BVwG W138 2123234-2

Spruch:

W138 2123234-2/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 6 BVwGG in Verbindung § 292 Abs. 1 BVergG durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden sowie Dr. Annemarie MILLE als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Susanne WIXFORTH als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren gem. § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG betreffend das Vergabeverfahren "Wettbewerblicher Dialog gemäß den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich (OBS) (§ 34 Abs. 2 BVergG 2006) über die Beschaffung eines webbasierenden Sportfördermanagementsystems; BMLVS-Intern GZ: E912/7/00-00-KA2014" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Landesverteidigung und Sport, vergebende Stelle Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport (BMLVS), kaufmännische Abteilung/Referat 5, Roßauerlände 1, 1090 Wien, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1010 Wien, über den Antrag der XXXX , vertreten durch EHRLICH-ROGNER & SCHLÖGL Rechtsanwalts-Partnerschaft, Seilerstätte 15, 1010 Wien vom 17.03.2016 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.04.2016, zu Recht erkannt:

A)

I.

Die im Vergabeverfahren "Wettbewerblicher Dialog gemäß den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich (OBS) (§ 34 Abs. 2 BVergG 2006) über die Beschaffung eines webbasierenden Sportfördermanagementsystems; BMLVS-Intern GZ: E912/7/00-00-KA2014" bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung vom 07.03.2016 zugunsten der XXXX , wird für nichtig erklärt.

II.

Den Anträgen auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird stattgegeben. Die Auftraggeberin ist verpflichtet, der Antragstellerin XXXX die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von EUR 2.052,- sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr in Höhe von EUR 1.026,- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu Handen Ihres bevollmächtigten Rechtsvertreters, EHRLICH-ROGNER & SCHLÖGL Rechtsanwalts-Partnerschaft, Seilerstätte 15, 1010 Wien, zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 17.03.2016, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die XXXX (im Weiteren Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 07.03.2016 zu Gunsten der XXXX (im Weiteren: präsumtive Zuschlagsempfängerin), verbunden mit einem Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Im verfahrenseinleitenden Schriftsatz brachte die Antragstellerin, so weit entscheidungswesentlich, vor, dass das Interesse am Vertragsabschluss evident sei, zumal sich die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt habe und zeitgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt habe.

Das Vergabeverfahren werde als wettbewerblicher Dialog im Oberschwellenbereich geführt und betrage die Frist für die Einbringung eines Nachprüfungsantrages zehn Tage. Somit sei der Nachprüfungsantrag rechtzeitig. Die Pauschalgebühr sei ordnungsgemäß entrichtet worden. Die Auftraggeberin hätte bei vergaberechtskonformer Vorgangsweise das nunmehr für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen und das Angebot der Antragstellerin für die Zuschlagserteilung in Aussicht nehmen müssen. Sollte dem Nachprüfungsantrag nicht stattgegeben werden, wäre die Antragstellerin in folgenden Rechten verletzt:

Im Recht, dass ein nach den Vorschriften der Ausschreibung auszuschließender Bieter auch tatsächlich ausgeschlossen werde und dass diesem nicht der Zuschlag erteilt werde;

Im Recht, dass ein auszuschließender Bieter auch tatsächlich ausgeschlossen werde und dass diesem nicht der Zuschlag erteilt werde;

Im Recht, dass ein nicht ausschreibungskonformes Angebot eines anderen Bieters ausgeschieden werden müsse;

Im Recht auf Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG und unter Beachtung des Diskriminierungsverbotes und entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs;

Überhaupt im Recht auf Einhaltung des gesamten Vergaberechtsregimes.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei aus nachfolgenden Gründen vergaberechtswidrig:

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei den Auswahlkriterien nicht nachgekommen und habe dies auch gar nicht gekonnt. Der Antragstellerin sei nicht bekannt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über entsprechende Referenzprojekte, wie laut Ausschreibungskriterien gefordert, verfüge bzw. abgewickelt habe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zumindest zum Zeitpunkt des Bieterverfahrens nicht über die entsprechenden Kapazitäten verfügt habe, ein derart komplexes Projekt wie das ausschreibungsgegenständliche abzuwickeln. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hätte daher auch nicht die entsprechenden Ausschreibungskriterien der technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erfüllt. Aus diesem Grunde wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen.

Mit Schriftsatz vom 22.03.2016 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch die Finanzprokuratur, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und legte die Akten des Verfahrens vor.

Mit Schriftsatz vom 24.03.2016, am selben Tag beim BVwG eingelangt, erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin, vertreten durch Mecenovic Rechtsanwalt GmbH, Burggasse 16/III, 8010 Graz, begründete Einwendungen und führte soweit entscheidungswesentlich aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zweifellos über die in der Ausschreibung geforderte Eignung verfügen würde. Sie sei als eine von fünf Bewerbern aus ursprünglich vierzehn Bewerbern zum Vergabeverfahren zugelassen worden.

Mit Schriftsatz vom 30.03.2016, am selben Tag beim BVwG eingelangt, gab die Auftraggeberin eine inhaltliche Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag ab und führte, soweit entscheidungswesentlich aus, dass es der Antragstellerin mangels drohenden Schadens und Interesse am Abschluss eines Vertrages an der Legitimation zur gegenständlichen Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens fehle. Da innerhalb der Zuschlagsfrist eine Zuschlagsentscheidung nicht mehr zu erwarten gewesen wäre, seien sämtliche Bieter ersucht worden, ihre Bindungsfirst hinsichtlich der abgegebenen Angebote zu verlängern, wobei darauf hingewiesen worden sei, dass " [...] sollte keine derartige Erklärung abgegeben werden, wird davon ausgegangen, dass sie ihr Angebot nicht mehr aufrecht erhalten [...]". Die Antragstellerin habe ein nicht rechtsgültig gezeichnetes Schreiben vom 11.02.2016 per Mail übersandt, wodurch auf keinen Erklärungswillen des Unternehmens geschlossen werden könne. Die Auftraggeberin habe demnach davon ausgehen müssen, dass die Antragstellerin ihr Angebot mit Ablauf der Zuschlagsfrist (11.02.2016) nicht mehr aufrecht erhalten habe und daher kein weitergehendes Interesse an der Auftragserteilung habe, da die Verlängerung der Bindung an das Angebot so zu qualifizieren sei, wie das Angebot selbst und seien daher die oben dargestellten Festlegungen in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen einschlägig.

Bezüglich der allfällig fehlenden Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin werde darauf hingewiesen, dass nicht die Antragstellerin, sondern die Auftraggeberin eine Angebotsprüfung durchzuführen habe und liege damit die Entscheidung, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot die in der Ausschreibungsunterlage geforderten Referenzprojekte vorgelegt habe, jedenfalls bei der Auftraggeberin. Es könne nicht nachvollzogen werden, wie die Antragstellerin zum Ergebnis gelange, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die in den Ausschreibungsbestimmungen definierte Eignung verfüge. Die Antragstellerin könne nicht wissen, ob die in den Ausschreibungsbestimmungen geforderten Referenzprojekte von den anderen Bietern beigebracht worden seien. Bereits den Bestimmungen für die Teilnahmeanträge sei zu entnehmen, dass Referenzprojekte nur dann gewertet würden, wenn sie mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand vergleichbar seien. Der Nachweis der Vergleichbarkeit obliege dem Bewerber, die Verifikation, ob die vorgelegten Referenzen dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand entsprechen würden, obliege der Auftraggeberin. Diese Bestimmung sei bestandfest geworden. Die Auftraggeberin habe eine gewissenhafte Prüfung der Eignung und insbesondere der Referenzen durchgeführt. Festzuhalten sei daher, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedenfalls im Sinne der Teilnahmebedingungen zur Teilnahme am gegenständlichen wettbewerblichen Dialog qualifiziert sei und zudem zur Auftragsnahme geeignet sei.

Mit Schreiben des BVwG vom 07.04.2016, gerichtet an die präsumtive Zuschlagsempfängerin, wurden dieser allfällige Gründe für die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vorgehalten und um Stellungnahme bis 15.04.2016, 12:00 Uhr einlangend ersucht.

Fristgerecht nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Schriftsatz vom 14.04.2016 Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass die Verfahrensart des wettbewerblichen Dialoges zwingend eine dreistufige sei und bestehe aus einer Präqualifikationsphase, der Dialogphase und der Angebotsphase. Für die Durchführung eines wettbewerblichen Dialoges gelte unter anderem auch § 69 BVergG. Gemäß dessen Ziffer 8 müsse die Befugnis, die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim wettbewerblichen Dialog zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen. Die Bestimmungen für Teilnahmeanträge würden keine Festlegungen hinsichtlich des Ausschreibungsgegenstandes enthalten, somit weder hinsichtlich seiner Art noch hinsichtlich seines Umfanges. Es könne daher keine Rede davon sein, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegten Referenzen dem Ausschreibungsgegenstand bzw. dem Leistungsgegenstand nicht entsprechen würden. Die Auftraggeberin habe somit in den ausschließlich maßgeblichen Bestimmungen für Teilnahmeanträge keine Mindestkriterien festgelegt, an denen sich Referenzprojekte hinsichtlich ihrer Art und ihres Umfanges zu orientieren hätten. Es könne nach Auffassung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keinesfalls der Schluss gezogen werden, dass die in der dritten Verfahrensstufe angebotene Leistung die technische Leistungsfähigkeit, die in der ersten Verfahrensstufe zu prüfen sei, rückwirkend beseitigen könne. Dies wäre mit § 69 Z 8 BVergG nicht in Einklang zu bringen.

Aus dieser Festlegung könne nach Auffassung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nur der Schluss gezogen werden, dass mangels Determinierung der Leistung in den Bestimmungen für Teilnahmeanträge hinsichtlich ihrer Art und hinsichtlich ihres Umfanges, jede vorgelegte Referenz ausreichend sei, um die technische Leistungsfähigkeit eines Bewerbers unter Beweis zu stellen.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2016 wurde, soweit entscheidungswesentlich ausgeführt wie folgt:

"VR Frage an AG: Warum wurde konkret die Verfahrensart des wettbewerblichen Dialoges gewählt?

AG: Es wäre keine Leistungsbeschreibung machbar gewesen, bzw. war nicht bekannt welche Lösungswege es geben wird. Sodass nur der wettbewerbliche Dialog in Frage gekommen ist.

VR: Handelt es sich beim gegenständlichen Leistungsgegenstand um ein komplexes Projekt?

AG: Ja auf jeden Fall. Wie die vorgelegten Lösungswege der jeweiligen Bieter dies zeigen.

VR: In den Vergabeunterlagen findet sich ein geschätzter Auftragswert vor Abgabe der Teilnahmeanträge zwischen Euro 500.000,-- und 700.000,--. Wie wurde diese Schätzung durchgeführt?

AG: Das ist kein geschätzter Auftragswert iSd BVergG sondern dient einzig der internen Revision innerhalb des Ministeriums um die budgetäre Deckung des wettbewerblichen Dialogs vorab sichern zu können.

Regierungsrat XXXX: Ich bin seit 40 Jahren in der EDV tätig und mit der Entwicklung dieses webbasierten Sportmanagementsystems in meiner Abteilung tätig. Aufgrund meiner Erfahrung war von Haus aus ersichtlich, dass die Schätzung eines Auftragswertes für dieses komplexe Verfahren nicht möglich war. Ein erster diesbezüglicher Antrag wurde durch die innere Revision abgelehnt, da die Revisionsordnung des BMLVS bei jeder Beschaffung einen Wert verlangt.

VR: Wie wurden die mit dem Teilnahmeantrag abgegeben Referenzprojekte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ( XXXX ) vor der Bewertungskommission bewertet (Mittlere Komplexität)?

AG: Wir haben auch Referenzen über kleine Auftragswerte als für das gegenständliche Projekt als für relevant angesehen und gewertet, weil der innovative Ansatz bei einer zeitnahen Lösung für uns mehr Relevanz hatte, als eine länger zurückliegende Referenz die nicht mehr am aktuellen technischen Niveau war.

VR: Wie ist die Bewertung der Bewertungskommission der Referenzprojekte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als von Mittlerer Komplexität zu sehen?

Regierungsrat XXXX : Die Referenzen beinhalteten ein Fördermanagementsystem welches auch für unser System von Relevanz war (mit der Antragstellung Bewertung, Fördervergabe, statistischen Modulen und Auswertungen) und war so für uns aufgrund des Fehlens der Abrechnung als Mittel erfüllt zu werten.

VR: Weshalb gehen Sie davon aus, dass die Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Art und Umfang dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen?

Regierungsrat XXXX : Weil sämtliche Referenzen webbasierte Module beinhalteten und ist für den AG von besonderer Relevanz. Dies besonders im Hinblick darauf, dass eine webbasierende Lösung Voraussetzung dafür ist, dass kostengünstig sämtliche der 10.000 Sportvereine in das System eingebunden werden können.

VR: Sie fordern Referenzen über erbrachte Leistungen. Weshalb wurden die Referenzen 2 und 4 gewertet, wenn diese zum Zeitpunkt der Abgab der Teilnahmeanträge noch nicht erbracht waren (abgeschlossen?). Auch zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe schienen keine weiteren abgeschlossenen Referenzen auf.

AG: Nach Ansicht der AG wurden bereits realisierte aber nicht abgeschlossene Referenzen verlangt. Dies auch im Hinblick darauf, dass ein Referenzprojekt im Zuge der Wartungstätigkeit rein theoretisch Jahrzehnte laufen könnte. Zusätzlich zu Referenz Nr. 2 die Eignung muss zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen (§ 69 Z 8 BVergG) der Referenz Nr. 2 ist zu entnehmen, dass der Projektabschluss am 30.01.2015 geplant war und dieses Projekt sohin vor Aufforderung der Angebotsabgabe abgeschlossen war.

VR: Warum geht der AG davon aus, dass die Referenz Nr. 5 der gegenständlich ausgeschriebenen Leistung in Art und Umfang entsprechen würde?

Regierungsrat XXXX: Dieses Referenzprojekt war für uns ausschlaggebend für die Realisierung der Cockpit Box. Über Internetrecherche zum Referenzprojekt schien diese Lösung ein möglicher Ansatz zu sein."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, sowie der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2016 wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin führt unter der Bezeichnung "Wettbewerblicher Dialog gemäß den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich (OBS) (§ 34 Abs. 2 BVergG 2006) über die Beschaffung eines webbasierenden Sportfördermanagementsystems; BMLVS- interne GZ: E912/7/00-00-KA/2014" einen wettbewerblichen Dialog im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip durch. Beim Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsantrag. Am 07.03.2016 wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Die Antragstellerin hat am 17.03.2016 mit Schriftsatz vom selben Tag einen gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht. Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig. Die Antragslegitimation der Antragstellerin ist gegeben.

Mit Beschluss des BVwG vom 23.03.2016 GZ W138 2123234-1/2E wurde dem Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen der den Bietern von der Auftraggeberin im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Verfügung gestellten Ausschreibungsunterlagen lauten wie folgt:

"Wettbewerblicher Dialog im Oberschwellenbereich gemäß BVergG 2006, Einholung von Teilnahmeanträge (1. Stufe):

Das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport beabsichtigt die Beschaffung eines webbasierenden Sportfördermanagementsystems im wettbewerblichen Dialog im Oberschwellenbereich (OSB) gemäß BVergG § 34 Abs. 2.

In dieser Unterlage (Seite 1 und 2) wird in 11 Unterpunkten festgehalten, wie sich die Eckdaten der zu erwartenden ausgeschriebenen Leistung darstellen. Es werden somit die Art der Leistung und auch der komplexe Umfang in der Ausschreibung, so weit als nach Ansicht der Auftraggeberin möglich, beschrieben.

Unter dem "Auswahlkriterium: (für die erste Stufe)" (Seite 3) finden sich folgende Forderungen:

"2. Beilage von Unterlagen zu ähnlich gearteten Referenzprojekten, die bereits realisiert worden sind (maximal fünf);

3. Die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Bieters ist nachzuweisen;"

[...]

"Einreichung des Teilnahmeantrages: (Seite 4)

Der Teilnahmeantrag ist entsprechend den "Bestimmungen für Teilnahmeanträge", spätestens bis Termin 22.09.2014, 12:00 Uhr [...] einzubringen."

[...]

Auf Seite 2 des Teilnahmeantrages ist unter Punkt 8. Referenzen geregelt:

"Art, Umfang, Auftragswert und Empfänger von maximal fünf mit dem Auftragsgegenstand vergleichbaren erbrachten Leistungen innerhalb der letzten fünf Jahre gem. § 70 BVergG 2006. Referenzen sind in Form einer vom Bewerber ausgestellten oder beglaubigten Bescheinigung beizubringen, sofern eine derartige Bescheinigung nicht erhältlich ist, durch eine einfache Erklärung (Formular/Anhang A) des bewerbenden Unternehmens zu erbringen! Für jedes Referenzprojekt ist eine Erklärung gemäß Formular/Anhang A abzugeben."

In den Unterlage Bestimmungen für Teilnahmeanträge ist unter Punkt 5. Eignung wie folgt geregelt:

"5.1. Allgemeines

Der Bewerber muss zur Erbringung der angebotenen Leistung geeignet sein. Unternehmer sind geeignet, wenn sie die erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit besitzen. Der Nachweis der Erfüllung des Eignungskriteriums ist durch den Bewerber zu erbringen. Wird die Eignung durch den Bewerber nicht nachgewiesen oder liegt die Eignung zum erforderlichen Zeitpunkt nicht vor, führt dies zum Ausschluss aus dem Verfahren!

Die Eignung muss beim wettbewerblichen Dialog gemäß § 69 Z 8 BVergG 2006 zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen!

[...]

5.5. Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit:

Der Bewerber muss bei Abgabe des Teilnahmeantrages nachweisen, dass er die erforderliche technische Leistungsfähigkeit besitzt, um die angebotene Leistung zu erbringen. Dies kann durch folgende Dokumente nachgewiesen werden:

5.5.1 Eine Liste der in den letzten drei Kalenderjahren (gem. BVergG 2006) erbrachten Lieferungen bzw. Dienstleistungen, die in Art und Umfang dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen. Werden mehrere Referenzprojekte vorgelegt, werden maximal fünf zur Beurteilung herangezogen;

[...]

Referenzprojekte werden nur dann gewertet, wenn sie mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand vergleichbar sind. Der Nachweis der Vergleichbarkeit obliegt dem Bewerber, die Verifikation, ob die vorgelegten Referenzen dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand entsprechen, obliegt dem BMLVS."

[...]

Mit Schreiben des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, RevA vom 23.06.2014 wurde festgehalten, dass die Kosten des gegenständlichen Projektes voraussichtlich zwischen EUR 500.000,-

und EUR 700.000,- betragen würden.

Mit Fragenbeantwortung des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport kaufmännische Abteilung (KA) Referat 5 vom 11. September 2014 wurde auf die Frage 1:

"Was sehen Sie als die letzten 5 Kalenderjahre an? (2009 bis 2014 oder 2008 bis 2013) geantwortet: "Mit Referenzen der letzten 5 Kalenderjahre sind die Jahre 2009 bis 2013 und zusätzlich das Jahr 2014 gemeint. (Definition Kalenderjahr: Beginn 01.01. bis 31.12.)"

In der Präqualifikationsphase wurde von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als grobe Kostenschätzung ein Wert von EUR 274.000,- genannt.

In einer internen Begründung des BMLVS-Sektion Sport findet sich die Aussage, dass "aus den übermittelten Referenzen [sich ableiten lässt], dass das Unternehmen (die präsumtive Zuschlagsempfängerin) bis dato schon Aufgaben im öffentlichen Bereich und im Sport gelöst hat, die in ihrer Komplexität als Mittel einzuschätzen sind."

Dem Teilnahmeantrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin waren fünf Referenzen angeschlossen,

wobei Referenznummer 1 einen Projektabschluss am 30.06.2014 und einen Auftragswert in Euro exklusive Mehrwertsteuer von 50.000,-

Euro,

Referenznummer 2 einen Projektabschluss am 30.01.2015 (geplant) und einen Auftragswert in Euro exklusive Mehrwertsteuer von 97.200,-

Euro,

Referenznummer 3 einen Projektabschluss am 30.08.2014 und einen Auftragswert in Euro exklusive Mehrwertsteuer von 34.000,- Euro,

Referenznummer 4 einen Projektabschluss laufend und einen Auftragswert in Euro exklusive Mehrwertsteuer von 35.000,- Euro und

Referenznummer 5 einen Projektabschluss am 01.02.2014 und einen Auftragswert in Euro exklusive Mehrwertsteuer von Euro 6.000,-

auswiesen.

In dem dem Teilnahmeantrag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeschlossenen Konzept sind auf Seite 29 die ungefähren Kosten für die Umsetzung des Softwareprojektes mit Euro 274.000,- exklusive Umsatzsteuer für die Umsetzung des Projektes laut Angebot und Projektplan und die Gesamtkosten in 48 Monaten mit Euro 405.754,68 exklusive Umsatzsteuer ausgewiesen.

Mit Schreiben des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, Kaufmännische Abteilung (KA), Referat 5 vom 05.08.2015 wurden die Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

Mit Angebot vom 10.09.2015 hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin nochmals die vorher genannten fünf Referenzen abgegeben.

Mit Schreiben des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport, kaufmännische Abteilung (KA), Referat 5, vom 10.02.2016 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Bindefrist des Angebots bis 11.04.2016 zu verlängern. In diesem Schreiben wurde darauf hingewiesen: "Sollte keine derartige Erklärung abgegeben werden, wird davon ausgegangen, dass sie Ihr Angebot nicht mehr aufrecht erhalten."

Mit E-Mail vom 11.04.2016 übermittelte die Antragstellerin ein Schreiben mit folgendem Inhalt: "Sehr geehrte Frau Mag. XXXX, bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 10.02.2016 bestätigen wir Ihnen, dass wir unser Angebot bis zum 11.04.2016 aufrecht erhalten (Verlängerung der Bindefrist). In der Zwischenzeit verbleiben wir mit freundlichen Grüßen, Dr. XXXX "

Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit ihrem Teilnahmeantrag als auch mit dem Angebot abgegebenen fünf Referenzen entsprechen in Art und Umfang nicht dem bereits mit der Aufforderung zur Abgabe der Teilnahmeanträge bekannt gegebenen Leistungsumfang, dies weder zum Zeitpunkt der Abgabe des Teilnahmeantrages (Forderung gem. Punkt 5.5 der Bestimmungen für Teilnahmeanträge) noch zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Forderung gem. Punkt 5.1 der Bestimmungen für Teilnahmeanträge).

Die Referenznummern 2 und 4 des Teilnahmeantrages, als auch des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, können überdies nicht gewertet werden, da die angegebenen Projektabschlüsse außerhalb des in der Ausschreibung definierten Zeitraumes innerhalb dessen die Referenzen erbracht worden sein müssen (laut Anfragenbeantwortung vom 11.09.2014 "Mit Referenzen der letzten 5 Kalenderjahre sind die Jahre 2009 bis 2013 und zusätzlich das Jahr 2014 gemeint. (Definition Kalenderjahr: Beginn 01.01. bis 31.12.)") liegen.

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin die technische Leistungsfähigkeit laut Ausschreibung mangels Vorlage ausreichender Referenzen nicht erfüllen konnte, wäre diese nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren aufzufordern gewesen. Bereits aus diesem Grund war die Zuschlagsentscheidung vom 07.03.2016 für nichtig zu erklären.

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den vorgelegten Verfahrensunterlagen des bei der Auftraggeberin geführten Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckungen in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Hinsichtlich der Komplexität des gegenständlichen Projektes gab die Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar an, dass es sich beim gegenständlichen Leistungsgegenstand um ein komplexes Projekt handelt. Dies wird auch durch die aufgezeigten Lösungswege der jeweiligen Bieter, als auch die Angebotspreise belegt. Das Vorbringen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung, dass es sich bei dem im Vergabeakt dokumentierten geschätzten Auftragswert von Euro 500.000,- bis 700.000,- um keinen geschätzten Auftragswert handeln würde, ist nicht glaubwürdig, zumal die Auftraggeberin selbst ausführte, dass diese Werte notwendig waren, um die budgetäre Deckung der ausgeschriebenen Leistung abzusichern. Eine solche Absicherung wäre sinnlos, wenn man nicht im Vorfeld sachkundig und nach Erfahrungswerten eine grobe Kostenschätzung vorgenommen hätte. Die sachkundige Schätzung des Auftragswertes wurde auch dadurch belegt, dass in weiterer Folge zwei Angebote eine Angebotssumme zwischen 500.000,- und 700.000,- Euro aufweisen. Von der Auftraggeberin wurde in der mündlichen Verhandlung der Grund, warum auch Referenzen mit kleinen Auftragswerten gewertet wurden, nachvollziehbar dargelegt, da die Auftraggeberin davon ausging, dass auch Referenzen über Teilaspekte, wenn auch nur kleine, der gegenständlichen ausgeschriebenen Gesamtleistung relevant wären. Mit der Frage, ob diese Teilleistungen dem Umfang nach mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind, hat sich die Auftraggeberin nicht nachvollziehbar auseinander gesetzt. Diese Vorgehensweise widerspricht aber den bestandfesten Vorgaben der Ausschreibung, zumal bei diesen Referenzen mit kleinen Auftragswerten bereits der allgemeinen Lebenserfahrung nach nicht davon ausgegangen werden kann, dass diese im Umfang dem gegenständlichen komplexen Projekt entsprechen. Die Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin haben nach Aussage von Regierungsrat XXXX nur Teilbereiche der ausgeschrieben Leistung abgedeckt und wurden aus diesem Grund von der Bewertungskommission mit von mittlerer Komplexität bewertet.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegen-heiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Ent-scheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auf-traggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auf-traggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeberin gemäß § 2 Z 8 BVergG iVm. § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG ist die Republik Österreich (Bund). Daher ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung der gegenständlichen Beschaffung gegeben.

Nach Angaben der Auftraggeberin handelt es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Nach der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich um eine prioritäre Dienstleistung. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 iVm Anhang VI BVergG. Obwohl diese Bestimmung gemäß § 159 Abs. 1 BVergG beim wettbewerblichen Dialog nicht direkt anwendbar ist, sind an die Unterscheidung zwischen Oberschwellenbereich und Unterschwellenbereich maßgebliche Rechtsfolgen geknüpft, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass es sich bei der Nichtberücksichtigung von § 12 BVergG im Rahmen des § 159 BVergG um ein redaktionelles Versehen handeln muss. Dies umso mehr, als sowohl die Bekanntmachungsvorschriften für den Oberschwellenbereich (§§ 50 - 54 BVergG) mit Ausnahme des § 51 BVergG betreffend die Verwendung des CPV bei Bekanntmachungen anwendbar sind.

Das Verfahren, welches von der Auftraggeberin als wettbewerblicher Dialog durchgeführt wird, ist demnach dem Oberschwellenbereich zuzuordnen. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zu Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Der Schlussfolgerung der Auftraggeberin, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangeln würde, zumal diese die Aufforderung vom 10.02.2016 die Bindungsfrist hinsichtlich des abgegebenen Angebotes zu verlängern, mit einem nicht rechtsgültig gekennzeichneten Schreiben vom 11.02.2016 beantwortet habe, wird von Seiten des erkennenden Senates nicht gefolgt. Im Schreiben der Antragstellerin vom 11.02.2016, welches per E-Mail übermittelt wurde, erklärt diese ausdrücklich, dass sie die Bindefrist ihres Angebotes entsprechend den Anforderungen der Auftraggeberin verlängert.

Der Aufforderung der Auftraggeberin vom 10.02.2016 ist nicht ausdrücklich zu nehmen, dass die Erklärung rechtsverbindlich bzw. firmenmäßig gefertigt werden müsste. Auch ist dem Vergabeakt zu entnehmen, dass es von Bietern in diesem Zusammenhang Fragen an die Auftraggeberin gab. Eine Antwort auf die gestellte Frage konnte dem Vergabeakt nicht entnommen werden. Die Auftraggeberin wäre diesfalls verpflichtet gewesen, die Beantwortung der Bieteranfrage sämtlichen weiteren Bietern zur Kenntnis zu bringen.

Wenn es keine Vorgaben in der Ausschreibung über die Form der Erklärung einer Fristverlängerung gibt, ist darauf hinzuweisen, dass rechtsgeschäftliche Erklärungen auch konkludent erfolgen können. Die Annahmefrist kann jederzeit auch stillschweigend verlängert werden. Bereits wenn ein Bieter sowohl im Nachprüfungsantrag, wie auch im Nachprüfungsverfahren ausdrücklich beantragt, den Zuschlag auf sein Angebot zu erteilen, erklärt er konkludent, sein Angebot weiterhin als bindend zu betrachten. Die Bindefrist ist damit der Sache nach eindeutig für die Dauer des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens verlängert (unter Hinweis auf die diesbezüglich vergleichbare deutsche Judikatur OLG München, Beschluss vom 23.06.2009 - AZ:

Verg08/09; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 08.05.2007-AZ:

1Verg2/07; VK Nordbayern, Beschluss vom 19.11.2008-AZ:

21. VK-3194-50/08).

Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ins Spiel gebrachte Thematisierung der Reihung des Angebotes der Antragstellerin hat keinen Einfluss auf die Antragslegitimation. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes die Reihung des Angebots als Vorfrage zu beurteilen (BVwG 19.12.2014, W123 2013963-2). Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ll BVergG zulässig ist, wobei die Voraussetzungen des §§ 322 Abs. 1 BVergG vorliegen. Die Antragstellerin bezahlte die Pauschalgebühr. Ein sonstiger Grund für die Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs. 2 BVergG ist nicht hervorgekommen.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Zu A I.)

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde und sohin Bestandskraft erlangt hat und in Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist, wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA 16.04.2008, N/0029-BVA/09/2008-27).

Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; jüngst EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA).

Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält (ua BVA 25.11.2009, N/0110-BVA/09/2009-28; Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321).

Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher auch verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; für viele ua BVA 08.02.2008, N/0008-BVA/06/2008-29, mwN).

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914ff ABGB zu erfolgen (siehe ua BVA 18.01.2008, N/0118- BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1).

Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu interpretieren (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; ebenso ua BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mwN).

Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers, noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 Rz 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).

Ebenso ist für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter und damit für das Angebot der Antragstellerin der objektive Erklärungswert maßgeblich (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200; BVA 14. 06.2012, N/0048-BVA/03/2012-23 ua).

Auch ist es gemäß VwGH (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232; 2007/04/0233 unter Verweis auf VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189) und EUGH (EUGH 28.03.1995, 324/93, Evans Medical, RZ 42 unter Verweis auf EUGH 20.09.1988, 13/87; BEENTJES) Sache des Auftraggebers die Anforderungen für die Leistungen, die er beschaffen will, festzulegen. Allfällige Einwände gegen unsachlich, nicht erfüllbare, unklare oder widersprüchliche Festlegungen gehen jedenfalls ins Leere, wenn sie nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft werden, andernfalls diese gemäß ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden und der Höchstgerichte in Folge Bestandfestigkeit präkludiert sind (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0007).

Ein durchschnittlich fachkundiger Bieter musste bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (siehe VwGH vom 12.05.2011, 2008/04/0087 mit weiteren Nachweisen; BVA vom 24.04.2013, N/0016-BVA/04/2013-29N/0017-BVA/04/2013-27.) auf Grund der in den Feststellungen wiedergegebenen bestandfest gewordenen Bestimmungen der Ausschreibung davon ausgehen, dass auf Grund der Formulierungen der Bestimmungen über die erforderlichen Referenzen auf

Seite 4 der "Einholung von Teilnahmeanträgen (erste Stufe)" ("2. Beilage von Unterlagen zu ähnlich gearteten Referenzprojekten, die bereits realisiert worden sind (max. 5)),

Seite 2 des "Teilnahmeantrages" ("8. Referenzen Art, Umfang, Auftragswert und Empfänger von max. fünf mit dem Ausschreibungsgegenstand vergleichbaren erbrachten Leistungen innerhalb der letzten fünf Jahre gemäß § 70 BVergG 2006 [...]"), und

Seite 3 der "Bestimmungen für Teilnahmeanträge" ("5.5 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Der Bewerber muss bei Abgabe des Teilnahmeantrages nachweisen, dass er die erforderliche technische Leistungsfähigkeit besitzt, um die angebotene Leistung zu erbringen.

Dies kann durch folgende Dokumente nachgewiesen werden:

5.5.1 Eine Liste der in den letzten drei Kalenderjahren (gemäß BVergG 2006) erbrachten Lieferungen bzw. Dienstleistungen, die in Art und Umfang dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen. Werden mehrere Referenzenprojekte vorgelegt, werden max. fünf zur Beurteilung herangezogen; 5.5 2 [...] Referenzprojekte werden nur dann gewertet, wenn sie mit den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand vergleichbar sind. Der Nachweis der Vergleichbarkeit obliegt dem Bewerber, die Verifikation, ob die vorgelegten Referenzen im ausgeschriebenen Leistungsgegenstand entsprechen, obliegt dem BMLVS.")

von der Auftraggeberin eindeutig gefordert war, dass die geforderten Referenzen abgeschlossene Projekte betreffen müssen.

Bereits der Gesetzestext spricht jeweils von erbrachten Lieferungen, Bauleistungen bzw. Dienstleistungen. Die Wertung laufender Referenzprojekte müsste von der Auftraggeberin in der Ausschreibung ausdrücklich zugelassen werden. Dies ist gegenständlich nicht geschehen.

Auch wurde von der Auftraggeberin in der Anfragenbeantwortung vom 11.09.2014 der Referenzzeitraum dahingehend definiert, dass mit Referenzen der letzten 5 Kalenderjahre die Jahre 2009-2013 und zusätzlich das Jahr 2014 gemeint war (Definition Kalenderjahr: Beginn 01.01. bis Ende 31.12.). Dies bedeutet jedoch, dass die Referenzen mit den Referenznummern zwei und vier, welche von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit dem Teilnahmeantrag und dem Angebot abgegebenen wurden, nicht gewertet werden hätten dürfen, zumal es sich um laufende Referenzen hielt, deren Abschluss jedenfalls nach dem von der Auftraggeberin bekanntgegebenen Referenzzeitraum 31.12.2014 zu liegen kommt. Auch wenn diese allfällig vor Aufforderung zur Angebotsabgabe abgeschlossen worden wären, was dem Vergabeakt nicht entnommen werden konnte, hätten diese jedenfalls nicht berücksichtigt werden dürfen.

Darauf hinzuweisen ist, dass Referenzen in der Vergabepraxis eine zentrale Rolle spielen, weil öffentliche Auftraggeber aus den Erfahrungen anderer (öffentlicher) Auftraggeber in der Vergangenheit Rückschlüsse auf die Qualität der zukünftigen Leistungserbringung des bestimmten Unternehmens ziehen können. Mit Referenzen soll daher nachgewiesen werden, dass der Bieter bereits über Erfahrungen verfügt um ein Projekt in der Größenordnung der ausgeschriebenen Leistung erbringen zu können.

Diesbezüglich hat die Auftraggeberin an den in Feststellungen wiedergegebenen Passagen der Ausschreibungsbestimmungen wiederholt gefordert, dass sich die Referenzprojekte auf erbrachte Dienstleistungen beziehen müssen, die in Art und Umfang dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen bzw. mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand vergleichbar sind.

Nunmehr bestimmt bereits § 34 Abs. 1 Z 1 BVergG, dass Aufträge im Wege des wettbewerblichen Dialoges vergeben werden können, wenn es sich um besonders komplexe Aufträge handelt. Dass es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen komplexen Auftrag im Sinne der vorgenannten Bestimmung handelt, wurde von der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung vom 19.04.2016 nachvollziehbar dargelegt und war auch den Bewerbern bei Abgabe ihrer Teilnahmeanträge bewusst, was sich auch aus deren Kostenschätzungen im Rahmen des mit den Teilnahmeanträgen abgegebenen Grobkonzeptes ergibt.

Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit ihrem Teilnahmeantrag und nochmals mit ihrem Angebot abgegebenen Referenzen, Referenznummer 1, 3 und 5 entsprechen zwar der Art nach der gegenständlich ausgeschriebenen Leistung (IT-Projekt), jedoch nicht in deren Umfang. Die Auftragswerte, welche der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechend auch Rückschlüsse auf den Umfang eines Projektes zulassen, machen nur einen Bruchteil des von der Auftraggeberin fachkundig geschätzten Auftragswertes bzw. der abgegebenen Angebotspreise aus. Dies wird besonders deutlich bei Referenznummer 5 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welche einen Auftragswert von Euro 6000,- exkl. MwSt. ausweist. Es kann daher nach Ansicht des erkennenden Senates nicht davon gesprochen werden, dass die vorgelegten Referenzen ihrem Umfang nach dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen würden. Da die Referenzen 2 und 4 nicht berücksichtigt werden durften und die Referenz 5 jedenfalls dem Umfang nach nicht mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist, wurde die Mindestanzahl von 3 entsprechenden Referenzen nicht erreicht und wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht zur Teilnahme zuzulassen gewesen. Nach Ansicht des erkennenden Senates gilt das aber auch für die restlichen Referenzen, da deren Auftragswert lediglich einen Bruchteil der Kostenschätzung ausmacht und überdies nur Teilbereiche der geforderten Leistungen abdecken.

Die ausschreibungsgegenständlich geforderten Referenzen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin lagen weder zum Zeitpunkt der Abgabe der Teilnahmeanträge, noch zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe durch die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor. Der Zeitraum, innerhalb welches die Leistungen, welche den Referenzen zu Grunde lagen, abgeschlossen sein mussten, endete laut Anfragebeantwortung der Auftraggeberin am 31.12.2014. Ein Projektabschluss nach 31.12.2014 konnte daher nicht mehr von Relevanz sein, damit ein Referenzprojekt ausschreibungsgegenständlich gewertet werden kann. Dies betrifft die Referenzen 2 und 4.

Nach Ansicht des erkennenden Senates konnte die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Nachweis vergleichbarer Referenzen nicht erbringen und wäre daher nicht zur Teilnahme am Vergabeverfahren zuzulassen gewesen, da die technische Leistungsfähigkeit und damit die Eignung nicht gegeben war und wäre das Angebot in weiterer Folge, siehe unten, auszuscheiden gewesen. Die gegenständliche Konstellation ist mit jener vergleichbar in welcher ein Auftraggeber vor der Wahl für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden Abstand genommen hat. Diesfalls wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen, dem der Zuschlag erteilt werden kann (VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181).Auch wenn der Auftraggeber einen nicht zur Teilnahme zuzulassenden Teilnahmeantrag zulässt, wird das schlussendliche Angebot nicht zu einem zulässigen dem der Zuschlag erteilt werden kann.

Gemäß § 69 Z 8 BVergG muss beim wettbewerblichen Dialog die Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe vorliegen.

Wird diese Forderung nicht erfüllt und haftet daher dem Angebot ein Mangel an, so ist zu unterscheiden, ob im genannten Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit - als solche - fehlt (in diesem Fall lege ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis der - im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden - Leistungsfähigkeit mangelt (dabei handelt es sich um einen behebbaren Mangel) vgl. VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017, 11.11.2009, 2009/04/0203.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich, um einen unbehebbaren Mangel, da der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Mindestanforderungen hinsichtlich der Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit in Form der geforderten Referenzen zum Zeitpunkt der Aufforderung der Angebotsabgabe fehlten. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Ausschreibung bestandfest fordert, dass der Bewerber bei Abgabe der Teilnahmeanträge die technische Leistungsfähigkeit nachweisen muss. Daher wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG auszuscheiden gewesen.

Liegt auch nur ein Ausscheidungsgrund vor, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden des betreffenden Angebotes verpflichtet. Dabei kommt dem Auftraggeber kein Ermessen zu (vgl. VwGH 18.05.2005, 2004/04/0040).

Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeberin von Ausscheidenstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen. Die Bindung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter im Sinne des § 19 Abs. 1 BVergG entscheidend [vgl. dazu EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94 (Wallonische Busse, RZ 89, wonach eine Abweichung von den in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen eine Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens darstellt; jüngst EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell- Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA)].

Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann (vgl. VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; ebenso BVA 23.07.2004, 14F-09/03-18; 23.07.2004, 14N-64/03-22, 28.01.2005, 04N-131/04-38 und andere).

Da das Vorliegen eines zwingenden Ausscheidensgrundes festgestellt wurde, welcher entsprechend den bestandfesten Vorgaben der Ausschreibung zum Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führen muss, war auf das weitere Vorbringen der Parteien nicht weiter einzugehen.

Die Zuschlagsentscheidung war daher für nichtig zu erklären.

Zu A II.)

Gemäß § 319 Abs 1 erster Satz BVergG hat der, vor dem Bundesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegender Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. cit. zu entrichtenden Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat auch den Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 leg. cit. entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 319 Abs 2 leg. cit. besteht auch, wenn dem Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wurde bzw. dieser nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Wie sich aus dem oben angeführte Spruchpunkt A I.) ergibt, hat die Antragstellerin im Sinne von § 319 Abs 1 BVergG obsiegt, sodass die Auftraggeberin im verordnungsgemäß vorgesehenen Ausmaß zum Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem mit Beschluss vom 23.03.2016, W138 2123234-1/2E, stattgegeben wurde, zu verpflichten war und dem diesbezüglichen Antrag der Antragstellerin stattzugeben war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe die Judikate unter Zu A I.) des Erkenntnisses), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.