch gemacht werden kann, wenn die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft nach einer Erörterung des Problems darauf beharrt, zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs aktiv legitimiert zu sein (vgl 5 Ob 146/01h = MietSlg 53/26; 2 Ob 156/01g ua). Das trifft jedoch auf den gegenständlichen Fall nicht zu. Die aktive Sachlegitimation der Klägerin wurde erst kurz vor Schluss der Verhandlung in erster Instanz von der Beklagten (und ihren Nebenintervenienten) in Zweifel gezogen, hätte wegen der neu auftauchenden rechtlichen Aspekte gemäß § 180 Abs 3 ZPO erörtert werden müssen, um dem schon so langen Verfahren keine überraschende Wendung zu geben, und wurde vom Erstgericht, das sich die Sache gründlicher überlegen konnte als der Klagevertreter, letztlich sogar bejaht. Als die Frage dann in der Berufung der Beklagten releviert wurde, hat die Klägerin ohnehin die Berichtigung selbst erwogen, also keineswegs verweigert, sondern in Aussicht gestellt, sollte das Berufungsgericht nicht die Rechtsansicht des Erstgerichtes teilen. Die sofortige Umbenennung der Wohnungseigentümergemeinschaft in jene Mit- und Wohnungseigentümer, um deren Ansprüche es offenkundig geht, wäre angesichts der noch vom Erstgericht bestätigten aktiven Sachlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft durch das Erstgericht (dessen Entscheidung es erst zu überprüfen galt) einer Submission der Klägerin gleich gekommen, noch bevor sich das Berufungsgericht zu dieser Frage geäußert hatte. Um aus dem Schweigen oder der Untätigkeit des Klagevertreters auf eine Verweigerung der Richtigstellung der Parteibezeichnung schließen zu dürfen, hätte demnach das Berufungsgericht die Aktivlegitimation der klagenden Wohnungseigentümergemeinschaft erörtern und dabei offen legen müssen, dass es sie verneint. Dem Vorwurf einer Parteilichkeit hätte es sich damit nicht ausgesetzt.

Eine solche Erörterung hat nach dem verbindlichen Protokoll über den Lauf der Berufungsverhandlung (§ 215 Abs 1 ZPO) nicht stattgefunden (ON 145). Es liegt insoweit ein Mangel des Berufungsverfahrens vor. Der Mangel der unterlassenen Klarstellung, welche Partei den Klagsanspruch geltend macht, haftet aber auch schon dem erstinstanzlichen Verfahren an. Eine sofortige Berichtigung der Parteibezeichnung der Klägerin, wie sie jetzt in der Revision beantragt und im Rubrum des Schriftsatzes auch schon vorweggenommen wurde, scheidet aus, weil noch zu klären sein wird, ob die streitgegenständlichen Schadenersatzansprüche ex contractu bzw Gewährleistungsansprüche tatsächlich von allen derzeitigen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft oder nicht doch nur von jenen Mit- und Wohnungseigentümern geltend gemacht werden, die Vertragspartner der Beklagten waren oder im Weg der Rechtsnachfolge zB durch Zessionen geworden sind. Es sind Unklarheiten über die Berichtigung der Parteibezeichnung bestehen geblieben, die eine Erörterung mit der Rechtsmittelwerberin erfordern.

Das bedingt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Rückverweisung der Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens in die erste Instanz.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.