VwGH 2013/17/0842

Spruch:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 955,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren zu 2013/17/0848, 2013/17/0850 und 2013/17/0851 wird abgewiesen.

Begründung

1. Der Bürgermeister der Gemeinde B als Abgabenbehörde erster Instanz setzte mit Bescheiden vom 18. April, 19. Mai, 16. Juni, 18. Juli, 20. September, 25. Oktober und 17. November 2011 auf Grundlage der §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 6 Abs 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz (im Folgenden: KriegsopferabgabeG) die vom Beschwerdeführer zu entrichtende Kriegsopferabgabe für das Aufstellen oder den Betrieb eines Wettterminals am Standort G im Zeitraum März bis Juni und August bis Oktober 2011 mit jeweils EUR 700,-- pro Monat zuzüglich 2 % Säumniszuschlag fest.

2.1. Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen des Beschwerdeführers keine Folge.

2.2. Sie ging dabei jeweils von nachstehenden wesentlichen Feststellungen aus:

Mit Bescheid vom 25. Februar 2010 erteilte die Vorarlberger Landesregierung dem Beschwerdeführer eine Bewilligung nach den §§ 2 Abs 1 und Abs 2 lit b, 3 Abs 1 und Abs 5 Vorarlberger Wettengesetz (im Folgenden: WettenG) zur Ausübung der Tätigkeit als Buchmacher oder Totalisateur unter anderem am Standort G, befristet bis 28. Februar 2015. Der Beschwerdeführer legte dabei gemäß § 6 WettenG eine auf ihn lautende Bankgarantie über EUR 125.000,-- vor.

Der Beschwerdeführer schien im relevanten Zeitraum als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der K GmbH (im Folgenden nur: GmbH) im Firmenbuch auf, als deren Geschäftszweig der Spielautomatenbetrieb angegeben ist. Laut dem Zentralen Gewerberegister hat die GmbH seit 1994 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Automatenverleih"; seit 5. April 2011 verfügte sie über eine - mit 27. Oktober 2011 wieder beendete - Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Wettannahme" an einem Standort in L. Weiters hat sie seit 20. April 2011 eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" an einem Standort in M sowie seit 3. November 2011 eine ebensolche Berechtigung an einem Standort in S.

Die bescheidmäßige Festsetzung der Kriegsopferabgabe erfolgte gegenüber dem Beschwerdeführer, weil dieser über die Buchmacherbewilligung für den Standort G verfügte.

Der Beschwerdeführer brachte in den Berufungen nicht vor, dass er nicht der Abgabepflichtige sei; selbst auf Anfrage der belangten Behörde zur Klärung der Betreiberkonstellation erhob er keine diesbezüglichen Einwände. Erst nachdem in anderen Verfahren die Berufungsbehörde im Frühjahr 2012 auf Grund der Gewerbeberechtigung der GmbH und der nicht ausreichend geklärten Betreiberkonstellation Rechtsmitteln Folge gegeben hatte, erhob er am 13. August 2012 (erstmals) derartige Einwände.

2.3. In der - mit weiteren Feststellungen und mit der Beweiswürdigung verbundenen - rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde jeweils im Wesentlichen aus:

2.3.1. Der Einwand der fehlenden Abgabenschuldnereigenschaft wegen mangelnder Klärung der Betreiberkonstellation und ausschließlicher Vermittlung der Wettkunden durch die GmbH sei nicht begründet:

Nach § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG sei für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals jene Person abgabepflichtig, die hierfür eine Bewilligung nach dem WettenG habe oder haben müsste.

Vorliegend habe der Beschwerdeführer, der alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH (gewesen) sei, über eine entsprechende Buchmacherbewilligung für den Standort verfügt; die dafür notwendige Bankgarantie habe auf ihn gelautet. Er habe auch die fehlende Abgabepflicht im Berufungsverfahren zunächst nicht behauptet; erst im August 2012 habe er die fehlende Klärung der Betreiberkonstellation eingewendet. Dies sei nur deshalb geschehen, weil die Behörde zuvor in anderen Verfahren den Rechtsmitteln im Hinblick auf die Gewerbeberechtigung der GmbH und die ungeklärte Betreiberkonstellation Folge gegeben habe.

Was die Abgabepflicht für die Monate März und April 2011 betreffe, so habe die GmbH bis 5. April 2011 über keine einschlägige Gewerbeberechtigung verfügt. Die Abgabepflicht für diese beiden Monate - wobei bereits der zeitweise Betrieb für die Einbeziehung eines ganzen Monats ausreiche - treffe daher jedenfalls den Beschwerdeführer. Ab Mai 2011 habe die GmbH zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, dem Beschwerdeführer sei es aber nicht gelungen, sein Vorbringen zur angeblich fehlenden Betreibereigenschaft nachzuweisen, habe er doch trotz Aufforderung keine entsprechenden Informationen und Unterlagen beigebracht. Die belangte Behörde sei daher zum Ergebnis gelangt, dass nicht die GmbH als Wettvermittlerin aufgetreten sei, sondern der Beschwerdeführer als Buchmacher im Rahmen seiner Bewilligung die Wettabschlüsse allein (ohne Dazwischentreten einer anderen Person als Vermittler) mit den Wettkunden getätigt und auf diese Weise das Wettterminal betrieben habe.

2.3.2. Der Einwand der fehlenden Qualifikation der technischen Einrichtung als Wettterminal nach dem WettenG sei ebenso nicht berechtigt:

Gemäß § 1 Abs 5 WettenG sei ein Wettterminal eine technische Einrichtung, die geeignet sei, einer Person unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Maßgebliches Kriterium sei, dass der Kunde den Wettgegenstand und den Wetteinsatz am Gerät selbst bestimmen könne. Auf die - davon losgelöste, allenfalls auch nachträgliche - Entrichtung des Wetteinsatzes komme es nicht an. Kein Wettterminal liege indessen vor, wenn die Einrichtung ausschließlich vom Personal des Wettunternehmers bedient werde und in einem für den Kunden nicht bestimmten oder nicht zugänglichen Bereich aufgestellt sei. Das Abstellen auf die abstrakte Eignung zur unmittelbaren Wettteilnahme sei geboten, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.

Soweit der Beschwerdeführer die Möglichkeit zur unmittelbaren Wettteilnahme bestreite, weil das Hinzutreten einer dritten Person notwendig sei (auf dem Gerät erscheine der Hinweis, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle), handle es sich dabei um ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person. Im Ergebnis werde über diese Zwischenschaltung des Lokalbetreibers bloß der Wetteinsatz im Vorhinein bezahlt, die Festlegung der Wette und die Auswahl des Wetteinsatzes erfolge bereits davor. Demnach sei eine unmittelbare Wettteilnahme gewährleistet.

Im Übrigen seien allfällige verbleibende Zweifel an der Qualifikation des Wettterminals dem Beschwerdeführer anzulasten, habe er doch die eingeforderte Bedienungsanleitung nicht vorgelegt.

2.3.3. Dem Einwand der verfassungswidrigen Besteuerung des Wettterminals auf Grund von Verstößen gegen das Finanz-Verfassungsgesetz und den Gleichheitssatz komme ebenso keine Berechtigung zu:

Der Verfassungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 13. Juni 2012, G 6/12, ausgesprochen, dass die §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 5 Abs 1 Satz 2 und 6 Abs 6 KriegsopferabgabeG, in der Fassung LGBl Nr 9/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben würden, eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht vorliege und der Betrag von EUR 700,-- monatlich unbedenklich sei (so auch das Erkenntnis des VfGH vom 5. Dezember 2011, B 533/11). Weiters sei klargestellt worden, dass die Länder bzw Gemeinden Abgaben im Zusammenhang mit Wetten erheben dürften, wenn die übrigen finanzverfassungs- bzw finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt seien. Steuergegenstand sei dabei das aufgestellte bzw betriebene Wettterminal, also die technische Einrichtung, die den Wettabschluss in einer bestimmten Form ermögliche.

2.4. Insgesamt sei daher der Beschwerdeführer als Abgabepflichtiger zu erachten. Die Behörde habe ihm zu Recht für das am Standort unstrittig aufgestellte Wettterminal eine Kriegsopferabgabe von EUR 700,-- monatlich vorgeschrieben.

3.1. Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerden gemäß Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof.

3.2. Der Verfassungsgerichtshof lehnte mit Beschlüssen jeweils vom 21. November 2013, B 1087/2013 bis B 1093/2013, die Behandlung der Beschwerden ab und trat diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Soweit der Beschwerdeführer eine Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des KriegsopferabgabeG und des WettenG behaupte, lasse das Vorbringen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (vgl VfSlg 19.638/2012 (= G 6/12); B 1316/2012 vom 2. Oktober 2013) eine Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

3.3. In den über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs ergänzten Beschwerden macht der Beschwerdeführer Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und begehrt die Aufhebung der angefochtenen Bescheide.

3.4. Das in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete zu 2013/17/0842 eine (inhaltlich ausgeführte) Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand. Zu 2013/17/0848, 2013/17/0850 und 2013/17/0851 gab das Verwaltungsgericht jeweils als "Gegenschrift" bezeichnete Äußerungen ab, in denen es aber nur auf die kurz davor erstattete Stellungnahme der belangten Behörde vom 27. Februar 2014 verwies und die Abweisung der Beschwerde unter Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand beantragte. Zu 2013/17/0843, 2013/17/0844 und 2013/17/0854 verzichtete das Verwaltungsgericht auf eine Gegenschrift und beantragte die Abweisung der Beschwerden unter Zuspruch des Vorlageaufwands.

Der Beschwerdeführer erstattete jeweils eine Replik.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtssachen zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die vorliegenden Beschwerden wurden vom Verfassungsgerichtshof noch vor dem 31. Dezember 2013 dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, sodass gemäß § 8 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des B-VG und des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung weiter anzuwenden sind.

5.1. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, bei dem gegenständlichen Wettgerät habe es sich um kein Wettterminal gehandelt, weil es nicht geeignet gewesen sei, unmittelbar die Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Die Wette habe nicht ohne Dazwischentreten eines Dritten platziert werden können, sei doch am Bildschirm angezeigt worden: "Bitte Aufsicht rufen, um die Wette abzuschließen".

5.2. Die Beschwerdefälle gleichen hinsichtlich des Sachverhalts als auch hinsichtlich der anzuwendenden Rechtslage jenem Beschwerdefall, der mit dem hg Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2013/17/0847, entschieden wurde, sodass gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Gründe dieses Erkenntnisses verwiesen werden kann.

Auch in den vorliegenden Beschwerdefällen konnten nach den Feststellungen der belangten Behörde die Kunden sowohl den Wettgegenstand als auch den Wetteinsatz selbständig wählen. Soweit auf dem Bildschirm der Hinweis erschien, dass die Aufsicht zu rufen sei, wenn eine Wette abgeschlossen werden solle, handelte es sich um eine technisch nicht erforderliche Zwischenschaltung des Lokalbetreibers zur Bezahlung des Wetteinsatzes im Vorhinein, die dem Zahlungsvorgang vorangehende Festlegung des Wettgegenstands und die Auswahl des Wetteinsatzes waren davon nicht betroffen.

Demnach war aber die Wettteilnahme ohne Dazwischentreten einer anderen Person (vor allem fand keine ausschließliche Bedienung durch das Personal und keine Beschränkung des Zutritts statt) durch selbständige Bestimmung des Wettgegenstands und des Wetteinsatzes durch den Kunden möglich. Das zwischenzeitige Einschalten des Betreibers diente bloß der Entrichtung des Entgelts und war dem Vorliegen eines Wettterminals nicht abträglich, blieb doch die Eingabe der eine Wettteilnahme bestimmenden Elemente unmittelbar den Kunden vorbehalten.

6.1. Der Beschwerdeführer releviert, nicht er, sondern die GmbH sei Veranstalter gewesen, die Abgabe sei daher gegenüber der falschen Person vorgeschrieben worden. Wie aus seinen Stellungnahmen und den vorgelegten Urkunden zweifelsfrei hervorgehe, sei die GmbH Betreiber des Wettterminals gewesen.

6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat im bereits angeführten Erkenntnis vom 30. Juni 2015 dargelegt, dass es bei der Bestimmung des Steuerpflichtigen nicht darauf ankommt, ob dieser der Betreiber der Geräte ist. § 2 Abs 4 KriegsopferabgabeG stellt nämlich ausschließlich auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder auf die Erforderlichkeit einer solchen ab. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, im Abgabenzeitraum für den in Rede stehenden Standort eine Bewilligung nach dem WettenG gehabt zu haben, sodass er im Ergebnis zu Recht als Abgabepflichtiger in Anspruch genommen wurde.

7.1. Der Beschwerdeführer rügt - wie in seinen Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof - unter dem Gesichtspunkt einer Verfassungswidrigkeit infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, dass zwar der Aufsteller oder Betreiber eines Wettterminals auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabepflichtig sei, ein Aufsteller oder Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme" jedoch von der Abgabepflicht befreit sei.

7.2. In Ansehung dieses Vorbringens kann auf die - eine Behandlung der Beschwerden ablehnenden - Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs vom 21. November 2013, B 1087/2013 bis B 1093/2013, verwiesen werden (vgl bereits Punkt 3.2.).

8. Die Beschwerden waren daher insgesamt als unbegründet abzuweisen (§ 42 Abs 1 VwGG).

8.1. Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte nach § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In den Beschwerden wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl VwGH vom 8. Oktober 2013, 2012/08/0197).

8.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455, die gemäß § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwenden ist.

Da die Gegenäußerungen des Landesverwaltungsgerichts zu 2013/17/0848, 2013/17/0850 und 2013/17/0851 lediglich die Verweisung auf die Stellungnahme der belangten Behörde sowie den Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde, nicht jedoch ein sonstiges auf die Beschwerdeschrift oder die Sache Bezug habendes Vorbringen enthalten, fehlt es an einem erwachsenen Aufwand, der über jenen Aufwand hinausgeht, der üblicherweise mit einem Begleitschreiben zur Aktenvorlage verbunden ist. Dieser Aufwand ist daher mit dem Pauschbetrag für den Vorlageaufwand abgegolten, sodass insofern kein Schriftsatzaufwand gebührt (vgl VwGH vom 29. Mai 2015, 2012/17/0262).

Im Übrigen waren die vom Verwaltungsgericht begehrten Kosten antragsgemäß zuzusprechen.

Wien, am 29. Juli 2015