VwGH 2010/12/0055

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Der Beschwerdeführer steht als Richter des Landesgerichtes S in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

In seiner Eingabe vom 28. September 2007, betreffend "Antrag auf Sabbatical (§ 78e BDG)" beantragte er die Einräumung des Sabbaticals in der Rahmenzeit von fünf Jahren vom 1. Jänner 2008 bis 31. Dezember 2012 und ersuchte um Vereinbarung der Freistellung für ein Jahr vorrangig für den Zeitraum 1. Jänner bis 31. Dezember 2010, in eventu für 1. Jänner bis 31. Dezember 2011 bzw. jeder in diesen Zeiträumen liegenden Jahresfrist.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde diesem Antrag nicht Folge. Begründend führte sie nach einleitender Darstellung des Verfahrensganges aus ,

"(w)ie bereits der Präsident des Oberlandesgerichtes Linz im angefochtenen Bescheid ausgeführt hat, besteht gemäß § 78e BDG 1979 für einen Beamten - das sind gemäß § 1 Abs. 1 BDG 1979 alle Bediensteten, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen - die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen für einen Zeitraum von mindestens sechs und höchstens zwölf Monaten gegen anteilige Bezugskürzung innerhalb einer Rahmenzeit von zwei bis fünf vollen Jahren vom Dienst freigestellt zu werden. Gemäß § 1 Abs. 2 BDG 1979 ist das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 auf die im Art. I des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetzes (RStDG) angeführten Richteramtsanwärter und Richter nicht anzuwenden.

Der Beschwerdeführer ist Richter, sodass eine Anwendung des § 78e BDG 1979 ausdrücklich ausgeschlossen ist. Da sich im auf Richter anzuwendenden Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz keine dem § 78e BDG 1979 entsprechende Regelung findet, hat der Präsident des Oberlandesgerichtes Linz als Dienstbehörde erster Instanz zu Recht den vorliegenden Antrag abgewiesen.

Der Vollständigkeit halber sei darauf verwiesen, dass sich ein entsprechender Ausschluss eines Sabbaticals für Staatsanwälte im § 206 RStDG findet. Die Frage einer allfälligen Ungleichbehandlung bzw. Benachteiligung von Richtern und Richterinnen gegenüber Beamten und Beamtinnen ist in Anbetracht der eindeutigen gesetzlichen Regelungen für die vorliegende Entscheidung nicht relevant. Eine analoge Anwendung des § 78e BDG 1979 kommt nicht in Betracht, weil davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber bewusst unterlassen hat, eine dieser Bestimmung des BDG 1979 gleichartige Regelung im RStDG vorzusehen. Eine durch analoge Anwendung des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 zu schließende Rechtslücke liegt somit nicht vor.

Der Berufung war daher nicht Folge zu geben."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit seinem Beschluss vom 23. Februar 2010, B 432/08, die Behandlung dieser Beschwerde mit folgender Begründung ablehnte und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat:

"Die Beschwerde rügt die Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Die gerügten Rechtsverletzungen wären im vorliegenden Fall aber nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen sind zur Beantwortung der aufgeworfenen Fragen nicht anzustellen. Die Sache ist auch nicht von der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen."

In der vor dem Verwaltungsgerichtshof erhobenen, über Auftrag ergänzten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem "Recht auf Gewährung eines Sabbaticals durch unrichtige Anwendung des Gesetzes, insbesondere durch die Unterlassung der analogen Anwendung des § 78e BDG 1979, verletzt"; er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Der Beschwerdeführer sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zusammengefasst darin, es lägen zahlreiche - beispielhaft näher ausgeführte - Konstellationen nahe, in welchen sich die Inanspruchnahme eines Sabbaticals durch einen Richter auch für den Staat im Rahmen seines Gesamtwertesystems als vorteilhaft erwiese. Diese sinnvolle Ergänzung zu Sonderurlaub (§ 74 RStDG), Dienstfreistellung gegen Refundierung (§ 75d RStDG), und dem Karenzurlaub (§ 75 RStDG), mit welchen beträchtliche dienstrechtliche Nachteile verbunden seien, lasse das RStDG vermissen. Hier liege eine Lücke vor, zu deren (richtig wohl:) Füllung die analoge Heranziehung des § 78e BDG 1979 in Betracht komme. § 1 Abs. 2 BDG 1979 normiere, dass dieses Gesetz auf die Richteramtsanwärter und Richter nicht anzuwenden sei. Die Verweisung des § 79 RStDG auf das BDG 1979 erzwinge jedoch anstelle des Buchstabengehorsams den denkenden Gehorsam des Rechtsanwenden dergestalt, dass das BDG 1979 im Grundsatz durchaus zur Lückenfüllung des RStDG herangezogen werden könne. Schließlich sei das RStDG nur lex specialis gegenüber dem BDG 1979 und nicht ausschließlich Quelle des richterlichen Dienstrechts (unter Hinweis auf Spehar-Fellner, Richterdienstgesetz und Gerichtsorganisationsgesetz3 (1999), Seite 1). Tatsächlich weise das Richteramt auch in Ansehung der richterlichen Garantien im vorliegenden Kontext keine durchschlagenden Besonderheiten, sondern vielmehr Deckungsgleichheit mit dem Beamten auf. Auf Grund dieser alle anderen denkbaren Vergleiche überstrahlenden Gleichheit des Rechtsgrundes und des Schutzbedürfnisses sei § 78e BDG 1979 zur Lückenfüllung heranzuziehen.

Auch habe es der Gesetzgeber offenbar nicht bewusst unterlassen, eine der Bestimmung des § 78e BDG 1979 entsprechende Regelung im RStDG vorzunehmen. Vielmehr habe er im Gehaltsgesetz 1956 in der Fassung BGBl. I Nr. 53/2007 ausdrücklich einen Verweis auf die Rahmenzeit nach § 78e BDG 1979, aber auch nach § 75f RDG positiviert. § 75f RDG habe im hier relevanten Zeitraum jedenfalls nicht existiert. Indem der Gesetzgeber aber lediglich die Rahmenzeit dort zu finden geglaubt habe, habe er doch ausgedrückt, dass es im Anwendungsbereich des RStDG eine Freistellung im Rahmen des Sabbaticals gebe.

Dass der Gesetzgeber im § 153 Abs. 3 BDG 1979 in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung das Sabbatical ausdrücklich als auf Staatsanwälte unanwendbar erklärt habe, spiele angesichts des bisher Ausgeführten keine Rolle mehr und beträfe ohnedies nur die Rechtslage vor Inkrafttreten des RStDG.

Abstrakt denkbar wäre es auch, dass der Gesetzgeber absichtlich von einer ausdrücklichen Positivierung des Sabbaticals im RStDG abgesehen habe, weil er die Anwendung des § 78e BDG 1979 in einem Größenschluss aus § 75d RStDG intendiert habe.

Der Auffassung, dass es im Fall von Richtern keine den Beamten und Vertragsbediensteten gleichartige Ersatzkraftregelungen gäbe, könne nicht beigetreten werden, weil die Vertretungsregelungen bei Richtern in Verwirklichung der festen Geschäftsverteilung sogar die zuständigen Vertreter ad personam bezeichne. Einer allfälligen Überlastung dieser Personen könnte zudem durch die Zuteilung von Sprengelrichtern gemäß § 65a Abs. 1 RStDG entgegengewirkt werden. Zusätzlich sei das Sabbatical gemäß § 78e Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 unzulässig, wenn wichtige dienstliche Gründe entgegenstünden.

Da somit rechtfertigende Gründe für eine Schlechterstellung von Richtern gegenüber Beamten nicht vorlägen, hätte bereits die verfassungskonforme Gesetzesinterpretation in der behördlichen Rechtsanwendung im Lichte des Gleichheitssatzes zu der analogen Anwendung des § 78e BDG 1979 führen müssen. Die differenzierten und vorhersehbaren Vertretungs- und Ersatzregelungen hätten die begehrte analoge Anwendung des § 78e BDG 1979 nach sich ziehen müssen.

2. Die Beschwerde geht davon aus, dass die Grundlage für die begehrte Gewährung eines Sabbatical an Richter nur unter analoger Heranziehung des § 78e BDG 1979 gewonnen werden kann.

Erforderlich für die analoge Anwendung verwandter Rechtsvorschriften ist das Bestehen einer echten Gesetzeslücke, d. h. einer planwidrigen Unvollständigkeit innerhalb des positiven Rechts gemessen am Maßstab der gesamten geltenden Rechtsordnung. Eine Lücke ist demnach nur dort anzunehmen, wo das Gesetz - gemessen an der mit seiner Erlassung verfolgten Absicht und seiner immanenten Teleologie - unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Einschränkung widerspricht. Im Zweifel ist das Unterbleiben einer bestimmten Regelung im Bereich des öffentlichen Rechts als beabsichtigt anzusehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 12. November 2008, Zl. 2008/12/0179, mwN).

3. Der angefochtene Bescheid, mit dem im Instanzenzug das Begehren auf Gewährung eines Sabbatical abschlägig beschieden wurde, wurde am 28. Jänner 2008 erlassen, weshalb zur Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit die im Zeitpunkt seiner Erlassung geltende Rechtslage maßgebend ist.

4. Gemäß § 1 Abs. 2 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, mit Wirkung vom 1. Jänner 1999 durch die Novelle BGBl. I Nr. 5/1999 neu gefasst und im Hinblick auf die Neufassung des Richterdienstgesetzes, BGBl. Nr. 305/1961, durch die 2. Dienstrechts-Novelle, BGBl. I Nr. 96/2007, mit der u.a. der Gesetzestitel auf "Bundesgesetz über das Dienstrechtsverhältnis der Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte und Richteramtsanwärterinnen und Richteramtsanwärter (Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz - RStDG)" geändert wurde, lautet:

"(2) Auf die im Art. I des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetzes (RStDG), BGBl. Nr. 305/1961, angeführten Richteramtsanwärter und Richter ist dieses Bundesgesetz nicht anzuwenden."

Die ErläutRV zur Novelle BGBl. I Nr. 5/1999, 1467 BlgNR XX. GP 24f und 32, führten zur Neufassung des § 1 Abs. 2 BDG 1979 (sowie des Art. I und Art. VII des (damaligen) RDG) aus:

"Das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 ist gemäß seinem § 1 Abs. 2 mit der Ausnahme der §§ 2 und 3 auf die Richter und Richteramtsanwärter nicht anzuwenden. § 2 definiert den Stellenplan, § 3 regelt - soweit diese Bestimmung auf Richter anwendbar ist - das Mitwirkungsrecht des Bundesministers für Finanzen bei der Besetzung von Planstellen.

Seit dem Inkrafttreten des BDG 1979 mit 1. Jänner 1980 haben die Vertreter der Richter das Anliegen verfolgt, die im § 1 Abs. 2 enthaltene Ausnahmeregelung, der zufolge die §§ 2 und 3 BDG 1979 auf Richter anzuwenden sind, zu beseitigen. Diesem Anliegen kann hinsichtlich des § 2 BDG 1979 deswegen entsprochen werden, weil das im Jahre 1986 beschlossene Bundeshaushaltsgesetz, das auch auf Richter anzuwenden ist, eine gleichlautende Bestimmung enthält. Das Mitwirkungsrecht des Bundesministers für Finanzen bei der Besetzung von Richterplanstellen bleibt dadurch gewahrt, dass in dem neu vorgesehenen Art. VII die Anwendung des § 3 Abs. 6 und § 7 BDG 1979 auf Richter vorgesehen wird. Durch diese Neugestaltung wird dem Anliegen der Richter entsprochen, ohne dass eine inhaltliche Änderung eintritt."

Nach Art. I Abs. 1 RStDG in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2007 ist dieses Bundesgesetz auf Richter, Staatsanwälte und Richteramtsanwärter anzuwenden.

Schon aus den dargestellten Regelungen folgt, dass das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 im Anwendungsbereich des RDG (nunmehr RStDG) seit 1. Jänner 1999 keine Maßgeblichkeit mehr hat, sofern nicht das RStDG selbst - wie etwa in seinem Art. VII betreffend der Mitwirkung bei Ernennungen oder im § 79 (Außerdienststellung) - auf die (sinngemäße) Anwendung dieses Gesetzes verweist.

5. Mit der (ersten) Dienstrechts-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 53/2007, sollte - so der Initiativantrag IA 255/A XXIII. GP 6 -

das "bereits für LehrerInnen existierende Modell des Sabbaticals in Form der 'Herabsetzung der Wochendienstzeit mit geblockter Dienstleistung' … - zunächst befristet auf die Dauer von fünf Jahren - auf sämtliche Bundesbediensteten ausgedehnt werden, deren Dienstrecht im BDG 1979 und im VBG 1948 geregelt ist". Die Dienstrechts-Novelle 2007 sah demgemäß u.a. im Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 die Einfügung eines § 78e und im Vertragsbedienstetengesetz 1948 die Einfügung der §§ 20a und 20b vor. Obwohl diese Novelle in ihrem Art. XII auch Änderungen des (damaligen) RDG vorsah, unterblieb eine Ergänzung des RDG mit entsprechenden Bestimmungen über das Sabbatical.

6. Durch die in Rede stehende Dienstrechts-Novelle 2007 wurde u. a. auch § 12g des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - GehG betreffend Bezüge während des Sabbaticals neu gefasst. Nach seinem Abs. 1 gebührte für die Dauer der Rahmenzeit nach § 78e BDG 1979 oder nach § 75f RDG dem Beamten der Monatsbezug in dem Ausmaß, das

1. seiner besoldungsrechtlichen Stellung und 2. dem Anteil der Dienstleistungszeit an der gesamten Rahmenzeit entsprach (siehe auch § 12g Abs. 7 GehG). Einen § 75f idF dieser Novelle enthielt das RDG nicht.

Gemäß Art. 2 Z. 6 der 2. Dienstrechts-Novelle 2007 entfiel im § 12g Abs. 1 GehG die Wortfolge "oder nach § 75f RDG" sowie der Abs. 7, worin die ErläutRV zu dieser Novelle, 296 BlgNR

XXIII. GP 6, lediglich eine "redaktionelle Bereinigung" sahen. Damit kann die Erwähnung eines § 75f RDG in § 12g Abs. 1 GehG in der Fassung der (ersten) Dienstrechts Novelle 2007 nur als legistisches Versehen, nicht jedoch als Ausdruck dessen gedeutet werden, dass das Sabbatical auch Richtern eröffnet werden sollte.

7. Dass der Gesetzgeber vielmehr die Besoldungsgruppe der Richter und Staatsanwälte systematisch von der Gewährung eines Sabbatical ausnehmen wollte, erhellt auch daraus, dass die (erste) Dienstrechts Novelle 2007 in ihrem Art. I Z. 26 einen § 153 Abs. 3 BDG 1979 vorsah, wonach § 78e auf Staatsanwälte nicht anzuwenden ist. Diese Anordnung wird im § 206 zweiter Satz RStDG fortgeschrieben.

Vor diesem Hintergrund, insbesondere in Ansehung der Gesetzesmaterialien zur (ersten) Dienstrechts-Novelle 2007, aber auch zur 2. Dienstrechts-Novelle 2007, kann darin, dass im damaligen RDG, nunmehr RStDG eine Regelung, wie sie etwa § 78e BDG 1979 vorsieht, unterblieb, ein unbewusstes, d.h. planwidriges Unterlassen des Gesetzgebers, wie dies die Beschwerde argumentiert, nicht gesehen werden.

8. Dieser Befund wird mit einem Blick auf die begleitende Novellierung des Bundesfinanzgesetzes 2008 zur Einführung des Sabbatical bestärkt: So hatte Punkt 5 des Allgemeinen Teiles des Stellenplanes 2008, BGBl. I Nr. 23/2007, die Aufnahme von Ersatzkräften geregelt, u.a. in seinem Abs. 4 für einen Richter oder Staatsanwalt, der aus einem in Abs. 1 oder 3 angeführten Grund vom Dienst abwesend ist. Durch die BFG-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 95/2007, wurde in Punkt 5 des Allgemeinen Teiles des Stellenplanes 2008 ein Abs. 6 angefügt, wonach für Bedienstete, die ein Sabbatical gemäß §§ 78e, 231a BDG 1979 bzw. §§ 20a, 47a VBG in Anspruch nehmen, für die Dauer der Freistellung Vertragsbedienstete als Ersatzkräfte aufgenommen werden können. Das Beschäftigungsausmaß sowie die Arbeitsplatzwertigkeit der Ersatzkraft dürfen das Beschäftigungsausmaß sowie die Arbeitsplatzwertigkeit des Ersatzfalles nicht überschreiten. Durch die Anfügung eines Abs. 6 in Punkt 5 des Allgemeinen Teiles des Stellenplanes 2008 wurde der Anwendungsbereich des für Richter und Staatsanwälte maßgeblichen Abs. 4 gerade nicht erweitert. Angemerkt sei, dass diese Regelungssystematik in den "Personalplänen" der folgenden Haushaltsjahre beibehalten wurde.

9. Soweit die Beschwerde eine Abhilfe für vom Dienst freigestellte Richter durch Sprengelrichter nach § 65a Abs. 1 RStDG ins Treffen führt, kann dem zwar insofern gefolgt werden, als Z. 3 leg. cit., der die Verwendung von Sprengelrichtern für die Entlastung von Richtern, in deren Gerichtsabteilungen Rückstände bestehen oder zu entstehen drohen, vorsieht, als Instrument in Betracht gezogen werden könnte, um etwaige praktische Konsequenzen der von der Beschwerde argumentierten Analogie abzufangen. Dies, nämlich die Möglichkeit einer Eingrenzung von Folgen aus der vorgeschlagenen Analogie, ändert aber nichts an dem bisher erzielten systematischen Auslegungsergebnis, zumal weder die Schaffung der Bestimmung des § 65a RDG (einschließlich ihrer verfassungsgesetzlichen Grundlage in Art. 88a B-VG) durch die Novelle BGBl. Nr. 506/1994 noch die Erhöhung der Zahl der Sprengelrichter durch die Novelle BGBl. I Nr. 121/2005 in irgendeinem Zusammenhang mit der Einführung des Sabbatical standen.

10. Die Beschwerde verweist schließlich auf die Kommentierung des (damaligen) RDG in Spehar-Fellner, Richterdienstgesetz und Gerichtsorganisationsgesetz3 (1999), Seite 1, und zieht daraus die Schlussfolgerung, dass das RStDG nur lex specialis gegenüber dem BDG 1979 und nicht ausschließlich Quelle des richterlichen Dienstrechtes sei. Allerdings kann eine nähere Lektüre dieser Fundstelle den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht bestärken, sondern widerspricht dem vielmehr, weil danach zwar im (damaligen) RDG nicht das gesamte für die Richter und Richteramtsanwärter bedeutsame Dienstrecht im weiteren Sinne enthalten sei, die allgemeinen (daher auf die Angehörigen aller Besoldungsgruppen im Sinn des § 2 GehG grundsätzlich anwendbaren) Bestimmungen des Besoldungsrechts im GehG - in den §§ 1 bis 27 leg. cit. - enthalten seien und grundsätzlich auch für die Richter und Richteramtsanwärter gälten. Das Pensionsrecht der Richter und Richteramtsanwärter sei im Pensionsgesetz 1965 enthalten; auch das Nebengebührenzulagengesetz finde auf Richter (und Richteramtsanwärter) Anwendung. Sonderbestimmungen für Richter und Richteramtsanwärter fänden sich im Mutterschutzgesetz 1979, im Karenzurlaubsgesetz sowie im Eltern-Karenzurlaubsgesetz. Die Kranken- und Unfallversicherung der Richter und Richteramtsanwärter seien im B-KUVG geregelt. Das RDG beinhalte schließlich auch Rechtsvorschriften, die nicht dem Dienstrecht im weiteren Sinn, sondern anderen Rechtsgebieten - so z.B. dem Gerichtsorganisationsrecht - zuzuzählen seien.

Einer Maßgeblichkeit des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 für Richter wird damit nicht das Wort geredet.

11. Mag auch aus der Sicht des Beschwerdeführers eine Lückenhaftigkeit der Regelungen des RStDG gegeben sein, so setzte die von ihm intendierte analoge Heranziehung des § 78e BDG 1979 die Planwidrigkeit einer solchen Lücke voraus. Nach dem Dargelegten kann aber von einem planwidrigen Unterlassen des Gesetzgebers darin, dass er im vormaligen RDG, nunmehr RStDG, keine Regelung über das Sabbatical aufnahm, nicht gesprochen werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

12. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 22. Februar 2011