OGH 8Ob104/97w

Spruch:

1. Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 13.Jänner 1997, GZ 2 R 278/96s-57, wird ersatzlos aufgehoben.

2. Dem Revisionsrekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 25.November 1996, GZ 2 R 278/96s-52, wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes einschließlich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 28.125,-- (darin S 4.687,50 USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Zu 1.: Den in der Folge zu behandelnden Revisionsrekurs überreichte der Klagevertreter am 17.12.1996 bei Gericht. Der damit angefochtene Beschluß war von ihm laut Rückschein am 2.12.1996 übernommen worden. Dieser Rückschein weist die Unterschrift eines Zustellers nicht auf.

Mit dem angefochtenen Beschluß vom 13.1.1997 (ON 57) wies das Rekursgericht den Revisionsrekurs als verspätet zurück, weil die 14tägige Rekursfrist am 16.12.1996 geendet habe und ein Fall des § 521a ZPO nicht vorliege.

In ihrem Rekurs gegen diesen Beschluß macht die Klägerin geltend, ihr Vertreter habe das Zustellstück in Wahrheit am 3.12.1996 übernommen und lediglich irrtümlich das Datum 2.12.1996 auf dem Zustellschein vermerkt. Sie legte vor eidesstättige Erklärungen sowie Kopien des Terminvormerkkalenders, deren Inhalt dahin zusammengefaßt werden kann, daß der das Schriftstück übernehmende Konzipient des Klagevertreters am 2.12.1996 nicht bei Gericht war.

Rechtliche Beurteilung​

Fehlt auf dem Zustellschein die Unterschrift des Gerichtsbediensteten, so bildet er keine öffentliche Urkunde, die gemäß § 292 Abs 1 ZPO vollen Beweis des darin angeführten Tages der Zustellung begründen würde. Dem Zustellschein kommt vielmehr nur die Beweiskraft einer Privaturkunde zu. Sein Inhalt unterliegt daher der freien Beweiswürdigung (SZ 69/151). Es gilt dann nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß ein Rechtsmittel die Vermutung der Rechtzeitigkeit in dem Sinn für sich hat, als es jedenfalls sachlich zu erledigen ist, solange sich seine Verspätung aufgrund der Aktenlage nicht eindeutig ergibt (SZ 46/86; RZ 1986/40; SZ 61/202; SZ 69/151 ua). Letzteres ist aber hier nicht der Fall, weil nach den vorgelegten Urkunden nicht ausgeschlossen werden kann, daß der Konzipient des Klagevertreters bei Ausfüllen des Zustellscheines einem Irrtum erlegen ist und daß er das Zustellstück tatsächlich erst am 3.12.1996 behoben hat.

Der den Revisionsrekurs der Klägerin als verspätet zurückweisende Beschluß des Rekursgerichtes ist daher ersatzlos zu beheben.

Über den somit als rechtzeitig eingebracht anzusehenden Revisionsrekurs kann der Oberste Gerichtshof unter einem entscheiden, weil das Rekursverfahren gegen einen Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichts mangels gegenteiliger Anordnung im § 521a ZPO nicht zweiseitig ist (MietSlg 37.714/15; MietSlg 41.453/38; 3 Ob 149/94; Kodek in Rechberger ZPO Rz 1 zu § 521a).

Zu 2.: Mit ihrer am 29.9.1992 eingelangten Wechselzahlungsklage begehrte die Klägerin unter anderem vom Beklagten die Bezahlung einer Wechselforderung von S 3,000.000 sA. Der antragsgemäß erlassene Wechselzahlungsauftrag wurde dem Beklagten am 8.Oktober 1992 zu eigenen Handen zugestellt. Mit Schriftsatz vom 13.Oktober 1992 erhob der durch einen gewählten Rechtsanwalt vertretene Beklagte fristgerecht Einwendungen. Aufgrund Antrages des Beklagten vom 13. November 1992 wurde ihm die Verfahrenshilfe in vollem Umfang bewilligt. Mit Schriftsatz vom 3.Dezember 1992 erstattete der nunmehr durch den Verfahrenshelfer vertretene Beklagte ein detailliertes Vorbringen, wobei er insbesondere einwandte, daß die Ausfüllung des Blankowechsels durch die Klägerin der getroffenen Vereinbarung widerspreche; darüber hinaus sei die Wechselsumme nicht nachvollziehbar. Mit Urteil vom 18.Oktober 1993 hielt das Erstgericht den Wechselzahlungsauftrag gegenüber dem Beklagten im Umfang von S 1,774.043,33 sA aufrecht, im übrigen hob es ihn auf. Infolge Berufung der Klägerin änderte das Gericht zweiter Instanz das Urteil im Sinne einer vollen Aufrechterhaltung des Wechselzahlungsauftrags ab und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung des Betrages von S 3 Mio sA. Der gegen diese Entscheidung erhobenen Revision des Klägers gab der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 13.Oktober 1994, 8 Ob 15/94, nicht Folge.

Am 24.November 1994 bestätigte das Erstgericht die Rechtskraft der Berufungsentscheidung.

Im Jahre 1995 wurde für den Beklagten ein Sachwalterschaftsverfahren eingeleitet und ein Rechtsanwalt als einstweiliger Sachwalter bestellt. Dieser brachte am 10.April 1996 für den (bisher) Beklagten eine Nichtigkeitsklage beim Gericht zweiter Instanz ein, mit welcher er - nach Modifizierung des Klagebegehrens - begehrte, den Wechselzahlungsauftrag des Erstgerichtes, dessen Urteil sowie die Urteile des Gerichtes zweiter Instanz und des Obersten Gerichtshofes als nichtig aufzuheben. Der (nunmehrige) Kläger sei im Zeitpunkt der Klagszustellung sowie während des gesamten Verfahrens nicht prozeßfähig gewesen. Mit Beschluß vom 30.Mai 1996 überwies das Gericht zweiter Instanz die Rechtssache an den Obersten Gerichtshof. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in mehrere Vorakten, Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen für Neurologie und Psychiatrie und Vernehmung mehrerer Zeugen im Rechtshilfeweg. Mit Urteil vom 8.Juni 1998 wies er nach öffentlicher mündlicher Verhandlung das Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz. Der erkennende Senat stellte in seinem Urteil fest, der Kläger leide an einer Demenz, die auch schon am 30.November 1992 - wenngleich in leichterer Form als heute - vorhanden gewesen sei. Trotz dieser Demenz sei der Kläger damals in der Lage gewesen, zu erfassen, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wurde und dem für ihn bestellten Rechtsanwalt die entsprechenden Informationen zu erteilen. Rechtlich folgerte der erkennende Senat, daß der Kläger zum Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses über die Bewilligung der Verfahrenshilfe und Beigebung des Rechtsanwalts, der ihn sodann im gesamten weiteren Verlauf des Verfahrens vertrat, prozeßfähig gewesen sei, weshalb das Verfahren nicht an der geltend gemachen Nichtigkeit leide.

Ebenfalls am 10.April 1996 brachte der durch den einstweiligen Sachwalter vertretene (hier:) Beklagte beim Erstgericht den Antrag auf Aufhebung der hinsichtlich der über die Wechselklage ergangenen Urteile erteilten Bestätigung der Vollstreckbarkeit gemäß § 7 Abs 3 EO ein. Wie sich aus dem im Sachwalterschaftsverfahren eingeholten Sachverständigengutachten ergebe, sei der Beklagte seit rund vier Jahren nicht mehr geschäfts- und damit auch nicht mehr prozeßfähig gewesen. Das Verfahren sei daher aufgrund der mangelnden Prozeßfähigkeit des Beklagten nichtig, weshalb auch die Ausstellung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit nicht hätte erfolgen dürfen.

Die Klägerin trat diesem Antrag in ihrer Äußerung entgegen. Der Kläger habe die Tragweite seiner prozeßeinleitenden Handlungen erkennen können. Die Vollstreckbarkeitsbestätigung sei weder irrtümlich noch gesetzwidrig erteilt worden.

Das Erstgericht wies den Antrag des Beklagten ab. Bei keiner der mit dem Beklagten durchgeführten Einvernahmen habe sich nur der geringste Hinweis auf eine eingeschränkte Geschäftsfähigkeit ergeben. Das Gericht gehe daher trotz des im Sachwalterschaftsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens nicht davon aus, daß der Beklagte im Herbst 1992, als er seinem Anwalt Prozeßvollmacht erteilt habe, bereits in der Geschäftsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei. Abgesehen davon sei die Aufhebung der Bestätigung der Vollstreckbarkeit nicht statthaft, wenn sie nach der Aktenlage zu erteilen gewesen sei. Darauf, ob das Verfahren an und für sich nichtig sei, komme es nicht an. Der Beklagte sei in einem Fall wie dem vorliegenden auf die Nichtigkeitsklage zu verweisen.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Beklagten Folge, hob den angefochtenen Beschluß auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Das Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gemäß § 7 Abs 3 EO sei amtswegig zu führen und der Sachverhalt daher, wie etwa bei Zustellmängeln, in jeder geeigneten Richtung zu erheben. Bei der Prüfung der Richtigkeit der Vollstreckbarkeitsbestätigung sei nicht allein auf die Aktenlage abzustellen, sondern könne die Bestätigung der Vollstreckbarkeit, sofern man dem im Sachwalterschaftsverfahren eingeholten Gutachten folgen wollte, bereits im Zeitpunkt ihrer Erteilung irrig gewesen sein. Sollte sich nämlich herausstellen, daß der Beklagte schon im Zeitpunkt der Zustellung des Wechselzahlungsauftrages nicht mehr geschäfts- und prozeßfähig gewesen sei, wäre er nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen, sodaß das Verfahren einschließlich der Zustellung des Wechselzahlungsauftrages nichtig und die Bestätigung der Vollstreckbarkeit objektiv zu Unrecht erteilt worden wäre. Nach neuerer einheitlicher Rechtsprechung entspreche eine Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht mehr dem Gesetz, wenn sich herausstelle, daß die Zustellung der Entscheidung nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, sondern zB einem Geisteskranken persönlich zugestellt worden sei. Es sei daher davon auszugehen, daß der Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht schon aus rechtlichen Gründen unberechtigt sei.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Klägerin ist berechtigt.

Der erkennende Senat hat mit seiner Entscheidung 8 Ob 2185/96y klargestellt, daß die durch die Entscheidungen SZ 51/93 und SZ 68/223 eingeleitete Judikaturlinie fortzuschreiben ist. Demnach ist die Nichtigkeitsklage dann zulässig, wenn der Eintritt von Scheinrechtskraft infolge Beteiligung einer prozeßunfähigen Partei behauptet wird und die Feststellung der Prozeßfähigkeit dieser Partei von streitigen Tatsachen abhängt. Damit ergibt sich aber - wie bereits das Gericht zweiter Instanz in der Begründung der Zulassung des Revisionsrekurses zutreffend dargestellt hat - die bedeutsame Rechtsfrage, ob im Falle der behaupteten mangelnden Prozeßfähigkeit neben der Nichtigkeitsklage auch der Rechtsbehelf gemäß § 7 Abs 3 EO zur Verfügung steht. Hiezu ist zu erwägen:

Gemäß § 7 Abs 3 EO ist die gesetzwidrig oder irrtümlich erteilte Bestätigung der Vollstreckbarkeit von dem Gerichte, das sie erteilt hat, von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten durch Beschluß aufzuheben. Eine Bestätigung ist zunächst nicht gesetzwidrig oder irrtümlich im Sinne dieser Gesetzesstelle, wenn sie formell der Aktenlage entsprach. Sie entspricht aber dann nicht mehr dem Gesetz, wenn sich herausstellt, daß ihr ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Sachverhalt zugrundegelegen ist, so etwa, wenn der Exekutionstitel dem Titelschuldner nicht rechtswirksam zugestellt worden war und daher die Vollstreckbarkeit des Titels tatsächlich nicht eingetreten ist (SZ 39/129; SZ 58/168; 1 Ob 610/93; EvBl 1996/50). Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß im Falle, daß die Rechtswidrigkeit der Zustellung auf mangelnde Prozeßfähigkeit zurückgeführt wird, sowohl ein Vorgehen nach § 7 Abs 3 EO als auch die Erhebung einer Nichtigkeitsklage grundsätzlich zur Rechtsdurchsetzung geeignet sind. Allerdings ist das Rechtsschutzziel in beiden Verfahren insoweit unterschiedlich, als die Nichtigkeitsklage die Beseitigung einer rechtskräftigen Entscheidung anstrebt (§ 529 Abs 1 ZPO), während ein Vorgehen gemäß § 7 Abs 3 EO die Entscheidung selbst unberührt läßt und lediglich deren Vollstreckbarkeit beseitigen will. Wenngleich bei den sogenannten "Rechtsmittelklagen" die Dispositionsmöglichkeit über den Klagsanspruch im öffentlichen Interesse eingeschränkt ist, trifft den Kläger dennoch im Verfahren die Behauptungs- und Beweislast für das Bestehen der geltend gemachten Klagegründe (Kodek in Rechberger, ZPO vor § 529 Rz 5). Demgegenüber ist das Verfahren nach § 7 Abs 3 EO zwar nach den für das Titelverfahren bestehenden Vorschriften durchzuführen, es ist jedoch der Sachverhalt von Amts wegen in jeder geeigneten Richtung zu erheben, wobei auch strittige nicht aktenkundige Tatsachen festzustellen sind (EvBl 1977/176; 1 Ob 610/93). Diese Amtswegigkeit setzt sich auch im Exekutionsverfahren fort, wo gemäß § 42 Abs 2 EO die Aufschiebung der Exekution auf Begehren der Stelle, der die Aufhebung obliegt oder auf Antrag eines Beteiligten angeordnet werden kann. Die Nichtigkeitsklage hat hingegen gemäß § 547 Abs 2 ZPO auf die Vollstreckbarkeit einer angefochtenen rechtskräftigen Entscheidung keinen Einfluß und bedarf es zu einer Aufschiebung der Exekution gemäß § 42 Abs 1 Z 1 EO eines Parteienantrags. Es ergibt sich somit, daß beide Rechtsinstitute sowohl von ihrer Zielsetzung als auch vom Gang des Verfahrens her unterschiedlich sind. Während das schützenswerte Interesse des Antragstellers gemäß § 7 Abs 3 EO darin liegt, zu verhindern, daß der Gegner eine unrichtige Bestätigung der Vollstreckbarkeit zur Erreichung einer Exekutionsbewilligung verwendet (EvBl 1996/50; Heller-Berger-Stix, 209), strebt der Nichtigkeitskläger - wie bereits dargestellt - die Vernichtung des Titels an.

Diese unterschiedliche Strukturierung der Rechtsbehelfe schließt es aber im Sinne bestmöglichen Rechtsschutzes aus, jeweils nur einen der beiden zuzulassen. Es muß der Partei freistehen, neben der Nichtigkeitsklage auch die Antragstellung nach § 7 Abs 3 EO zu wählen, weil sie sich davon raschere, weniger kostenintensive Abhilfe und die Möglichkeit, die Hinausgabe vollstreckbarer Entscheidungsausfertigungen zu verhindern, erwartet. Bei diesen Überlegungen wird nicht verkannt, daß den Parteien die Wahl zwischen mehreren Rechtsbehelfen nur ganz ausnahmsweise einzuräumen ist (Sprung, Konkurrenz von Rechtsbehelfen im zivilgerichtlichen Verfahren, 122). Die kumulative Wahlmöglichkeit ist aber hier ausnahmsweise gerechtfertigt, weil selbst die Nichtigkeitsklage - wie dargestellt - der Partei nicht alle Möglichkeiten eines Antrages nach § 7 Abs 3 EO gewährt.

Gegenstand des über die Nichtigkeitsklage abgeführten Verfahrens bildet die Frage des Vorliegens der Prozeßfähigkeit im Zeitpunkt der Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes oder der Bestellung des Verfahrenshelfers. War die Prozeßfähigkeit gegeben, macht auch deren späterer Verlust die vom Anwalt gesetzten Handlungen nicht unwirksam (SZ 44/147; 6 Ob 729/87; 8 Ob 2185/96y). Demgegenüber ist der Prüfungsumfang im Verfahren über einen Antrag nach § 7 Abs 3 EO insoweit eingeschränkt, als auf jenen Zeitpunkt abzustellen ist, in welchem die Vollstreckbarkeitsbestätigung erteilt wurde (EvBl 1970/181; 1 Ob 667/86; 1 Ob 680/90). Weil somit eine allfällige Stattgebung der Nichtigkeitsklage zwingend auch die Bestätigung der Vollstreckbarkeit beseitigt (während umgekehrt die Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht denknotwendig auch den Erfolg der Nichtigkeitsklage nach sich ziehen muß), kann es zweckmäßig sein, im Verfahren nach § 7 Abs 3 EO die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage abzuwarten. Der zur Entscheidung über den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit berufene Richter wird daher sorgfältig abzuwägen haben, ob nach den besonderen Verhältnissen des Falles eine sofortige Entscheidung notwendig ist oder bis zum Abschluß des Verfahrens über die Nichtigkeitsklage zugewartet werden kann. In letzterem Falle wird das Verfahren nach § 7 Abs 3 EO in sinngemäßer Anwendung des § 545 ZPO zu unterbrechen sein.

Wie bereits dargestellt, ist die Nichtigkeitsklage das mit den erforderlichen Verfahrensgarantien versehene taugliche Instrument, die Frage der Prozeßfähigkeit einer Partei zu klären, wenn diese Klärung von streitigen Tatsachen abhängt. Die in der Nichtigkeitsklage ergangene Entscheidung ist hinsichtlich des "geltend gemachten Anspruchs", über den im Urteil entschieden wurde, für die Verfahrensparteien bindend (vgl SZ 48/142; SZ 55/74; SZ 68/103 ua). Das die Nichtigkeitsklage erledigende Urteil ist daher für die Entscheidung im Verfahren gemäß § 7 Abs 3 EO insoweit bindend, als der dort entschiedene Anspruch präjudiziell ist.

Durch das Urteil des erkennenden Senates vom 8.Juni 1998, 8 Ob 2185/96y, ist zwischen den Parteien bindend festgestellt, daß der Beklagte im relevanten Zeitpunkt der Bestellung des Verfahrenshelfers prozeßfähig war. Da der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ausschließlich auf diesen zurückliegenden Nichtigkeitsgrund gestützt wurde, kann ihm ebenfalls kein Erfolg beschieden sein.

Es ist daher dem Revisionsrekurs Folge zu geben und der erstinstanzliche Beschluß wieder herzustellen.

Der Zuspruch der Revisionsrekurskosten im vorliegenden Zwischenstreit (1 Ob 610/93; 2 Ob 565/95) gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.