BVwG W139 2242607-2

Spruch:

W139 2242607-2/30E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Jirina RADY als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Frieders Tassul & Partner Rechtsanwälte, Stadiongasse 6-8, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen Albertina (Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina), Los 1“ der Auftraggeberin Albertina Wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die angefochtene gesondert anfechtbare Entscheidung vom 11.05.2021 für nichtig erklären“, wird stattgegegeben.

Die Entscheidung der Albertina Wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts vom 11.05.2021, der XXXX in Los 1 des Vergabeverfahrens „Sicherheitsdienstleistungen Albertina (Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina)“ den Zuschlag erteilen zu wollen, wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Am 20.05.2021 stellte die Antragstellerin die gegenständlichen Anträge ein Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 342ff BVergG 2018 einzuleiten sowie die gesondert anfechtbare Entscheidung vom 11.05.2021 für nichtig zu erklären, verbunden mit den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin, Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Das betreffende Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen Albertina“ habe den Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina zum Gegenstand, wobei der bestehende interne Sicherheitsdienst unter anderem im Bereich der Sicherheitszentrale der Albertina sowie bei Veranstaltungen in Funktion der Oberaufsicht tätig sei. Zur Überbrückung personeller Engpässe bei der Besetzung der Sicherheitszentrale (Los 1) und zur Unterstützung bei Veranstaltungen (Los 2) werde ein externer Sicherheitsdienstleister gesucht. Die je Los zu vergebenden Rahmenverträge sollten für die Dauer von fünf Jahren mit der Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils 12 Monate abgeschlossen werden.

Die Auftraggeberin habe das Verfahren gemäß § 151 Abs 1 BVergG zur Vergabe von besonderen Dienstleistungen iSd Anhang XVI Kategorie L in Anlehnung an ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Vergabe erfolge gemäß dem Bestbieterprinzip, wobei der Preis mit 70% und die Qualität mit 30% gewichtet seien. Innerhalb des Qualitätskriteriums erfolge die Gewichtung einerseits hinsichtlich der Personalkompetenz und andererseits hinsichtlich des Unternehmenskompetenz-Konzepts zu gleichen Teilen.

Mit Schreiben vom 11.05.2021 der Auftraggeberin sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag in Los 1 des Vergabeverfahrens „Sicherheitsdienstleistungen Albertina“ über den Abschluss von Rahmenverträgen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina der Mitbieterin XXXX , mit einer Gesamtpunktezahl von XXXX zu erteilen.

Das Angebot der Antragstellerin sei mit XXXX Punkten bewertet worden und sei an dritter Stelle gereiht. Bei gesetzes- und ausschreibungskonformer Durchführung des Vergabeverfahrens wäre sowohl das Angebot der präsumtiven Bestbieterin als auch das der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen, sodass dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag in Los 1 erteilt hätte werden müssen. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin auch als drittgereihte Bieterin ein erhebliches Interesse an der Nachprüfung der hiermit angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin und sei daher antragslegitimiert. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zur notwendigen Ausscheidung der Angebote der präsumtiven Bestbieterin sowie der zweitgereihten Bieterin führte die Antragstellerin aus, dass sowohl die Bestbieterin als auch die zweitgereihte Bieterin eine Mindestanforderung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit und somit ein Eignungskriterium nicht erfüllen würden.

Die Bieter müssten über ein aktuelles gültiges Zertifikat der Österreichischen Zertifizierungsstelle für Sicherheitstechnik („ÖZS“) Basisausbildung oder gleichwertig verfügen. Das „ÖZS“-Zertifikat diene dem Nachweis für die Einhaltung der ÖZS Richtlinie für die Zertifizierung von Sicherheitsdienstleistungsunternehmen, der gültigen ÖZS BW2:2019-09-O1. Gemäß der Richtlinie müssten sämtliche in den letzten drei Jahren neu eingetretenen Mitarbeiter (mit wenigen Ausnahmen) eine Basisausbildung Bewachungs-/Sicherheitsdienst absolvieren, wobei diese Basisausbildung samt Prüfung spätestens einen Monat nach Anstellung des jeweiligen Mitarbeiters absolviert werden müsse (nur in Ausnahmefällen innerhalb von zwei Monaten). Die Angebotsbestimmungen würden darüber hinaus explizit verlangen, dass diese Basisausbildung „zumindest für alle neueingetretenen Mitarbeiter der letzten 3 Jahre nachgewiesen werden“ könne. Hierbei handle es sich um ein Eignungskriterium, sodass bei dessen Nichterfüllung das Angebot des jeweiligen Bieters jedenfalls auszuscheiden sei.

Die präsumtive Bestbieterin habe es zumindest im Jahr 2018 unterlassen, sämtliche ihrer neueingetretenen Mitarbeiter zur Basisausbildung anzumelden, sodass dieses für die ÖZS Zertifizierung notwendige Kriterium nicht erfüllt worden sei. Diese Versäumnis sei auch von der Bestbieterin zugestanden worden. Selbst wenn die Mitarbeiter der Bestbieterin in der Folge die Basisausbildung nachgeholt hätten, sei das Erfordernis der ÖZS Richtlinie nicht erfüllt. Eine erst später vorgenommene Schulung könne diesen Mangel nicht heilen, da die betreffenden Mitarbeiter bis zur Absolvierung der Schulung offenkundig ungeschult operativ tätig gewesen seien, wodurch die Qualität der Leistung unter dem vom ÖZS geforderten Niveau geblieben sei. Da bereits einige Mitarbeiter wieder ausgeschieden seien, sei selbst bei Annahme der Sanierbarkeit durch eine später absolvierte Basisausbildung, die Anforderung gemäß der Richtlinie hinsichtlich ungeschult wieder ausgetretener Mitarbeiter unwiederbringlich jedenfalls nicht entsprochen worden. Es bestehe Grund zur Annahme, dass auch im weiteren Zeitverlauf bis zur Angebotsabgabe im gegenständlichen Verfahren nicht sämtliche neu eingetretenen Mitarbeiter fristgerecht eine ÖZS-konforme Basisausbildung samt Prüfung absolviert hätten, wodurch sich die Bestbieterin weiterhin einen Wettbewerbsvorteil verschaffe, indem sie sich Ausbildungskosten erspart oder zumindest einen Stundungseffekt erwirkt habe.

Daher verstoße die angefochtene Entscheidung gegen den vergaberechtlichen Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes.

Ein ÖZS-Zertifikat werde infolge eines Zertifizierungsaudits ausgestellt und behalte gemäß Punkt 5. der Richtlinie seine Gültigkeit für die Dauer von drei Jahren ab Ausstellungsdatum. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin erfolge im Rahmen eines Zertifizierungsaudits keine Prüfung der letzten drei Jahre, sondern lediglich eine Prüfung des dem Prüfzeitpunkt vorangegangenen Jahres, weswegen das vorgelegte ÖZS-Zertifikat keinen Beleg für die richtlinienkonforme und ausschreibungskonforme Durchführung der für „alle neu eingetretenen Mitarbeiter der letzten 3 Jahre“ zu absolvierenden Grundausbildung darstelle. Die Vorlage des ÖZS-Zertifikates allein reiche für den Nachweis nach Punkt 4.2.5.1 der Angebotsbestimmungen Teil A1 sohin nicht aus, werde damit doch auch nicht belegt, dass Mitarbeiter, die nach dem letzten Zertifizierungsaudit eingestellt wurden, ordnungsgemäß und fristgerecht die Basisausbildung samt Prüfung absolviert haben. Der gemäß Punkt 4.2.5.1 (b) zu betrachtende Zeitraum „der letzten 3 Jahre“ sei wohl bis zum Beginn des Vergabeverfahrens zu berechnen, da gemäß Punkt 4.1. des Teils A1 der Angebotsbestimmungen sämtliche Eignungskriterien der Bieter während der gesamten Laufzeit des Vergabeverfahrens erfüllt sein müssen. Durch die Auftraggeberin wäre sohin der Nachweis hinsichtlich aller neu eingetretenen Mitarbeiter der letzten drei Jahre zu fordern gewesen. Hierzu würde eine Abfrage der Anmeldungen zur Sozialversicherung für den betreffenden Zeitraum ein zumutbares Mittel darstellen, wodurch ein Abgleich ermöglicht würde.

Hinsichtlich des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen bewertungsrelevanten Mischstundensatzes sei festzuhalten, dass gemäß Punkt 2.11 der Angebotsbestimmungen A1 sämtliche geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften sowie Bestimmungen der anzuwendenden Kollektivverträge einzuhalten seien. Gegenständlich seien somit unter anderem die Entlohnungsbestimmungen des Kollektivvertrags für Wachorgane im Bewachungsgewerbe bei der Preiskalkulation zu berücksichtigen. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Bestbieterin angesichts des deutlich günstigeren Mischstundensatzes in ihrem Angebot nicht sämtliche Lohnkosten berücksichtigt habe.

Gemäß § 22 des anzuwendenden Kollektivvertrags gebühre von 22:00 bis 05:00 Uhr, sohin nur für sieben Stunden, eine Nachtzulage von EUR 0,40 pro Stunde. Zur Ermittlung des Mischstundensatzes laut Formblatt 31.3 sei die Nachtzulage auf acht Stunden zu mitteln, sodass sich EUR 0,35 als pro Stunde zu berücksichtigende Nachtzulage für diese Dienste ergebe.

Weiters seien gemäß Punkt 3.6 des Rahmenvertrags A.2.1 für Los 1 Nachtdienste in der Zeit von 17:45 bis 06:15 zu leisten. Gemäß der Fragebeantwortung zur Frage 1 sei ein Nachtdienst dementsprechend entweder von einer Person durchgehend zu leisten, oder bei einer Dienstübergabe von einem auf einen weiteren Mitarbeiter mit einer 30-minütigen Übergabezeit zu kalkulieren. In die Lohnkosten gemäß dem anzuwendenden Kollektivvertrag für diese Dienste seien somit zusätzlich zwingend entweder die entstehenden zusätzlichen Lohnkosten für eine halbe Stunde Übergabezeit oder zumindest der Überstundenzuschlag von 50% zum Normallohn (gemäß § 10 des Kollektivvertrags inklusive der Nachtzulage nach § 22 des KV) für die 12,5-te Stunde einzukalkulieren, da laut Kollektivvertrag die über 12 Stunden hinausgehende Arbeitszeit mit einem Überstundenzuschlag von 50% auf den Grundlohn der Verwendungsgruppe zu vergüten sei.

Für die Variante mit einer halben Stunde Übergabezeit wären somit an weiteren Lohnkosten gemittelt EUR 0,67 zusätzlich pro Stunde zu berücksichtigen, sodass sich ein Stundenlohn für diese Nachtdienste von EUR 11,68 ergebe.

Für die zweite Variante, in der ein Mitarbeiter durchgehend den 12,5-stündigen Dienst (17:45 bis 06: 15 Uhr) verrichte, wäre zumindest der 50%-ige Überstundenzuschlag, der sich gemittelt auf zusätzliche EUR 0,34 pro Stunde belaufe, zu berücksichtigen, sodass sich ein Stundenlohn für Nachtdienste von Montag bis Sonntag, 22:00 — 06:00 Uhr von zumindest EUR 11,35 ergeben müsste.

Sollte sich herausstellen, dass die präsumtive Bestbieterin den Stundenlohn beispielsweise für Nachtdienste Montag bis Sonntag, 22:00 — 06:00 Uhr mit einem geringeren Betrag als EUR 11,35 pro Stunde kalkuliert habe, widerspreche das Angebot der präsumtiven Bestbieterin der Ausschreibung und wäre auch aufgrund dessen auszuscheiden gewesen.

Das Angebot der zweitgereihten Bieterin sei ebenfalls auszuscheiden gewesen, zumal sie ebenfalls den Nachweis der absolvierten Basisschulung durch alle neu eingetretenen Mitarbeiter in den letzten drei Jahren nicht erfülle. Auch hinsichtlich der zweitgereihten Bieterin wäre die Preiskalkulation betreffend die Nachtdienste einer angemessenen Prüfung zu unterziehen gewesen.

Die Entscheidung, die präsumtive Bestbieterin für die Zuschlagserteilung in Aussicht zu nehmen, sei rechtswidrig erfolgt, sodass das gegenständliche Vergabeverfahren mangelhaft und die Antragstellerin in ihrem Recht auf Teilnahme an einem gesetzes- und ausschreibungskonformen Vergabeverfahren verletzt sei.

2. Am 26.05.2021 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Beschluss vom 27.05.2021 wurde der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge durch einstweilige Verfügung der Auftraggeberin Albertina Wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag untersagen, das Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen Albertina“ über den Abschluss eines Rahmenvertrages in Los 1 über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina fortzusetzen, insbesondere den Zuschlag im Vergabeverfahren in Los 1 zu erteilen bzw. die Rahmenvereinbarung in Los 1 abzuschließen“, wurde dahingehend stattgegeben, als der Auftraggeberin, für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, im Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen Albertina (Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina), Los 1“ den Zuschlag zu erteilen.

4. Mit Schriftsatz vom 31.05.2021 nahm die Auftraggeberin Stellung und führte aus, dass die Festlegungen der Ausschreibung nicht angefochten und daher bestandsfest seien.

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch über die geforderte technische Leistungsfähigkeit (ÖZS-Zertifizierung) verfüge, sei ihr Angebot nicht auszuscheiden gewesen. Zur Feststellung der technischen Leistungsfähigkeit sei der objektive Erklärungswert dieser Festlegungen zu ermitteln. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stecke dabei der äußerste mögliche Wortsinn die Grenze jeglicher Auslegung ab. In diesem Sinn seien daher ausschließlich die in Punkt 4.2.5.1 (b) Teil A1 – Angebotsbestimmungen ausdrücklich definierten Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit der jeweiligen Bieter relevant. Darüberhinausgehende Anforderungen bestünden nicht. Insbesondere werde in dieser Bestimmung nicht verlangt, dass Bieter die Erfüllung der ÖZS-Richtlinie für die Zertifizierung von Sicherheitsdienstleistungsunternehmen nachzuweisen hätten. Die Antragstellerin verkenne, dass die Einhaltung der Vorgaben der ÖZS-Richtlinie gerade nicht Teil der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit sei. Teil der technischen Leistungsfähigkeit sei vielmehr ausschließlich der Nachweis einer aufrechten Zertifizierung (nach ÖZS oder gleichwertig), einer Basisausbildung für das private Bewachungsgewerbe der Sicherheitsmitarbeiter (samt der Möglichkeit, diese Basisausbildung für alle neueingetretenen Mitarbeiter der letzten drei Jahre nachweisen zu können) und einer Schulung und Prüfung im Zuge der Basisausbildung durch eine externe Organisation. Eine gemäß ÖZS-Richtlinie zu späte Basisausbildung sei daher nicht ausschreibungswidrig, da in der Ausschreibung lediglich verlangt werde, dass eine Basisausbildung erfolge, ein spezieller Zeitpunkt werde nicht verlangt. Auch eine gemäß ÖZS-Richtlinie verspätete Ausbildung wäre daher als Ausbildung iSd Angebotsbestimmungen zu verstehen.

Entgegen den anfänglichen Behauptungen der Antragstellerin verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über ein aufrechtes ÖZS-Zertifikat, welches gemeinsam mit dem Angebot vorgelegt worden sei. Dem Zertifikat könne entnommen werden, dass im Zuge des Zertifizierungsaudits im Jahr 2020 der Nachweis erbracht worden sei, dass die Anforderungen der ÖZS-Richtlinie erfüllt seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei von der Zertifizierungsstelle folglich „als Sicherheitsdienstleistungsunternehmen mit ÖZS-konformer Ausbildung des Personals zugelassen“ worden. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin seien aus dem Unternehmen bereits ausgeschiedene Personen schon per Definition keine Mitarbeiter mehr, weshalb für diese auch keine Nachweise verlangt werden könnten. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien der Auftraggeberin daraufhin eine Übersicht der geforderten Mitarbeiter sowie sämtliche Nachweise für deren interne und externe Ausbildung (letztere erfolgte durch die ÖZS) vorgelegt worden. Wie den Nachweisen entnommen werden könne, sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin der geforderten Ausbildungsverpflichtung (auch im Jahr 2018) vollumfänglich und rechtzeitig nachgekommen. Auch ausgeschiedene Arbeitskräfte seien vollständig geschult worden.

Nicht nachvollziehbar seien die Ausführungen der Antragstellerin, wonach der an zweiter Stelle gereihte Bieter die technische Leistungsfähigkeit „ebenfalls“ nicht erfülle, zumal dieser der Antragstellerin nicht bekanntgegeben worden sei.

Zur ausschreibungskonformen Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führte die Auftraggeberin aus, dass die Kalkulation der Antragstellerin verfehlt sei, da die gesetzlichen Ruhepausen gemäß § 2 Abs 1 Z 1 AZG nicht als (zu entlohnende) Arbeitszeit anzusehen seien. Gemäß § 11 Abs 1 AZG gebühre bei einer mehr als sechststündigen Tagesarbeitszeit eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde. Da durch die Bieter keine Überstundenzuschläge zu kalkulieren gewesen seien, ergebe sich für Montag – Sonntag 22:00 – 06:00 ein Stundensatz von EUR 11,01. Hierbei werde die Nachtzulage von EUR 0,40 für den Zeitraum 22:00 bis 05:00 berücksichtigt. Genau dieser korrekte Kollektivvertrags-Kalkulationsansatz sei von sämtlichen Bietern, abgesehen von der Antragstellerin, die die Vorgaben des AZG zur Ruhepause offenbar nicht berücksichtigt habe, im Formblatt B1.3 ausgewiesen worden. Die Behauptung der Antragstellerin, dass bei einer Aufteilung der Dienstzeiten auf zwei Sicherheitsmitarbeiter eine halbe Stunde für die Übergabe zu kalkulieren sei, sei zudem ausschreibungswidrig, zumal die Übergabezeit von der Auftraggeberin ausdrücklich nicht bezahlt werde. Dabei handle es sich um eine bestandsfeste Festlegung. Sollte die Antragstellerin daher in ihrer Kalkulation die Übergabezeit für einen zweiten Mitarbeiter kalkuliert haben, wäre ihr Angebot (auch aus diesem Grund) ausschreibungswidrig und folglich auszuscheiden gewesen.

5. Mit Schriftsatz vom 31.05.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und führte aus, dass sie die in der Ausschreibung verlangte Eignung, insbesondere auch die technische Leistungsfähigkeit erfülle. Gemäß 4.1 der Ausschreibungsunterlagen seien sämtliche Nachweise in aktueller Fassung vorzulegen gewesen. Gemäß § 79 Z 1 BVergG 2018 müsse die Eignung beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Daraus ergebe sich, dass jeder Bieter zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist über ein gültiges Zertifikat der österreichischen Zertifizierungsstelle für Sicherheitstechnik („ÖZS“) oder gleichwertig verfügen müsse und für alle neu eingetretenen Mitarbeiter der letzten drei Jahre die Basisausbildung nachgewiesen werden müsse. In der Ausschreibung werde nicht verlangt, dass die Bieter die Erfüllung der ÖZS-Richtlinie für die Zertifizierung von Sicherheitsdienstleistungsunternehmen für 2018 bis 2021 nachzuweisen hätten. Dies stünde auch im Widerspruch zur gebotenen nichtdiskriminierenden Verfassung von Ausschreibungsunterlagen und der Zulassung anderer externer Ausbildungsorganisationen als der ÖZS, nachdem ausdrücklich auch „gleichwertige“ Zertifikate und Ausbildungen zugelassen würden.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das verlangte ÖZS-Zertifikat nachgewiesen und das Zertifikat bereits mit dem Angebot vorgelegt. Weiters habe sie auch allen in den letzten 3 Jahren eingetretenen Mitarbeitern eine Basisausbildung gemäß ÖZS-Zertifikat oder gleichwertig zukommen lassen. Aus der Ausschreibung ergebe sich lediglich, dass die in den letzten 3 Jahren eintretenden Mitarbeiter eine Basisausbildung gemäß ÖZS-Richtlinie oder gleichwertig absolvieren müssten, dies aber ohne Zeitvorgabe ab ihrem Eintritt. Eine unklare Vorgabe der Ausschreibung sei im Zweifel zugunsten der Bieter auszulegen, sodass die von der Antragstellerin vorgenommene Auslegung jedenfalls unrichtig sei.

Zur behaupteten Unterpreisigkeit gab die präsumtive Zuschlagsempfängerin an, dass sämtliche Lohnnebenkosten einkalkuliert und keine kollektivvertraglichen Mindestlöhne unterschritten worden seien. Bei den Ausführungen der Antragstellerin handle es sich lediglich um Spekulationen über die Kalkulationssätze. Das im Vergabeverfahren bestandsfest gewordene Kalkulationsblatt lasse keinen Raum für diverse von der Antragstellerin angewandte „Varianten“, da die Angebotsstundensätze den dort klar vorgegebenen Leistungszeiten entsprechend abzubilden seien. Die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei zudem von der Auftraggeberin geprüft und für korrekt beurteilt worden.

6. Mit Schriftsatz vom 10.06.2021 nahm die Antragstellerin erneut Stellung und führte aus, dass deren Ansicht, dass die Einhaltung der ÖZS-Richtlinie nicht gefordert sei, weder mit dem Wortlaut in der Ausschreibung noch mit dem Wesensgehalt des ÖZS-Zertifikats in Einklang zu bringen sei. Die Ausstellung des Zertifikates impliziere schließlich die Einhaltung der geltenden ÖZS Richtlinie.

Die Antragstellerin habe nie behauptet, dass die vorgeschriebenen Basisausbildungen nicht durch eine andere (gleichwertige) Stelle erfolgen könnten. Die Ausschreibung sehe jedoch ausdrücklich vor, dass die Basisausbildung „für sämtliche neueingetretenen Mitarbeiter der letzten 3 Jahre nachgewiesen“ werden müsse. Dass dies nur für zum Zeitpunkt der Angebotslegung noch aktive Mitarbeiter gelte, könne der Bestimmung nicht entnommen werden. Durch die Formulierung „neueingetretene Mitarbeiter“ sei offenkundig zu verstehen, dass die Basisausbildung kurzfristig nach Eintritt in das Unternehmen und nicht zu irgendeinem späteren Zeitpunkt zu erfolgen habe. Der Doppelpunkt nach dem Erfordernis des gültigen ÖZS-Zertifikats in Punkt 4.2.5.1. (b) der Ausschreibung diene offenkundig dem Zweck, die nachfolgenden Bestimmungen zumindest als Konkretisierung bzw. Angabe der durch das Zertifikat zu belegenden Mindesterfordernisse zu sehen. Da im Rahmen des Zertifizierungsaudits nur die vergangenen 12 Monate geprüft würden, sei die Regelung, dass die Basisausbildung für alle neueingetretenen Mitarbeiter der letzten drei Jahre nachgewiesen werden müsse, sinnvoll und erforderlich. Die zeitliche Vorgabe, wonach die Basisausbildung binnen einem Monat nach Eintritt zu absolvieren sei, könne ebenso der ÖZS-Richtlinie entnommen werden. Eine „der ÖZS-Richtlinie entsprechende Basisausbildung“ habe dementsprechend auch in zeitlicher Hinsicht den Richtlinienvorgaben zu genügen, sodass diese Vorgabe auch für „gleichwertige“ Ausbildungen gelten müsse. Die diesbezüglichen Ausführungen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien unschlüssig.

Angesichts der zahlenmäßig auffallend großen Unterschiede der Schulungen von Mitarbeitern in den Jahren 2018 bis 2019, der Unternehmensgröße der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der branchenüblichen Personalfluktuation sei offenkundig, dass zumindest im Jahr 2018 jedenfalls nicht alle neueingetretenen Mitarbeiter geschult worden seien sowie, dass der Großteil der betreffenden Mitarbeiter, die nicht in der Zwischenzeit wieder ausgetreten seien, allenfalls frühestens im Laufe des Jahres 2019 nachträglich geschult worden wären. Von einer Rechtzeitigkeit im Sinne der Ausschreibung (und der ÖZS-Richtlinie), könne hier für die betreffenden Mitarbeiter jedenfalls nicht gesprochen werden. Demgemäß erfülle die präsumtive Zuschlagsempfängerin zumindest hinsichtlich der um mehrere Monate verspätet geschulten Mitarbeiter aus dem Jahr 2018 nicht das zitierte Erfordernis der Ausschreibung.

Angemerkt werde, dass es laut Homepage des ÖZS derzeit nur vier Sicherheitsdienstleistungsunternehmen gebe, die nach ÖZS zertifiziert seien. Aufgrund von Branchenkenntnissen gehe die Antragstellerin davon aus, dass die zweitgereihte Bieterin zumindest nicht über eine ÖZS-Zertifizierung verfüge.

Zur Preisgestaltung führte die Antragstellerin aus, dass sich die Fragenbeantwortung zu Frage 1 allein auf die Entlohnung der Auftragnehmerin für die abgerufenen bzw. geleisteten Dienste zum (im Angebot der betreffenden Auftragnehmerin Formblatt B1.2) vereinbarten Stundensatz beziehe. Der Auftraggeberin könnten durch die Antragstellerin etwa für einen Nachtdienst jedenfalls nur 12,5 Stunden zum jeweils vereinbarten Stundensatz laut Formblatt B1.2 verrechnet werden, auch wenn während des Nachtdienstes für die Dauer von einer halben Stunde zum Zweck der Übergabe ein zweiter Mitarbeiter vor Ort sei, woraus sich 13 Mannstunden ergeben würden. Die der Antragstellerin entstehenden Kosten seien jedoch zwingend vollständig in das Kalkulationsblatt (Formblatt B1.3) aufzunehmen, da das Angebot kostendeckend und betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sein müsse. Wenn die Antragstellerin eine Übergabe an einen zweiten Mitarbeiter vornehme, müsse sie auch diesen Mitarbeiter nach den kollektivvertraglichen Lohnvorgaben entlohnen und sämtliche arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen einhalten. Dementsprechend müssten im Kalkulationsblatt auch diese Lohnkosten für den zweiten Mitarbeiter während der Dienstübergabezeit berücksichtigt werden, widrigenfalls das Kalkulationsblatt unter der Position (A) „Lohnkosten lt. KV“ (sowie folglich Position (C) „Lohnnebenkosten“) Stundenlohnangaben enthalten würde, die unter den kollektivvertraglich (bzw. gesetzlich) vorgegebenen Ansätzen liegen würden. Die Klarstellung der Auftraggeberin in der Fragebeantwortung zu Frage 1, die halbe Stunde Übergabezeit nicht zu entlohnen, bewirke lediglich, dass seitens der Auftragnehmerin keine zusätzliche halbe Stunde zu den Preisansätzen im Angebot Formblatt B1.2 verrechnet werden dürfe. Die Einpreisung der kollektivvertraglichen Lohnkosten für den zweiten Mitarbeiter für die Übergabezeit in der Kalkulation bewirke jeweils lediglich Kostendeckung, dies im Unterschied zur nicht gestatteten Verrechnung der zusätzlichen halben Stunde an die Auftraggeberin.

Zur gesetzlichen Ruhezeit wird festgehalten, dass gemäß dem Rahmenvertrag (Beilage ./E) die Sicherheitszentrale durchgehend (24 Stunden/Tag) von zumindest einer Person besetzt zu sein habe (Punkt 3.5). In ihrer Fragebeantwortung zu Frage 3 habe die Auftraggeberin weiters angegeben, dass die Ruhepause im Nachtdienst am Arbeitsplatz zu verbringen sei und daher diese Ruhepause auch entlohnt werde. Einem Arbeitnehmer stehe die gesetzliche Ruhepause nach AZG zwingend zu, dieser sei in der Pause von jeder Art der Arbeitsleistung befreit und müsse die Möglichkeit haben, den Arbeitsplatz zu verlassen. Die Bestimmungen des AZG seien zwingend, sodass auch die Entlohnung der Ruhepause nichts daran zu ändern vermag, dass dem Mitarbeiter die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, die Pause auch tatsächlich zu konsumieren. Von zwingenden gesetzlichen Bestimmungen könne durch Angaben in der Ausschreibung bzw. in Fragebeantwortungen nicht rechtswirksam abgewichen werden. Folglich wäre bei Einsatz eines einzigen Mitarbeiters im Nachtdienst die Besetzung der Sicherheitszentrale während seiner halbstündigen Pause nicht gewährleistet, sodass jedenfalls ein weiterer Mitarbeiter während des Nachtdienstes einzusetzen sei. in der Kalkulation sei zwar kein Überstundenzuschlag vorgesehen, weil ein solcher hier nicht zur Anwendung gelange, jedoch zwingend aufgrund der gesetzlichen Regelungen mit einer halbstündigen Übergabezeit zu kalkulieren. Folglich wäre jedes Angebot, das nur mit EUR 11,01 an Lohnkosten für den Nachtdienst kalkuliert habe, auszuscheiden gewesen.

7. Am 14.06.2021 erstattete die Antragstellerin für die am 25.06.2021. 09:30 anberaumte mündliche Verhandlung eine Vertagungsbitte, welcher nicht entsprochen wurde.

8. Mit Schriftsatz vom 17.06.2021 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Vorbringen der Antragstellerin Stellung und brachte vor, dass den Ausschreibungsunterlagen weder implizit noch explizit zu entnehmen sei, dass die Einhaltung der ÖZS-Richtlinie gefordert sei. Selbst eine ÖZS-Zertifizierung, über welche die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Übrigen ohnedies verfüge, werde lediglich als eine mögliche Nachweisführung genannt und würden gleichwertige Alternativen ausdrücklich zugelassen. Daraus könne keine zwingende Anwendung der ÖZS-Richtlinie abgeleitet werden. Die Gleichwertigkeitskriterien seien taxativ unter Punkt 4.2.5.1. (b) im Teil A1 Angebotsbestimmungen (idF berichtigt am 13.04.2021) angeführt. Die Kriterien seien eine externe Ausbildung zu Recht, Notfall, Sicherheitstechnik, Brandschutz, Konfliktmanagement und Erste Hilfe sowie eine Fachausbildung, welche mit einer schriftlichen Prüfung zu enden habe und eine Ausbildungsdauer von mindestens 24 Stunden bzw. 3 Tagen.

Zur geforderten Basisausbildung führte die Auftraggeberin aus, dass die Anforderung nur für aktive Mitarbeiter gelte, da ein „ehemaliger“ Mitarbeiter nicht mehr im Unternehmen beschäftigt bzw. für das Unternehmen tätig sei. Neben datenschutzrechtlichen Bedenken würde die Prüfung der Basisausbildung ehemaliger Mitarbeiter zudem einen nicht zu rechtfertigenden, unverhältnismäßigen Prüfaufwand zur Folge haben, welcher keinen Mehrwert für die Auftraggeberin hätte. Auch ein angenommener Zeitpunkt der Absolvierung der genannten Basisausbildung könne der Ausschreibung weder implizit noch explizit entnommen werden. Die Ausschreibung enthalte keinerlei Vorgaben zum konkreten Zeitpunkt der Durchführung der Basisausbildung.

Zur angeblichen Nichterfüllung der Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führte die Auftraggeberin aus, dass sie eine verhältnismäßige und keine detektivische Angebotsprüfung durchzuführen habe. Eine überschießende, detektivische Überprüfung, würde bei weitem die Prüfungserfordernisse überspannen und stünde im Widerspruch zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ausreichende Nachweise hinsichtlich ihrer Eignung vorgelegt.

Zur Preisgestaltung gab die Auftraggeberin an, dass die Antragstellerin von einer falschen Grundannahme hinsichtlich des im Kalkulationsblatt auszupreisenden Stundenlohns ausgehe. Im Kalkulationsblatt seien die Lohnkosten für je eine Stunde, welche in die angeführten Zeitspannen falle, anzugeben gewesen. Etwaige darüberhinausgehende Zeiträume seien schon vom Wortsinn der angegebenen Zeiträume nicht umfasst. Dass der durchschnittlich fachkundige Bieter diese Festlegung genau so verstanden habe, zeige sich daran, dass bis auf die Antragstellerin sämtliche Bieter diese Festlegung genau so interpretiert hätten. Für den von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag angeführten Nachtdienst von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr seien sohin ausschließlich die Lohnkosten für eine Stunde in diesem Zeitraum auszupreisen gewesen und nicht von 17:45 Uhr bis 6:15 Uhr. Für den Zeitraum Montag – Sonntag, 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr, betrage der KV-Ansatz EUR 11,01 und nicht mindestens EUR 11,35 oder EUR 11,68, wie die Antragstellerin meine. Aufgrund der bestandsfesten Festlegung der Auftraggeberin, wonach die 30 Minuten für die Übergabe innerhalb einer Schicht nicht durch die Auftraggeberin bezahlt würden, hätten diese 30 Minuten auch nicht aliquotiert in den KV-Ansatz eingerechnet werden dürfen. Ein aliquotierter Aufschlag für die Übergabe innerhalb einer Schicht beim KV-Ansatz würde dazu führen, dass die Übergabe durch die Auftraggeberin auch dann zu bezahlen wäre, wenn diese halbe Stunde nicht explizit in der Stundenaufstellung des Auftragnehmers aufscheinen sollte. Dies widerspreche eindeutig der klaren und bestandsfest gewordenen Festlegung der Auftraggeberin. Dementsprechend seien auch nur solche Angebote ausschreibungskonform, welche die Übergabezeit innerhalb einer Schicht nicht in den KV-Ansatz eingerechnet hätten. Die behauptete Rechtswidrigkeit gehe ins Leere, zumal, selbst wenn dies zuträfe, sich ein öffentlicher Auftraggeber (und der jeweilige Bieter) gemäß der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch an rechtswidrige Festlegungen halten müsste, sofern diese bestandsfest würden.

Zur vorgebrachten gesetzlich einzuhaltenden Ruhezeit gelten die gleichen Ausführungen, wie hinsichtlich der Übergabe einer Schicht. Falls die Antragstellerin diese Festlegung für rechtswidrig halten sollte, hätte sie diese vor Ablauf der Präklusionsfrist anfechten müssen.

9. Mit Schriftsatz vom 17.06.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Vorbringen der Antragstellerin Stellung und brachte vor, dass die bestandsfest gewordene Ausschreibung im Detail komplex, jedoch nicht zu Lasten der Bieter auszulegen sei. Wiederholend verwies sie auf das bereits vorgelegte ÖZS-Zertifikat. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe auch allen in den letzten 3 Jahren eingetretenen Mitarbeitern eine Basisausbildung zukommen lassen, was sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe. Der geforderte Zeitraum der Absolvierung der Basisausbildung innerhalb von einem Monat nach Eintritt, ergebe sich aus der Ausschreibung nicht. Eine Zeitvorgabe sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten. Sohin sei auch das Vorbringen, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin XXXX , was ausdrücklich bestritten werde, irrelevant.

Zur Preisgestaltung führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin an, dass sie der Ausschreibung entsprechend die Lohnkosten laut Kollektivvertrag für die vorgegebenen Zeiten pro Stunde eingefügt und die weiteren Aufschläge und Lohnnebenkosten kalkuliert habe. Sie habe sich an die bestandsfesten Vorgaben und die Kalkulationsgrundlagen gehalten. Die angebotenen Stundensätze würden sämtliche arbeits- und sozialrechtlichen Vorgaben erfüllen und die kollektivvertraglichen Mindestlöhne nicht unterschreiten. Die Argumente der Antragstellerin würden ins Leere gehen, da die konkrete Umsetzung der zu erbringenden Leistungen, welcher Mitarbeiter wann, wie und wo arbeite, der Auftragnehmerin und nicht der Auftraggeberin überlassen sei. Die Auftraggeberin habe explizit die Auspreisung von Stundensätzen verlangt, um die Angebote besser vergleichen zu können. Die tatsächlich erbrachten Leistungen würden aber nicht pauschal, sondern nach tatsächlich geleisteten Stunden abgerechnet. Eine allfällige Pause oder Übergabezeit müsse weder nach Kollektivvertrag, noch nach den ÖZS-Richtlinien, entlohnt oder vergütet werden. Daher seien die allfälligen Pausen und Übergabezeiten auch nicht in die Stundensätze einzukalkulieren gewesen.

10. Mit Schriftsatz vom 21.06.2021 replizierte die Antragstellerin und führte aus, dass das Vorbringen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gänzlich bestritten werde. Die Argumentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass eine allfällige Pause oder Übergabezeit nicht zu entlohnen sei, weil Übergabezeiten gemäß ÖZS-Richtlinien insofern Teil des Arbeitsprozesses wären, als die Übergabezeit beim diensthabenden Mitarbeiter zwar als Arbeitszeit gelte, beim nächstfolgenden Mitarbeiter jedoch als nicht zur bezahlten Arbeitszeit gehörende Arbeitsvorbereitung zu werten sei, sodass die halbe Stunde Übergabezeit für die zweite Person nicht zusätzlich in die Lohnkosten einzukalkulieren wären, sei verfehlt. Richtig sei, dass Arbeitsvorbereitung grundsätzlich nicht zur Arbeitszeit zähle, wobei es sich hinsichtlich der Dauer der Arbeitsvorbereitungszeit prinzipiell um eine dem Dienstgeber obliegende Entscheidung handle. Die genaue Dauer, die der Dienstgeber zur Arbeitsvorbereitung für erforderlich halte und vorgebe, bestimme sich naturgemäß nach dem jeweiligen betreuten Objekt. Im gegenständlichen Fall habe die Auftraggeberin in ihrer Fragebeantwortung zu Frage 1 explizit angeordnet, dass sich zwei einander ablösende Mitarbeiter zwingend eine halbe Stunde überlappen müssten. Demgemäß könne die Dienstgeberin bzw. Auftragnehmerin in diesem Fall nicht frei über die Dauer der Arbeitsvorbereitung disponieren. Jedenfalls jedoch wäre eine halbe Stunde unbezahlte Arbeitsvorbereitungszeit für den Dienstnehmer unzumutbar und damit auch arbeitszeitrechtlich nicht haltbar.

Zu den Lohnkosten für die Übergabezeit gab die Antragstellerin an, dass sämtliche entstehende Lohnkosten einzurechnen gewesen seien. Würden direkte Lohnkosten nicht in die Kalkulation aufgenommen, liege schließlich ein vergaberechtswidriges Angebot vor, wenn dadurch die angebotenen Kosten unter den kollektivvertraglichen Lohnkosten liegen würden. Die Auftraggeberin sei der verfehlten Ansicht, dass auch tatsächlich anfallende Lohnkosten für eine von ihr selbst angeordneten Übergabezeit auf ihren Wunsch hin kalkulatorisch nicht zu berücksichtigen wären. Hilfsweise stütze sie sich dabei nunmehr auf die Bestandsfestigkeit der Ausschreibung, die auch hinsichtlich rechtswidriger Festlegungen zu berücksichtigen sei. Aufgrund der Unklarheit habe die Antragstellerin die Frage 1 laut Fragebeantwortung gestellt. Aus der Antwort der Auftraggeberin habe sich für die Antragstellerin eindeutig ergeben, dass die halbe Stunde Übergabezeit nur nicht als zusätzliche halbe Stunde zum angebotenen Stundensatz durch die Auftragnehmerin in ihrer jeweiligen Aufstellung für erbrachte Leistungen verrechnet werden dürfe, nicht jedoch, dass es sich hierbei um eine Vorgabe dahingehend handle, dass die kollektivvertragliche Entlohnung für die Arbeitszeit eines Mitarbeiters der jeweiligen Auftragnehmerin bzw. Bieterin hinsichtlich der angeordneten Übergabezeit nicht in die (Lohnkosten-)Kalkulation aufgenommen werden dürfe. Die sich aus der Fragebeantwortung ergebende gewünschte Vorgangsweise sei sohin sehr wohl im Sinne der Argumentation bzw. Kalkulation der Antragstellerin mit den angebotenen Lohnkosten rechtskonform umsetzbar, sodass kein Anlass bestanden habe, die Ausschreibung in diesem Punkt wegen Rechtswidrigkeit anzufechten. Die nunmehr geäußerte Rechtsansicht der Auftraggeberin, dass tatsächlich entstehende Lohnkosten für die rechtskonforme Durchführung ihrer Vorgaben nicht in den angebotenen Stundensatz für Nachtdienste Montag — Sonntag, 22:00 — 06:00 Uhr, einkalkuliert werden dürften, bewirke somit keine Bestandsfestigkeit der Ausschreibung in der von der Auftraggeberin gemäß ihrem Vorbringen intendierten Weise, an die sich Bieter in rechtswidriger Weise zu halten hätten. Bei den hier strittigen Kosten für die halbe Stunde Übergabezeit, in der sich die Dienste zweier einander ablösender Mitarbeiter auf Wunsch der Auftraggeberin überlappen sollten, handle es sich lediglich um die halbe Stunde Lohn laut Kollektivvertrag, die der Auftragnehmerin an direkten Lohnkosten tatsächlich entstehen würden und daher jedenfalls in die Kalkulation einzubeziehen seien, widrigenfalls das jeweilige Angebot gegen die einzuhaltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen verstoßen würde und damit vergaberechtswidrig und ausschreibungswidrig wäre. Zwischen der Verrechnung von durch die Auftragnehmerin erbrachten Diensten nach dem vereinbarten Stundensatz und der Verrechnung von direkten Lohnkosten, die im Stundensatz eingepreist seien, bestehe auch vergaberechtlich ein wesentlicher Unterschied. Bei klarer Formulierung, dass es der Vorstellung der Auftraggeberin entspreche, dass sie auch die direkten Lohnkosten für die Übergabezeit nicht bezahlen wolle, hätte die Antragstellerin auf die Rechtswidrigkeit dieser Festlegung hingewiesen bzw. ein diesbezügliches Nachprüfungsverfahren angestrengt. Die (gegenständlich strittige) Position „Lohnkosten lt. KV“ laut Zeile 1 der Kalkulationstabelle im Formblatt 3 1 .3 enthalte lediglich die direkten Lohnkosten (Selbstkosten), die die Auftragnehmerin an ihre Mitarbeiter laut Kollektivvertrag zu bezahlen habe. Diese Kosten seien im Vergabeverfahren nach dem BVergG 2018 zwingend vollständig in der Preiskalkulation des Angebots zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes ergebe sich aus § 11 Abs 1 AZG, dass im Rahmen des Nachtdienstes von 12,5 Stunden (17:45 bis 06:15 Uhr) dem diensthabenden Mitarbeiter jedenfalls eine Pause von einer halben Stunde zu gewähren sei, während der er über seine Zeit frei verfügen könne, sodass jedenfalls ein zweiter Mitarbeiter vor Ort sein müsse, der während der Pause des ersten Mitarbeiters vertragskonform die Alarmzentrale besetze. Dieser wiederum habe auf Wunsch der Auftraggeberin bereits eine halbe Stunde vor eigentlichem Dienstantritt zur Übergabe vor Ort zu sein. In dieser halben Stunde hätten beide Dienstnehmer dem Dienstgeber somit zur unmittelbaren Inanspruchnahme zur Verfügung zu stehen und könnten diese nicht über ihre Zeit frei verfügen, sodass es sich für beide Mitarbeiter um Arbeitszeit handeln würde. Diese halbe Stunde sei auch dem ablösenden Dienstnehmer zwingend zu entlohnen und damit in ausschreibungs- und vergabekonformer Weise in die Stundensatzkalkulation für den betreffenden Dienst aufzunehmen gewesen. Die Auftraggeberin habe gemäß Punkt 2.11 der Ausschreibungsbedingungen auch ausdrücklich auf die Berücksichtigung der arbeits- und sozial rechtlichen Rechtsvorschriften bei der Erstellung des Angebotes hingewiesen. Klarstellend werde festgehalten, dass es für die, wenngleich von der Auftraggeberin bevorzugte, durchgängige Besetzung der Sicherheitszentrale im Nachtdienst für eine Dauer von 12,5 Stunden mit nur einer einzigen Person keine arbeitszeitrechtlich zulässige Lösung gebe. Nur durch die die Kalkulation unter Einsatz zweier einander ablösender Mitarbeiter habe jedoch ein rechtskonformes Angebot in Einklang mit den Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden können. Dies sei die einzige rechtskonforme Lösung der Vorgabe der Auftraggeberin. Wie aus dem Vorbringen der Auftraggeberin ersichtlich sei, erfülle allein das Angebot der Antragstellerin diese Vorgaben rechtskonform. Sämtliche anderen Angebote seien aus diesem Grund auszuscheiden.

11. In der mündlichen Verhandlung am 25.06.2021 führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus, dass es sich bei den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen um Dienstleistungen im Sinne des § 151 BVergG handle, wobei für derartige Verfahren nur die in dieser Bestimmung genannten Normen einschlägig seien, weshalb das Vorbringen der Antragstellerin im Hinblick auf ein postuliertes Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gänzlich ins Leere gehe, zumal § 151 BVergG die Anwendbarkeit des § 141 BVergG, sohin die Regelung zum Ausscheiden nicht vorsehe, sodass ein Ausscheiden mangels Rechtsgrundlage überhaupt nicht möglich sei. Es würde auch keine bestandsfesten Festlegungen hinsichtlich des Ausscheidens geben.

Zur Kalkulation der Lohnkosten führte die Auftraggeberin aus, dass der Einsatz von zwei Personen innerhalb von einer Schicht zulässig sei. Da die Zentrale durchgehend besetzt sein müsse, werde zur Einhaltung der Arbeitszeitbestimmungen wohl eine zweite Sicherheitskraft erforderlich sein. Die Auftraggeberin gestand zu, dass sich die vorgegebene Dienstzeit rechtskonform nicht mit nur einer Person bewerkstelligen lasse. Wechsel von Sicherheitskräften innerhalb einer Schicht seien für die Auftraggeberin aus Sicherheitsgründen nicht wünschenswert, das bedeute jedoch nicht, dass gewünscht werde, dass den Sicherheitskräften keine Ruhepause gewährt werde. Beim Einsatz von zwei Mitarbeitern sei klargestellt worden, dass die Übergabezeit von 30 Minuten nicht von der Auftraggeberin bezahlt werde, sodass diese Kosten in der Kalkulation insbesondere bei den direkten Lohnkosten nicht einkalkuliert werden könnten. Dementsprechend sei auf Grund dieser bestandsfesten Festlegung, die keine andere Interpretation zulasse, der Kalkulationsansatz der Antragstellerin, wo diese halbe Stunde offenbar kalkuliert worden sei, ausschreibungswidrig. Diese Form der Kalkulation führe dazu, dass die Kosten für die Übergabe „durch die Hintertür“ der Auftraggeberin verrechnet würden. Nur weil gewisse Kosten von der Auftraggeberin nicht bezahlt würden, bedeute dies nicht, dass die Auftragnehmerin ihrerseits ihre Mitarbeiter nicht entlohnen dürfe. Diese von der Auftraggeberin nicht bezahlten Kosten seien daher vielmehr von der Auftragnehmerin zu tragen. Diese Festlegungen seien bestandsfest und nicht angefochten worden. Befragt zum Widerspruch, dass auch bestandsfest geregelt sei, dass die arbeitsrechtlichen Bestimmungen einzuhalten seien, führte die Auftraggeberin aus, dass die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen nicht im Widerspruch zur späteren und spezielleren Festlegung der Auftraggeberin stehe, wonach Übergabezeiten nicht bezahlt würden. Der Antragstellerin sei nicht untersagt, die Arbeitskräfte dennoch gesetzeskonform zu entlohnen.

Aus Sicht der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bestünden keinerlei zwingende rechtliche Gründe den Dienst vor Ort von mehr als einer Person pro Schicht durchführen zu lassen. Die Gestaltung der Dienstführung vor Ort sei ausschließlich Sache der Auftragnehmerin. Der Mitarbeiter könnte seine Pause am Dienstort konsumieren und arbeitsbereit sein. Das Thema der Arbeitsbereitschaft sei ein Thema, dass zwischen den Vertretern der Arbeitgeberseite und der Arbeitnehmerseite sehr diskutiert werde. Diese Information stütze sich auf die Personalvertretung. Sollte der Mitarbeiter während seiner Pause den Dienstort verlassen wollen, stehe eine kurzfristige Ablösung nicht entgegen. Eine Abfrage von Kosten für Leistungszeiten seien keine Indikation dafür, wie der Mitarbeiter entlohnt werde. Die dort angezogenen Preise müssten lediglich soweit plausibel sein, dass sie auf der Seite des Bieters zumindest Kostendeckung im Auftragsverlauf erwarten lassen würden.

Die Antragstellerin führte aus, dass der Kollektivvertrag nicht das Arbeitszeitgesetz aushebeln könne. Eine verpflichtende Vorgabe, dass ein Mitarbeiter seine Arbeitspause am Dienstort zu konsumieren habe, sei rechtswidrig, da der Mitarbeiter berechtigt sein müsse den Arbeitsplatz zu verlassen. Die Auftraggeberin habe klargestellt, dass bei Verrichtung des Dienstes durch mehr als einen Mitarbeiter jeweils eine Übergabefrist von einer halben Stunde nötig sei, in welcher beide Mitarbeiter anwesend seien. Nur durch diese Vorgangsweise könne es zu einer Ablöse eines Mitarbeiters kommen. Die Problematik betreffe lediglich die Nachtdienste, zumal während einer Tagschicht die Mitarbeiter durch hauseigene, qualifizierte Kräfte erfolge. Die qualifizierten Mitarbeiter könnten auch nur durch andere qualifizierte Mitarbeiter abgelöst werden und nicht beispielsweise durch sonstige mobile Kräfte. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kenne offenkundig die Unterscheidung zwischen einer Ruhepause gemäß AZG und einem Anwesenheitsbereitschaftsdienst gemäß Kollektivvertrag nicht. Hinsichtlich der Übergabe der Tag- und Nachtschicht führte die Antragstellerin aus, dass die überlappenden Dienstzeiten von Tag- auf Nachtdienste und von Nacht- auf Tagdienste, sehr wohl von der Auftraggeberin bezahlt würden. Da diese Überlappungen zweimal täglich stattfinden würden und dies von der Auftraggeberin bezahlt werde, würden sich ihre Ausführungen hinsichtlich der Übergabezeit innerhalb des Nachtdienstes damit widersprechen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Albertina Wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts (in der Folge auch Auftraggeberin) schrieb die gegenständliche Leistung „Sicherheitsdienstleistungen Albertina (Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina)“, Los 1, in Anlehnung an ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach Maßgabe der gemäß § 151 BVergG 2018 idgF anwendbaren Bestimmungen und Regelungen im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Bekanntmachung zum gegenständlichen Vergabeverfahren wurde am 26.03.2021 ans Amtsblatt der Europäischen Union zur Veröffentlichung versendet und am 31.03.2021 zur Zahl 2021/S 063-160301 im Supplement zum Amtsblatt veröffentlicht. Die nationale Bekanntmachung der Kerndaten erfolgte am 28.03.2021 im Unternehmensserviceportal. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Teil A1 Angebotsbestimmungen:

„1.3 Gegenstand der Beschaffung

Gegenstand der Beschaffung ist die Erbringung von internen Sicherheitsdienstleistungen für die Albertina in zwei Losen.

Der interne Sicherheitsdienst ist

• unter anderem im Bereich der Sicherheitszentrale (Tagdienst) der Albertina (Los 1) sowie

• bei Veranstaltungen (Los 2)

in Funktion der Oberaufsicht tätig.

Zur Überbrückung personeller Engpässe (etwa aufgrund von urlaubsbedingten oder krankheitsbedingten Abwesenheiten) bei der Besetzung der Sicherheitszentrale und zur Unterstützung bei Veranstaltungen sucht die Auftraggeberin einen externen Sicherheitsdienstleister (kurz „Auftragnehmer“).

Ziel und Gegenstand des Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Vertrags (je Los) zur Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen zur Unterstützung des internen Sicherheitsdienstes in der Albertina. Die jeweils zu vergebenden Verträgen sollen für die Dauer von 5 Jahren abgeschlossen werden. Die Auftraggeberin hat das einseitige Recht (Option), diesen Vertrag zweimal um jeweils weitere 12 Monate (somit insgesamt um maximal 2 Jahre) zu verlängern. Der geplante Leistungsbeginn ist am 14.07.2021.

Der Auftragnehmer hat keinen Rechtsanspruch auf Abruf der Option und kann aus einem unterbliebenen Abruf dieser Option keinerlei Ansprüche ableiten.

1.3.1 Los 1 – „Sicherheitszentrale“

(a) Leistungsumfang

Die Albertina verfügt über eine Sicherheitszentrale, die durchgehend (24 Stunden) durch entsprechend geschultes Personal zu besetzen ist.

Die Sicherheitszentrale wird hinsichtlich der Sicherheitstechnik von einem externen Dienstleister betreut. Aufgrund erheblicher sicherheitstechnischer Risiken und damit verbundener zwingender sicherheitstechnischer Erfordernisse ist das derzeit die Sicherheitstechnik der Auftraggeberin betreuende Unternehmen zur Angebotslegung in Los 1 nur zugelassen, sofern jene Abteilung, die derzeit mit der Erbringung der sicherheitstechnischen Aufgaben in der Albertina betreut ist, sowohl in organisatorischer als auch in personeller Hinsicht von jener Abteilung, deren Personal im Auftragsfall in Los 1 zum Einsatz kommen würde, getrennt ist. Auf Aufforderung der Auftraggeberin hat der Bieter die entsprechend organisatorische und personelle Trennung nachzuweisen.

Der konkrete Leistungsumfang ergibt sich aus Teil A2.1 – Rahmenvertrag Los 1.

(b) Personalbedarf

Die Sicherheitszentrale wird ausschließlich während des Tagdiensts durch interne Mitarbeiter der Auftraggeberin besetzt; hierfür stehen der Auftraggeberin zwei Mitarbeiter zur Verfügung. Der Nachtdienst ist an 365 (366) Tagen im Jahr durch das Personal des Auftragnehmers zu verrichten. Bei Bedarf (etwa krankheitsbedingtem oder urlaubsbedingtem Ausfall des internen Personals der Auftraggeberin) hat das Sicherheitspersonal des Auftragnehmers zusätzlich auch den Tagdienst zu verrichten.

Unter Berücksichtigung der Dienstarten und Dienstzeiten gemäß Teil A2.1 Rahmenvertrag Los 1 und der bisherigen Erfahrungen kann der Auftragnehmer für Kalkulationszwecke von einem gleichbleibenden Personalbedarf von insgesamt etwa 5000 (Anmerkung 4957 im Jahr 2020) Stunden pro Jahr ausgehen, wovon etwa 170 Stunden während gesetzlicher Feiertage zu erbringen sind.

Für Kalkulationszwecke ist weiters

• für den Nachtdienst von einem ganzjährigen Personalbedarf von 12,5 Stunden /Tag inklusive Pausen an 365 (366) Tage/Jahr pro Jahr sowie

• für den Tagdienst von einem Personalbedarf von 12,5 Stunden inklusive Pause (30 Minuten) täglich an ca. 100 Tagen des Jahres

auszugehen.

[...]

2.2 Art des Vergabeverfahrens, Bekanntmachung, Vergabekontrollbehörde

Es handelt sich bei den zu vergebenden Leistungen um besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XVI des Bundesvergabegesetzes 2018 ("BVergG"), Kategorie L, mit einem geschätzten Auftragswert im Oberschwellenbereich.

Das Vergabeverfahren wird in Anlehnung an ein offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach Maßgabe der gemäß § 151 BVergG idgF anwendbaren Bestimmungen und Regelungen geführt. Grundlage des Vergabeverfahrens sind sohin diese Ausschreibungsunterlagen sowie die für die Vergabe von besonderen Dienstleistungen anwendbaren Bestimmungen des BVergG.

Zuständige Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht (Erdbergstraße 192 - 196, 1030 Wien).

[...]

2.9 Prüf- und Warnpflicht des Bieters

Mit der Abgabe des Angebotes bestätigt der Bieter, dass die Ausschreibungsunterlagen den gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere dem BVergG entsprechen, vollständig sind und alle für die Erstellung und Kalkulation des Angebotes erforderlichen Informationen, Unterlagen und Angaben beinhalten. Weiters bestätigt der Bieter damit, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen für die Beurteilung des Interesses des Bieters an der Teilnahme am gegenständlichen Verfahren sowie für seine Kalkulation hinreichend genau beschrieben sind, er deshalb die voraussichtlich zu erbringenden Leistungen sowie die damit verbundenen Kosten mit der erforderlichen Genauigkeit beurteilen und er sein Angebot ohne Übernahme unkalkulierbarer Risiken kalkulieren konnte.

Hält der Bieter einzelne Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw sonstige Festlegungen der Auftraggeberin für rechtswidrig, unzumutbar oder unüblich, so hat der Bieter die Auftraggeberin davon unverzüglich in Kenntnis zu setzen. Eine Verletzung dieser Warnpflicht durch den Bieter hat zur Folge, dass dieser im Falle einer verspäteten Geltendmachung sämtliche Aufwendungen zu tragen hat, die der Auftraggeberin durch die Geltendmachung entstehen.

Darüber hinaus bestätigt der Bieter mit Angebotsabgabe, dass Irrtümer (insbesondere Kalkulationsirrtümer) sowie Fehleinschätzungen des Bieters hinsichtlich der Erstellung seines Angebots einen Teil seines Unternehmerrisikos darstellen und daher zu seinen Lasten gehen. Der Bieter verzichtet ausdrücklich auf eine Irrtumsanfechtung aus diesen Gründen.

2.10 Widersprüche, Unklarheiten, Vorbehalte, Anfragen

Sollten sich für den Interessenten bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken gegen die Unterlagen und/oder das darin festgelegte Verfahren und/oder (vermutete) Verstöße gegen Vergabebestimmungen (insbesondere das BVergG) ergeben, so hat er die Auftraggeberin umgehend darauf hinzuweisen und Klarstellung, Ergänzung oder Berichtigung zu verlangen.

Vorbehalte, die im Angebot bzw im Begleitschreiben zum Angebot erklärt werden, sind nichtig und gegenstandslos und können zum Ausscheiden des Angebotes führen. Die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder ähnlichen Vertragsunterlagen des Bieters wird ausgeschlossen. Diesbezügliche Vorbehalte des Bieters sind gegenstandslos.

Allfällige Widersprüche, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken gegen die Ausschreibungsunterlagen sowie Fragen zum gegenständlichen Vergabeverfahren oder betreffend die Ausschreibungsunterlagen sind umgehend, spätestens bis zum Ende der Fragenfrist (siehe Punkt Wichtige Informationen) an die vergebende Stelle zu richten. Bei später einlangenden Anfragen ist eine rechtzeitige Beantwortung nicht gewährleistet.

Etwaige Anfragen und deren Beantwortungen sind bei der Erstellung der Angebote mit der gleichen Verbindlichkeit wie die Angaben in der Bekanntmachung und in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen.

2.11 Einhaltung arbeits-, sozial- und umweltrechtlicher Bestimmungen

Die Erstellung des Angebots für die (in Österreich zu erbringenden) Leistungen hat unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften, der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen.

Die Auftraggeberin weist darauf hin, dass diese Vorschriften ua bei der gesetzlichen Interessensvertretung der Arbeitgeber (Wirtschaftskammer Österreich, 1045 Wien, Wiedner Hauptstraße 63) und der Arbeitnehmer (Bundesarbeiterkammer, 1040 Wien, Prinz-Eugen-Straße 20-22) zur Einsicht aufliegen.

[...]

5.3 Preise und Preisplausibilität

Die Erstellung der Preise erfolgt nach dem Preisangebotsverfahren aufgrund der im Zeitpunkt der Angebotslegung gültigen kollektivvertraglichen Bestimmungen. Der Bieter hat zu diesem Zweck die Formblätter B1.2 und B1.3 (für Los 1) bzw B2.2 und B2.3 (für Los 2) – Angebot vollständig auszupreisen.

Gefordert werden Preise / Stunde in EUR inklusive aller Nebenkosten, Gebühren und Abgaben. Die gesetzliche Umsatzsteuer ist getrennt auszuweisen. Sämtliche Nachlässe oder Preisminderungen sind in die Preise zu inkludieren. Erklärungen an anderer Stelle, die Auswirkungen auf den Preis haben, werden bei der Bewertung des Angebotes nicht berücksichtigt.

Die in dem jeweiligen Los angebotenen Stundensätze (Preis / Stunde) sind durch vollständiges Ausfüllen der Felder des (der) angebotenen Los(e) im jeweiligen Formblatt auszupreisen sowie durch Ausfüllen sämtlicher Positionen des jeweiligen Kalkulationsblatts entsprechend nachzuweisen. Angebote ohne – oder mit einem unvollständig ausgefüllten – Preisblatt sowie Angebote ohne – oder mit einem unvollständig ausgefüllten – Kalkulationsblatt werden ausnahmslos ausgeschieden. Spekulationsangebote werden ausnahmslos ausgeschieden.

Die Auftraggeberin behält sich vor, weiterführende Kalkulationsunterlagen nachzufordern.

[...]

6.2 Formale und inhaltliche Prüfung der Angebote

Die fristgerecht eingereichten Angebote werden nach deren Öffnung zunächst von der Auftraggeberin einer formalen und inhaltlichen Prüfung hinsichtlich der Ausschreibungskonformität unterzogen.

Die Auftraggeberin behält sich vor, im Zuge der inhaltlichen und formalen Prüfung Aufklärungsgespräche mit den Bietern zu führen.

[...]

6.3 Ermittlung des Zuschlagsempfängers / Zuschlagskriterien

Der Zuschlag erfolgt je Los gemäß dem Bestbieterprinzip. Den Zuschlag je Los erhält jenes (nicht auszuscheidende) Angebot jenes geeigneten, nicht auszuschließenden Bieters, der das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben hat (Bestbieter). Der Rahmenvertrag wird für jedes Los mit einem Auftragnehmer geschlossen.

6.3.1 Zuschlagskriterien Los 1

Die Zuschlagskriterien Los 1 sind wie folgt gewichtet:

​

Im Rahmen der Bewertung anhand der Zuschlagskriterien Los 1 „Preis“ und „Qualität“ können somit gesamt maximal 100 Punkte erreicht werden.“

Teil A2.1 – Rahmenvertrag Los 1:

„3.5 Personalbedarf

Die Sicherheitszentrale der Auftraggeberin hat durchgehend (24 Stunden / Tag) zumindest von einer Person besetzt zu sein.

Es müssen daher zumindest fünf Personen zur Verfügung stehen, die die Voraussetzungen gemäß Punkt 4 erfüllen. Die Auftraggeberin wird grundsätzlich 14 Tage vor dem tatsächlichen Einsatz schriftlich das konkret benötigte Personal anfordern. Bei Dringlichkeit (wie zB kurzfristiger Erkrankung/Ausfall eines Mitarbeiters etc) muss der Auftragnehmer binnen zwei Stunden nach Abruf bei der Ansprechstelle des Auftragnehmers zusätzliches Personal (maximal insgesamt zwei Personen) zur Verfügung stellen.

Es dürfen maximal acht verschiedene Personen für die gegenständliche Leistungserbringung eingesetzt werden. Abweichungen davon sind nur in besonderen Fällen und nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Auftraggeberin zulässig.

3.6 Dienstzeiten

Die Dienstzeiten für das Personal sind wie folgt festgelegt, wobei die Auftraggeberin berechtigt ist, die Dienstzeiten zu ändern (zB Umstellung auf ein anderes Schicht-Modell):

Tagdienst (inklusive Samstag, Sonntag und gesetzlicher Feiertag):

​

Nachtdienst (inklusive Samstag, Sonntag und gesetzlicher Feiertag):

​

Die einzelnen Mitarbeiter des Auftragnehmers haben in der Regel zwei, in Ausnahmefällen an maximal drei Tagen hintereinander den Nachtdienst bzw den Tagdienst zu verrichten und danach zwei Tage frei zu haben. Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass die gesetzlich vorgesehenen Ruhezeiten der eingesetzten Mitarbeiter während des Dienstes und zwischen den Diensten unter Berücksichtigung dieser Diensteinteilung eingehalten werden.

Das angeforderte Sicherheitspersonal des Auftragnehmers hat zu Dienstbeginn auf der jeweils zugewiesenen Position in entsprechender Bekleidung zu sein.

[...]

5.4 Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die jeweils anwendbaren arbeits- und sozialrechtlichen Gesetzes- und Kollektivvertragsbestimmungen, insbesondere die vorgesehenen Ruhezeiten, einzuhalten.

[...]“

Teil B1 Angebotsformblätter:

Das Formblatt B1.2 beinhaltet die Erklärung bzw. Bestätigung des Bieters, mit der Abgabe des Angebotes die Bestimmungen der gegenständlichen Verfahrensunterlagen anzuerkennen, bei der Erstellung und Abgabe des Angebotes die in den Verfahrensunterlagen enthaltenen Bedingungen zur Gänze eingehalten zu haben und weiters bei der Ausführung der vertraglichen Leistungen die in Österreich geltenden arbeits-, lohn- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten.

Das Formblatt B1.3 lautet:

Die Fragenbeantwortung wurde nicht angefochten und lautet auszugsweise:

Frage

Dienstplangestaltung Los 1

Die im Rahmenvertrag A.2.1 unter Punkt 3.6 für Los 1 definierten Dienstzeiten sehen sowohl für die Tag- als auch für die Nachtdienste 12,5 Stunden Dienste vor. Sollen diese Dienste jeweils auf 2 Mitarbeiter*innen aufgeteilt werden und somit insgesamt in 4 Dienstschichten pro Kalendertag geleistet werden, oder sollen diese 12,5 Stunden-Dienste jeweils von einer Person pro Schicht absolviert werden?

Antwort

Prinzipiell ist jeweils 1 Person / Schicht gewünscht.Theoretisch sind auch 2 Personen / Schicht möglich. Die Übergabezeit innerhalb der Schicht von jeweils 30 Minuten wird jedoch vom AG für die 2. Person nicht bezahlt.

Frage

Pausenregelung Los 1

Im Punkt 1.3.1 der Angebotsbestimmungen werden die Dienstzeiten der Sicherheitszentrale für Kalkulationszwecke inklusive dem Hinweis auf Pausen angeführt. Siehe hierzu auch Punkt 11.3 in den Rahmenverträgen A.2.1 und A.2.2. Wir bitten um Klarstellung für den Tag- und für den Nachtdienst, ob es sich dabei um, vom Auftraggeber bezahlte (und somit am Dienstort zu verbringende) Pausen, in Form einer Anwesenheitsbereitschaft handelt, oder ob es sich hierbei um unbezahlte Ruhepausen handelt, in der das Personal auch den Dienstort verlassen darf. Bei unbezahlten Ruhepausen, bitte um Angabe der konkreten Dauer.

Antwort

Beim Tagdienst handelt es sich um eine unbezahlte Pause von 30 min.Beim Nachtdienst handelt es sich um eine am Dienstort zu verbringende Pause von 30 min, und wird bezahlt.

Am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligten sich ua die XXXX (in der Folge auch Antragstellerin) sowie die XXXX (in der Folge auch mitbeteiligte Partei bzw. präsumtive/in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin) durch die Abgabe von Angeboten bezüglich Los 1.

Die Antragstellerin hat in Formblatt B1.3 für den Zeitraum „Montag – Sonntag, 22:00 - 06:00“ Lohnkosten lt. KV in der Höhe EUR 11,68 angesetzt. Die mitbeteiligte Partei und die zweitgereihte Bieterin haben EUR 11,01 angesetzt.

Am 11.05.2021 gab die Auftraggeberin der Antragstellerin bekannt, dass beabsichtigt sei, nach Ablauf der gesetzlichen Stillhaltefrist in Los 1 dem Angebot der XXXX den Zuschlag erteilen zu wollen. Der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene bewertungsrelevante Mischstundensatz belaufe sich auf EUR 21,27 (exkl USt), die Antragstellerin sei an dritter Stelle gereiht.

Mit Schriftsatz vom 20.05.2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 21.05.2021 eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung ein und beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher dahingehend stattgegeben wurde, als der Auftraggeberin untersagt wurde, im Vergabeverfahren „Sicherheitsdienstleistungen Albertina (Abschluss von Rahmenverträgen in zwei Losen über die Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina), Los 1“ den Zuschlag zu erteilen. ein. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in entsprechender Höhe.

Sowohl die Auftraggeberin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurden vom Bundesverwaltungsgericht über das Einlangen des Nachprüfungsantrages in Kenntnis gesetzt. Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden begründete Einwendungen erhoben.

Es wurde betreffend das verfahrensgegenständliche Los 1 weder ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien auch nicht bestritten. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen sowie den Vergabeunterlagen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. …15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) …ii) bei besonderen Dienstleistungsaufträgen und bei Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn, sofern nicht sublit. aa bis hh und jj anwendbar sind: jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers;nn) …b) …50. …

4. Abschnitt

Schwellenwerte, Berechnung des geschätzten Leistungswertes

Schwellenwerte

§ 12. (1) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert1. ...2. bei Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI mindestens 750 000 Euro beträgt, oder4. ...

(2) ...

(3) Verfahren von öffentlichen Auftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert die in Abs. 1 genannten Beträge nicht erreicht. Wettbewerbe erfolgen im Unterschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert unter Einrechnung der Preisgelder und Zahlungen oder die Summe der Preisgelder und Zahlungen an die Teilnehmer die in Abs. 2 genannten Beträge nicht erreicht.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Einhaltung arbeits-, sozial- und umweltrechtlicher Bestimmungen

§ 93. (1) Bei allen in Österreich durchzuführenden Vergabeverfahren sind die sich aus den Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl. Nr. 228/1950, Nr. 20/1952, Nr. 39/1954, Nr. 81/1958, Nr. 86/1961, Nr. 111/1973, BGBl. III Nr. 200/2001, Nr. 41/2002 und Nr. 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften (insbesondere des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994, des Arbeitszeitgesetzes – AZG, BGBl. Nr. 461/1969, des Arbeitsruhegesetzes – ARG, BGBl. Nr. 144/1983, des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, des LSD-BG, des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes – BGStG, BGBl. I Nr. 82/2005, des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, und des Gleichbehandlungsgesetzes – GlBG, BGBl. I Nr. 66/2004), der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten. Diese Vorschriften sind bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitzuhalten. Hierauf ist in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hinzuweisen.

3. Unterabschnitt

Der Zuschlag

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren

4. Hauptstück

Bestimmungen für besondere Aufträge und für besondere Verfahren

1. Abschnitt

Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn

Verfahren

§ 151. (1) Für die Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil, die §§ 4 Abs. 1, 7 bis 11, 12 Abs. 1 Z 2 und Abs. 3, 13, 16 bis 18, 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 48 bis 68, 78, 79, 80 Abs. 1 bis 5, 81 bis 90, 91 Abs. 1 bis 8, 93, 98, 100, 106, 111, 142, 146 Abs. 1, 150 Abs. 9, der 4. Teil, der 5. Teil mit Ausnahme des § 367 sowie der 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann das Verfahren zur Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn grundsätzlich frei gestalten. Der öffentliche Auftraggeber kann bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die Qualität, Kontinuität, Zugänglichkeit, Leistbarkeit und Verfügbarkeit der Dienstleistungen bzw. den Umfang des Leistungsangebotes berücksichtigen. Ebenso kann er dabei den spezifischen Bedürfnissen verschiedener Nutzerkategorien, einschließlich benachteiligter und schutzbedürftiger Gruppen, der Einbeziehung und Ermächtigung der Nutzer der Dienstleistungen und dem Aspekt der Innovation Rechnung tragen.

(4) Im Oberschwellenbereich sind besondere Dienstleistungsaufträge, sofern nicht eine der in § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen erfüllt ist, und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn in einem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit mehreren Unternehmern zu vergeben.

(5) ...

(6) ...

(7) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 8, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder2. wenn aufgrund der in § 37 Abs. 1 Z 4 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahrens Abstand genommen wurde.

(8) Der öffentliche Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Für eine freiwillige Bekanntmachung gelten die §§ 58 und 64 Abs. 6 sinngemäß.

(9) Der öffentliche Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Der öffentliche Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmern unverzüglich mitzuteilen oder, sofern dies nicht möglich ist, bekannt zu machen. Der öffentliche Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht vor Ablauf der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist 10 Tage, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg 15 Tage. Im Übrigen gilt § 150 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der öffentliche Auftraggeber überdies den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der öffentliche Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich zu verständigen oder, sofern dies nicht möglich ist, die Widerrufserklärung bekannt zu machen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes (AZG) lauten:

ABSCHNITT 2

Arbeitszeit

Begriff der Arbeitszeit

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist:1. Arbeitszeit die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen;2. Tagesarbeitszeit die Arbeitszeit innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraumes von vierundzwanzig Stunden;3. Wochenarbeitszeit die Arbeitszeit innerhalb des Zeitraumes von Montag bis einschließlich Sonntag.

(3) ...

Verlängerung der Normalarbeitszeit bei Arbeitsbereitschaft

§ 5. (1) Die wöchentliche Normalarbeitszeit kann bis auf 60 Stunden, die tägliche Normalarbeitszeit bis auf zwölf Stunden ausgedehnt werden, wenn1. der Kollektivvertrag oder die Betriebsvereinbarung dies zuläßt und2. darüber hinaus in die Arbeitszeit des Arbeitnehmers regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt.

(3) ...

Überstundenarbeit

§ 6. (1) Überstundenarbeit liegt vor, wenn entweder1. die Grenzen der nach den §§ 3 bis 5a zulässigen wöchentlichen Normalarbeitszeit überschritten werden oder2. die tägliche Normalarbeitszeit überschritten wird, die sich auf Grund der Verteilung dieser wöchentlichen Normalarbeitszeit gemäß den §§ 3 bis 5a und 18 Abs. 2 ergibt.

(1a) ...

(2) Arbeitnehmer dürfen zur Überstundenarbeit nur dann herangezogen werden, wenn diese nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zugelassen ist und berücksichtigungswürdige Interessen des Arbeitnehmers der Überstundenarbeit nicht entgegenstehen.

Überstundenvergütung

§ 10. (1) Für Überstunden gebührt1. ein Zuschlag von 50% oder2. eine Abgeltung durch Zeitausgleich. Der Überstundenzuschlag ist bei der Bemessung des Zeitausgleiches zu berücksichtigen oder gesondert auszuzahlen.

(2) Der Kollektivvertrag kann festlegen, ob mangels einer abweichenden Vereinbarung eine Abgeltung in Geld oder durch Zeitausgleich zu erfolgen hat. Trifft der Kollektivvertrag keine Regelung oder kommt kein Kollektivvertrag zur Anwendung, kann die Betriebsvereinbarung diese Regelung treffen. Besteht keine Regelung, gebührt mangels einer abweichenden Vereinbarung eine Abgeltung in Geld.

(3) Der Berechnung des Zuschlages ist der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zugrunde zu legen. Bei Akkord-, Stück- und Gedinglöhnen ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen zu bemessen. Durch Kollektivvertrag kann auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden.

(4) ...

ABSCHNITT 3

Ruhepausen und Ruhezeiten

Ruhepausen

§ 11. (1) Beträgt die Gesamtdauer der Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden, so ist die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen. Wenn es im Interesse der Arbeitnehmer des Betriebes gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist, können anstelle einer halbstündigen Ruhepause zwei Ruhepausen von je einer Viertelstunde oder drei Ruhepausen von je zehn Minuten gewährt werden. Eine andere Teilung der Ruhepause kann aus diesen Gründen durch Betriebsvereinbarung, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, durch das Arbeitsinspektorat, zugelassen werden. Ein Teil der Ruhepause muß mindestens zehn Minuten betragen.

(2) Eine Pausenregelung gemäß Abs. 1 zweiter Satz kann, sofern eine gesetzliche Betriebsvertretung besteht, nur mit deren Zustimmung getroffen werden.

(3) Bei Arbeiten, die werktags und sonntags einen ununterbrochenen Fortgang erfordern, sind den in Wechselschichten beschäftigten Arbeitnehmern anstelle der Pausen im Sinne des Abs. 1 Kurzpausen von angemessener Dauer zu gewähren. Eine derartige Pausenregelung kann auch bei sonstiger durchlaufender mehrschichtiger Arbeitsweise getroffen werden.

(4) Arbeitnehmern, die Nachtschwerarbeit im Sinne des Art. VII Abs. 2 oder 4, einer Verordnung nach Art. VII Abs. 3 oder eines Kollektivvertrages gemäß Art. VII Abs. 6 des Nachtschwerarbeitsgesetzes (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, leisten, ist während jeder Nacht, in der diese Arbeit geleistet wird, jedenfalls eine Kurzpause von mindestens 10 Minuten zu gewähren. Mit dem Arbeitsablauf üblicherweise verbundene Unterbrechungen in der Mindestdauer von zehn Minuten, die zur Erholung verwendet werden können, können auf die Kurzpausen angerechnet werden.

(5) Die Betriebsvereinbarung, in Betrieben, in denen kein Betriebsrat errichtet ist, das Arbeitsinspektorat, kann eine Verkürzung der Ruhepause auf mindestens 15 Minuten zulassen, wenn es im Interesse der Arbeitnehmer gelegen oder aus betrieblichen Gründen notwendig ist. Wird die Ruhepause gemäß Abs. 1 geteilt, muß ein Teil mindestens 15 Minuten betragen.

(6) Kurzpausen im Sinne der Abs. 3 und 4 gelten als Arbeitszeit.

3.1.5. Die maßgeblichen Bestimmungen des einschlägigen Kollektivvertrages für Wachorgane im Bewachungsgewerbe betreffend das Arbeits- und Lohnverhältnis für Arbeiter und Arbeiterinnen im Bewachungsgewerbe, gültig ab 01.01.2021, lauten:

§ 8 Allgemeine Bestimmungen zur Arbeitszeit

(1) Verteilung der Wochenarbeitszeit

...

(2) Durchrechnungsregelung

1. ...

3. Überstunden

Arbeitsstunden, die über die Grenzen der höchstzulässigen täglichen Arbeitszeit oder wöchentlichen Arbeitszeit (60 Stunden) hinausgehen, sind als Überstunden mit einem Überstundenzuschlag von 50 % zu vergüten. Arbeitsstunden, die auf einen wöchentlichen Ruhetag fallen, sind als Überstunden mit einem Zuschlag von 100 % zu vergüten. Überstunden sind nicht in die Durchrechnung einzubeziehen.

5. ...

(4) Übernahme und Übergabe des Dienstes

Beginn und Ende der Arbeitszeit richten sich nach der für den betreffenden Dienstort speziellen betrieblichen Anordnung (Schichtplan für das jeweilige Bewachungsobjekt). Die Arbeitszeit beginnt mit Schichtbeginn laut Plan nach erfolgter Übernahme des Dienstes im Bewachungsobjekt und endet mit Schichtende laut Plan (bzw. nach erfolgter Ablöse) nach der Übergabe des Dienstes im Bewachungsobjekt.

...

§ 9 Arbeitszeit, Pausen und Schlichtungsverfahren

(1) Verwendungsgruppe A: Wachdienst

...

(2) Verwendungsgruppe B: Service und Sicherheitsdienst

Für Vollzeitbeschäftigte darf die tägliche Normalarbeitszeit 8 Stunden, die wöchentliche Normalarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten, soweit im Arbeitszeitgesetz (AZG) nicht anderes bestimmt wird. Bei Vorliegen der in dieser Verwendungsgruppe typischerweise gegebenen Arbeitsbereitschaft kann die wöchentliche Normalarbeitszeit auf bis zu 48 Stunden bzw. die tägliche Normalarbeitszeit in allen Dienstarten auf bis zu 12 Stunden ausgedehnt werden. Zeiten der Arbeitsbereitschaft sind Arbeitszeit.

Bei Vorliegen eines dringenden Bedürfnisses bzw. auf Baustellen kann in der Dienstart "Service" im Einvernehmen mit dem Betriebsrat die tägliche Arbeitszeit auf 13 Stunden ausgedehnt werden. Die über 12 Stunden hinausgehende Arbeitszeit ist als Überstunde zu vergüten.

Jedem Wachorgan gebührt im Service und Sicherheitsdienst im Rahmen seiner täglichen Arbeitszeit ein bezahlter Anwesenheitsbereitschaftsdienst. Dieser beträgt bei einer täglichen Arbeitszeit

Von mehr als 6 bis 8 Stunden ........ 2 Stundenvon mehr als 8 Stunden ................... 1 Drittel.

Der Anwesenheitsbereitschaftsdienst ist zwischen den einzelnen Rundgängen oder sonstigen Arbeiten aufzuteilen und im Falle des Bedarfs zur Erledigung der beauftragten Arbeiten zu unterbrechen. Werden Pausen bezahlt, sind diese in die Arbeitsbereitschaft zu inkludieren.

...

§ 10 Überstunden

Überschreitungen der täglichen bzw. wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 8 und § 9 dieses Kollektivvertrags sind, sofern sie über Anordnung des Arbeitgebers oder eines Bevollmächtigten geleistet werden, als Überstunden zu entlohnen, wobei Mehrarbeitsstunden im Sinne des § 8 Absatz 2 und 3 dieses Kollektivvertrages nicht als Überstunden zu bewerten sind. Überstunden im Rahmen von Teilzeitbeschäftigungen fallen ab Überschreiten der für die jeweilige Verwendungsgruppe im Kollektivvertrag normierten Arbeitszeitgrenzen an.

Der Überstundenzuschlag beträgt 50 % zum Normallohn (inklusive der Zulagen gemäß § 22, 23 und 24 dieses Kollektivvertrags).

Arbeitsleistungen an wöchentlichen Ruhetagen werden mit einem Zuschlag von 100 % zum Normallohn (inklusive der Zulagen gemäß § 22, 23 und 24 dieses Kollektivvertrags) vergütet.

Bei Zusammentreffen mehrerer, der in den §§ 10 bis 12 aufgezählten Zuschläge, gebührt nur der Höchste.

...

Lohnrechtlicher Teil

§ 21 Lohnordnung

(1) Lohntabelle

Für alle Wachorgane gelten für geleistete Arbeit – ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Tag-, Nacht- oder Sonntagsstunden, um Anwesenheitsbereitschaftsdienst oder bezahlte Ruhepausen oder um Einführungsdienst handelt – die nachstehend angeführten Grundstundenlöhne pro Verwendungsgruppe/Dienstart:

​

...

§ 22 Nachtzulage

Allen Wachorganen (in allen Verwendungsgruppen) gebührt für Dienste im täglichen Zeitraum von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr eine Nachtzulage in der Höhe von 40 Cent pro Stunde.

Die Nachtzulage ist in die Berechnungsbasis für die Sonderzahlungen einzubeziehen.

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Albertina Wissenschaftliche Anstalt öffentlichen Rechts. Sie ist öffentliche Auftraggeberin (siehe BVwG 11.02.2015, W114 2012725-1/4 und W114 2014376-1/13E; BVwG 12.01.2015, W134 2014375-1/12E). Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 7 BVergG 2108. Bei den gegenständlich zur Vergabe gelangenden Sicherheitsdienstleistungen handelt es sich um besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XVI (Kategorie L) des BVergG 2018 (§ 151 Abs 1 BVergG 2018).

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Der auf die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 11.05.2021, den Zuschlag in Los 1 des gegenständlichen Vergabeverfahrens der Mitbieterin XXXX erteilen zu wollen, abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG liegt vorliegend nicht vor. Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1, 5 und 6 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018 („jede nach außen in Erscheinung tretende Entscheidung des Auftraggebers“).

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Die Auftraggeberin hat ua vorgebracht, das Angebot der Antragstellerin sei als ausschreibungswidrig auszuscheiden, da entgegen der bestandsfesten Ausschreibung die Übergabezeit von 30 Minuten bei Einsatz von zwei Mitarbeitern kalkuliert worden sei. Die Auftraggeberin beantragte daher die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin. Festzuhalten ist, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden hat und es daher weiterhin im Vergabeverfahren verblieben ist. Andererseits kann einem Bieter, der ein auszuscheidendes Angebot gelegt hat, im laufenden Vergabeverfahren kein Schaden entstehen, da sein Angebot nicht für den Zuschlag in Frage kommt. Ein solcher Schaden sowie ein Interesse am Vertragsabschluss sind allerdings dann begründbar, wenn der Bieter seine Chance auf Erteilung des Auftrages zumindest durch eine Neuausschreibung durchsetzen kann (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; EuGH 05.04.2016, C-689/13, PFE, Rn 25 und 30; VwGH 18.05.2016, Ro 2014/04/0054). Vorliegend hat die Antragstellerin vorgebracht, dass sowohl das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin als auch jenes der zweitgereihten Bieterin auszuscheiden gewesen wären. Zur Beurteilung der Antragslegitimation genügt die Möglichkeit, dass das Nachprüfungsverfahren zu diesem Ergebnis führt, um inhaltlich auf den Nachprüfungsantrag einzugehen (EuGH 05.09.2019, C-333/18, Lombardi, Rn 29).

Soweit das Angebot der Antragstellerin an dritter Stelle gereiht ist, ist festzuhalten, dass die Reihung der Angebote für die Beurteilung der Antragslegitimation außer Betracht zu bleiben hat (ua BVwG 26.04.2016, W138 2123234-2/22E; BVwG 19.12.2014, W123 2013963-2/24E). Die Frage, ob die Antragstellerin auf Grund ihrer Reihung auch bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen nicht in dem von ihr als Beschwerdepunkt im Nachprüfungsantrag geltend gemachten Recht verletzt wird, ist keine Frage der Antragslegitimation, sondern Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (ua VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027).

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Nachprüfungsantrag gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren bezüglich Los 1 entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar.

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Die Antragstellerin brachte ua zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vor, das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wäre auszuscheiden gewesen, da diese in ihrem Angebot ausschreibungswidrig bzw. gesetzwidrig nicht sämtliche Lohnkosten im bewertungsrelevanten Mischstundensatz für den Nachtdienst berücksichtigt habe. Auch die Preiskalkulation der zweitgereihten Bieterin wäre insofern einer angemessenen Prüfung zu unterziehen gewesen. Aus der Stellungnahme der Auftraggeberin ergebe sich, dass auch die zweitgereihte Bieterin, ebenso wie die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit EUR 11,01 kalkuliert habe und deren Angebot daher ebenso auszuscheiden wäre. Es ist daher zu überprüfen, ob die Zuschlagsentscheidung zu Recht zu Gunsten der mitbeteiligten Partei bekannt gegeben wurde.

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Angebote (auch in offenen Verfahren) können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, Rn 42 mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rn 36 mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 33; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Das über die Ausschreibungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (BVwG 01.08.2014, W187 2008946-1/23E). Damit ist der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen und aller anderen Erklärungen zu ermitteln.

3.3.2. Zur Frage des Vorliegens eines den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebotes im Hinblick auf die Kalkulation des Stundensatzes

Vorauszuschicken ist, dass im gegenständlichen Fall die ausgeschriebenen Leistungen zur Unterstützung des Sicherheitsdienstes in der Albertina als besondere Dienstleistungen gemäß Anhang XVI zum BVergG 2018 zu qualifizieren sind. Das Vergabeverfahren ist sohin auf der Grundlage der gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018 für anwendbar erklärten Bestimmungen des BVergG sowie der Bestimmungen der Ausschreibung zu beurteilen und unterliegt insofern einem „verdünnten Vergaberegime“. Im Umkehrschluss sind demnach die nicht in § 151 Abs 1 BVergG 2018 genannten Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes auf die Vergabe besonderer Dienstleistungsaufträge nicht anwendbar.

Zu den anwendbaren Bestimmungen zählt § 20 Abs 1 BVergG 2018. Gemäß § 20 Abs 1 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen (siehe auch EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 163). Angesichts der sohin jedenfalls zu berücksichtigenden vergaberechtlichen Grundsätze darf der Auftraggeber daher auch im Falle der Vergabe von besonderen Dienstleistungen keinem Angebot den Zuschlag erteilen, das den Festlegungen der Ausschreibung widerspricht (BVwG 22.11.2019, W187 2224118-2/36E mit Verweis auf EuGH 29.04. 2004, C-496/99 P, Kommission/CAS Succhi di Frutta, Rn 110ff). Weiters zählt § 93 BVergG 2018 zu den anwendbaren Bestimmungen. Demnach hat der Auftraggeber in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften und damit insbesondere auch des Arbeitszeitgesetzes (AZG), der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten (§ 93 Abs 2 BVergG 2018).

Gemäß der vorliegenden bestandsfesten Ausschreibung wird unter Punkt 1.3.1 Teil A.1 Angebotsbestimmungen zum einen festgelegt, dass die Sicherheitszentrale der Albertina durchgehend (24 Stunden) durch entsprechend geschultes Personal zu besetzen ist. Der Nachtdienst wird demnach an 365 (366) Tagen im Jahr durch das Personal des Auftragnehmers verrichtet, während der Tagdienst durch interne Mitarbeiter der Auftraggeberin und nur bei Bedarf auch durch das Personal des Auftragnehmers verrichtet wird. Dabei ist kalkulatorisch beim Nachtdienst ein Personalbedarf von 12,5 Stunden/Tag inklusive Pausen und beim Tagdienst ein Personalbedarf von 12,5 Stunden/Tag inklusive Pause (30 Minuten) zugrunde zu legen (siehe auch Punkt 3.6 Dienstzeiten, Teil A.2.1 Rahmenvertrag Los 1). Unter Punkt 2.10 Teil A.1 Angebotsbestimmungen wird – in Einklang mit dem auch für die gegenständlich ausgeschriebenen besonderen Dienstleistungen geltenden § 93 Abs 2 BVergG 2018 – festgelegt, dass die Erstellung des Angebotes für die (in Österreich zu erbringenden) Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften, der einschlägigen Kollektivverträge sowie der in Österreich geltenden umweltrechtlichen Rechtsvorschriften zu erfolgen hat. Die Erstellung der Preise erfolgt nach dem Preisangebotsverfahren aufgrund der im Zeitpunkt der Angebotslegung gültigen kollektivvertraglichen Bestimmungen (Punkt 5.3 Teil A.1 Angebotsbestimmungen; siehe auch Punkt 5.4 Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen, Teil A.2.1 Rahmenvertrag Los 1). Darüber hinaus führt die Auftraggeberin in ihrer – ebenso bestandsfesten – Bieterfragenbeantwortung zur Dienstplangestaltung aus, dass die Absolvierung einer Tag- bzw. Nachtschicht prinzipiell durch eine Person gewünscht sei, aber auch von zwei Personen mit einer Übergabezeit von 30 Minuten absolviert werden könne, wobei diese Übergabezeit für die zweite Person nicht bezahlt werde. Zur Pausenregelung führt die Auftraggeberin weiter aus, dass es sich beim Tagdienst um eine unbezahlte Pause von 30 Minuten und beim Nachtdienst um eine am Dienstort zu verbringende und bezahlte Pause von 30 Minuten handle.

Vor dem Hintergrund, dass unmissverständlich und bereits von Gesetzes wegen bei der Erstellung und Kalkulation des Angebotes die arbeits- und sozialrechtlichen Rechtsvorschriften – und hier interessierend das Arbeitszeitgesetz (AZG) – sowie der einschlägige Kollektivvertrag Wachorgane Bewachungsgewerbe, Arbeiter/innen, gültig ab 01.01.2021, zu beachten sind, sind die aufgezeigten Festlegungen der Ausschreibung in Zusammenschau mit der verbindlich erklärten Bieterfragenbeantwortung nach deren objektivem Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt daher folgendermaßen zu verstehen:

Eingangs ist festzuhalten, dass nach § 11 Abs 1 AZG die Arbeitszeit durch eine Ruhepause von mindestens einer halben Stunde zu unterbrechen ist, wenn die Tagesarbeitszeit mehr als sechs Stunden beträgt. Eine Ruhepause ist eine Unterbrechung der Arbeitszeit durch Freizeit, die der Erholung und sonstigen Lebensbedürfnissen dient. Der Arbeitnehmer muss über diese Zeit nach seinem Belieben frei verfügen können (Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz, zu § 11 AZG – Ruhepausen [Klein]; Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 2021, C. Ruhepausen, Rz 54). Muss sich der Arbeitnehmer hingegen in dieser Zeit arbeitsbereit halten und sich allenfalls sogar in betrieblichen Räumlichkeiten aufhalten, handelt es sich um keine Ruhepause iSd Gesetzes. Diese Zeit ist zu bezahlen. Man spricht von Arbeitsbereitschaft (ua Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz, zu § 11 AZG – Ruhepausen [Klein]; Thöny-Maier, Lexis Briefings Personalrecht, Ruhepausen, Juni 2021; Lindmayr, Arbeitszeit: Handbuch, Rz 297). In diesem Sinne ist in § 9 Abs 2 des einschlägigen Kollektivvertrages auch normiert, dass Zeiten der Arbeitsbereitschaft Arbeitszeit sind und sofern Pausen bezahlt werden, diese in die Arbeitsbereitschaft zu inkludieren sind. Eine Ruhepause hat weiters die Arbeit zu unterbrechen und darf demnach nicht am Anfang oder Ende eines Dienstes liegen. Bei vollkontinuierlicher Schichtarbeit wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Ruhepause nach § 11 Abs 1 AZG durch den Anspruch auf Kurzpausen von angemessener Dauer ersetzt. Diese Kurzpausen haben ebenso dem Erholungsweck zu dienen, stellen allerdings keine vollwertige Freizeit, sondern Arbeitszeit dar und sind zu bezahlen (ua erneut Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz, zu § 11 AZG – Ruhepausen [Klein]). Nach § 9 Abs 2 des einschlägigen Kollektivvertrages kann die tägliche Normalarbeitszeit in der hier maßgeblichen Verwendungsgruppe B (Service und Sicherheitsdienst) bei Vorliegen der in dieser Verwendungsgruppe typischerweise gegebenen Arbeitsbereitschaft auf bis zu 12 Stunden ausgedehnt werden. Jedem Wachorgan gebührt im Service und Sicherheitsdienst im Rahmen seiner täglichen Arbeitszeit ein bezahlter Anwesenheitsbereitschaftsdienst. Dieser beträgt bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als acht Stunden ein Drittel. Überschreitungen der höchstzulässigen täglichen bzw. wöchentlichen Arbeitszeit sind als Überstunden zu entlohnen. Der Überstundenzuschlag beträgt 50% zum Normallohn (inklusive der Zulagen gemäß §§ 22, 23 und 24 des Kollektivvertrages; § 10 des Kollektivvertrages). Der Grundstundenlohn beträgt für die hier maßgebliche Verwendungsgruppe B EUR 10,66 (§ 21 des Kollektivvertrages). Für Dienste im täglichen Zeitraum von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr gebührt eine Nachzulage in der Höhe von 40 Cent pro Stunde (§ 22 des Kollektivvertrages).

Sowohl der Tagdienst als auch der Nachtdienst sind jeweils 12,5 Stunden in der Zeit von 05:45 Uhr bis 18:15 bzw. 17:45 bis 06:15 zu verrichten. Hiervon ist nach den klaren Vorgaben der Ausschreibung für Kalkulationszwecke auszugehen (1.3.1 Teil A1 Angebotsbestimmungen). Insofern geht der Einwand der Auftraggeberin, die Antragstellerin gehe von einer falschen Grundannahme hinsichtlich des im Kalkulationsblatt auszupreisenden Stundenlohnes ins Leere, hat sie doch selbst die Kalkulationsvorgaben bestimmt. Während der Tagdienst nur bei Bedarf – im Sinne einer Verstärkung des Personals der Auftraggeberin – auch durch Personal des Auftragnehmers zu verrichten ist, ist der Nachtdienst ganzjährig durch Personal des Auftragnehmers zu versehen. Der Tagdienst erfordert keine am Dienstort zu verbringende Pause, zumal hier grundsätzlich Personal der Auftraggeberin zum Einsatz gelangt und Folge dessen eine ununterbrochene Verrichtung des Dienstes im Sinne eines durchlaufenden Schichtbetriebes durch das Personal des Auftragnehmers nicht gefordert wird. Diese „unbezahlte Pause von 30 min“ muss demnach rechtskonform als Ruhepause iSd Gesetzes angesehen werden. Es handelt sich sohin nicht um zu entlohnende Arbeitszeit. Demgegenüber sieht die Auftraggeberin vor, dass die Pause im Rahmen des Nachtdienstes am Dienstort zu verbringen ist und bezahlt wird. Diese Vorgabe, dass der Arbeitnehmer die Pause sohin vor Ort zu verbringen hat und insofern nicht frei darüber entscheiden kann, ist im Hinblick auf die Anforderungen an eine Ruhepause als Freizeit durchaus als heikel zu betrachten (siehe Schrank, Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht 2021, C. Ruhepausen, Rz 54). Losgelöst davon wird aber im einschlägigen Kollektivvertrag ohnehin bestimmt, dass eine Pause, sollte sie – wie gegenständlich – bezahlt werden, in die Arbeitsbereitschaft zu inkludieren ist. Zeiten der Arbeitsbereitschaft sind wiederum Arbeitszeit. Daher ist hinsichtlich der Kalkulation im Falle des Nachtdienstes entgegen der Auffassung der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei von einer täglichen Arbeitszeit von 12,5 Stunden und damit von mehr als 12 Stunden auszugehen.

Folge dessen sind, sofern eine einzige Person den Nachtdienst versieht, aliquot einerseits die Nachtzulage und andererseits überdies hinsichtlich der über der höchstzulässigen täglichen Arbeitszeit von 12 Stunden liegenden halben Stunde der Überstundenzuschlag von 50 % zum Normallohn in Ansatz zu bringen. Diese Möglichkeit der Verrichtung der „Nachtschicht“ durch eine einzige Person ist allerdings nur dann gegeben, wenn man diese Nachtschicht als Schichtarbeit qualifiziert, bei welcher gemäß § 11 Abs 3 AZG anstelle einer Ruhepause iSd § 11 Abs 1 AZG zumindest mehrere Kurzpausen von angemessener Dauer konsumiert werden können. Mit dieser Sichtweise können die Bieterfragenbeantwortung, wonach die Pause während des Nachtdienstes vor Ort zu konsumieren sei und bezahlt werde, sowie der Hinweis in der Ausschreibung auf Pausen (arg. Verwendung in Mehrzahl - Kurzpausen) im Zuge des Nachtdienstes einerseits und demgegenüber auf eine Pause (arg. Verwendung in Einzahl) von 30 Minuten im Zuge des Tagdienstes grundsätzlich in Einklang gebracht werden. Allerdings bleibt insofern fraglich, ob hierdurch eine ausschreibungskonforme durchgehende Besetzung der Sicherheitszentrale in der Nacht mit einer einzigen Person überhaupt gewährleistet werden kann, was im Übrigen auch seitens der Auftraggeberin selbst in Zweifel gezogen wurde. Wenngleich Kurzpausen zwar nicht als vollwertige Freizeit gelten mögen und nach einer Lehrmeinung auch in Arbeitsbereitschaft verrichtet werden können, so sollen diese doch dem Erholungszweck dienen (siehe erneut Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz, zu § 11 AZG – Ruhepausen [Klein]).

Abgesehen davon erachtet die Auftraggeberin aber ohnehin auch die Verrichtung einer Schicht durch zwei Personen unter zwingender Einhaltung einer halbstündigen Übergabezeit grundsätzlich für möglich und zulässig. Dies hat sie über Bieteranfrage in der Anfragenbeantwortung klargestellt und diesbezüglich die weitere Festlegung getroffen, dass in diesem Fall die Übergabezeit von 30 Minuten für die zweite Person von der Auftraggeberin nicht bezahlt wird. Wie die Auftraggeberin zu Recht betont, ist auch diese Festlegung in der Fragenbeantwortung unangefochten geblieben und damit bestandskräftig geworden. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin kann dieser Festlegung allerdings nicht mit hinreichender Deutlichkeit der objektive Erklärungswert beigemessen werden, dass die Übergabezeit in der Kalkulation, insbesondere bei den direkten Lohnkosten, nicht berücksichtigt werden könne bzw. dürfe. Denn diese Festlegung bedeutet zwar, dass der Auftraggeberin für den betreffenden Zeitraum keine zusätzliche halbe Stunde in Rechnung gestellt werden kann. In Anbetracht dessen, dass bei der Erstellung des Angebotes und damit auch bei dessen Kalkulation sämtliche geltenden arbeits- und sozialrechtliche Rechtsvorschriften sowie die Bestimmungen der einschlägigen Kollektivverträge anzuwenden und diese Vorschriften bei der Durchführung des Auftrages einzuhalten sind, wozu sich die Bieter mit der Angebotsabgabe auch rechtsverbindlich verpflichtet haben, kann die in Rede stehende Festlegung der Auftraggeberin allerdings nicht dazu führen, dass die lohnrechtlichen kollektivvertraglichen Bestimmungen außer Acht gelassen werden und bei der Kalkulation des bewertungsrelevanten Stundensatzes die dem Bieter tatsächlich entstehenden Lohnkosten unberücksichtigt bleiben könnten. Die Auftraggeberin kann es sich vor dem Hintergrund der aufgezeigten Verpflichtung zur Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen bei der Erstellung des Angebotes und bei der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen, welcher durch eine nachträglich Festlegung, wie der gegenständlichen, auch nicht derogiert werden kann, keineswegs aussuchen, ob sie die kalkulatorische Berücksichtigung kollektivvertraglicher Lohnkosten anerkennt oder nicht. Im Zweifel ist schließlich jedenfalls eine gesetzeskonforme Auslegung vorzunehmen, die den Bietern die Angebotslegung unter Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen bzw. der Bestimmungen des einschlägigen Kollektivvertrages und insofern die Angebotslegung zu einem angemessenen, sämtliche direkt zuordenbaren Kosten (Personalkosten) enthaltenden Preis ermöglicht.

Vorliegend hat die Auftraggeberin vorgegeben, dass die Verrichtung einer Schicht (Tag- bzw. Nachtschicht) mit zwei Personen ausschließlich unter Berücksichtigung einer halbstündigen Übergabezeit angeboten werden kann. Die Verrichtung der ausgeschriebenen Leistung erfordert demnach, sofern zwei Personen zum Einsatz gelangen, nach der bestandsfesten und mit den Ausschreibungsunterlagen gleichermaßen verbindlichen Anfragenbeantwortung der Auftraggeberin eine zusätzliche halbe Stunde, für welche der betreffende Mitarbeiter gesetzes- bzw. kollektivvertragskonform zu entlohnen ist. Dies hat der Bieter, möchte er der aufgezeigten Verpflichtung zur Einhaltung der kollektivvertraglichen Normen entsprechen, kalkulatorisch in Bezug auf die kollektivvertraglichen Lohnkosten zu berücksichtigen, auch wenn die Auftraggeberin diese halbe Stunde dem Auftragnehmer nicht gesondert bezahlt. Es handelt sich bei dieser halben Stunde weder um eine nicht zu bezahlende Ruhepause – dürfte diese doch weder am Ende noch am Anfang eines Dienstes liegen – noch um eine bloße Arbeitsvorbereitung, wie dies etwa, selbst diesfalls keinesfalls einhellig, für die Umkleidezeit angenommen wird. Wie den Ausführungen der Parteien, weitgehend übereinstimmend, zu entnehmen ist, verbringt die zweite Person die Übergabezeit bereits am Arbeitsplatz. Zweck der Übergabe ist demnach die geordnete Übergabe der Verantwortung zur Sicherstellung der durchgängigen Sicherstellung der Bewachung der zu betreuenden Objekte und Subjekte. Dabei steht der betreffende Mitarbeiter jedenfalls bereits mit seiner Arbeitskraft zum Zwecke der zu erbringenden Sicherheitsdienstleistungen zur Verfügung (ua Heilegger/Klein, Arbeitszeitgesetz, zu § 2 AZG – Begriff der Arbeitszeit [Klein]; Gruber-Risak/Mazal, Arbeitsrecht: System- und Praxiskommentar, 2. Der Begriff der Arbeitszeit [Wolf]). Es handelt sich demnach um Arbeitszeit. Und selbst wenn es sich um bloße Arbeitsbereitschaft handeln sollte, ist diese als Arbeitszeit zu qualifizieren und zu entlohnen.

Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass eine Kalkulation für die Dienstzeit von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr einerseits bei Verrichtung des Nachtdienstes durch eine einzige Person – sofern diese in Anbetracht der Vorgabe der durchgehenden Besetzung der Sicherheitszentrale überhaupt arbeitsrechtskonform möglich ist – ohne Berücksichtigung eines Überstundenzuschlages und andererseits bei Verrichtung des Nachtdienstes durch zwei Personen ohne Berücksichtigung der anfallenden Lohnkosten laut Kollektivvertrag für die Übergabezeit nicht rechtskonform ist und daher den Ausschreibungsbedingungen widerspricht.

Die Kalkulation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welche ihren Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zufolge offenbar die Verrichtung einer Schicht durch eine einzige Person anstrebt, berücksichtigt die Notwendigkeit eines Überstundenzuschlages nicht. Selbst wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihrer Kalkulation die Variante, dass zwei Personen zur Verrichtung der Nachtschicht herangezogen werden, zugrunde gelegt hätte, so sind die mit EUR 11,01 angesetzten Lohnkosten nicht ausschreibungskonform, zumal bei Erstellung des Angebotes nicht die für die halbstündige Übergabezeit entstehenden Lohnkosten berücksichtigt wurden.

Die Zuschlagserteilung kann Folge dessen nicht rechtskonform an das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgen. Dies trifft ebenso auf das Angebot der zweitgereihten Bieterin zu. Die Zuschlagsentscheidung erweist sich daher als rechtswidrig. Eine Zuschlagserteilung an ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot scheidet auch bei den vorliegend ausgeschriebenen Sicherheitsdienstleistungen gemäß Anhang XVI des BVergG 2018 aus.

Soweit die mitbeteiligte Partei vorbringt, ein Ausschieden käme in einem Verfahren nach § 151 BVergG 2018 nicht in Frage, zumal die Ausschreibung diesbezüglich auch nichts festlege, so ist sie darauf zu verweisen, dass die Ausschreibung zum einen sehr wohl Ausscheidenstatbestände vorsieht und zum anderen ein Angebot, welches den Ausschreibungsbedingungen widerspricht, nach herrschender Rechtsprechung sehr wohl auch im Falle besonderer Dienstleistungen, wie im gegenständlichen Fall, aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist. In diesem Sinne ist auch in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt, dass die Auftraggeberin die Angebote zunächst formal und inhaltlich auf deren Ausschreibungskonformität zu prüfen hat. Auch Verfahren zur Vergabe besonderer Dienstleistungen haben die fundamentalen Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beachten, weswegen dem Gleichbehandlungsgebot folgend, ein Angebot, welches der Ausschreibung widerspricht, nicht für den Zuschlag in Frage kommt. Im gegenständlichen Fall ist überdies zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 93 BVergG 2018 gerade auch in Verfahren nach § 151 Abs 1 BVergG 2018 zur Anwendung gelangt, weswegen insofern und angesichts der bestandsfesten Festlegung in den Ausschreibungsbestimmungen ein Abweichen hiervon jedenfalls zum Ausscheiden führen muss.

Selbst wenn man die Festlegungen der Auftraggeberin aber nicht in dem aufgezeigten Sinn verstanden wissen will und deren gesetzeskonforme Auslegung nicht für möglich erachtet, dann wäre eine Zuschlagserteilung aber auch insofern ausgeschlossen, da aufgrund der auch mithilfe gesetzeskonformer Auslegung nicht auflösbaren Unklarheit in Bezug auf die Festlegung zur Verrechnung der Übergabezeit diese unterschiedlich ausgelegt werden könnte und damit nicht vergleichbare Angebote vorliegen würden. Die Unklarheit könnte in Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes weder zum Nachteil der Bieter noch zu deren Gunsten ausgelegt werden (siehe BVA 19.08.2013, N/0073-BVA/06/2013-47).

Die Zuschlagsentscheidung erweist sich sohin jedenfalls als rechtswidrig. Auf das weitere Vorbringen betreffend die mangelnde Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin war daher nicht mehr einzugehen.

3.3.3. Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung betreffend Los 1 sowie Wesentlichkeit der Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis allerdings dann für nichtig zu erklären, wenn (1) sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist, und (2) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist sohin ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit keine – auch keine potenzielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat (ua VwGH 21.04.2004, 2004/04/0016; VwGH 24.02.2004, 2004/04/0127; VwGH 06.03.2013, 2010/04/0037; VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001; Reisner in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar, E 27 zu § 347).

Wie oben unter Punkt 3.3.2. dargelegt wurde, ist die gegenständlich angefochtene Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und ist diese Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung auch als potenziell relevant im Hinblick auf den Ausgang des Vergabeverfahrens zu beurteilen, zumal jedenfalls ein anderer Verfahrensausgang zu erwarten ist.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen stützt (Punkt 3.3.2.), und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).