OGH 7Ob106/03v

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das klagsstattgebende Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die Anträge des beklagten Partei, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH zur Frage der Interpretation des § 5j KSchG einzuleiten, in eventu § 5j KSchG beim Verfassungsgerichtshof anzufechten, da Bedenken gegen seine Verfassungsmäßigkeit bestehen, werden zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 5.254,22 (darin EUR 698,87 Umsatzsteuer und EUR 1.061 Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin unter Hinweis auf die von der Beklagten erfolgte Gewinnzusage gemäß § 5j KSchG die Auszahlung eines Bargewinnes von S 500.000 (EUR 36.336,42). Aufgrund des klaren und eindeutigen Wortlauts der maßgeblichen Passagen in einer Aussendung habe die Beklagte den Eindruck erweckt, dass die Klägerin als Verbraucherin diesen Preis gewonnen habe. Die von ihr freigerubbelte Glücksnummer 1354979 am "grünen Rubbel-Smiley" habe nämlich mit der auf der Rückseite angeführten und bereits gezogenen Nummer des Bargewinnes übereingestimmt. Für diesen Fall habe die Beklagte zugesagt, dass der entsprechende Gewinn dem Kunden gehöre.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Die Auslobung des Gewinnspieles lasse keinen Zweifel daran, das es sich lediglich um eine Gewinnchance handle, die keineswegs eine Gewinnzusage darstelle. Auch durch die Gestaltung der Zusendung sei nicht der Eindruck erweckt worden, dass die Klägerin S 500.000,-- gewonnen habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf - neben einer vollständigen Wiedergabe der das Gewinnspiel betreffenden Teile des Werbekatalogs - ua folgende, vom Berufungsgericht als entscheidungsrelevant bezeichnete Feststellungen:

Die Beklagte vertreibt Waren, die mittels Versandkatalog bestellt werden können. Die Klägerin ist schon seit Jahren ihre Kundin und besitzt nach dreijährigem Aufenthalt in Wien grundlegende Deutschkenntnisse. Im Juni 2001 erhielt sie einen Werbekatalog der Beklagten zugesandt, in dem ein Gewinnspiel angekündigt wurde.

Auf dem ersten Blatt dieser Ankündigung sind drei Rubbel-Smileys dargestellt, wobei die Klägerin bei jedem Smiley mit ihrem Namen angesprochen wurde. Durch Aufrubbeln des Smileys kann der Kunde im ersten Feld ein Gratisgeschenk, im zweiten eine Ersparnis bei seiner nächsten Bestellung gewinnen. Das dritte Feld eröffnet eine Gewinnchance auf einen der drei Hauptpreise. Die Teilnahmebedingungen sind auf der Rückseite der drei Smileys abgedruckt.

Auf dem zweiten Blatt war der Text insofern geändert, als die Klägerin darin persönlich mit ihrem Namen anstelle der gedruckten Anrede "Frau Mustermann" angesprochen wurde. Auf der Rückseite sind die drei Hauptpreise, darunter der Bargewinn über S 500.000,-- dargestellt.

Die Klägerin verglich ihre Glücksnummer mit den dort angeführten Nummern, wobei ihre Glücksnummer den Bargewinn zugeordnet war. Aus dem darüber geschriebenen Satz, wonach bei Übereinstimmung der Glücksnummer auf dem grünen Rubbel-Smiley mit der bereits gezogenen Gewinnnummer der zu ihrer Glücksnummer passende Gewinn ihr gehöre, leitete sie ab, die Gewinnerin des Bargeldes zu sein. Sie klebte den Smiley auf den vorgesehenen Platz des Glücks- und Bestellscheines und schickte diesen im vorbereiteten Antwortkuvert an die Beklagte.

Rechtlich sah das Erstgericht die Voraussetzungen des § 5j KSchG erfüllt. An die Irreführungseignung eines Gewinnspieles müsse ein objektiver Maßstab angelegt werden, wobei die Maßfigur ein verständiger Durchschnittsverbraucher sei. Die Beklagte habe den Werbekatalog, in dem das Gewinnspiel enthalten sei, der Klägerin persönlich zugesandt. Diese sei darin auch namentlich angesprochen. Zunächst werde sie nur auf ihre Gewinnchance hingewiesen, wenn sie aber den Spielanleitungen folge, insbesondere an der Stelle, wo es darum gehe, die persönliche Glücksnummer auf die Übereinstimmung mit den Gewinnnummern der Hauptpreise hin zu überprüfen, werde durch den Unternehmer der Eindruck hervorgerufen, dass die Verbraucherin das Bargeld in Höhe von S 500.000,- - (EUR 36.336,42) bereits gewonnen habe; spreche der Text doch ausdrücklich und unmissverständlich davon, dass der persönlich angesprochene Kunde im Falle einer Übereinstimmung gewonnen habe. Ein schwer auffindbarer Hinweis auf Teilnahmebedingungen, aus denen der wahre Wille des Unternehmers erschließbar sei, könne die gerichtliche Klagbarkeit nicht verhindern. Zusendungen, die schon von vornherein keinen Zweifel offenlassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst an einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden müsse, fielen nicht unter die Regelung des § 5j KSchG. Zusendungen aber, bei denen dies deutlich erst im "Kleingedruckten", an unauffälliger Stelle oder gar erst auf Nachfragen der Dinge klargestellt werde und bei denen selbst Fachleute in die Irre geführt werden, sollten dagegen klagbar sein. Außerdem müsse für die gerichtliche Klagbarkeit einer Gewinnzusage ins Treffen geführt werden, dass derjenige, der im geschäftlichen Wettbewerb mehrdeutige Äußerungen mache, stets die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lasse müsse.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und änderte das Ersturteil im klagsabweisenden Sinne ab. Die Beklagte weise zu Recht darauf hin, dass die Kunden im Werbekatalog an einigen, zum Teil auch markanten Stellen den Hinweis auf eine bloße Gewinnchance vorfänden. Diese Textpassagen seien vom Schriftbild wesentlich größer und auffälliger gestaltet, als der Satz, auf den sich das Erstgericht in seiner Rechtsbeurteilung stütze. Auf die übrigen Textteile, die den Gesamteindruck wesentlich mitbestimmten, gehe es in seiner rechtlichen Beurteilung nicht ausreichend ein. Bei Würdigung des Gesamteindrucks des Werbekatalogs der Beklagten sei der Gewinnspielcharakter ihrer Ankündigung für einen durchschnittlich qualifizierten Erklärungsempfänger deutlich erkennbar. Darauf, dass die Klägerin aus dem "eigentlich auf einen bereits realisierten Gewinn hindeutenden Satz" bei den Gewinnnummern falsche Schlüsse gezogen habe, komme es nicht an. Da das Berufungsgericht von der Rsp des Obersten Gerichtshofes zu § 5j KSchG nicht abweiche und dem dem vorliegenden Fall keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme, sei die ordentliche Revision nicht zuzulassen (Hervorhebung durch den erkennenden Senat).

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Abänderungsantrag im klagsstattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat nach Freistellungsmitteilung durch den Obersten Gerichtshof gemäß § 507a Abs 2 Z 3 ZPO eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der beantragt wird, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben; hilfsweise wird der Antrag gestellt, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH zur Frage der Interpretation des § 5j KSchG einzuleiten, in eventu diese Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof anzufechten.

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass den Parteien kein förmlicher Rechtsbehelf zur Verfügung steht, um in einem gerichtlichen Verfahren die Vorlage beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) zu einer Vorabentscheidung zu bewirken. Sie haben nur die Möglichkeit, ein Vorabentscheidungsverfahren anzuregen. Mangels eines verfahrensrechtlichen Anspruches auf die Vorlage einer Frage an den EuGH war der entsprechende, an den Obersten Gerichtshof gerichtete Antrag zurückzuweisen (stRsp; SZ 70/262; SZ 69/5 uva; RIS-Justiz RS0058452; zuletzt: 4 Ob 76/03k). Ein Recht, vom Obersten Gerichtshof die Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung eines Gesetzes wegen Verfassungswidrigkeit zu verlangen, steht den Parteien nach stRsp (RIS-Justiz RS0054189) ebenfalls nicht zu, weshalb auch der darauf abzielende Antrag zurückzuweisen war (10 ObS 69/03z mwN).

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist hingegen - wie die folgenden Ausführungen zeigen werden - zulässig und im Sinne einer Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichtes auch berechtigt.

Bereits in der Entscheidung 7 Ob 290/01z (wbl 2002/127 = RdW 2002/345) hat sich der Oberste Gerichtshof - in einem vergleichbaren Fall - ausführlich mit der Klagbarkeit der Gewinnzusage eines Unternehmers gem § 5j KSchG auseinandergesetzt. Nach den darin zitierten Gesetzesmaterialien muss die (von dieser Norm umfasste und damit verpönte) Zusendung "durch ihre Gestaltung den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe. (...) Dabei wird ein objektiver Maßstab anzulegen sein. Maßfigur ist auch hier der verständige Verbraucher. Zusendungen, die schon von vornherein keinen Zweifel offenlassen, dass der Gewinner eines Preisausschreibens erst an einer Ziehung oder auf andere Weise ermittelt werden muss, fallen nicht unter die Regelung." Verwiesen wird sodann auf die (mit zahlreichen Zitaten belegte) ständige Rechtsprechung, wonach im geschäftlichen Wettbewerb derjenige, der mehrdeutige Äußerungen macht, stets die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen muss. Bei dieser Beurteilung kommt es immer auf den Gesamtzusammenhang und den dadurch vermittelten Gesamteindruck der beanstandeten Äußerungen an; das Verständnis des unbefangenen Durchschnittslesers oder Empfängers, nicht aber der subjektive Wille des Erklärenden ist maßgebend, zu dessen Nachteil daher solche Wendungen grundsätzlich auszulegen sind ("Unklarheitenregel").

In der Entscheidung 1 Ob 303/02v wurde ebenfalls klargestellt, dass die Rechtsfolgen des § 5j KSchG auch dann eintreten, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, bereits gewonnen zu haben, dies aber aufgrund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung zumindest ernstlich für möglich halten durften.

Aber auch auch die hier zur Beurteilung stehende (von der im vorliegenden Verfahren in Anspruch genommenen Beklagten verwendete) konkrete Ankündigung hat der Oberste Gerichtshof bereits (mehrfach) untersucht und dazu - unter Hinweis auf die eingangs wiedergegebene Entscheidung des erkennenden Senates (infolge außerordentlicher Revision der Beklagten gegen die Klagsstattgebung durch die dortigen Vorinstanzen) - Folgendes erwogen (E v 18. 2. 2003, 4 Ob 27/03d; Hervorhebungen durch den erkennenden Senat):

"Das Berufungsgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen. Mag auch im Zusammenhang mit dem von der Beklagten gegenüber der Klägerin persönlich beworbenen Gewinnspiel wiederholt nur von einer "Gewinnchance" die Rede sein, so mündet doch die Spielbeschreibung zuletzt in der Feststellung: Wenn Ihre Glücksnummer auf dem grünen 'Rubbel-Smiley' mit der bereits gezogenen Gewinn-Nummer übereinstimmt, gehört der zu Ihrer Glücksnummer passende Gewinn Ihnen! Da die in der folgenden Übersicht der drei Gewinne neben dem Geldgewinn abgedruckte Zahl mit der von der Klägerin auf ihrem grünen Smiley freigerubbelten Zahl übereinstimmte, ist die Beurteilung der Vorinstanzen, dadurch werde für die Klägerin nach der Unklarheitenregel im Gesamtzusammenhang der Eindruck erweckt, bereits gewonnen zu haben, nicht zu beanstanden.

Für diese Beurteilung macht es auch keinen Unterschied, ob einzelne Teile der beanstandeten Ankündigung für sich allein unbedenklich sind: Die von der Rechtsmittelwerberin angestellte zergliedernde Betrachtungsweise widerspricht dem bestehenden allgemeinen Grundsatz, dass im geschäftlichen Wettbewerb der Inhalt einer Ankündigung stets am Gesamteindruck zu messen ist, den die angesprochenen Verkehrskreise gewinnen (ÖBl 1997, 20 - Steirischer Medienjumbo mwN; MR 1997, 170 = ÖBl 1998, 14 - Schwarzhörer willkommen mwN; 4 Ob 142/00m; 4 Ob 300/00x uva)."

Letzteres ist - nach der Auffassung des erkennenden Senates - auch der im vorliegenden Verfahren aufrechterhaltenen Argumentation der Beklagten zu erwidern, die sich weiterhin auf die an anderen Stellen des Werbekataloges vorzufindenden Hinweise auf die bloße Gewinnchance und (zu Unrecht) darauf beruft, dass alle Aussagen über mögliche Gewinne im Konjunktiv gehalten seien; mit der abschließenden, im Indikativ formulierten Feststellung der Spielbeschreibung (also dem [wie auch das Berufungsgericht erkennt] eigentlich auf einen bereits realisierten Gewinn hindeutenden Satz [Seite 8 der Berufungsentscheidung]) und mit dem daraus (bereits nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 18. 2. 2003, 4 Ob 27/03d) zu gewinnenden Gesamteindruck setzt sich auch die Revisionsbeantwortung der Beklagten überhaupt nicht auseinander. Auf die darin erstatteten Ausführungen war daher nicht neuerlich einzugehen.

Es ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass sich dieser Beurteilung mittlerweile auch der 2. Senat des Obersten Gerichtshofes angeschlossen und eine weitere außerordentliche Revision der (auch dort) Beklagten gegen eine die Klagsstattgebung ebenfalls bestätigende Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien (vom 4. 11. 2002, 2 R 138/02g) mit der Begründung zurückgewiesen hat, dass "die Beurteilung der Vorinstanzen, die Werbeaussage erwecke in verständigen Verbrauchern den Eindruck, bereits gewonnen zu haben, durch die eingangs zitierte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gedeckt" sei (E vom 24. 4. 2003, 2 Ob 73/03d); die Rechtsfolgen des § 5j KSchG treten nämlich auch dann ein, wenn die angesprochenen Verbraucher zwar keinen sicheren Eindruck haben, bereits gewonnen zu haben, dies aber aufgrund der unklaren, verwirrenden oder sogar bewusst missverständlichen Gestaltung der Zusendung zumindest ernstlich für möglich halten durften (RIS-Justiz RS00116104 [T4]).

Abschließend ist daher nur noch festzuhalten, dass auch der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofes die bereits zu 4 Ob 27/03d begründete, zu 2 Ob 73/03d wiederholte Auffassung vertritt, die - in der Revisionsbeantwortung aufrecht erhaltenen - verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 5j KSchG (wegen Verletzung des Gleichheitssatzes) können nicht geteilt werden (RIS-Justiz RS0116104 [T3]; VRInfo 2003 H 5, 3), und dass die Frage, wie die angesprochenen Verkehrskreise eine Werbeaussage verstehen und ob sie demnach zur Irreführung geeignet ist (hier: ob sie als Gewinnzusage aufgefasst wird), die grundsätzlich keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat (4 Ob 27/03d mwN; 2 Ob 73/03d; RIS-Justiz RS0053112), jeweils durch das nationale Gericht zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0115512 mwN). Ob (bei dieser Interpretation des angeblich nicht nur in Österreich veranstalteten Gewinnspiels) der Maßstab, was ein durchschnittlich qualifizierter österreichischer Erklärungsempfänger "verstehen muss", im Vergleich zum gesamteuropäischen Niveau - wie die Beklagte meint - "sehr niedrig" angesetzt wird, kann daher schon deshalb auch nicht Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens sein.

Da die angefochtene, dem Standpunkt der Beklagten folgende Entscheidung des Berufungsgerichtes von den dargestellten Grundsätzen der stRsp des Obersten Gerichtshofes zu § 5j KSchG abweicht (insb RIS-Justiz RS0116104 [T3 und T4], die die konkrete Ankündigung betreffen, aber auch: RIS-Justiz RS0115084 [T3 und T4]), war der somit zulässigen Revision der Klägerin Folge zu geben und das Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Entscheidung über Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.