VwGH 2013/17/0845

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 668,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Der Bürgermeister der Stadt D als Abgabenbehörde erster Instanz setzte mit Bescheiden vom 13. Juli 2011 und 26. März 2013 auf Grundlage der §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 6 Abs 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz (im Folgenden: KriegsopferabgabeG) die vom Beschwerdeführer zu entrichtende Kriegsopferabgabe für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals wie folgt fest:

Für das Aufstellen oder den Betrieb an 13 Standorten - davon zwölf mit je einem Wettterminal und ein Standort (B 28) mit zwei Terminals - im Zeitraum Mai 2011 eine Abgabe von EUR 9.800,-- (= 14 mal EUR 700,--), zuzüglich 2 % Säumniszuschlag (Bescheid vom 13. Juli 2011).

Für das Aufstellen oder den Betrieb an zwölf Standorten (mit je einem Wettterminal) im Zeitraum Juni 2011 eine Abgabe von EUR 8.400,-- (= 12 mal EUR 700,--) sowie an elf Standorten (mit je einem Wettterminal) im Zeitraum Juli 2011 eine Abgabe von EUR 7.700,-- (= 11 mal EUR 700,--), zusammen EUR 16.100,--, zuzüglich 2 % Säumniszuschlag (Bescheid vom 26. März 2013).

2.1. Mit dem zu hg 2013/17/0845 angefochtenen Bescheid (im Folgenden auch: Bescheid I) gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers (gegen den Bescheid vom 13. Juli 2011) insoweit Folge, als sie für den Standort B 28 eine Abgabe für lediglich ein Wettterminal und damit den Gesamtbetrag im Zeitraum Mai 2011 mit EUR 9.100,-- (= 13 mal EUR 700,--), zuzüglich Säumniszuschlag, festsetzte.

Mit dem zu hg 2013/17/0846 bekämpften Bescheid (im Folgenden auch: Bescheid II) gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers (gegen den Bescheid vom 26. März 2013) keine Folge.

2.2. Die belangte Behörde ging dabei von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Mit Bescheid vom 25. Februar 2010 erteilte die Vorarlberger Landesregierung dem Beschwerdeführer eine Bewilligung nach den §§ 2 Abs 1 und Abs 2 lit b, 3 Abs 1 und Abs 5 Vorarlberger Wettengesetz (im Folgenden: WettenG) zur Ausübung der Tätigkeit als Buchmacher oder Totalisateur an elf Standorten, befristet bis 28. Februar 2015. (Auf zehn dieser - in der Bewilligung zum Teil ungenau bezeichneten (so wurde etwa der Standort M 4 irrtümlich als M 6 angeführt) - Standorte bezog sich auch die gegenständliche Abgabenfestsetzung.)

Ferner stellte die belangte Behörde auf Grund von Anzeigen des Beschwerdeführers am 26. April 2010, 4. Mai 2010 und 11. Februar 2011 Bescheinigungen nach § 4 Abs 3 WettenG für drei weitere Standorte aus. (Auf diese Standorte bezog sich ebenso die gegenständliche Abgabenfestsetzung).

Der Beschwerdeführer legte gemäß § 6 WettenG auch eine auf ihn lautende Bankgarantie über EUR 125.000,-- vor.

Der Beschwerdeführer schien im relevanten Zeitraum als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der K GmbH (im Folgenden nur: GmbH) im Firmenbuch auf, als deren Geschäftszweig der Spielautomatenbetrieb angegeben ist. Laut dem Zentralen Gewerberegister hat die GmbH seit 1994 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Automatenverleih"; seit 5. April 2011 verfügte sie über eine - mit 27. Oktober 2011 wieder beendete - Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Wettannahme" an einem Standort in L. Weiters hat sie seit 20. April 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" an einem Standort in M sowie seit 3. November 2011 eine ebensolche Berechtigung an einem Standort in S.

Die bescheidmäßige Festsetzung der Kriegsopferabgabe erfolgte gegenüber dem Beschwerdeführer, weil dieser über die Buchmacherbewilligung für die hier gegenständlichen Standorte verfügte.

(Feststellungen nur im Bescheid I:) Der Beschwerdeführer brachte in der Berufung nicht vor, dass er nicht der Abgabepflichtige sei; selbst auf Anfrage der belangten Behörde zur Klärung der Betreiberkonstellation erhob er keine diesbezüglichen Einwände. Erst nachdem in anderen Verfahren die Berufungsbehörde im Frühjahr 2012 auf Grund der Gewerbeberechtigung der GmbH und der nicht ausreichend geklärten Betreiberkonstellation Rechtsmitteln Folge gegeben hatte, erhob er am 13. August 2012 (erstmals) derartige Einwände.

2.3. In der - mit weiteren Feststellungen und mit der Beweiswürdigung verbundenen - rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde in ihren Bescheiden im Wesentlichen aus:

2.3.1. Der Einwand der fehlenden Abgabenschuldnereigenschaft wegen mangelnder Klärung der Betreiberkonstellation und ausschließlicher Vermittlung der Wettkunden durch die GmbH sei nicht begründet:

Nach § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG sei für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals jene Person abgabepflichtig, die hierfür eine Bewilligung nach dem WettenG habe oder haben müsste.

Vorliegend habe der Beschwerdeführer, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (gewesen) sei, über eine entsprechende Buchmacherbewilligung für die Standorte verfügt; die dafür notwendige Bankgarantie habe auf ihn gelautet.

(Ausführungen nur im Bescheid I:) Der Beschwerdeführer habe auch die fehlende Abgabepflicht im Berufungsverfahren nicht behauptet, erst im August 2012 habe er die fehlende Klärung der Betreiberkonstellation eingewendet. Dies sei nur deshalb geschehen, weil die Behörde zuvor in anderen Verfahren den Rechtsmitteln im Hinblick auf die Gewerbeberechtigung der GmbH und die ungeklärte Betreiberkonstellation Folge gegeben habe.

(Erörterungen nur im Bescheid II:) Der Beschwerdeführer habe in der Berufung vorgebracht, dass er nicht der Abgabepflichtige sei. Er habe aber keine Zweifel an seiner Eigenschaft als Abgabenschuldner hervorrufen können.

(Ausführungen in beiden Bescheiden:) Die GmbH habe zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, dem Beschwerdeführer sei es aber nicht gelungen, sein Vorbringen zur angeblich fehlenden Betreibereigenschaft nachzuweisen, habe er doch trotz Aufforderung keine entsprechenden Informationen und Unterlagen beigebracht. Die belangte Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass nicht die GmbH als Wettvermittlerin aufgetreten sei, sondern der Beschwerdeführer als Buchmacher im Rahmen seiner Bewilligung die Wettabschlüsse allein (ohne Dazwischentreten einer anderen Person als Vermittler) mit den Wettkunden getätigt und auf diese Weise die Wettterminals betrieben habe.

2.3.2. (Erörterungen nur im Bescheid I:) Der Einwand der fehlenden Qualifikation der technischen Einrichtungen als Wettterminals nach dem WettenG sei ebenso nicht berechtigt:

Gemäß § 1 Abs 5 WettenG sei ein Wettterminal eine technische Einrichtung, die geeignet sei, einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Maßgebliches Kriterium sei, dass der Kunde den Wettgegenstand und den Wetteinsatz am Gerät selbst bestimmen könne. Auf die - davon losgelöste, allenfalls auch nachträgliche - Entrichtung des Wetteinsatzes komme es nicht an. Kein Wettterminal liege indessen vor, wenn die Einrichtung ausschließlich vom Personal des Wettunternehmers bedient werde und in einem für den Kunden nicht bestimmten oder nicht zugänglichen Bereich aufgestellt sei. Das Abstellen auf die abstrakte Eignung zur unmittelbaren Wettteilnahme sei geboten, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.

Soweit der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur unmittelbaren Wettteilnahme bestreite, weil das Hinzutreten einer dritten Person notwendig sei (auf dem Gerät erscheine der Hinweis, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle), handle es sich dabei um ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person. Im Ergebnis werde über diese Zwischenschaltung des Lokalbetreibers bloß der Wetteinsatz im Vorhinein bezahlt, die Festlegung der Wette und die Auswahl des Wetteinsatzes erfolge bereits davor. Demnach sei eine unmittelbare Wettteilnahme gegeben.

Im Übrigen habe der Beschwerdeführer in seinen Meldungen an die Abgabenbehörde ausdrücklich zwischen bloßen Wettannahmestellen und (der Abgabepflicht unterliegenden) Wettterminals unterschieden. Nicht zuletzt seien allenfalls verbleibende Zweifel an der Qualifikation der Wettterminals dem Beschwerdeführer selbst anzulasten, habe er doch die eingeforderte Bedienungsanleitung nicht vorgelegt.

2.3.3. (Ausführungen nur im Bescheid I:) Dem Einwand der verfassungswidrigen Besteuerung der Wettterminals auf Grund von Verstößen gegen das Finanz-Verfassungsgesetz und den Gleichheitsgrundsatz komme ebenso keine Berechtigung zu:

Der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 13. Juni 2012, G 6/12, ausgesprochen, dass die §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 5 Abs 1 Satz 2 und 6 Abs 6 KriegsopferabgabeG, in der Fassung LGBl Nr 9/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben würden, eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht vorliege und der Betrag von EUR 700,-- monatlich unbedenklich sei (so auch das Erkenntnis des VfGH vom 5. Dezember 2011, B 533/11). Weiters sei klargestellt worden, dass die Länder bzw Gemeinden Abgaben im Zusammenhang mit Wetten erheben dürften, wenn die übrigen finanzverfassungs- bzw finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt seien. Steuergegenstand sei dabei das aufgestellte bzw betriebene Wettterminal, also die technische Einrichtung, die den Wettabschluss in einer bestimmten Form ermögliche.

2.4. Insgesamt sei daher der Beschwerdeführer als Abgabepflichtiger zu erachten. Die Behörde habe ihm zu Recht für die an den diversen Standorten unstrittig aufgestellten Wettterminals eine Kriegsopferabgabe von EUR 700,-- monatlich vorgeschrieben.

(Erörterung nur im Bescheid I:) Die Beschwerde sei jedoch insofern berechtigt, als im Zweifel (die Erhebungen hätten kein eindeutiges Ergebnis erbracht) davon auszugehen sei, dass am Standort B 28 im Zeitraum Mai 2011 nicht zwei Wettterminals, sondern bloß ein Terminal, vorhanden gewesen seien.

3.1. Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerden gemäß Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof.

3.2. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschlüssen jeweils vom 21. November 2013, B 1082/2013 und B 1094/2013, die Behandlung der Beschwerden ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Soweit der Beschwerdeführer eine Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des KriegsopferabgabeG und des WettenG behaupte, lasse das Vorbringen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl VfSlg 19.638/2012 (= G 6/12); B 1316/2012 vom 2. Oktober 2013) eine Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

3.3. In den über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs ergänzten Beschwerden macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrt die Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

3.4. Das in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete zu hg 2013/17/0845 eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand. Zu hg 2013/17/0846 verzichtete das Verwaltungsgericht auf eine Gegenschrift und beantragte (bloß) die Abweisung der Beschwerde unter Zuspruch des Vorlageaufwands.

Der Beschwerdeführer erstattete jeweils eine Replik.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtssachen zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die vorliegenden Beschwerden wurden vom Verfassungsgerichtshof noch vor dem 31. Dezember 2013 dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, sodass gemäß § 8 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des B-VG und des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

5.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den gegenständlichen Wettgeräten habe es sich um keine Wettterminals gehandelt, weil sie nicht geeignet gewesen seien, unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Die Wette habe nicht ohne Dazwischentreten eines Dritten platziert werden können, sei doch am Bildschirm angezeigt worden: "Bitte Aufsicht rufen, um die Wette abzuschließen".

5.2. Die Beschwerdefälle gleichen hinsichtlich des Sachverhalts als auch hinsichtlich der anzuwendenden Rechtslage jenem Beschwerdefall, der mit dem hg Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/17/0847, entschieden wurde, sodass gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Gründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden kann.

Auch in den vorliegenden Beschwerdefällen konnten nach den Feststellungen der belangten Behörde die Kunden sowohl den Wettgegenstand als auch den Wetteinsatz selbständig wählen. Soweit am Bildschirm der Hinweis erschien, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle, handelte es sich um eine technisch nicht erforderliche Zwischenschaltung des Lokalbetreibers zur Bezahlung des Wetteinsatzes im Vorhinein, die dem Zahlungsvorgang vorangehende Festlegung des Wettgegenstands und die Auswahl des Wetteinsatzes waren davon nicht betroffen.

Demnach war aber die Wettteilnahme ohne Dazwischentreten einer anderen Person (vor allem fand keine ausschließliche Bedienung durch das Personal und keine Beschränkung des Zutritts statt) durch selbständige Bestimmung des Wettgegenstands und des Wetteinsatzes durch den Kunden möglich. Das zwischenzeitige Einschalten des Betreibers diente bloß der Entrichtung des Entgelts und war dem Vorliegen eines Wettterminals nicht abträglich, blieb doch die Eingabe der eine Wettteilnahme bestimmenden Elemente unmittelbar dem Kunden vorbehalten.

6.1. Der Beschwerdeführer releviert, nicht er, sondern die GmbH sei Veranstalter gewesen, die Abgabe sei daher gegenüber der falschen Person vorgeschrieben worden. Wie aus seinen Stellungnahmen und den vorgelegten Urkunden zweifelsfrei hervorgehe, sei die GmbH Betreiber der Wettterminals gewesen.

6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits angeführten Erkenntnis vom 30. Juni 2015 dargelegt, dass es bei der Bestimmung des Steuerpflichtigen nicht darauf ankommt, ob dieser der Betreiber der Geräte ist. § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG stellt nämlich ausschließlich auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder auf die Erforderlichkeit einer solchen ab. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, im Abgabenzeitraum für die in Rede stehenden Standorte eine Bewilligung nach dem WettenG gehabt zu haben, sodass er im Ergebnis zu Recht als Abgabepflichtiger in Anspruch genommen wurde.

7.1. Der Beschwerdeführer rügt - wie in seinen Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof - unter dem Gesichtspunkt einer Verfassungswidrigkeit infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, dass zwar der Aufsteller oder Betreiber eines Wettterminals auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabepflichtig sei, ein Aufsteller oder Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" jedoch von der Abgabepflicht befreit sei.

7.2. In Ansehung dieses Vorbringens kann auf die - eine Behandlung der Beschwerden ablehnenden - Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs vom 21. November 2013, B 1082/2013 und

B 1094/2013, verwiesen werden (vgl bereits Punkt 3.2.).

8. Die Beschwerden waren daher insgesamt als unbegründet abzuweisen (§ 42 Abs 1 VwGG).

8.1. Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte nach § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In den Beschwerden wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl VwGH vom 8. Oktober 2013, 2012/08/0197).

8.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455, die gemäß § 3 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwenden ist.

Wien, am 29. Juli 2015