OGH 6Ob308/02s

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Das Begehren auf Ersatz der Kosten des Revisionsrekurses wird abgewiesen.

Text

Begründung

Die Erlegerin begehrte den Gerichtserlag der auf dem Depot Nr 62.205.091 erliegenden Wertpapiere und brachte hiezu vor:

Der am 15. 11. 2001 verstorbene deutsche Staatsbürger Siegmund Georg B*****, der zuletzt in in Deutschland wohnhaft gewesen sei, sei Inhaber des genannten Wertpapierdepots gewesen. Am 26. 11. 2001 sei dessen Sohn, der Ersterlagsgegner, an die Erlegerin herangetreten und habe unter Vorlage eines Erbscheines des Amtsgerichtes Passau vom 23. 11. 2001 und der beglaubigten Abschrift einer undatierten Vollmacht, die die Unterschriften sämtlicher Erlagsgegner aufgewiesen habe, angegeben, über die auf diesem Depot erliegenden Werte verfügungsberechtigt zu sein. Nach dem vorgelegten Erbschein seien die Erlagsgegner je zu einem Viertel Erben nach dem Verstorbenen gewesen. Am 2. 1. 2002 sei der Erlegerin ein von den Zweit- bis Vierterlagsgegnern unterfertigter Widerruf der dem Ersterlagsgegner erteilten Vollmacht übermittelt worden. Sowohl der Ersterlagsgegner als auch die übrigen Erlagsgegner machten nunmehr gegenüber der Erlegerin Ansprüche an den auf dem Depot erliegenden Wertpapieren geltend. Es sei sohin für die Erlegerin unklar, an wen die Wertpapiere zu übertragen seien. Der Gerichtserlag sei die einzige Möglichkeit, sich einer allfälligen Haftung zu entziehen. Diesem Erlagsantrag waren die darin genannten Urkunden, nämlich der Erbschein, die Vollmacht und ihr Widerruf sowie ein Schreiben des Erstantragsgegners einerseits und der Zweit- bis Viertantragsgegner andererseits an die Erlegerin angeschlossen. Der Erstantragsgegner weist in seinem Schreiben vom 18. 7. 2002 darauf hin, dass ihm das Losungswort des Depots mit der Nr 62.205.091 bekannt gewesen und er darüber auch verfügungsberechtigt gewesen sei, wie ihm von einem Dienstnehmer der Erlegerin in Anwesenheit eines Zeugen bestätigt worden sei. Wäre dem nicht so, dränge sich die Frage auf, auf welcher Rechtsgrundlage die Erlegerin die Depotwerte vom genannten Konto auf ein anderes Depot mit der Nr 62.209.739, lautend auf den Erstantragsgegner, übertragen habe. Es sei unklar, auf welcher Rechtsgrundlage die Erlegerin auf letzteres Depot ohne Zustimmung des Depotinhabers eigenmächtig zugreife. Er fordere die Erlegerin auf, binnen sieben Tagen "den vorherigen Zustand wieder herzustellen" und ihm sämtliche Unterlagen betreffend das Depot Nr 62.209.739 in Abschrift zukommen zu lassen. Andernfalls werde er eine straf- und zivilrechtliche Überprüfung einleiten.

Das Erstgericht wies den Erlagsantrag ab. Ein "anderer wichtiger Erlagsgrund" im Sinn des § 1425 ABGB liege vor, wenn der Schuldner bei zumutbarer Prüfung nicht ermitteln könne, wer der Gläubiger sei. Dies sei hier aber nicht der Fall, weil ein Erbschein des deutschen Abhandlungsgerichtes vorliege und dieser alle vier Erlagsgegner berechtige, jeweils ein Viertel des Depotwertes zu fordern. Das Rekursgericht änderte diesen Beschluss im Sinne einer Antragsstattgebung ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Für die Erlegerin sei es keinesfalls leicht erkennbar, wer und in welchem Umfang nun tatsächlich über das Wertpapierdepot verfügungsberechtigt sei. Es stehe nicht einmal fest, dass das Wertpapierdepot schon Gegenstand einer gerichtlichen Nachlassabhandlung gewesen sei. Nach deutschem Recht werde der Nachlass gemeinschaftliches Vermögen der Erben, wenn der Erblasser mehrere Erben hinterlasse (§ 2032 Abs 1 BGB). Das BGB kenne nur die Gesamtrechtsnachfolge hinsichtlich des ganzen Nachlasses. Eine unmittelbare gegenständliche Beziehung des einzelnen Miterben zum Nachlass oder Teilen davon werde daher durch den Erbfall nicht begründet. Die Erbschaft bleibe zunächst zusammen. Der Nachlass stehe den Miterben gemeinschaftlich zur gesamten Hand zu. Der Anteil des Miterben an den einzelnen Nachlassgegenständen sei zwar kein Bruchteil, aber ein wirklicher, wenn auch bis zur Auseinandersetzung gesamthänderisch gebundener Anteil. Die Sachen stünden im Gesamthandeigentum, die Forderungen seien Gesamthandforderungen. Gemäß § 2032 Abs 2 BGB würden die Vorschriften der §§ 2033 bis 2041 BGB bis zur Auseinandersetzung gelten. Dass eine solche zwischen den Erlagsgegnern bereits stattgefunden habe, sei nicht aktenkundig. Nach § 2039 BGB könne der Verpflichtete nur an alle Erben gemeinschaftlich leisten und jeder Miterbe nur die Leistung an alle Erben fordern, wenn ein Anspruch zum Nachlass gehöre. Ausnahmsweise könne der Miterbe Leistung an sich verlangen, wenn er von den Übrigen hiezu ermächtigt sei. Dies sei hier im maßgebenden Erlagszeitpunkt nicht mehr der Fall gewesen. Nach § 2040 Abs 1 BGB könnten die Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen. Ein solches Vorgehen sei an ein "Verlangen" eines Miterben geknüpft. Hier liege zudem die Besonderheit vor, dass der Erblasser deutscher Staatsbürger mit Wohnsitz in Deutschland gewesen sei. Die Abhandlung und die Entscheidung über streitige Erbansprüche hinsichtlich des beweglichen inländischen Nachlasses - wozu das Wertpapierdepot zähle - von Ausländern, die in Österreich weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung hätten, unterliege gemäß § 23 Abs 2 AußStrG nicht der inländischen Abhandlungsjurisdiktion, wenn der Heimatstaat die Jurisdiktion ausübe. Bei Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit habe das Abhandlungsgericht den beweglichen inländischen Nachlass dem Heimatstaat des Erblassers auszufolgen und sich zuvor auf die Nachlasssicherung (§ 28 AußStrG) und die Vorkehrungen gemäß den §§ 137 bis 139 AußStrG zu beschränken. Gemäß § 139 Abs 1 AußStrG habe die Ausfolgung des inländischen beweglichen Nachlasses "an die auswärtige Gerichtsbehörde oder die von derselben zur Übernahme gehörig legitimierte Person" zu erfolgen. Wen die auswärtige Gerichtsbehörde zur Übernahme legitimiere, sei ihre Sache. Dies könne, müsse aber nicht der Erbe sein. Für das Ausfolgungsverfahren sei allein die durch die ausländische Behörde erteilte Legitimation zur Übernahme des inländischen Nachlasses bedeutsam. Auf die Anspruchsberechtigung komme es nicht an. Demjenigen, der die Ausfolgung begehre, ohne eine solche behördliche Legitimation präsentieren zu können, könne auch dann nicht ausgefolgt werden, wenn ihm der inländische Nachlass nach den maßgeblichen erbrechtlichen Bestimmungen als Erbe oder Legatar zustünde. Subsidiär sei das Abhandlungsverfahren in Österreich durchzuführen, wenn es die Heimatbehörden in angemessener Frist ablehnten, über den Nachlass zu verfügen oder ihn zu übernehmen. Als die gemäß § 139 Abs 1 AußStrG zur Übernahme des Nachlasses geforderte Legitimation könne der von der Erlegerin vorgelegte Erbschein des deutschen Abhandlungsgerichtes nicht angesehen werden. Darin sei lediglich festgehalten, dass der Verstorbene von den vier Erlagsgegnern jeweils zu einem Viertel beerbt worden sei. Im Übrigen bedürfe es zur Ausfolgung eines im Inland befindlichen Nachlasses eines Ausländers eines formellen Beschlusses des Ausfolgungsgerichtes, das darüber zu entscheiden habe, ob die Voraussetzungen des § 139 Abs 2 AußStrG vorlägen. Sollte während eines Rechtsstreites zur Erlangung des Eigentums an einzelnen Erbschaftsstücken ein Ausfolgungsbeschluss im Sinn des § 23 AußStrG bis zum Schluss der Verhandlung nicht vorgelegt werden, könnte, sofern sich der Klagsanspruch im Übrigen als berechtigt erweisen sollte, eine Verurteilung nur zum Erlag bei Gericht, nicht aber die Zahlung an den Kläger erfolgen. Mit dem vorliegenden Erlagsantrag werde letztlich auch einer solchen Verurteilung durch die Erlegerin vorgebeugt, sollte sie von einem der Erlagsgegner gerichtlich belangt werden, was nach der Aktenlage (dem Forderungsschreiben des Ersterlagsgegners) auch im Raum stehe. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, ob ein vom Abhandlungsgericht durchzuführendes Ausfolgungsverfahren, im Zuge dessen als Sicherungsmaßnahme auch die Sperre von Konten und Depots in Betracht komme, einer gerichtlichen Hinterlegung nach § 1425 ABGB entgegenstehe und ob ein in Deutschland ausgestellter Erbschein eine Legitimation im Sinn des § 139 Abs 1 AußStrG darstelle.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs des Erstantragsgegners ist zulässig; er ist aber nicht berechtigt.

Seit der Entscheidung 4 Ob 218/98g, 219/98d (= SZ 71/158) ist es ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass der gerichtliche Annahmebeschluss bei einem Gerichtserlag zugunsten mehrerer Personen von jedem der Erlagsgegner bekämpft werden kann (RIS-Justiz RS0110882).

Ein Schuldner kann mit schuldbefreiender Wirkung aus den im § 1425 ABGB genannten Gründen und unter den aus dieser Gesetzesstelle ableitbaren Voraussetzungen seine Schuld gerichtlich hinterlegen. Der Erleger hat den Hinterlegungsgrund zu nennen und die Erlagsgegner namentlich zu bezeichnen. Diese genießen kraft der verfahrensrechtlichen Erklärung des Antragstellers Parteistellung (RIS-Justiz RS0006720). Das Hinterlegungsgericht hat mit einer gewissen Formstrenge zu prüfen, ob im Erlagsantrag der Erleger und der Gläubiger, für den erlegt wird, sowie der Erlagsgegenstand und der Erlagszweck bezeichnet sind (SZ 51/42). Die Hinterlegung nach § 1425 ABGB hat die Schuldbefreiung des Erlegers zum Ziel. Die Rechtmäßigkeit der Hinterlegung ist aber nicht im außerstreitigen Verfahren, sondern im Rechtsweg zu klären. Das Außerstreitgericht prüft nur, ob das Vorliegen von Erlagsgründen behauptet wurde. Ob diese tatsächlich gegeben sind, hat das Gericht grundsätzlich nicht zu untersuchen. Vom Erlagsgericht ist somit (nur) eine Schlüssigkeitsprüfung vorzunehmen. Nur in diesem Rahmen ist der Annahmebeschluss im Rechtsmittelverfahren überprüfbar (SZ 71/158; 1 Ob 137/01f). Eine eingeschränkte Prüfungspflicht kann sich aus einer zweifelhaften Erklärung des Erlagsgegners ergeben, der zu einer Klarstellung aufzufordern ist (5 Ob 32/00t = SZ 73/48). Nur wenn nach einer Schlüssigkeitsprüfung schon aus den Angaben des Erlegers hervorgeht, dass der von ihm benannte Erlagsgegner nicht Gläubiger des Erlegers sein kann, ist der Hinterlegungsantrag abzuweisen (SZ 71/158; 6 Ob 9/03x). Neuerungen können bei Überprüfung der Schlüssigkeit des Erlagsbeschlusses nicht berücksichtigt werden, muss doch die Schlüssigkeit im Hinblick auf die Aktenlage im Zeitpunkt des Erlagsbeschlusses geprüft werden. Eine nachträgliche inhaltliche Erweiterung des Akteninhalts kann keine Berücksichtigung bei der Schlüssigkeitsprüfung finden. Auch wenn behauptet wird, der Erleger mache unrichtige oder unvollständige Angaben über die Rechte der einzelnen Erlagsgegner, ist dennoch die Schlüssigkeit nur aufgrund der Behauptungen des Erlegers im Erlagsantrag zu überprüfen (1 Ob 322/01m).

Der Ersterlagsgegner bringt in seinem Revisionsrekurs vor, dass die Erlegerin aufgrund eines von allen vier Erlagsgegnern gestellten Ersuchens vom 28. 12. 2001 die auf dem Depot Nr 62.205.091 erliegenden Wertpapiere auf das Wertpapierdepot Nr 62.209.739, lautend auf den Ersterlagsgegner, übertragen und ohne entsprechende Weisung eigenmächtig eine Rückübertragung auf das ursprüngliche Depot vorgenommen habe. Er legte seinem Revisionsrekurs das betreffende Schreiben der Erlagsgegner an die Erlegerin sowie Depotauszüge bei, die für die Richtigkeit dieser Behauptung sprechen. Er weist in seinem Revisionsrekurs auch darauf hin, dass sich dieser Sachverhalt aus den von der Erlegerin selbst mit ihrem Erlagsantrag vorgelegten Urkunden ergebe. Er behauptet weiters, dass er bereits aufgrund einer lebzeitigen Verfügung des Verstorbenen die Depotwerte übertragen erhalten habe und dass dies der Erlegerin bekannt gewesen sei. Die ohne Zustimmung des Ersterlagsgegners erfolgte Rückübertragung der Depotwerte sei rechtswidrig und unwirksam. Ein Widerruf der Übertragungsanordnung hätte von allen Erben nur einstimmig erfolgen können. Ein wirksamer Widerruf sei zudem nur möglich gewesen, solange diese noch nicht durchgeführt bzw die Depotwerte "dem Konto gutgeschrieben" seien.

Diese Ausführungen stellen insoweit eine im Sinn der dargestellten Rechtsprechung unbeachtliche Neuerung dar, als der Erstantragsgegner seine Ansprüche auf die erlegten Depotwerte auf eine entsprechende Verfügung des Erblassers schon zu dessen Lebzeiten und das ausdrückliche Einverständnis aller Erlagsgegner zur Ausfolgung der hinterlegten Wertpapiere an ihn stützt und behauptet, dass die Erlegerin hievon Kenntnis gehabt habe, weshalb für sie eine unklare Rechtslage nicht bestehe. Es ergibt sich zwar bereits aus dem dem Erlagsantrag beigelegten Schreiben des Erstantragsgegners an die Erlegerin vom 18. 7. 2002, dass dem Erstantragsgegner das Losungswort des Depots mit der Nr 62.205.091 bekannt gewesen sei und dass er den Rechtsstandpunkt vertritt, auch verfügungsberechtigt gewesen zu sein. Im Zusammenhang mit dem Vorbringen im Erlagsantrag und den weiters damit vorgelegten Urkunden sind diese Ausführungen allerdings nur dahin zu deuten, dass ihm die Erben (zunächst) eine Vollmacht erteilt haben, von der auch umfasst war, den Übertrag des Depotinhaltes auf ein anderes Depot zu veranlassen. Ein Hinweis darauf, dass die Depotwerte dem Ersterlagsgegners bereits durch ein Rechtsgeschäft unter Lebenden übertragen worden wären, findet sich weder im Erlagsantrag noch in den diesem beigelegten Urkunden. Ob diese Behauptung richtig ist, hat daher im Erlagsverfahren auf sich zu beruhen.

Das Vorbringen im Revisionsrekurs, dass die Depotwerte im Zeitpunkt des Widerrufs der dem Erstantragsgegner von den Miterben erteilten Vollmacht bereits weisungsgemäß auf ein auf den Erstantragsgegner lautendes Depot übertragen worden waren, ist allerdigns keine Neuerung, weil sich dieser Umstand bereits aus dem dem Erlagsantrag beiliegenden Schreiben vom 18. 7. 2002 ergibt. Es ist deshalb zu prüfen, ob daraus eine Unschlüssigkeit des Erlagsantrages abzuleiten ist.

Gemäß Art 4 Abs 2 EVÜ (und vormals gemäß § 38 Abs 1 IPRG) ist das vorliegende Depotgeschäft nach österreichischem Recht zu beurteilen. Es entspricht zwar allgemeiner Auffassung, dass bei einer Giroüberweisung der Überweisungsauftrag gegenüber der Bank jedenfalls dann nicht mehr widerrufen werden kann, wenn der zu überweisende Betrag dem Empfänger ausbezahlt oder dessen Konto gutgeschrieben wurde (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 6/36 mwN; 4 Ob 506/88 = WBl 1988, 128; vgl auch SZ 71/158). Sobald ein Überweisungsauftrag durch die Gutschrift auf dem Konto des Empfängers durchgeführt worden ist, entstehen Verbindlichkeiten der Bank und Rechte des Kontoinhabers. Der Kunde erlangt im Zeitpunkt der Gutschrift auf sein Konto einen unmittelbaren Anspruch gegen die Bank. Der Überweisende verliert spätestens mit der Buchung die Verfügungsmöglichkeit über den Betrag. Einer Bank kann die selbständige Prüfung zugemutet werden, ob ein Überweisungsauftrag rechtzeitig vor der Buchung auf dem Konto des Empfängers widerrufen wurde oder ob der Überweisungsempfänger infolge Verspätung des Widerrufs bereits Rechte an dem gutgeschriebenen Betrag erworben hat und der Überweisungsauftrag deshalb nicht mehr erfüllt werden darf. Ist der Widerruf verspätet, scheidet das Vorhandensein mehrerer Forderungsprätendenten als wichtiger Grund zum Gerichtserlag ebenso aus wie eine - von der Rechtsprechung schon mehrfach als Erlagsgrund anerkannte - "Unklarheit der Rechtslage" (4 Ob 506/88 = WBl 1988, 128 mwN). Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht eine Giroüberweisung, sondern die Änderung des Depotkontos zu beurteilen, die damit nicht ohne weiteres zu vergleichen ist. Nach den Behauptungen im Erlagsantrag werden einerseits vom Ersterlagsgegner, andererseits von den übrigen Erlagsgegnern Ansprüche auf die Wertpapiere gegenüber der Erlegerin geltend gemacht. Dingliche Ansprüche anderer Personen als des Hinterlegers bzw des zur Verfügung über das Depot berechtigte Kontoinhaber können durch die bloß zwischen dem Hinterleger (Kontoinhaber) und der Bank getroffene Vereinbarung nicht ausgeschlossen werden (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 10/57). Der Eigentümer der Wertpapiere kann diese vielmehr von der Bank kraft seiner dinglichen Rechtsposition, die durch die Verwahrung nicht verloren geht, herausverlangen (Iro aaO Rz 10/34). Die Übertragung oder Einräumung von Rechten an den verwahrten Wertpapieren durch den Hinterleger (Kontoinhaber) richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, die auf das jeweilige Wertpapier anzuwenden sind. Da sich die Wertpapiere bei einem Dritten, dem Verwahrer, befinden, müssen allerdings die Übergabsformen der §§ 426 ff ABGB entsprechend modifiziert werden. Sollen die Wertpapiere weiterhin beim Verwahrer bleiben, bietet sich als geeigneter Modus die Besitzanweisung an: Der Kunde weist die Bank an, die Wertpapiere in Zukunft für den Erwerber innezuhaben, wobei dieser Anweisung durch die tatsächliche Entsprechung, also durch eine nach außen in Erscheinung tretende Änderung des Detentionswillens erfolgen kann (Iro aaO Rz 10/82, 10/83). Die Befolgung der seitens des Ersterlagsgegners (auch) namens der anderen Erlagsgegner erteilten Anweisung, das Wertpapierkonto zu ändern und dem Ersterlagsgegner dadurch als Kontoinhaber die Verfügungsmacht über die Wertpapiere einzuräumen, kann zwar als Modus angesehen werden, jedoch keinen Titel zum Eigentumserwerb begründen. Dies gilt ebenso für die Mitteilung des Losungswortes und die Erteilung einer Vollmacht, die zur Behebung der Wertpapiere auf ein auf einen Dritten lautendes Konto berechtigt (vgl 1 Ob 115/02x = ÖBA 2003, 226/1095). Die Erlangung des Besitzes durch den Erwerber ist nur der letzte zur Eigentumserlangung erforderliche Akt. Eigentum erlangt der Erwerber nur bei Vorliegen sowohl eines wirksamen Titelals auch Verfügungsgeschäfts. Die Frage, an wen bei mehreren die Herausgabe der Wertpapiere begehrenden Personen, die entgegengesetzte Behauptungen über die Eigentumsverhältnisse an den Wertpapieren aufstellen, die von der Bank aufgrund eines Depotgeschäfts verwahrten Wertpapiere herauszugeben sind, hängt daher nicht davon ab, unter welcher Kontobezeichnung diese verwahrt werden. Es konkurriert vielmehr der Herausgabeanspruch des Hinterlegers (Kontoinhabers) mit jenem des Eigentümers. Beruft sich der Eigentümer gegenüber der Bank auf sein Eigentum, so kann sie ihm die Ausfolgung nicht im Hinblick auf den Verwahrungsvertrag verweigern. Sie kann aber bei Zweifelhaftigkeit der Rechtslage nach § 1425 ABGB hinterlegen (Iro aaO Rz 10/17 mwN).

Aus dem Erlagsantrag und seinen Beilagen lässt sich ableiten, dass zwischen dem Ersterlagsgegner und den anderen Erlagsgegnern ein Streit um den Titel zum Eigentumserwerb an den Wertpapieren besteht. Die Prüfung, ob die Behauptung zutrifft, dass der Ersterlagsgegner aufgrund einer Verfügung des Erblassers zu dessen Lebzeiten die Herausgabe der Wertpapiere verlangen könne, ist von strittigen Tatumständen abhängig und daher der Erlegerin nicht zumutbar (vgl 3 Ob 105/98g = RdW 2000/193). Der Erbschein ist bloß ein Zeugnis über das Erbrecht mit Klarstellungsfunktion und soll dem Erben über die Schwierigkeit des Nachweises seines Erbrechts und seiner Rechtsnachfolge hinweghelfen. Er ist mit der allerdings widerlegbaren Rechtsvermutung des § 2365 BGB versehen. Danach wird vermutet, dass demjenigen, welcher in dem Erbschein als Erbe bezeichnet ist, das in dem Erbschein angegebene Erbrecht zusteht. Das Prozessgericht ist dabei in einem Streit zwischen Erbanwärtern an die Erbscheinsvermutung nicht gebunden (7 Ob 610/92). Der mit dem Erlagsantrag vorgelegte Erbschein, der die vier Erlagsgegner zu je einem Viertel als Erben des Hinterlegers ausweist, sagt auch nichts darüber aus, ob die hinterlegten Wertpapiere überhaupt in den Nachlass fallen.

Schließlich wäre - abgesehen von dem Fall, dass das Titelgeschäft zur Übertragung des Eigentums an den Wertpapieren schon zu Lebzeiten des Erblassers geschlossen worden wäre, wie der Ersterlagsgegner nun in seinem Revisionsrekurs behauptet - eine Ausfolgung der Wertpapiere an den Ersterlagsgegner auch aus den vom Rekursgericht angestellten Erwägungen unzulässig. Dieses hat nicht nur die deutsche Rechtslage hinsichtlich der Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff BGB) zutreffend dargestellt, sondern auch darauf verwiesen, dass der bewegliche inländische Nachlass von Ausländern, die in Österreich weder einen Wohnsitz noch eine Niederlassung haben, gemäß § 23 Abs 2 AußStrG nicht der inländischen Jurisdiktion unterliegt, wenn der Heimatstaat die Jurisdiktion ausübt (1 Ob 617/87 = IPRE 2/199; 1 Ob 88/97s). Bei Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit hat das Abhandlungsgericht den beweglichen inländischen Nachlass dem Heimatstaat des Erblassers (1 Ob 88/97s) oder an die von demselben zur Übernahme gehörig legitimierte Person auszufolgen (§ 139 Abs 1 AußStrG). Die Ausfolgung bedarf aber jedenfalls eines formellen Beschlusses des Ausfolgungsgerichtes, das darüber zu entscheiden hat, ob die Voraussetzungen des § 139 Abs 2 AußStrG vorliegen (SZ 53/144). Das Fehlen eines solchen Ausfolgungsbeschlusses hindert allerdings weder die Klagsführung auf Herausgabe des inländischen beweglichen Nachlasses des Ausländers noch führt dies zur Abweisung eines solchen Klagebegehrens. Sollte ein Ausfolgungsbeschluss während des Rechtsstreites bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz nicht vorgelegt werden können, ist der Beklagte vielmehr (nur) zum Erlag bei Gericht (nicht aber zur Zahlung an den Kläger) zu verurteilen (1 Ob 88/97s; SZ 53/144). Daraus folgt, dass die Erlegerin einer Klage auf Herausgabe der vom Erblasser bei ihr hinterlegten Wertpapiere sinnvoll nur dadurch entgehen kann, dass sie diese von sich aus bei Gericht hinterlegt. Einer auf das Eigentum gestützten Klage des Ersterlagsgegners oder der anderen Erlagsgegner könnte die Erlegerin auch nicht entgegenhalten, dass der inländische bewegliche Nachlass bis zum Vorliegen eines solchen Auslegungsbeschlusses gemäß den §§ 23, 137 bis 139 AußStrG zu sichern sei. Zudem war eine solche Nachlasssicherung, die das Ausfolgungsgericht erforderlichenfalls auch von Amts wegen zu verfügen hat, jedenfalls im Zeitpunkt der Anbringung des Erlagsgesuches und der Entscheidung erster Instanz offenkundig nicht erfolgt.

Da das Eigentum an den Wertpapieren allein durch die Änderung des Wertpapierkontos noch nicht auf den Ersterlagsgegner wirksam überging und die Erlegerin dem Ersterlagsgegner dadurch kein unbedingtes Ausfolgungsrecht verschaffte, hat sie ihm unter Berücksichtigung der aufgezeigten Rechtslage und allein der Antragsbehauptungen im Zusammenhang mit den damit vorgelegten Urkunden bislang zu Recht die Herausgabe der Wertpapiere verweigert. Das Rekursgericht hat daher zu Recht das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinn des § 1425 erster Satz ABGB zum gerichtlichen Erlag der Wertpapiere, der auch im Erlagsantrag hinreichend deutlich und schlüssig dargestellt wurde, bejaht. Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen. Da im außerstreitigen Verfahren ein Kostenersatz - abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen - nicht vorgesehen ist, hat der Ersterlagsgegner keinen Anspruch auf Ersatz der von ihm verzeichneten Kosten des Revisionsrekurses.