BVwG I404 2245800-1

Spruch:

I404 2245800-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag.a Alexandra JUNKER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Dr. Stephan WIJNKAMP ADVOCATUUR, Sirapuit 7, 6460 Imst, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol, vom 23.07.2021, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.01.2022 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 25.06.2019 reichte XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) eine Versicherungserklärung für Freiberufler bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft ein. In der Folge wurde ein Verfahren zur Klärung der Versicherungszuordnung eingeleitet und erfolgte am 19.09.2019 die Einvernahme des Mitbeteiligten durch die Österreichische Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol (in der Folge: belangte Behörde).

2. Mit Bescheid vom 23.07.2021 stellte die belangte Behörde fest, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeit als Bergführer in den Zeiträumen 07.07.2019 bis 12.07.2019, 14.07.2019 bis 19.07.2019, 21.07.2019 bis 26.07.2019, 04.08.2019 bis 09.08.2019 und vom 11.08.2019 bis 16.08.2019 als Dienstnehmer für die XXXX (in der Folge: beschwerdeführende Partei) der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie Arbeitslosenversicherung unterliegt. Als Rechtsgrundlagen wurden die §§ 410 Abs. 1 Z. 2, §412d, 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG angeführt.

3. Gegen diesen Bescheid hat die beschwerdeführende Partei rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass sich die belangte Behörde Großteils auf die Einvernahme des Mitbeteiligten vom 19.09.2019 stütze. Mit Bescheid vom 25.03.2012 habe die belangte Behörde festgestellt, dass der Mitbeteiligte beim Verein XXXX (in der Folge: N Verein) als Dienstnehmer tätig gewesen sei. Diese Entscheidung habe die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 27.04.2021 revidieren müssen. Die belangte Behörde habe im gegenständlichen Verfahren dieselben Beweisergebnisse verwendet, ohne den Mitbeteiligten in Bezug auf die nunmehrige beschwerdeführende Partei – eine völlig andere Rechtsperson – erneut einzuvernehmen. Es werde die Einvernahme des Bergführers XXXX (in der Folge: XXXX ) sowie des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei beantragt. Die beschwerdeführende Partei sei nicht als Dienstgeberin des Mitbeteiligten anzusehen. Der Mitbeteiligte sei Bergführer-Anwärter gewesen und von den jeweiligen Kontaktbergführern eingesetzt worden. Im Rahmen seiner Ausbildung habe der Mitbeteiligte unter Aufsicht von Bergführern Kurse bzw. Touren durchführen müssen. Dass der Mitbeteiligte von den Kontaktbergführern für die jeweiligen Touren zugezogen worden sei, sei der beschwerdeführenden Partei nicht bekannt gewesen. Außerdem seien die auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei ersichtlichen Touren von den Kontaktbergführern zusammengestellt worden. Vor Ort müssten laufend Anpassungen aufgrund von Wetter, Steinschlägen, Hochwasser, Lawinen sowie der Leistungsfähigkeit der Teilnehmer vorgenommen werden. Diese Anpassungen würden vor oder während der Tour in Eigenregie der Bergführer erfolgen. Die Programme der Touren auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei würden auch ausschließlich der Information der Kursteilnehmer dienen und seien auch nur in niederländischer Sprache verfügbar, sohin für den deutschsprachigen Mitbeteiligten nicht verständlich. Hingewiesen werde, dass diese Kurse nur für Mitglieder des N Vereins angeboten werden würden. Auch die Inhalte der Ausbildungsschemas würden nicht von der beschwerdeführenden Partei, sondern den Kontaktbergführern erstellt werden, welche sich dabei an die Ausbildung der Bergführer in Tirol anlehne. Es handle sich sohin um im Alpinsport üblicherweise zu vermittelnde Inhalte. Dass die den Teilnehmern zur Verfügung gestellten Informationen sodann notwendigerweise an den jeweiligen Bergführer von der beschwerdeführenden Partei zugesandt werden, ergebe sich aus rein praktischen Gründen. Auch dass sich der Mitbeteiligte an die Ausbildungsinhalte halten müsse, zeuge nicht von einem bestehenden Weisungsrecht, sondern müsse sich der Mitbeteiligte an die von den Kontaktbergführern erstellten und üblicherweise auch von anderen Vereinen oder privaten Bergführern an Kursteilnehmer vermittelten Ausbildungsinhalte aufgrund seiner eigenen Ausbildung als Bergführeranwärter halten, sodass die Kursteilnehmer einheitliche Ausbildungen und Lehrmeinungen erhalten würden. Der Mitbeteiligte sei auch nicht verpflichtet, Tätigkeitsberichte zu übermitteln, dies könne auf freiwilliger Basis erfolgen. Lediglich die Weiterleitung der Information, ob ein Teilnehmer den Ausbildungskurs bestanden habe oder nicht, indiziere keine Berichtspflicht. Die Berichte des Mitbeteiligten seien keine Pflicht, sondern aus Sicht des Mitbeteiligten als Eigenwerbung und Pflege der Geschäftsbeziehungen mit dem Ziel, Folgeaufträge zu bekommen, anzusehen. Außerdem habe der Mitbeteiligte angegeben, dass er nicht wisse, ob ein generelles Vertretungsrecht möglich gewesen sei. Allein aus der Tatsache, dass der Mitbeteiligte für die von ihm durchgeführten fünf Kurse keine Vertretung benötigt habe, könne nicht geschlossen werden, dass eine solche nicht erlaubt gewesen sei. Außerdem habe der Mitbeteiligte in der Versicherungserklärung angegeben, dass er nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet sei. Rechtlich wurde ausgeführt, dass es sich bei dem zwischen dem Mitbeteiligten und der beschwerdeführenden Partei bestehenden Vertragsverhältnis um klar voneinander abgegrenzte Einzelaufträge und damit um Zielschuldverhältnisse handeln würde. Auch die kurze Zeit der Beschäftigung spreche gegen die Annahme eines Dauerschuldverhältnisses und gegen persönliche Abhängigkeit. Insbesondere lasse die belangte Behörde bei der Prüfung der persönlichen Abhängigkeit außer Acht, dass die beschwerdeführende Partei noch nicht einmal in Kontakt mit dem Mitbeteiligten gestanden sei, sondern nur mit den Kontaktbergführern. Bei richtiger Subsumtion wäre aber vielmehr von rein sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und typischerweise auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, auszugehen gewesen. Der Tätigkeitsort ergebe sich aus den Touren und werde lt. VwGH von einem neutralen Element gesprochen. Auch wenn die Tour teilweise (jedenfalls von den Kontaktbergführern) vorgegeben werden würde, wäre dies keine Form einer persönlichen Weisung, sondern eine sachliche Weisung, die für den Erfolg der Tätigkeit wesentlich wäre. Die Vorgabe von Abgangs- und Zielort sei der Organisation und den Kunden geschuldet. Es würde kein Kunde eine Tour buchen, wenn er nicht wüsste, wo die Tour beginne und wo sie wieder ende. Auch die Arbeitszeit sei nicht vorgegeben. Der Tagessatz habe zudem keinen Einfluss darauf, ob an den Tagen 1 Stunde oder 16 Stunden „geführt“ werde. Eine „stille Autorität“ komme jedenfalls nicht zur Anwendung, da es keinerlei Weisungsmöglichkeiten an den Mitbeteiligten und keinerlei Kontrolle (weder Feedback-Bögen, Stundenaufzeichnungen noch persönliche Kontrolle) durch die beschwerdeführende Partei gegeben habe. Nicht festgestellt habe die belangte Behörde, wer das wirtschaftliche Risiko trage, wenn der Kurs nicht zustande komme. Dies habe nämlich der Mitbeteiligte getragen, zumal er in einem solchen Fall weder eine Aufwandsentschädigung für eine bereits erfolgte Planung noch einen sonstigen Ersatz erhalten habe. Es werde jedenfalls die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

4. Am 27.01.2021 fand vor dem BVwG, Außenstelle Innsbruck, eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Im Rahmen dieser Verhandlung wurde der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei, der Mitbeteiligte sowie XXXX einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die beschwerdeführende Partei ist eine BV (niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung) mit Sitz in den Niederlanden und bietet für Mitglieder des N Vereins unter anderem Alpinkurse an, welche auch in Österreich stattfinden. Die Kursgebühren kommen der beschwerdeführenden Partei zu und werden die Kosten der Bergführer von der beschwerdeführenden Partei bezahlt.

1.2. Im Rahmen der Alpinkurse erhalten die Teilnehmer eine Ausbildung im Fels bzw. Eis. Es werden von der beschwerdeführenden Partei drei Stufen der Ausbildung angeboten: Grundkurse, Fortgeschrittenenkurse und Spezialisierungskurse. Jede Stufe umfasst einen bestimmten Ausbildungsinhalt. Am Ende des Kurses erhalten die Teilnehmer ein Zertifikat, wenn sie den Kurs bestanden habe. Dieses gilt als Bescheinigung, wenn ein Mitglied an einem Kurs einer höheren Stufe der beschwerdeführenden Partei teilnehmen möchte.

1.3. Die Alpinkurse der beschwerdeführenden Partei werden entweder von eigenen Instruktoren der beschwerdeführenden Partei und/oder einem UIAA Bergführer durchgeführt.

1.4. Wenn sich bis zu einem bestimmten Zeitpunkt, der sich nach den europäischen Vorschriften richtet, genügend Teilnehmer angemeldet haben, findet der Kurs statt und zwar unabhängig von der tatsächlichen Teilnehmeranzahl. Sind nicht genügend Anmeldungen, findet der Kurs nicht statt und erhält ein allenfalls davor schon kontaktierter Bergführer kein Honorar. Nur in ganz seltenen Fällen - in den letzten 10 Jahren war dies nur 1-2 Mal der Fall - musste ein Kurs trotz genügend Anmeldungen aufgrund sehr schwieriger Bedingungen (bspw. Wetter, extrem hohe Lawinengefahr) abgesagt werden.

1.5. Die beschwerdeführende Partei hat dafür mit Bergführern in Österreich mündlich vereinbart, dass diese der beschwerdeführenden Partei für bestimmte Touren Bergführer zur Verfügung zu stellen. Diese werden als „Kontaktbergführer“ bezeichnet. Die Kontaktbergführer waren nicht verpflichtet, der beschwerdeführenden Partei Bergführer zur Verfügung zu stellen. Sie erhalten eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von € 50 pro organisiertem Bergführer.

1.6. In Tirol waren die Kontaktbergführer XXXX und XXXX (in der Folge: XXXX ). Diese erhalten kurz vor der Veröffentlichung des jeweiligen Sommerkursprogrammes im Dezember von der beschwerdeführenden Partei das Sommerkursprogramm mit den konkreten Daten des Kurses und den Namen der Hütten. Die Kontaktbergführer suchen in der Folge für die Kurse die geeigneten Bergführer. XXXX hat dies erst getan, wenn bereits feststand, dass ein Kurs auch stattfindet. Teilweise melden die Kontaktbergführer den Namen des jeweiligen Bergführers vorab an die beschwerdeführende Partei, teilweise erhält die beschwerdeführende Partei diese Information erst nach dem Kurs durch die Übermittlung der Rechnung durch den jeweiligen Bergführer. Der Kontaktbergführer XXXX hat der beschwerdeführenden Partei vorab mitgeteilt, welcher Bergführer den jeweiligen Kurs durchführen wird. Die Kontaktbergführer sind ausschließlich für die Organisation der Bergführer zuständig. Die übrige Organisation, wie etwa die Veröffentlichung der einzelnen Kurse auf der Homepage, die Abwicklung der Buchungen durch die Teilnehmer und die Reservierung der Hütten, etc. erfolgt durch die beschwerdeführende Partei.

1.7. Die Kurse der beschwerdeführenden Partei können nur von Mitgliedern des N Vereins über die Homepage der beschwerdeführenden Partei gebucht werden. Auf der Homepage ist der genaue Ablauf des jeweiligen Kurses abgebildet: So werden für jeden Tag die zu erlernenden Inhalte und auch die jeweilige Örtlichkeit (Name des Berges und Name der Hütte) angeführt. Beim täglichen Programm wird bei der Beschreibung auf der Homepage jedoch angeführt, dass das Programm jederzeit freibleibend ist und, dass Wetterbedingungen, Geländeverhältnisse sowie Niveau der Teilnehmer unter anderem das durchzuführende Programm beeinflussen können. Das Programm wurde von der beschwerdeführenden Partei erstellt. Dies wird nach Angaben der beschwerdeführenden Partei für die Einhaltung des europäischen Reiserechtes benötigt. Das Programm der einzelnen Kurse wird über mehrere Jahre – manche seit über 30 Jahren – gleich angeboten. Bei der Ausarbeitung des Programmes wird auch das Feedback der Bergführer berücksichtigt. So sind beispielsweise gewisse Touren aufgrund des Klimawandels nicht mehr möglich.

1.8. Der konkrete Inhalt der verschiedenen Kurse – also welche Fertigkeiten den Teilnehmern jeweils vermittelt werden – wurde von der beschwerdeführenden Partei in Zusammenarbeit mit anderen Bergführern, darunter auch den zwei Tiroler Kontaktbergführern, erarbeitet.

1.9. Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 07.07.2019 bis 16.08.2019 Bergführer-Anwärter im Sinne des § 14 TBSFG.

1.10. Der Mitbeteiligte hat im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über mündliche Anfrage von den beiden Tiroler Kontaktbergführern fünf Alpinkurse der beschwerdeführenden Partei in folgenden Zeiträumen durchgeführt: 07.07.2019 bis 12.07.2019, 14.07.2019 bis 19.07.2019, 21.07.2019 bis 26.07.2019, 04.08.2019 bis 09.08.2019 und vom 11.08.2019 bis 16.08.2019.

1.11. Die Tiroler Kontaktbergführer und der Mitbeteiligte hatten keine Vereinbarung, wonach der Mitbeteiligte diesen seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt.

1.12. Wenn der Mitbeteiligte bezüglich der Durchführung eines Kurses von einem der beiden Kontaktbergführer kontaktiert wurde, konnte er die Abhaltung des Kurses ohne Angabe von Gründen zu- oder absagen. Wenn er die Durchführung eines Kurses zugesagt hatte, wurde erwartet, dass er den Termin auch einhält.

1.13. Nach Zusage eines Kurses wurde dem Mitbeteiligten vom Kontaktbergführer per Mail mitgeteilt, welche Ausbildung die Kursteilnehmer während der Tour absolvieren. Er bekam dafür das Programm und die Aufstellung der geforderten Fertigkeiten geschickt.

1.14. Der Mitbeteiligte hat weder mit den Kontaktbergführern noch der beschwerdeführenden Partei einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen. Ein Vertretungsrecht wurde auch nicht mündlich vereinbart. Bei einer Zusage wurde auch erwartet, dass der kontaktierte Bergführer den Kurs durchführt, außer der Bergführer hätte Privatgäste gehabt, die bei ihm direkt gebucht hätten. Der Mitbeteiligte hat sich auch tatsächlich nicht vertreten lassen.

1.15. Für den ersten Tag der Tour wurde vorab ein Treffpunkt und eine Uhrzeit vereinbart, an welchen der Mitbeteiligte gebunden war. Während der Tour war er dann an keine konkreten Arbeitszeiten gebunden. Er konnte für die einzelnen Tage des Kurses Beginn und Ende der Ausbildung festlegen, wobei sich durch das Endziel (die jeweils gebuchte Hütte) und die Dauer der diesbezüglichen Wanderung sowie den Umfang der zu vermittelnden Inhalte Beschränkungen ergaben.

1.16. Der Mitbeteiligte konnte weder den örtlichen Ablauf der Tour noch die Inhalte des Kurses ohne Vorliegen eines Grundes (Wetterbedingungen, Kondition der Teilnehmer, Hütte wurde nicht erreicht oder war nicht zugänglich) beliebig abändern oder die Tour an einem anderen Ort durchführen.

1.17. Der Mitbeteiligte verwendete ausschließlich seine eigene Ausrüstung, wie Kleidung, Seile, Bergschuhe, Helm, Seile, Eispickel, etc. Diese hat er auch steuerlich als Betriebsmittel deklariert. Die Kursteilnehmer bekamen ihre Ausrüstung von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt. Diese befand sich teilweise auf der gebuchten Hütte, teilweise bei den Bergführern und teilweise in externen Lagern.

1.18. Für die Abrechnung der Alpinkurse verwendete der Mitbeteiligte ein Abrechnungsformular der beschwerdeführenden Partei, welches ihm von den Kontaktbergführern zur Verfügung gestellt wurde.

1.19. Der Mitbeteiligte hatte der beschwerdeführenden Partei für jeden Kurs einen Bericht zu übermitteln. Dafür verwendete der Mitbeteiligte ein Formular der beschwerdeführenden Partei. Auf dem Formular ist eine Tabelle mit Tag 1 bis Tag 9 abgebildet. Oberhalb dieser Tabelle findet sich folgender Hinweis:

„Stichwortartig einzutragen sind die durchgeführte Touren, das Wetter, Lawinenstufe, Verletzungen und Unfälle sowie besondere Gegebenheiten und/oder Probleme. Bitte, schicken an: [E-Mail Adresse einer Mitarbeiterin der beschwerdeführenden Partei]“

Weiters gab es auch ein Formular der beschwerdeführenden Partei, in welches für jeden Teilnehmer vom Bergführer einzutragen war, ob dieser den Kurs bestanden hat/mit Mängel bestanden hat oder nicht bestanden hat. Diese Formulare wurden dem Mitbeteiligten von den Kontaktbergführern übermittelt.

1.20. Nach Ende eines Kurses wurde von der beschwerdeführenden Partei an alle TeilnehmerInnen ein Fragebogen ausgeschickt. Dort finden sich auch Fragen zur Zufriedenheit der TeilnehmerInnen mit dem Bergführer. Es wurde zu den technischen und inhaltlichen Kenntnissen, den Führungsqualitäten und den sozialen Fähigkeiten des Bergführers gefragt. Außerdem gab es die Möglichkeit zu weiteren Kommentaren betreffend den Bergführer. Wenn daraus Probleme mit einem Bergführer ersichtlich werden, würden die Kontaktbergführer darüber informiert werden, dass der betroffene Bergführer in Zukunft nicht mehr hinzugezogen werden soll.

1.21. Für die Durchführung der Tour erhielt der Mitbeteiligte einen Tarif pro Tag in der Höhe von € 290 oder € 305, je nachdem von welchem Kontaktbergführer er beauftragt wurde. Darüberhinaus erhielt er keinerlei Aufwandsentschädigung für etwa Hüttenübernachtung oder Verpflegung von der beschwerdeführenden Partei ersetzt.

1.22. Auch Tätigkeiten des Mitbeteiligten, die im Vorfeld der Tour anfallen - wie etwa Tourenplanung (genaue Route zur gebuchten Hütte) und Prüfung der Wetterverhältnisse -, wurden nicht zusätzlich abgegolten.

1.23. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum hat der Mitbeteiligte auch noch von einem anderen Bergführer Aufträge erhalten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zum Sitz der beschwerdeführenden Partei und deren Tätigkeit sowie zu den Einnahmen der Kursgebühren und den Ausgaben für die Bergführer ergeben sich aus den Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei (in der Folge: Geschäftsführer) in der mündlichen Verhandlung.

2.2. Die Feststellungen zu den Alpinkursen wurden den Beschreibungen der Homepage der beschwerdeführenden Partei entnommen und wurden vom Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

2.3. Auch dass die Kurse entweder von eigenen Instruktoren der beschwerdeführenden Partei und/oder UIAA Bergführer durchgeführt werden, ist der Homepage zu entnehmen und konnte ebenfalls vom Geschäftsführer in der Verhandlung bestätigt werden.

2.4. Unter welchen Bedingungen ein Kurs stattfand oder abgesagt wurde und wer das Risiko des Honorars für die Bergführer trug, wurde aufgrund der Angaben des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung festgestellt.

2.5. Die Feststellungen zu den Kontaktbergführern basieren ebenfalls auf den Angaben des Geschäftsführers und wurden durch die Aussage des befragten Kontaktbergführers XXXX in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

2.6. Ebenso basieren die Feststellungen zu den Tiroler Kontaktbergführern auf den übereinstimmenden Angaben des Geschäftsführers und von XXXX in der Verhandlung.

2.7. Dass die Kurse nur von Mitgliedern des Vereins und nur über die Homepage der beschwerdeführenden Partei gebucht werden konnten, hat ebenfalls der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung ausgeführt.

Was auf der Homepage hinsichtlich der Kurse veröffentlicht ist, basiert auf einem Ausdruck eines solchen Kurses im vorgelegten Akt der belangten Behörde. Dass dieses Programm von der beschwerdeführenden Partei erstellt wird und dies für die Einhaltung des Europäischen Reiserechts benötigt wird, basiert auf den Angaben des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung. Dass ein solches Programm über Jahre hinweg gleich angeboten wird, basiert ebenso auf den Angaben des Geschäftsführers, wie die Feststellung, dass bei deren Ausarbeitung das Feedback der Bergführer berücksichtigt wird. Dass bspw. einzelne Touren aufgrund des Klimawandels nicht mehr gleich ausgeführt werden können, hat der Zeuge XXXX angegeben.

2.8. Dass der Inhalt der einzelnen Kurskategorien durch die beschwerdeführende Partei in Zusammenarbeit mit anderen Bergführern ausgearbeitet wurde, hat ebenfalls der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung angegeben.

2.9. Dass der Mitbeteiligte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Bergführer-Anwärter war, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung.

2.10. Die Feststellung, dass der Mitbeteiligte über mündliche Anfrage der beiden Tiroler Kontaktbergführer die Kurse durchgeführt hat, beruht ebenfalls auf den Angaben des Mitbeteiligten in der Verhandlung. Die Feststellung zu den genauen Daten der Kurse wurde den im Akt der belangten Behörde einliegenden Abrechnungen des Mitbeteiligten mit der beschwerdeführenden Partei entnommen.

2.11. Dass der Mitbeteiligte und die Tiroler Kontaktbergführer keine Vereinbarung darüber hatten, dass der Mitbeteiligte diesen seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, basiert auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten und des Zeugen XXXX in der mündlichen Verhandlung.

2.12. Dass der Mitbeteiligte einen angebotenen Kurs ohne Angabe von Gründen absagen konnte, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt. Dass nach einer Zusage erwartet wurde, dass er den Kurs auch durchführt, hat der Zeuge XXXX in der mündlichen Verhandlung angegeben. Auch der Mitbeteiligte hat in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass wenn er zusagen würde und dann doch wieder absagen würde, er das nächste Mal nicht mehr gefragt werden würde.

2.13. Dass der Mitbeteiligte nach seiner Zusage von den Kontaktbergführern das Programm und die Aufstellung der geforderten Fertigkeiten per Mail bekommt, hat er in der mündlichen Verhandlung angegeben.

2.14. Dass es keinen schriftlichen Vertrag gab, haben der Geschäftsführer und der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend angegeben. Weiters wurde auch vom Geschäftsführer, dem Mitbeteiligten und dem Zeugen in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass ein Vertretungsrecht auch nicht mündlich vereinbart wurde. So hat etwa der Zeuge XXXX angegeben, dass dem Mitbeteiligten nicht explizit mitgeteilt wurde, dass er sich jederzeit vertreten lassen kann. Weiters hat der Zeuge dazu ausgeführt, dass wenn ein Bergführer zusage, er sich schon erwarte, dass er das einhält, außer, der Bergführer hätte Privatgäste gehabt, die bei ihm direkt gebucht hätten.

Dass der Mitbeteiligte sich auch tatsächlich nicht hat vertreten lassen, hat der Mitbeteiligte vor der belangten Behörde am 19.09.2019 ausgesagt.

2.15. Dass für den ersten Tag der Tour ein Treffpunkt und eine Uhrzeit vereinbart wurde, an welche der Mitbeteiligte gebunden war, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten vor der belangten Behörde am 19.09.2019 und ist unstrittig. Weites hat der Mitbeteiligte auch vor der belangten Behörde und dem BVwG angegeben, dass er während der Tour dann an keine konkreten Arbeitszeiten gebunden war.

2.16. Der Mitbeteiligte hat vor der belangten Behörde angegeben, dass er an das Programm des jeweiligen Kurses gebunden war. Zwar hat er dies dann im Rahmen der mündlichen Verhandlung verneint, dies war jedoch nicht glaubhaft. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben bei der ersten Vernehmung der Wahrheit in der Regel am Nächsten kommen (siehe ua VwGH 12.07.2019, Ra 2016/08/0086, 25.01.2000, Zl. 94/14/0034 oder 25.04.1996, Zl. 95/16/0244). Darüberhinaus ist es auch nicht nachvollziehbar, dass eine Änderung im Belieben des Bergführers gestanden wäre: so waren die jeweiligen Hütten bereits gebucht und wären dann zum einen Stornierungskosten angefallen und zum anderen nur schwer ohne Reservierung für mehrere Personen tatsächlich genügend freie Plätze auf anderen Hütten verfügbar gewesen. Außerdem hat sich meistens zu Beginn des Kurses die Ausrüstung der TeilnehmerInnen auf den gebuchten Hütten befunden. Weiters haben sich die Teilnehmer ja auch anhand der Beschreibung des Programmes für einen Kurs entschieden und wäre es daher nur schwer nachvollziehbar, dass es dann völlig im Belieben des Bergführers stünde, eine komplett andere Tour durchzuführen, ohne dass ein Grund (Wetterbedingungen, Kondition der Teilnehmer, Hütte wurde nicht erreicht oder war nicht zugänglich) dafür vorliegen würde. Dass der Mitbeteiligte auch tatsächlich keine Änderung der geplanten Route vorgenommen hat, hat er in der mündlichen Verhandlung angegeben.

2.17. Die Feststellungen zu den Betriebsmitteln des Mitbeteiligten basieren auf dessen glaubwürdigen Angaben vor der belangten Behörde und dem BVwG. Dass die TeilnehmerInnen ihre Ausrüstung von der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt bekommen haben, hat der Geschäftsführer in der mündlichen Verhandlung angegeben. Dass sich die Ausrüstung meistens auf der Hütte befand, hat der Mitbeteiligte angegeben.

2.18. Dass der Mitbeteiligte ein Abrechnungsformular der beschwerdeführenden Partei verwendet hat, ergibt sich aus den im vorgelegten Akt einliegenden diesbezüglichen Kopien mit dem Logo der beschwerdeführenden Partei. Dass ihm die Formulare von den Kontaktbergführern übermittelt wurden, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung angegeben.

2.19. Dass der Mitbeteiligte für jeden Kurs einen Bericht zu übermitteln hatte, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten vor der belangten Behörde. Wenn der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung bestreitet, dass er eine Berichtspflicht hatte, so ist diesbezüglich erneut auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Angaben bei der ersten Vernehmung der Wahrheit in der Regel am Nächsten kommen (siehe ua VwGH 12.07.2019, Ra 2016/08/0086, 25.01.2000, Zl. 94/14/0034 oder 25.04.1996, Zl. 95/16/0244). Weiters findet sich auch auf dem Formular der Hinweis, dass dieses bitte an eine namentlich angeführte Mitarbeiterin der beschwerdeführenden Partei per E-Mail zu schicken ist. Der Mitbeteiligte hat in der mündlichen Verhandlung auch angegeben, dass er die Formulare für den Bericht von den Kontaktbergführern übermittelt bekommt. Auf Nachfrage in der Verhandlung, ob ihm gesagt wurde, dass er den Bericht nicht erstellen müsse, gab er nur an, dass ihm nicht gesagt wurde, dass er diesen abschicken müsse. Aufgrund des Umstandes, dass die beschwerdeführende Partei Formulare erstellt, auf welchen vermerkt wird, an wen das Formular zu übermitteln ist, und ohne dass ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Übermittlung im Belieben der Bergführer stünde, ist daher davon auszugehen, dass eine Berichtspflicht bestand. Der Inhalt des Formulars ergibt sich aus einem diesbezüglich vorgelegten (leeren) Formular.

Dasselbe gilt für das Bewertungsformular: Wenn der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung angab, dass er dieses ebenfalls (nur) freiwillig übermittelt hat, so war dieses Vorbringen wiederum nicht glaubhaft. Der Geschäftsführer hat in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben, dass die Teilnehmer ein Zertifikat erhielten und wurde in der Beschwerde selbst ausgeführt, dass die Information, ob ein Teilnehmer den Ausbildungskurs bestanden habe oder nicht, an die beschwerdeführenden Partei weiterzuleiten war. Die Erklärung des Mitbeteiligten, dass es ja nicht nur darum gehe, das Zertifikat zu erhalten und viele TeilnehmerInnen danach keine weiteren Kurse machen wollten, ist nicht überzeugend. So kann es nicht im Belieben des Mitbeteiligten stehen, ob er die Beurteilung aller TeilnehmerInnen an die beschwerdeführende Partei übermittelt, nur weil einzelne TeilnehmerInnen allenfalls kein Zertifikat benötigen. Es ist daher bei diesem Formular ebenfalls davon auszugehen, dass dieses zu verwenden war.

2.20. Die Feststellungen zu den Fragebögen basieren auf den Angaben des Geschäftsführers in der mündlichen Verhandlung, der auch ein solches Formular dem Gericht vorlegte und erörterte.

2.21. Die Höhe des Tagestarifes wurde den im Akt der belangten Behörde einliegenden Abrechnungen und den Ausführungen des Mitbeteiligten entnommen. Dass keine Aufwandsentschädigung ersetzt wurde, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten vor der belangten Behörde und dem BVwG.

2.22. Welche Tätigkeiten im Vorfeld des Kurses angefallen sind und dass diese nicht extra abgegolten wurden, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung ausgeführt.

2.23. Dass der Mitbeteiligte auch für einen anderen Bergführer tätig war, ergibt sich aus den Angaben des Mitbeteiligten vor der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht

§ 6 BVwGG lautet wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 414 Abs. 2 ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.

Die §§ 1, 17, 28 Abs.1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A) – Abweisung der Beschwerde

3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des ASVG und des AlVG in der hier anzuwendenden Fassung lauten wie folgt:

Pflichtversicherung

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

…

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind – unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung – ausgenommen:

…

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

…

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 446,81 € [Wert 2019] gebührt.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

§ 1 Abs. 1 lit. a) AlVG lautet:

ARTIKEL I

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,

…

3.2.2. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt

3.2.2.1. Prüfung des Dienstgebers

Die beschwerdeführende Partei bringt zunächst vor, dass der Mitbeteiligte nicht für sie, sondern die Tiroler Kontaktbergführer tätig war, weil sämtliche Kontaktaufnahmen mit dem Mitbeteiligten über diese erfolgte.

Als Dienstgeber nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Zu der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass dies jene Person sei, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen Gesichtspunkten) aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis vom 07.09.2011, 2008/08/0165, mwN).

An der Dienstgebereigenschaft der Person, die das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft, ändert es ferner nichts, wenn sie den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn an Stelle des Entgelts ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter verweist oder dadurch, dass ein (mit ihrem Wissen und Willen den Betrieb führender) Dritter bei einzelnen betrieblichen Geschäften, so auch bei der Indienstnahme und Beschäftigung einer Person im Betrieb und für den Betrieb, einschließlich Weisungserteilung und tatsächlicher Entgeltszahlung als "Mittelsperson", nach außen hin im eigenen Namen auftritt; dabei kommt es nicht darauf an, dass die Indienstnahme "ohne Wissen" oder gar "gegen den Willen" des Dienstgebers erfolgt ist. Aus der Ausübung von Funktionen, wie der Aufnahme und Entlassung von Arbeitnehmern, der Ausbezahlung der Löhne, der Entgegennahme von Bestellungen und der Durchführung von Kalkulationen, kann für sich allein noch nicht auf die Dienstgebereigenschaft geschlossen werden (vgl. das Erkenntnis vom 02.04.2008, 2007/08/0240 und vom 20.11.2002, Zl. 98/08/0017).

Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, waren die Kontaktbergführer für die Organisation der erforderlichen Bergführer für die Kurse der beschwerdeführenden Partei zuständig. Die diesbezügliche Vereinbarung ist ihrer Rechtsnatur als Dienstverschaffungsvertrag zu werten (vgl. VwGH 05.12.2019, Ra 2016/08/0109). Da, wie im Sachverhalt unter Punkt 1.11. festgestellt, zwischen dem Mitbeteiligten und den Kontaktbergführern keine Dienstverhältnisse bestanden haben, ist auch nicht von einem Leiharbeitsverhältnis auszugehen (vgl. VwGH 25.01.1994, 92/08/0264 und 07.09.2017, Ro 2014/08/0046).

Die Kontaktbergführer haben den Mitbeteiligten für die Durchführung der Kurse akquiriert. In der Folge wurden vom Mitbeteiligten Dienste für die beschwerdeführende Partei erbracht und von der beschwerdeführenden Partei entgegengenommen. Die beschwerdeführende Partei ist Veranstalter der Kurse und für deren Organisation zuständig. Die Kosten werden aus den Kursgebühren, welche der beschwerdeführenden Partei zukommen, bestritten und auch das den Bergführern zustehende Entgelt wurde von der beschwerdeführenden Partei bezahlt. Die beschwerdeführende Partei ist daher als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG anzusehen.

3.2.2.2. Vorliegen von Werkverträgen oder Dienstverträgen

Die beschwerdeführende Partei macht weiters geltend, dass es sich bei den klar abgrenzbaren Einzelaufträgen des Mitbeteiligten um Zielschuldverhältnisse handeln würde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet.

Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert schon daran, dass es sich bei der Durchführung eines Alpinkurses nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Mitbeteiligen ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren „Werk“ nicht die Rede sein kann. Das Entgelt des Mitbeteiligten richtete sich auch nicht daran, ob bzw. wie viele TeilnehmerInnen den Kurs bestanden haben, sondern wurde nach Tagespauschalen abgerechnet. Es liegt daher vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen für einen bestimmten - hier nur wenige Tage andauernden Zeitraum - vor (vgl. VwGH 21.09.2015, Ra 2015/08/0045 vom 12.10.2016, Ra 2016/08/0095 und zuletzt vom 25.06.2018, Ra 2017/08/0079).

3.2.2.3. Generelles Vertretungsrecht

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein „generelles Vertretungsrecht“ zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte übertragen kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die „generelle Vertretungsbefugnis“ spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa VwGH vom 14.07.2017, Ra 2016/08/0132).

Selbst ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH vom 25.02.2013, 2013/08/0093, und vom 19.10.2015, 2013/08/0185).

Wie im Sachverhalt dargelegt, wurde ein Vertretungsrecht mit dem Mitbeteiligten nicht vereinbart. Auch hat sich der Mitbeteiligte tatsächlich nicht vertreten lassen. Weiters wurde auch festgestellt, dass bei einer Zusage des Mitbeteiligten erwartet wurde, dass dieser den Kurs auch durchführt, außer der Bergführer hätte Privatgäste gehabt, die bei ihm direkt gebucht hätten. Damit wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren.

3.2.2.4. Sanktionsloses Ablehnungsrecht

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.

Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. bsp. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch ein den Dienstnehmern bei Diensteinteilungen eingeräumter Entscheidungsspielraum im modernen Erwerbsleben nichts Ungewöhnliches und hat mit den von der Rechtsprechung für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines „generellen Vertretungsrechts“ bzw. „sanktionslosen Ablehnungsrechts“ nichts zu tun. Er wirkt sich nicht auf die bei der eigentlichen Diensterbringung bestehende persönliche Abhängigkeit aus, sondern allenfalls darauf, ob kontinuierliche oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0160).

Wie im Sachverhaltsteil dargelegt, hat der Mitbeteiligte mit der beschwerdeführenden Partei immer wieder mündlich befristete Verträge für die Abhaltung eines bestimmten Kurses vereinbart und hatte der Mitbeteiligte bei jedem neuen Vertrag die Möglichkeit diesen anzunehmen oder nicht. Ein zugesagter Kurs war dann auch in der Regel abzuhalten.

Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne dieser Rechtsprechung wurde daher nicht vereinbart.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder iSd § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, d.h. über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, sanktionslos einzelne Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung. Mit dieser lediglich die Dauer der Beschäftigung und damit der Pflichtversicherung berührenden Konsequenz wird auch die Unterscheidung zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen Ablehnungsrecht, das die persönliche Arbeitspflicht und damit die persönliche Abhängigkeit ausschließt, deutlich (vgl. VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).

Wie im Sachverhalt dargelegt, traf den Mitbeteiligten keine periodische Leistungspflicht, sondern war es ihm überlassen, bei einer Anfrage der beschwerdeführenden Partei für diese tätig zu werden oder nicht.

Dieses Recht schließt daher der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes folgend das Vorliegen eines durchgehenden sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Während der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen können aber jeweils befristete versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kommen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist.

Es ist daher weiter zu prüfen, ob der Mitbeteiligte diese Dienstleistungen in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit für die beschwerdeführende Partei erbracht hat.

3.2.2.5. Prüfung der persönlichen Abhängigkeit

Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht wurden, mit anderen Worten: ob dabei im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit jene der Unabhängigkeit überwogen haben, hängt nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob die betreffenden „Vertragspartner“ in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen der beschwerdeführenden Partei unterlagen oder nicht. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden (vgl. etwa VwGH 09.10.2013, 2012/08/0263).

Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausreichende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert, während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass der Dienstnehmer den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die „stille Autorität“ des Arbeitgebers indiziert (vgl. VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020, mwN).

Als personenbezogene Kontrollmechanismen kommen bei dislozierten (außerhalb einer Betriebsorganisation ausgeübten) Tätigkeiten in erster Linie Berichterstattungspflichten bzw. Berichtspflichten in Frage (VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093; 18.08.2015, 2013/08/0121; 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).

Der Mitbeteiligte war örtlich an das vorgegebene Tagesprogramm des jeweiligen Kurses gebunden. Auch wenn dem Mitbeteiligten dabei insofern ein Spielraum zukam, als eine Änderung aufgrund von Wetterbedingungen, Geländeverhältnisse und Niveau der Teilnehmer möglich war und auch die konkrete Route zu einer gebuchten Hütte oder einem Berggipfel von Mitbeteiligten gewählt werden konnte, so wurde der Arbeitsort doch nicht komplett frei vom Mitbeteiligten festgelegt. Zeitlich war durch die beschwerdeführende Partei nur der Beginn und das voraussichtliche Ende des Kurses vorgegeben. Nicht festgelegt war der konkrete Kursbeginn an den folgenden Tagen und auch nicht die konkrete Dauer am jeweiligen Kurstag. Auch hier hat jedoch die Ungebundenheit ihre Grenzen in den Erfordernissen, dass die von der beschwerdeführenden Partei gebuchte Hütte erreicht werden musste bzw. den TeilnehmerInnen von der beschwerdeführenden Partei näher festgelegte Kenntnisse zu vermitteln waren.

Im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten ist auszuführen, dass vom Mitbeteiligten Berichte an die beschwerdeführende Partei zu übermitteln waren, in welchen für jeden Tag die durchgeführte Tour, das Wetter, die Lawinenstufe, Verletzungen und Unfälle sowie besondere Gegebenheiten und/oder Probleme einzutragen waren. Außerdem erfolgte eine Befragung der TeilnehmerInnen durch die beschwerdeführende Partei, indem Fragebögen übermittelt wurden und dabei nach den technischen und inhaltlichen Kenntnissen, den Führungsqualitäten und den sozialen Fähigkeiten des Bergführers gefragt wurde. Diese Instrumente gaben daher der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit zu kontrollieren, ob das Tagesprogramm eingehalten wurde, bzw. warum es zu Änderungen des Kursprogrammes kam und ob der Bergführer die Erwartungen der beschwerdeführenden Partei erfüllt hat.

Zusammengefasst steht daher fest, dass dem Mitbeteiligten zwar gewisse Freiheiten bezüglich der Planung seines Arbeitstages eingeräumt wurden, insgesamt jedoch die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit bei weitem überwiegen.

Die beschwerdeführende Partei macht dazu geltend, dass der Mitbeteiligte seine eigenen Betriebsmittel (Bergausrüstung) verwendet hat.

Nach der Rechtsprechung des VwGH kann selbst der Umstand, dass notwendige Betriebsmittel vom Beschäftigten zur Verfügung gestellt worden sind, im Rahmen der nach § 4 Abs. 2 ASVG gebotenen Gesamtabwägung nicht ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken, zumal bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zu einer betrieblichen Verwendung bestimmt ist (hier: die Bergausrüstung), dem Umstand allein, dass der Dienstgeber die Verwendung verlangt, keine ausschlaggebende Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Unabhängigkeit zukommen. Darauf, dass der Beschäftigte dieses Betriebsmittel eigens angeschafft und die Aufwendungen dafür steuerlich geltend gemacht habe, kommt es nicht an (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258). Anders wäre dies hingegen zur Frage des Vorliegens wesentlicher eigener Betriebsmittel in Fällen von Tätigkeiten in persönlicher Unabhängigkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 4 ASVG zu beurteilen (vgl. VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2013/08/0030).

Hinsichtlich des Vorbringens, dass der Mitbeteiligte die Kurse auf den Bedarf der jeweiligen Gruppen individuell angepasst hat und es diesbezüglich keine Vorgaben der beschwerdeführenden Partei gegeben habe, ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach es bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen ankommt, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert (vgl. bsp. VwGH vom 19.02.2014, 2013/08/0160).

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass die beschwerdeführende Partei noch nicht einmal in Kontakt mit dem Mitbeteiligten gestanden sei, sondern nur mit den Kontaktbergführern, so kommt es nicht darauf an, dass der Mitbeteiligte das Kursprogramm und die sonstigen Unterlagen nicht direkt von der beschwerdeführenden Partei erhalten hat, sondern durch die Kontaktbergführer als Vermittler weitergegeben wurde. Dazu wurde bereits unter Punkt 3.2.2.1. Näheres ausgeführt.

Hinsichtlich des Vorbringens, wonach die belangte Behörde nicht festgestellt habe, wer das wirtschaftliche Risiko trage, wenn der Kurs nicht zustanden komme, ist zunächst festzuhalten, dass es auch im Rahmen eines abhängigen Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG zu einer leistungsbezogenen Entlohnung kommen kann. Eine derartige Entlohnung bedeutet keineswegs den Ausschluss eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 2 ASVG, da die Entgeltlichkeit nicht selbst Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist, sondern als weitere Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung zu dieser hinzutritt. Ein Entgeltausfall bei Kursabsage allein vermag die persönliche Abhängigkeit daher nicht in Frage zu stellen (vgl. VwGH 22.12.2009, 2006/08/0317). Andererseits ist dazu auch auf Feststellungen zu verweisen, wonach der Kontaktbergführer XXXX die Bergführer ohnehin erst dann kontaktiert, wenn feststeht, dass ein Kurs auch stattfindet. Insofern bestünde dieses Risiko nur für Kurse über Kontaktaufnahme mit dem zweiten Kontaktbergführer (sofern dieser den Mitbeteiligten schon kontaktiere, bevor feststeht, ob der Kurs stattfindet) und für Kurse, die aufgrund extremer Wetterbedingungen (sehr hohe Lawinengefahr, siehe dazu Punkt 1.4.), abgesagt werden müssen.

Wenn schließlich angeführt wird, dass auch die kurze Zeit der Beschäftigung gegen die Annahme der persönlichen Abhängigkeit spreche, so handelt es sich dabei um kein unterscheidungskräftiges Kriterium, sondern wäre allenfalls dann zu berücksichtigen, wenn aus den Kriterien Arbeitszeit, Arbeitsortes und arbeitsbezogenes Verhaltens keine abschließende Beurteilung möglich wäre, was hier jedoch nicht der Fall ist (vgl. dazu etwa VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 oder 29.01.2020, Ra 2018/08/0028).

3.2.2.6. Prüfung der wirtschaftlichen Abhängigkeit

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit ist (vgl. VwGH 09.06.2020, Ra 2017/08/0021 und 28.9.2018, Ra 2015/08/0080, ect.).

3.2.2.7. Zusammenfassung

Aufgrund dieser Ausführungen hat die belangte Behörde zu Recht festgestellt, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Tätigkeiten für die beschwerdeführende Partei in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert war.

3.2.2.8. Arbeitslosenversicherung

Da der Mitbeteiligte in den angeführten Zeiträumen in der Krankenversicherung als Dienstnehmer pflichtversichert war und nicht gemäß § 5 Abs. 2 ASVG geringfügig beschäftigt war, unterliegt er für diese Zeiträume auch gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 der Arbeitslosenversicherung.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.