OGH 6Ob31/03g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien haben der beklagten Partei die mit 789,91 EUR (darin 131,65 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 6. 6. 1999 verstorbene Josefa Mayer war vom beklagten Facharzt im Jahr 1998 am linken Auge operiert worden. Das Klagebegehren der nach dem Gesetz zu Erben berufenen Kläger ist auf die Bezahlung eines Schmerzengeldes und den Ersatz von Kosten gerichtet. Die Erblasserin sei nach der Operation auf dem anderen Auge erblindet. Es habe keine medizinische Indikation für eine Operation gegeben. Die Patientin sei nicht gehörig aufgeklärt worden.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er bestritt primär die Aktivlegitimation der Kläger, die "unerfindlich" sei. Die Verlassenschaft nach der verstorbenen Patientin sei "armutshalber abgetan" worden. Die klagende Erbengemeinschaft sei nicht Träger von Rechten und Pflichten. Eine Parteinamenberichtigung sei nicht zulässig und würde eine unzulässige Klageänderung bedeuten. Dem Beklagten sei weder ein Operationsfehler noch die Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht vorzuwerfen.

In der Klage war die klagende Partei wie folgt bezeichnet worden:

"Erbengemeinschaft nach Josefa M***** gestorben am 06.06.1999 vertreten durch den gesetzlichen Erben Dkfm. Klemens S*****.

In der Tagsatzung vom 6. 9. 2000 berichtigte die klagende Partei (Erbengemeinschaft) die Parteienbezeichnung durch Benennung der gesetzlichen Erben 1. DI Norbert M*****, 2. Dr. Franz Xaver M*****, 3. Maria Eleonore von B***** und 4. Dkfm Clemens S***** und gab bekannt, dass der fünfte Erbe Georg S***** nicht als Partei aufscheinen wolle. Diesbezüglich werde eine Inkassozession nachgereicht. Er habe seine Zustimmung erteilt, dass die übrigen Erben klagen.

Der Beklagte sprach sich gegen die Berichtigung der Parteienbezeichnung aus, weil sie die fehlende Sachlegitimation der Erbengemeinschaft unzulässigerweise sanieren solle.

Im vorbereitenden Schriftsatz vom 8. 2. 2001 gaben die als Zweit- bis Viertkläger bezeichneten Erben bekannt, dass der erstklagende Erbe am 3. 9. 2000 verstorben sei. Die Verlassenschaft sei "armutshalber abgetan" worden, "sodass seine Ansprüche den verbliebenen Klägern anwachsen".

Das Erstgericht beschloss die Zulassung der Änderung der Parteienbezeichnung und erkannte in der gemeinsam ausgefertigten Entscheidung, in deren Kopf nur mehr die zweit- bis viertklagenden Parteien aufscheinen, zu Recht, dass die Klageforderung mit 6.540,55 EUR zu Recht bestehe, die Gegenforderung des Beklagten (er hatte seine Honorarforderung compensando eingewandt) mit 4.158,85 EUR zu Recht bestehe und dass der Beklagte daher schuldig sei, den Klägern 2.381,70 EUR zu bezahlen. Das Mehrbegehren von 9.075,53 EUR wurde abgewiesen.

Von den Feststellungen des Erstgerichtes sind für die Revisionsentscheidung diejenigen hervorzuheben, die für die Frage der Aktivlegitimation wesentlich sind:

In dem nach der am 6. 6. 1999 verstorbenen Josefa M***** beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien anhängigen Verlassenschaftsverfahren erklärten die Erben Dr. Franz Xaver M*****, Dkfm Clemens S***** und Marie-Eleonore von B*****, vertreten durch Dkfm Clemens S***** bei der Abhandlungstagsatzung vom 26. 9. 2000 derzeit keine Erbserklärungen abzugeben. Der weitere Erbe DI Norbert M***** war am 3. 9. 2000 verstorben. Bei der Verhandlung wurde auf die beim LG Innsbruck am 10. 5. 2000 zu 6 Cg 93/00p eingebrachte Klage gegen Dr. Matthias Z***** wegen S 157.655,-- hingewiesen. Die Erben verpflichteten sich ein positives Urteil dem Abhandlungsgericht mitzuteilen. Mit Beschluss vom 24. 8. 2001 stellte das Verlassenschaftsgericht fest, dass gemäß § 72 Abs 2 AußStrG mangels eines derzeit bekannten S 39.000,-- übersteigenden Nachlassvermögens von Amts wegen eine Verlassenschaftsabhandlung nicht stattfindet, es den Erben jedoch freisteht, die Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung zu begehren. Inwieweit die Kosten einer auf einen solchen Antrag eingeleiteten Verlassenschaftsabhandlung von allen oder nur von einzelnen Beteiligten zu tragen oder zu ersetzen sind, entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen (Akt 6 A 280/99f des BG Innere Stadt Wien). Der Erbe Georg S***** hat seine Ansprüche an die Kläger zum Inkasso abgetreten und seine Zustimmung zur Klagsführung erteilt.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht eine mangelnde Aufklärung durch den Beklagten und die Durchführung einer nicht indizierten Operation. Nach den festgestellten Schmerzperioden stehe ein Schmerzengeld von 90.000 S zu. Der Beklagte habe demgegenüber Anspruch auf einen Teil seines Honorars.

Zur Aktivlegitimation führte das Erstgericht aus, dass mit der Richtigstellung der Parteienbezeichnung keine Klageänderung im Sinne des § 235 ZPO erfolgt sei. Bis zur Einantwortung werde die Verlassenschaft durch die Erben vertreten. Wenn statt der Erbengemeinschaft nunmehr alle Erben angeführt werden, sei das Rechtssubjekt das gleiche geblieben. Dass die Erben keine Erbserklärung abgegeben hatten, könne an der Klagelegitimation nichts ändern, weil ein abhandlungswürdiger Nachlass nicht vorhanden sei. Erst im Falle eines positiven Urteils im Prozess falle ein Nachlass an. Die Erben hätten sich für diesen Fall vorbehalten, die Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung zu begehren.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der klagenden Parteien nicht Folge und änderte über die Berufung der beklagten Partei das erstinstanzliche Urteil dahin ab, dass das Klagebegehren abgewiesen wurde.

Die Rechtsansicht des Beklagten über die fehlende Sachlegitimation sei im Ergebnis berechtigt. Solange die Verlassenschaft den Erben nicht eingeantwortet sei, stelle der Nachlass ein den Erben fremdes Vermögen dar. Auch im Fall des Unterbleibens einer Verlassenschaftsabhandlung gemäß § 72 AußStrG bleibe der Nachlass als parteifähiges Rechtssubjekt bestehen. Im vorliegenden Fall trete nicht die Verlassenschaft als Klägerin auf. Die zur Erbschaft berufenen Kinder führten den Prozess im eigenen Namen. Es sei kein Anhaltspunkt dafür zu finden, dass sie namens der Verlassenschaft auftreten wollten. Wenn die Kläger auf Grund einer gemäß § 72 Abs 2 AußStrG erteilten Ermächtigung zur Klageführung legitimiert wären, müssten sie die Rechte des Erblassers im Namen der Verlassenschaft geltend machen. Zwar sei in den Entscheidungen SZ 12/162 und ZBl 1938/355 (richtig: 1936/355) bei einem von zur Erbschaft Berufenen im eigenen Namen geführten Verfahren die nicht eingeholte Genehmigung gemäß § 72 Abs 2 AußStrG als Verfahrensmangel angesehen und der Versuch einer Sanierung gemäß § 6 ZPO angeordnet worden. Diese Frage brauche hier aber nicht weiter erörtert zu werden, weil eine Ermächtigung weder behauptet, noch nach dem Inhalt des Verlassenschaftsaktes erfolgt sei. Sie komme hier auch nicht in Betracht, weil damit eine Ermächtigung zur Geltendmachung einer Forderung erteilt würde, die wertmäßig weit über dem im § 72 Abs 2 AußStrG genannten Betrag von 3.000 EUR liege. In einem solchen Fall könne nach der Entscheidung NZ 1986, 280 auch nicht nach § 6 ZPO vorgegangen werden. Eine Sanierung wäre aussichtslos.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass im Hinblick auf das Fehlen jüngerer Entscheidungen zur gestellten Rechtsfrage der Aktivlegitimation die ordentliche Revision zulässig sei.

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragen die Kläger die Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Der Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig, allenfalls auch als verspätet zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist - wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat - rechtzeitig. Sie ist auch im Hinblick auf das Vorliegen widersprüchlicher Judikatur (SZ 12/162 versus NZ 1986, 280) zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Nachlass ist vor der Einantwortung kein Vermögen des Erben (RIS-Justiz RS0008181). Auch im Fall des Unterbleibens einer Verlassenschaftsabhandlung nach § 72 AußStrG bleibt der Nachlass als parteifähiges Rechtssubjekt bestehen (RS0007630). Der Nachlass existiert bis zum Eigentumserwerb des Erben (RS0012206). Vor der Einantwortung sind die Erben nicht Partei, sondern nur (allenfalls) Vertreter des Nachlasses (10 Ob 2113/96z; RS0012285). Nach der Einantwortung kann in einem von der oder gegen die Verlassenschaft geführten Verfahren die Parteibezeichnung auf den Erben berichtigt werden (RS0005501).

Die Kläger stehen auf dem Standpunkt, dass sie auch als noch nicht erbserklärte, nach dem Gesetz aber berufene Erben zur Geltendmachung der Ansprüche der Verstorbenen legitimiert seien. Es ist hier also nicht der Fall der Berichtigung der Parteibezeichnung von den Erben auf die Verlassenschaft, vertreten durch die Erben (vor der Rechtskraft der Einantwortung) oder von der Verlassenschaft auf die Erben (nach Rechtskraft der Einantwortung) zu beurteilen. Die Kläger machen vielmehr den Anspruch im eigenen Namen geltend und leiten ihre Legitimation aus einer Ermächtigung nach § 72 Abs 2 AußStrG ab. Sie stehen auf dem Standpunkt, dass sie das Verlassenschaftsgericht konkludent zur Geltendmachung der Forderung ermächtigt hätte. Andernfalls hätte das Berufungsgericht im Sinne der Entscheidung SZ 12/162 ein Verbesserungsverfahren nach § 6 ZPO veranlassen müssen. Dem ist Folgendes entgegen zu halten:

Wird von Amts wegen keine Verlassenschaftsabhandlung eingeleitet, kann das Gericht die zur Erbschaft Berufenen ermächtigen, die in den Nachlass gehörigen Rechte, insbesondere Forderungen geltend zu machen (§ 72 Abs 2 vierter Satz AußStrG). Es wurde schon ausgesprochen, dass diese Ermächtigung nicht die Einantwortung des Nachlasses ersetzt und deshalb auch nicht den Übergang der Nachlassrechte auf den Ermächtigten bewirkt. Sie bedeutet nur die Erteilung des prozessualen Rechts, den Nachlass im Prozess zu vertreten und für ihn Rechte geltend zu machen (RS0007649). Bei Richtigkeit dieser Ansicht wäre die Klageführung im eigenen Namen durch die Erben, auf welche die Kläger ja beharren, nicht zulässig. Auch diese Frage wurde in der Entscheidung 6 Ob 655/84 = NZ 1986, 280, aufgeworfen und dazu Folgendes ausgeführt:

"Ist aber die Klage so zu verstehen, dass die Kläger im eigenen Namen auftreten, dann bleibt noch zu prüfen, ob sie dazu auf Grund einer gemäß § 72 Abs 2 AußStrG erteilten Ermächtigung legitimiert sein könnten. Während in einem Teil der Rechtsprechung (SZ 12/162; ZBl 1936/355, S 671 ua) in von zur Erbschaft Berufenen im eigenen Namen geführten Verfahren die nicht eingeholte Genehmigung gemäß § 72 Abs 2 AußStrG als Mangel angesehen und der Versuch einer Sanierung gemäß § 6 ZPO aufgetragen wurde, wurde in anderen Entscheidungen ausgesprochen, dass die Ermächtigung dem Erbberechtigten nur das Auftreten im Namen des ruhenden Nahclasses ermögliche (SZ 25/97; JBl 1959, 635; ZVR 1978/46, S 49). Diese Frage - vgl dazu auch Demelius in NZ 1935, 87; Feil IV 216; Welser in Rummel, ABGB, Rdz 14 zu §§ 797, 798; Bajons in JBl 1970, 179 f - braucht hier nicht weiter erörtet werden, weil eine Ermächtigung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung nicht nur nicht behauptet und nach dem Inhalt des Verlassenschaftsaktes auch nicht erfolgt ist, sondern nunmehr auch nicht in Betracht kommt, weil damit eine Ermächtigung zur Geltendmachung von Forderungen erteilt würde, die wertmäßig weit über dem im § 72 Abs 2 genannten Betrag von S 20.000 liegen. In einem solchen Fall könnte auch dann nicht nach § 6 ZPO vorgegangen werden, wenn man diese Vorgangsweise grundsätzlich für richtig hielte, weil die Sanierung aussichtslos wäre."

An dieser Rechtsansicht ist festzuhalten. Die Revisionswerber führen zu der zitierten Entscheidungsbegründung, auf die sich das Berufungsgericht zu Recht stützen konnte, nichts aus und gründen ihren Standpunkt nur auf die Entscheidungen SZ 12/162 und ZBl 1936/355. Deren Rechtssatz, dass Erben als Kläger im Falle eines Nachlasses, der "armutshalber abgetan" wurde, die Ermächtigung des Verlassenschaftsgerichtes nach § 72 Abs 2 AußStrG in einem Verbesserungsverfahren nachbringen könnten, wurde schon durch die nachfolgende jüngere Judikatur auf die Fälle eingeschränkt, in denen die Klageforderung nicht die Wertgrenze des § 72 Abs 2 AußStrG übersteigt. Die Richtigkeit dieser Ansicht, die der Senat auch in der Entscheidung 6 Ob 7/95 bestätigt hat, ergibt sich schon schon aus der Überlegung, dass ein diese Wertgrenze übersteigendes Vermögen zwingend zur Einleitung einer Verlassenschaftsabhandlung führt. Dann sind aber nicht die Erben, sondern nur der ruhende Nachlass im Prozess zur Geltendmachung der Forderung legitimiert. Selbst wenn man im Sinne der Entscheidung SZ 12/162 von einem eigenen Klagerecht der zu Erben berufenen Kläger ausginge (gegenteilig schon SZ 25/97, in der im Falle des § 72 Abs 2 AußStrG nur eine Ermächtigung der Erben zur Vertretung des Nachlasses angenommen wurde), würde dies nur für Klageforderungen gelten, die den bisher bekannten Nachlasswert nicht auf einen Betrag erhöhen, der über dem im Gesetz angeführten Betrag liegt (derzeit 3.000 EUR).

Entgegen den Revisionsausführungen kann auch nicht von einer schlüssig erteilten Ermächtigung des Abhandlungsgerichtes nach § 72 Abs 2 AußStrG die Rede sein. Das Abhandlungsgericht hat lediglich die schon erfolgte Klageführung der Erben zur Kenntnis genommen, auf die Möglichkeit einer Antragstellung auf Einleitung der Verlassenschaftsabhandlung hingewiesen und mit Beschluss vom 24. 8. 2001 nur festgestellt, dass mangels eines derzeit bekannten 39.000 S übersteigenden Nachlassvermögens von Amts wegen keine Verlassenschaftsabhandlung stattfinde. Auf die Klageführung hatte das Abhandlungsgericht keinen Einfluss. Die fehlende Sachlegitimation oder die Notwendigkeit der Einleitung eines Verbesserungsverfahrens oblag ausschließlich der Beurteilung des Prozessgerichtes. Um eine Ermächtigung nach § 72 Abs 2 AußStrG haben die Kläger gar nicht angesucht. Die Rechtsprechung anerkennt zwar für gewisse Fälle auch die Existenz bloß schlüssig erfolgter Gerichtsentscheidungen (beispielsweise bei der Zulassung von Klageänderungen oder bei der Fortsetzung eines Verfahrens nach vorheriger Verfahrensunterbrechung). Voraussetzung ist aber immer, dass ein entsprechender Entscheidungswille des Gerichtes feststellbar ist (6 Ob 79/99g mwN). Derartiges wurde hier weder festgestellt noch vermögen die Revisionswerber einen solchen Entscheidungswillen des Verlassenschaftsgerichtes aufzuzeigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.