BVwG W276 2232379-1

Spruch:

W276 2232379-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Mag. Peter KOREN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer Rechtsanwälte XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom XXXX zu XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.03.2021 und am 24.03.2021 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Strafnorm lautet Art 17 Abs 1 Marktmissbrauchsverordnung (VO EU Nr. 596/2014 - MAR) iVm § 155 Abs 1 Z 2 iVm § 156 BörseG 2018 (BGBI I Nr 107/2017).

III. Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag in Höhe von EUR 63.600 zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten.

IV. Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde beträgt EUR 31.800.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom XXXX zu XXXX wendet sich gegen die XXXX (beschwerdeführende Partei, „bfP“ oder „ XXXX “) als Beschuldigte. Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„Die XXXX (in der Folge XXXX ), eine Emittentin, deren Aktien im Markt Amtlicher Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse AG mit der ISIN XXXX sowie an der Börse XXXX notieren, mit Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgenden Verstoß zu verantworten:

Die XXXX hat es im Tatzeitraum (11.04.2018 – 12.04.2018) an ihrem Unternehmenssitz unterlassen, eine sie unmittelbar betreffende Insiderinformation, und zwar den Gewinn der internationalen Ausschreibung betreffend die Erbringung von XXXX für die XXXX in Österreich ab 01.01.2019 für die Dauer von drei Jahren, so bald wie möglich ab 11.04.2018, 15:30 Uhr gemäß Art 17 Abs 1 erster Satz Verordnung (EU) 596/2014 (MAR-VO) der Öffentlichkeit bekannt zu geben.

Bei der oben genannten Information handelt es sich um eine öffentlich nicht bekannte, präzise Information gemäß Art 7 Abs 1 lit a MAR, die XXXX direkt betraf und die – wäre sie öffentlich bekannt geworden – geeignet wäre, den Kurs der Aktien der XXXX erheblich zu beeinflussen. Erst am 12.04.2018, 8:27 Uhr – und somit nicht so bald wie möglich – wurde die genannte Information mit Ad-hoc Mitteilung veröffentlicht.

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:

Der im Tatzeitraum (11.04.2018 bis 12.04.2018) zur Vertretung nach außen berufene Vorstand der XXXX (Herr XXXX , siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) hat selbst gegen die angeführte Verpflichtung verstoßen und er hat durch mangelnde Überwachung und Kontrolle die Begehung des angeführten Verstoßes durch eine für XXXX tätige Person ermöglicht. Dies wird der XXXX zugerechnet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Art 17 Abs 1 Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 596/2014 – MAR) iVm § 155 Abs 1 Z 2 iVm § 156 BörseG 2018 (BGBl I Nr 107/2017)

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 31.800 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 349.800 Euro.“

2. Die Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung erging am 18.06.2019 (ON 04). Dieser Aufforderung kam die bfP mit Eingabe vom 12.07.2019 fristgerecht nach (ON 05).

Die bfP teilte in ihrer Rechtfertigung (ON 03) zunächst mit, dass sie nicht nur an der Wiener Börse sondern auch an der Börse in XXXX notiert sei.

Sie müsse daher jede Information, die potentiell nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht oder nach dem XXXX Recht eine Veröffentlichungspflicht nach sich ziehen könne, dahin prüfen, ob eine Veröffentlichungspflicht nach dem einen oder anderen Recht gegeben ist. Sofern diese Prüfung ergäbe, dass eine Veröffentlichung nach dem einen oder anderen Recht geboten ist, habe sie dafür zu sorgen, dass die Veröffentlichung zeitgleich in den nach dem europäischen Recht und dem XXXX Recht dazu vorgesehenen Veröffentlichungsmedien in deutscher, englischer und XXXX Sprache vorgenommen wird. Jede andere Vorgehensweise würde den Geleichbehandlungsgrundsatz verletzen, die Organe der bfP straf- und haftbar machen und in aller Regel zu einer Marktmanipulation führen.

Konkret habe die bfP folgende Prüfschritte setzen müssen (ON 05, S. 2 und 3):

- Identifikation einer Information, die potentiell nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht oder nach dem XXXX Recht eine Veröffentlichungspflicht nach sich ziehen kann

- Prüfung, ob eine Veröffentlichungspflicht nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht oder nach dem XXXX Recht gegeben ist

- gegebenenfalls, Vorbereitung eines Textes für die Veröffentlichung

- gegebenenfalls, Übersetzung dieses Textes in die englische und XXXX Sprache

- gegebenenfalls, technische Vorbereitung der Veröffentlichung in den nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht einerseits und nach dem XXXX Recht anderseits vorgesehenen (unterschiedlichen) Veröffentlichungsmedien

- gegebenenfalls, tatsächliche zeitgleiche Freischaltung der Veröffentlichung in den (unterschiedlichen) Veröffentlichungsmedien

Die bfP sei seit 1987 XXXX der XXXX der XXXX in Österreich und seit 2007 XXXX der gesamten Flotte der XXXX in Österreich.

Die bfp habe sich im Jahr 2016 an der internationalen Ausschreibung für die Erbringung der XXXX eistungen der XXXX in Österreich für den Zeitraum ab 1. Jänner 2019 beteiligt. Das Ausschreibungsverfahren habe letztlich länger als 2 Jahre gedauert. Der Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen sei während des Ausschreibungsverfahrens hinsichtlich des Umfang der zu vergebenden XXXX leistungen, die fixe Laufzeit, mögliche Verlängerungsmodalitäten und -optionen mehrfach geändert worden.

XXXX habe sich den Abbruch des Ausschreibungsverfahrens, die Gestaltung der zu vergebenden XXXX leistungen und die Laufzeit vorbehalten. Die bfP habe daher verschiedene Varianten angeboten. Die bfP habe nicht gewusst, wofür sich XXXX letztlich entscheiden würde, falls sie die bfP gewinnen würde.

An der Ausschreibung habe auch die XXXX teilgenommen, die der weltweit zweitgrößte XXXX und eine 100% Tochtergesellschaft des XXXX sei.

Die bfP verwies zudem auf die Call Option von XXXX .

Die bfP habe keine schriftliche Verständigung darüber erhalten, dass sie die Ausschreibung gewonnen habe.

Die Verlängerung des XXXX vertrages zwischen der bfP und der XXXX habe vom Umsatzvolumen her keine besondere wirtschaftliche Rolle für die bfP gespielt.

Am 11. April 2018 hätten sich beide Vorstandsmitglieder der bfP, XXXX und XXXX , auf einer XXXX messe in XXXX aufgehalten. Gegen 15:30 Uhr habe XXXX einen Anruf eines Mitarbeiters der XXXX erhalten, der ihm mitgeteilt habe, dass die bfP als XXXX der XXXX ausgewählt worden sei. Bei diesem Telefonat sei nicht hervorgekommen, ob es ein Zuschlag oder nur eine interne Empfehlung an den Vorstand der XXXX gemeint gewesen sei, die bfP zu beauftragen, ob die XXXX ihre Call Option ausgeübt oder darauf bereits verzichtet habe, welchen Leistungsumfang und welchen Zeitraum der Zuschlag umfasst habe, ob es eine Verlängerungsoption gegeben habe.

Am Weg zum Flughafen habe der Vorstand der bfP den Auftrag gegeben, zu prüfen, ob eine veröffentlichungspflichtige Information vorliege und für alle Fälle eine Ad hoc-Meldung vorzubereiten. Vor dem Abflug gegen 22:00 Uhr habe XXXX die juristische Auskunft erhalten, dass sich aus dem Inhalt des Telefonates keine ausreichend präzise Information ergeben hätte, die überhaupt einer Veröffentlichung als Insiderinformation zugänglich wäre. Gegen 23:00 Uhr sei ihm die juristische Auskunft erteilt worden, dass die Verlängerung des seit 30 Jahren mit XXXX bestehenden XXXX vertrages grundsätzlich keine zu veröffentlichende Insiderinformation darstelle. Aus Vorsichtsgründen sollte die zwischenzeitlich konkretisierte Information über die Fortsetzung des XXXX verhältnisses ad Hoc veröffentlicht werden.

Die bfP habe die Ad-hoc Meldung sofort fertiggestellt und noch vor Mitternacht (österreichischer) Zeit in die englische Sprache übersetzen und zu den Verantwortlichen in XXXX zum Zwecke der Übersetzung in die XXXX Sprache senden lassen. Diese Email sei am 11. April um 23:36 Uhr (österreichischer Zeit) per Email nach XXXX übermittelt worden.

Die Veröffentlichung der Ad-Hoc-Meldung in deutscher, englischer und XXXX Sprache sei am 12. April 2018 vor 8:00 Uhr eingeleitet worden und sei um 8:27 Uhr erfolgt.

3. Mit Urkundenvorlage vom 15.08.2019 brachte die bfP folgende Dokumente in das Verfahren ein:

- XXXX Ausschreibung, On Board XXXX , Konzeption, Produktion, Logistik

- E-Mail XXXX an XXXX vom 02.02.2018 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 13.11.2017 betreffend „ XXXX Angebot 13.11.2017“

- E-Mail XXXX an XXXX vom 18.12.2017 betreffend „ XXXX “

- Email von unbekanntem Absender an unbekannten Empfänger (beides geschwärzt) vom 21.09.2017 betreffend „last call XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 22.12.2017 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 22.01.2018 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX und XXXX betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX und XXXX vom 11.04.2018, 18:35 Uhr betreffend Vorschläge Ad-Hoc Meldung

Zusammengefasst brachte die bfP mit dieser Eingabe zudem vor:

Gemäß Punkt 1.3 der Ausschreibungsunterlage der XXXX seien die ausgeschriebenen Dienstleistungen in 3 Module geteilt gewesen. Modul A hätte Agenturleistungen, Modul B die XXXX und Modul C die Zusammen- und Bereitstellung der XXXX umfasst.

Für die Module seien unterschiedliche Vertragslaufzeiten vorgesehen gewesen:

Für Modul A eine Vertragslaufzeit von 2 Jahren mit einer einseitigen 2-jährigenVerlängerungsoption, für Modul B eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren mit einer einseitigen 3-jährigen Verlängerungsoption und für Modul C eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren mit einer einseitigen 3-jährigen Verlängerungsoption.

Es sei möglich gewesen, sich für ein, zwei oder alle drei Module zu bewerben. XXXX habe sich vorbehalten, die Module getrennt zu vergeben.

Die bfP habe sich für alle drei Module beworben. Sie habe im Laufe des Ausschreibungsverfahrens verschiedenste Optionen für die Module erstellt und an XXXX übermittelt.

Im Vertragsentwurf der XXXX seien in Punkt 1 1 .1 für Modul A eine Vertragslaufzeit von 3 Jahren und für die Module B und C eine Vertragslaufzeit von jeweils 5 Jahren vorgesehen gewesen.

Die für Anfang 2018 angekündigte Entscheidung der XXXX , wem und in welchem Umfang der Zuschlag erteilt werde, habe sich demnach nicht darauf beschränkt, ob der Zuschlag erteilt werde, sondern sei offen gewesen, in welchem Umfang dies erfolgt und welche Vertragslaufzeiten letztlich festgelegt würden.

Betreffend die Vorbereitung der zu veröffentlichenden Ad-Hoc Meldungen verwies die bfP darauf, dass die für sie tätige XXXX eine positive und eine negative Version vorbereitet habe, um für den Tag der Entscheidung der XXXX vorbereitet zu sein. Die Dauer der Vertragslaufzeit sei damals noch gelb unterlegt gewesen.

XXXX habe am 11.04.2018 um 18.35 Uhr den Vorschlag für die Ad-Hoc-Meldung an den Vorstand der bfP versendet. Dieser Vorschlag habe eine Version mit einer Vertragslaufzeit von 5 Jahren und eine Version mit einer Vertragslaufzeit von 3 Jahren umfasst.

Zur Call Option der XXXX verwies die bfP auf einen von XXXX im Rahmen seiner Einvernahme vor der FMA vorgelegten Auszug eines Vertrages zwischen XXXX und XXXX , in dem der sogenannte „last call" der XXXX festgehalten sei. Nach den der bfP vorliegenden Informationen stamme dieser Vertrag aus dem Jahr 2005 und habe dieser zumindest bis Sommer 2019 gegolten.

4. Die belBeh hat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht („finma“) mit Amtshilfeersuchen vom 7. bzw 27.11.2019 aufgefordert, den Zeugen XXXX zu befragen und an ihn konkret die im Amtshilfeersuchen formulierten Fragen zu richten. Mit Beantwortung dieses Amtshilfeersuchens vom 19.12.2019, bei der belBeh eingelangt am 23.12.2019, teilte die finma der belBeh das Ergebnis der schriftlichen Beantwortung der an den Zeugen gerichteten Fragen mit und führte dazu aus:

Wie vereinbart, haben wir Herrn XXXX aufgefordert, die im Amtshilfeersuchen der FMA aufgeführten Fragen auf dem Weg der schriftlichen Befragung zu beantworten. Herr XXXX , Head of of XXXX Procurement XXXX und Head of Supply Management XXXX , hat uns hiezu die folgenden Informationen zuhanden der FMA zukommen lassen:

a. (Frage FMA) Welche Rolle hatten Sie im Ausschreibungsverfahren der XXXX für die Bereitstellung von XXXX dienstleistungen, das ab November 2016 stattgefunden hat?

(Antwort Herr XXXX ) Ich bin im XXXX Konzern für die Beschaffung von Inflight XXXX Dienstleistungen zuständig. In dieser Rolle habe ich die XXXX ausschreibung für XXXX in Österreich im Jahr 2018 geleitet.

b. Was war der Grund Ihres Anrufes am 11. April 2018 um ca. 15:30 Uhr bei Herrn XXXX ?

Ich kann mich an die damaligen Ereignisse am 11. April 2018 nicht mehr genau erinnern. Basierend auf dem Projektzeitplan nehme ich jedoch an, dass ich Herrn XXXX an diesem Tag telefonisch darüber informiert habe, dass die Firma XXXX Aktiengesellschaft die Ausschreibung gewonnen und damit von XXXX den Zuschlag erhalten hat.

c. Wie lange hat das Telefonat am 11. April 2018 um ca. 15:30 Uhr gedauert?

Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

d. Was genau haben Sie am 11. April 2018 am Telefon zu Herrn XXXX von XXXX Aktiengesellschaft gesagt?

Siehe meine Antwort zu. b) oben.

e. Waren noch irgendwelche Punkte bezüglich des Gewinns des Auftrages offen? Falls ja, welche Punkte waren noch offen?

Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

f. Gab es nach diesem Telefonat um 15:30 Uhr noch weitere Korrespondenz oder Kommunikation zwischen Ihnen und Herrn XXXX ? Falls ja, wann und welche Korrespondenz/Kommunikation gab es?

Die XXXX Aktiengesellschaft ist ein wichtiger Lieferant des XXXX Konzerns und kommuniziere ich daher regelmäßig mit Vertretern des Unternehmens, unter anderem auch mit Herrn XXXX .

g. Haben Sie noch irgendwen anderen als Herrn XXXX am 11. April 2018 über den Gewinn des Ausschreibungsverfahrens informiert? Wenn ja, wen und in welcher Form?

Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

Das Ergebnis dieses Amtshilfersuchens teilte die belBeh der bfP mit Mitteilung vom 03.01.2020 mit und räumte eine Frist zur Stellungnahme bis zum 13.01.2019 (wohl 13.01.2020) ein (ON 28). Diese Frist wurde auf Antrag der bfP mit E-Mail 16.01.2020 bis zum 22.01.2020 erstreckt (ON 30).

Die bfP nahm zum Ergebnis des Amtshilfeersuchens und damit zur schriftlichen Aussage des Zeugen XXXX erst im Rahmen der Beschwerde gegen das Straferkenntnis der belBeh (ON 34) Stellung.

5. Das gegenständliche Straferkenntnis (ON 34) mit dem oben angeführten Spruch datiert vom XXXX .

6. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 16.03.2020, erhob die bfP fristgerecht Beschwerde am 29.05.2020, der belBeh zugestellt am selben Tag.

7. Die belBeh übermittelte dem BVwG die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 18.06.2020, beim BVwG eingelangt am 26.06.2020.

8. Am 05.03.2021 und am 24.03.2021 fand jeweils eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, in der die bfP, deren organschaftlicher Vertreter, die belBeh, und insgesamt drei Zeugen gehört wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.03.2021 und am 24.03.2021.

1. Feststellungen:

1.1. Zur beschwerdeführenden Partei

1.1.1. Die XXXX ist eine im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu XXXX eingetragene Aktiengesellschaft, mit der Geschäftsanschrift XXXX , mit einem Grundkapital von XXXX , für die XXXX Stückaktien ausgegeben wurden.

Die bfP ist eine börsenotierte Aktiengesellschaft, deren Aktien im Amtlichen Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse AG mit der ISIN XXXX (ATX seit 30.06.1998, Notierung in EUR) sowie an der Börse XXXX ( XXXX seit 02.12.2010, Notierung in XXXX ) notieren.

1.1.2. Die bfP wird seit 03.06.1997 durch XXXX und seit 16.07.2012 durch XXXX , jeweils gemeinsam mit einem weiteren Vorstandsmitglied oder einem Prokuristen, vertreten.

1.1.3. Mit Beschluss des Vorstandes der bfP vom 02.02.2018 (ON 03) wurde XXXX als verantwortlicher Beauftragter gem § 9 Abs 2 VStG für die bfP bestellt. Im Bestellungsbeschluss wird festgehalten:

„ XXXX obliegt als verantwortlichem Beauftragten die Verantwortung für die Einhaltung sämtlicher der in § 2 (3) Finanzmarktaufsichtsbehördegesetzes genannten Gesetze, einschließlich der Marktmissbrauchsverordnung (EU Nr. 596/2014) und sämtlicher sonstiger ergangener und im Zusammenhang mit diesen gesetzlichen Bestimmungen stehender Verordnungen und Richtlinien sowohl auf nationaler als auch auf EU- Ebene und zwar für das gesamte Unternehmen der XXXX .

XXXX hat seinen Wohnsitz im Inland und kann strafrechtlich verfolgt werden; ihm wird für den seiner Verantwortung unterliegenden Bereich des Unternehmens der XXXX die den Erfordernissen für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen.“

1.2. Zum Bericht zur Untersuchung auf mögliche Verletzung von Meldeverpflichtungen gem. Art 17 MAR (ON 1)

Mit Auskunftsersuchen vom 06.07.2018 richtete die FMA an die bfP folgende Fragen:

1. Aus welchem Grund haben Sie den am 12. April 2018 veröffentlichten Gewinn des Ausschreibungsverfahrens als Insiderinformation eingestuft und dementsprechend via Ad-hoc-Meldung veröffentlicht?

2. Zu welchem Zeitpunkt (Datum/Uhrzeit) wurde der Text dieser Ad-hoc-Meldung erstellt?

3. Zu welchem Zeitpunkt (Datum/Uhrzeit) hat der Vorstand den Inhalt der Ad-hoc-Meldung beschlossen bzw. freigegeben?

3. Ist es in Zusammenhang mit dieser Ad-hoc-Meldung zuvor zu einem Aufschub der Veröffentlichung gemäß Art. 17 Abs. 4 MAR gekommen?

4. Wenn ja, bitte geben Sie das genaue Datum und die genaue Uhrzeit des Aufschubs an und übermitteln Sie uns den entsprechenden Vorstandsbeschluss.

5. Bitte schildern Sie chronologisch den Ablauf des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens inklusive des diesbezüglichen internen Informationsflusses. Bitte belegen Sie Ihre Ausführungen mit den entsprechenden Unterlagen.

6. Bitte geben Sie der FMA bekannt, zu welchem Zeitpunkt für XXXX realistisch wahrscheinlich wurde, dass sie das gegenständliche Ausschreibungsverfahren gewinnen würde.

Die bfP beantwortete diese Anfrage mit Schreiben vom 31.07.2018 (Beilage 6 zu ON 01) wie folgt:

Ad 1)

Das Geschäft der XXXX ist in drei Divisionen (Sparten) gegliedert: XXXX

Innerhalb der größten Division XXXX kommt der Kundengruppe der sogenannten „home carriers" besondere Bedeutung zu. Es handelt sich dabei um jene XXXX , die ein XXXX an der wichtigen Heimatbasis der jeweiligen XXXX betreut und die einerseits aufgrund des Umsatzvolumens und anderseits aufgrund der meist langfristigen Kundenbeziehung eben eine besondere Bedeutung haben. Im Fall der XXXX waren dies insbesondere XXXX , die XXXX seit 2007 an deren Heimatbasis in XXXX , und XXXX , die XXXX insgesamt seit 2007 (und teilweise bereits seit 1973 an deren Heimatbasis in Wien XXXX . Mit diesen beiden Kunden hat XXXX regelmäßig internationale XXXX Preise gewonnen, welcher Umstand für die Weiterentwicklung des restlichen XXXX Geschäftes einen erheblichen Stellenwert hat.

XXXX ist mit einem Anteil von rund 77% der bedeutendste XXXX von XXXX am österreichischen Heimmarkt. Ihr Anteil am weltweiten Umsatz der Division XXXX erreichte im Geschäftsjahr 2017/2018 rund 12%.

Dass die Verlängerung der Geschäftsbeziehung zu XXXX kein Selbstläufer war, zeigte sich nicht nur im Umstand der Ausschreibung der XXXX , sondern auch und vor allem daran, dass das Ausschreibungsverfahren maßgeblich von Zentralfunktionen des XXXX -Konzerns gesteuert sowie die XXXX -Konzerngesellschaft XXXX und der XXXX der XXXX -Konzerngesellschaft XXXX , XXXX , zur Anbotslegung eingeladen wurden. XXXX ist der weltweit größte XXXX und XXXX der weltweit zweitgrößte XXXX (der als XXXX -Konzerngesellschaft bei der Vergabe von XXXX durch die XXXX -Gruppe eine besondere, bevorzugte Rolle Innehat).

Die Frage, ob XXXX ihren Jahrzehnte lang betreuten home carrier-Kunden werde halten können oder an ihre Wettbewerber verlieren würde, war daher schon für sich kursrelevant.

Dazu kam im Herbst 2017 eine äußerst negative Entwicklung beim home carrier-Kunden XXXX , der bekannt gab, dass er für die XXXX leistungen an dem in Bau befindlichen neuen Großflughafen von XXXX (welcher der neue Heimatflughafen der XXXX wird) mit der XXXX , einem Wettbewerber von XXXX aus XXXX , ein Memorandum of Agreement abgeschlossen hat. Das bedeutete, dass XXXX seinen größten XXXX Kunden ab 2019 verlieren würde.

Diese Tatsache war auch bei Veröffentlichung der gegenständlichen Ad-hoc Meldung am 12. April 2018 unverändert.

Durch die negative Entwicklung bei XXXX bekam die Frage, ob XXXX den zweiten Hauptkunden in der XXXX Division, XXXX , werde halten können oder zeitgleich (ab dem Jahr 2019) ebenfalls an die Konkurrenz verlieren würde, eine noch größere Bedeutung, da damit die Fähigkeit der XXXX -Gruppe sich bei home carriern gegenüber der Konkurrenz behaupten zu können, insgesamt infrage gestellt war.

XXXX musste daher davon ausgehen, dass der Ausgang des Ausschreibungsverfahrens betreffend XXXX leistungen für XXXX (in welche Richtung auch immer) für den verständigen Anleger kursrelevant ist und diese Information als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nützen würde.

Ad 2 und 3)

Am 11. April 2018 befanden sich die beiden Vorstände XXXX und XXXX bei der „ XXXX ", der größten XXXX der Welt, in XXXX . Am 11. April 2018 um 18:35 wurde von der Compliance Verantwortlichen ein Entwurf der Ad-Hoc-Meldung per Email an den Vorstand übermittelt. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Vorstandsmitglieder am Weg zum Flughafen von XXXX , um nach Wien zurück zu fliegen.

Am 11. April 2018 um 22:57 wurde die deutsche finale Version vom Vorstand per Email zirkuliert und die englische finale Version von der Compliance Verantwortlichen erstellt. Die englische Version wurde in einem Telefonat vom Vorstandsvorsitzenden freigegeben.

Die Aktien der XXXX notieren nicht nur an der Wiener Börse, sondern auch an der XXXX Börse, weshalb XXXX darauf achten muss und darauf achtet, dass auch die im Wesentlichen inhaltsgleichen Veröffentlichungspflichten nach XXXX Kapitalmarktrecht möglichst zeitgleich mit den Veröffentlichungen nach dem österreichischem bzw. europäischem Kapitalmarktrecht erfüllt werden.

Am 11. April um 23:36 wurden daher die finalen Versionen in deutscher und englischer Sprache an die XXXX Kollegin in XXXX übermittelt, welche für die Meldungen betreffend die XXXX Börse zuständig ist.

Am 12. April 2018 um 6:50 wurde die XXXX Version an den Vorstand übermittelt und von diesem um 8:13 freigegeben.

Ad 4)

Es ist zu keinem Aufschub der Veröffentlichung gemäß Art 17 Abs 4 MAR gekommen.

Ad 5)

Wir legen zum Ablauf des Ausschreibungsverfahrens betreffend die XXXX leistungen für XXXX vor

Beilage 1: Prozessübersicht der XXXX

Beilage 2: XXXX interne detaillierte Ablaufübersicht betreffend das Ausschreibungsverfahren.

Wie in Beilage 1 beschrieben, fanden zwischen Jänner 2018 und April 2018 Genehmigungsprozesse innerhalb der XXXX statt.

Am 11. April 2018, gegen 15 Uhr 30 wurde das Vorstandsmitglied, XXXX , während eines Meetings bei der XXXX in XXXX vom Leiter der Ausschreibung betreffend die XXXX leistungen für XXXX telefonisch informiert, dass XXXX die Ausschreibung zur Erbringung von XXXX für die XXXX gewonnen habe. XXXX hatte nach seinem Meeting gegen 16:30 die Möglichkeit, den Vorstandsvorsitzenden, XXXX , darüber in Kenntnis zu setzen.

Ad 6)

Durch den Anruf des Ausschreibungsleiters am 11. April 2018 gegen 15 Uhr 30 war es hinreichend wahrscheinlich, dass XXXX das gegenständliche Ausschreibungsverfahren gewinnt.

Der Vertrag zwischen XXXX und der XXXX wurde erst am 23. April 2018 bzw. am 16. Mai 2018 unterzeichnet.

Der Bericht zur Untersuchung auf mögliche Verletzung von Meldeverpflichtungen gem. Art 17 MAR (ON 1) enthält zudem eine „Chronologie des Auftrages“ (ON 01, S. 8). Zudem sind dem Bericht insgesamt 6 Beilagen angeschlossen:

- AdHoc Meldung vom 12.04.2018 (Beilage ./1)

- Ausdruck Newsletter (Beilage ./2)

- Auskunftsersuchen FMA vom 06.07.2018 (Beilage ./3)

- Insiderliste (Beilage ./4a)

- Protokoll Aufsichtsratssitzung der bfP vom 12.02.2018 bzw vom 13.06.2018 (Beilagen ./4b und 4c)

- E-Mail XXXX an die belBeh vom 24.07.2018 samt Anlagen (Beilage ./5)

- Schreiben bfP an FMA vom 31.07.2018 (Beilage 6)

- Chronologie Vergabeverfahren (Beilage ./6a und ./6b)

1.3. Feststellungen ausgehend von der Rechtfertigung der beschwerdeführenden Partei vom 12.07.2019 (ON 05)

Die bfP teilte in ihrer Rechtfertigung (ON 03) zunächst mit, dass sie nicht nur an der Wiener Börse sondern auch an der Börse in XXXX notiert ist.

Die bfP ist seit 1987 XXXX der XXXX der XXXX in Österreich und seit 2007 XXXX der gesamten Flotte der XXXX in Österreich.

Die bfp beteiligte sich im Jahr 2016 an der internationalen Ausschreibung für die Erbringung der XXXX leistungen der XXXX in Österreich für den Zeitraum ab 1. Jänner 2019. Das Ausschreibungsverfahren hat länger als zwei Jahre gedauert. Der Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen wurde während des Ausschreibungsverfahrens hinsichtlich des Umfang der zu vergebenden XXXX leistungen, die fixe Laufzeit, mögliche Verlängerungsmodalitäten und -optionen mehrfach geändert.

XXXX hat sich den Abbruch des Ausschreibungsverfahrens, die Gestaltung der zu vergebenden XXXX leistungen und die Laufzeit vorbehalten. Die bfP hat verschiedene Varianten angeboten.

An der Ausschreibung hat auch die XXXX teilgenommen, die der weltweit zweitgrößte XXXX und eine 100% Tochtergesellschaft des XXXX ist.

Die XXXX verfügte innerhalb des XXXX über eine „Call Option“, die es ihr erlaubte, zu den Bedingungen eines besser gereihten Konkurrenten jeden von einer Konzerngesellschaft ausgeschriebenen Auftrag zu erhalten.

Die bfP hat keine schriftliche Verständigung darüber erhalten, dass sie die Ausschreibung gewonnen hat. Die Mitteilung über die Zuschlagserteilung erfolgte mündlich am 11.4.2018.

Der Erhalt des Zuschlages im gegenständlichen Ausschreibungsvertrag spielte für die bfP eine erhebliche wirtschaftliche Rolle.

Am 11.04.2018 hielten sich beide Vorstandsmitglieder der bfP, XXXX und XXXX , auf einer XXXX messe in XXXX auf. Gegen 15 Uhr 30 fand ein Telefonat zwischen XXXX und XXXX statt. Um ca. 22:00 Uhr desselben Tages fand ein Telefonat zwischen XXXX und XXXX statt.

Bis zum Morgen des 12.04.2018 hat die bfP die ad-Hoc Meldung über die erfolgte Zuschlagserteilung inhaltlich fertiggestellt. Die Veröffentlichung dieser Ad-Hoc-Meldung in deutscher, englischer und XXXX Sprache ist am 12. April 2018 um 08:27 erfolgt.

1.4. Zum Standard XXXX Agreement zwischen der XXXX und der XXXX (Beilage 1 zu ON 08)

Zwischen XXXX und der XXXX wurde bereits vor dem an die bfP erteilten Zuschlag ein Standard XXXX Agreement abgeschlossen. Dieser Vertrag enthält folgende Regelung:

Whatever XXXX considers the offer of a competitor more favourable, XXXX will inform the XXXX about that fact by stating the reasons for ist decision. XXXX hast he right to adjust ist offer to meet these more favourable conditions (last call). In this case XXXX will acquire the XXXX services from XXXX .

Der XXXX war damit innerhalb des XXXX , zu der auch die XXXX gehört, das Vorrecht („call Option“) eingeräumt, zu den Bedingungen eines besser gereihten Konkurrenten jeden von einer Konzerngesellschaft ausgeschriebenen Auftrag an sich zu ziehen.

1.5. Zur Aussage von XXXX vor der FMA am 24.09.2019

Ausgehend von der Einvernahme von XXXX bei der belBeh am 24.09.2019 (ON 08) ist folgendes festzustellen:

Die Stellungnahme der bfP vom 31.7.2018 wurde von der Rechtsabteilung der bfP gemeinsam mit der Abteilung Investor Relations verfasst. Sie wurde XXXX vorgelegt und von ihm unterschrieben. Sie wurde mit ihm abgestimmt.

Schon die Nachricht, dass die XXXX den Kunden verlieren würde, wäre eine herbe Enttäuschung für die bfP gewesen. Diese Frage ist auch im Zusammenhang mit der Nachricht zu sehen, dass die XXXX kurz davor mit einem anderen Kunden gesprochen hat.

Ein halbes Jahr davor wurde verlautbart, dass die XXXX mit einem anderen Dienstleister verhandelt hatte. Der Aktienkurs der bfP hat sich daraufhin negativ entwickelt. Der Auftrag war als sehr wichtig einzustufen. Im April 2018 betrug dieser Auftrag 12% des Umsatzes der Division XXXX , es war also ein bedeutender Anteil. Im Verhältnis zum gesamten Umsatz waren es ca. 8%. Die Entscheidung betreffend die XXXX wurde erst im März 2019 endgültig gefällt. Wäre bereits im April 2018 bekannt geworden, dass auch der Auftrag der XXXX verloren gegangen wäre, dann wäre das sehr desaströs gewesen. Ein Verlust der Ausschreibung hätte sehr negative Auswirkungen für die bfP gehabt und hätte zu einem massiven Stellenabbau bei der bfP geführt.

Im Ausschreibungsverfahren wurden mehrere Möglichkeiten angeboten, im Laufe des Verfahrens gab es mehrere Gespräche über die Laufzeit, bis zuletzt war die Laufzeit noch offen.

Die ausgeschriebenen Leistungen teilten sich in drei Module. Modul A bedeutet: „wie schaut das Essen im Flugzeug aus?", Modul B beschäftigte sich mit: „wer kocht das Menü?", Modul C war das Logistikmodul, hier wurden auch andere Dienstleister angefragt, wo es nur um Dienstleistungen, wie beispielsweise das Packen oder Verbringen des Menüs zu einem anderen Ort gegangen ist.

In den Ausschreibungsunterlagen war noch nicht festgelegt, ob und wenn ja für welche Dauer eine Verlängerungsoption Gegenstand des Auftrages sein wird.

Das Vorrecht der XXXX findet sich in den internen Einkaufsrichtlinien der XXXX . Darin steht, dass im Falle eines Angebotes präferiert mit diesem Anbieter ein Vertragsabschluss herzustellen ist. Die bfP hat „schon mehrmals leidvoll erlebt, dass die XXXX von dem Vorrecht Gebrauch gemacht hat. Das letzte Mal als wir von diesem Vorrecht der XXXX betroffen waren, war im Jahr 2016 in XXXX .“

Zum Zeitpunkt des Anrufs des Zeugen XXXX am 11.04.2018 um 15:30 Uhr befand sich XXXX auf einer Messe in XXXX in einem Gespräch mit Vertretern der XXXX (zum Inhalt dieses Telefonats siehe die Feststellungen in Pkt 1.9). Der Zeuge XXXX war zum Zeitpunkt dieses Telefonats ebenfalls auf dieser Messe, befand sich aber in einer anderen Messehalle.

Am Weg zum Flughafen, etwa um 20:00 Uhr, telefonierte XXXX mit dem anwaltlichen Vertreter der bfP und erörterte mit ihm die mit der Zuschlagserteilung verbundenen Rechtsfragen.

Um 22:00 Uhr desselben Tages telefonierte XXXX mit dem Zeugen XXXX (zum Inhalt dieses Gespräches siehe die Feststellungen in Pkt 1.10).

1.6. Zur Urkundenvorlage der beschwerdeführenden Partei vom 15.08.2019

Mit dieser Urkundenvorlage brachte die bfP die nachstehend aufgelisteten Dokumente in das Verfahren ein:

- XXXX Ausschreibung, On Board XXXX , Konzeption, Produktion, Logistik

- E-Mail XXXX an XXXX vom 02.02.2018 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 13.11.2017 betreffend „ XXXX Angebot 13.11.2017“

- E-Mail XXXX an XXXX vom 18.12.2017 betreffend „ XXXX “

- Email von unbekanntem Absender an unbekannten Empfänger (beides geschwärzt) vom 21.09.2017 betreffend „last call XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 22.12.2017 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX vom 22.01.2018 betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX und XXXX betreffend „ XXXX “

- E-Mail XXXX an XXXX und XXXX vom 11.04.2018, 18:35 Uhr betreffend Vorschläge Ad-Hoc Meldung

Die von der XXXX ausgeschriebenen Dienstleistungen waren in drei Module geteilt: Modul A umfasste Agenturleistungen, Modul B die XXXX und Modul C die Zusammen- und Bereitstellung der XXXX . Für die einzelnen Module waren unterschiedliche Vertragslaufzeiten vorgesehen.

XXXX hat sich in der Ausschreibungsunterlage vorbehalten, die Module getrennt zu vergeben. Die bfP hat sich für alle drei Module beworben.

In Pkt 1.5. der Ausschreibungsunterlage (erstes Dokument der ON 12) wird festgehalten: „Fragen zu dieser Ausschreibungsunterlage werden im persönlichen Briefingtermin sowie anschließenden FAQ beantwortet. Darüber hinaus wird eine schriftliche Kommunikation bevorzugt. Relevante Informationen werden von XXXX ebenfalls schriftlich kommuniziert.“

XXXX hat bereits im Jänner 2018 eine aus Sicht der bfP positive und eine negative Version einer ad-Hoc Meldung betreffend den Ausgang des Ausschreibungsverfahrens vorbereitet.

1.7. Zur Aussage von XXXX vor der FMA am 24.10.2019

Ausgehend von der Einvernahme von XXXX bei der belBeh am 24.10.2019 (ON 17 und 17a) ist folgendes festzustellen:

Die bfP, konkret die Zeugin XXXX , prüfte bereits vor Zuschlagserteilung, ob nach österreichischem bzw XXXX Recht eine Veröffentlichungspflicht bei Beendigung des Ausschreibungsverfahrens besteht und bereitete bereits im Jänner 2018 Textvorschläge in deutscher und englischer Sprache vor, die sie mit E-Mail vom 22.01.2018, 18:29 Uhr an die beiden Vorstände der bfP, XXXX und XXXX übermittelte (ON 12, S 54).

Die Zeugin sagt dazu aus: „Das E-Mail ist von mir an den Vorstand, ja. Wohlweislich schon im Jänner vorausgedacht, dass irgendwann mal was kommen wird. Deswegen habe ich mal eine positive und eine negative Meldung verfasst.“

Nach dem Telefonat von XXXX mit dem Zeugen XXXX am 11.4.2018 um 15:30 Uhr erteilte XXXX der Zeugin XXXX den Auftrag, ad-Hoc Meldungen vorzubereiten.

XXXX fertigte eine Insiderliste an und nahm XXXX , XXXX und XXXX in dieser Liste auf.

1.8. Zur Aussage von XXXX vor der finma, übermittelt am 19.12.2019

Die belBeh hat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht („finma“) mit Amtshilfeersuchen vom 7. bzw 27.11.2019 aufgefordert, den Zeugen XXXX zu befragen und an ihn konkret die im Amtshilfeersuchen formulierten Fragen zu richten, die der Zeuge XXXX wie folgt beantwortet hat:

a. Frage FMA: Welche Rolle hatten Sie im Ausschreibungsverfahren der XXXX für die Bereitstellung von XXXX dienstleistungen, das ab November 2016 stattgefunden hat?

Antwort Zeuge XXXX : Ich bin im XXXX Konzern für die Beschaffung von Inflight XXXX Dienstleistungen zuständig. In dieser Rolle habe ich die XXXX ausschreibung für XXXX in Österreich im Jahr 2018 geleitet.

b. Frage FMA: Was war der Grund Ihres Anrufes am 11. April 2018 um ca. 15:30 Uhr bei Herrn XXXX ?

Antwort Zeuge XXXX : Ich kann mich an die damaligen Ereignisse am 11. April 2018 nicht mehr genau erinnern. Basierend auf dem Projektzeitplan nehme ich jedoch an, dass ich Herrn XXXX an diesem Tag telefonisch darüber informiert habe, dass die Firma XXXX Aktiengesellschaft die Ausschreibung gewonnen und damit von XXXX den Zuschlag erhalten hat.

c. Frage FMA: Wie lange hat das Telefonat am 11. April 2018 um ca. 15:30 Uhr gedauert?

Antwort Zeuge XXXX : Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

d. Frage FMA: Was genau haben Sie am 11. April 2018 am Telefon zu Herrn XXXX von XXXX Aktiengesellschaft gesagt?

Antwort Zeuge XXXX : Siehe meine Antwort zu. b) oben.

e. Frage FMA: Waren noch irgendwelche Punkte bezüglich des Gewinns des Auftrages offen? Falls ja, welche Punkte waren noch offen?

Antwort Zeuge XXXX : Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

f. Frage FMA: Gab es nach diesem Telefonat um 15:30 Uhr noch weitere Korrespondenz oder Kommunikation zwischen Ihnen und Herrn XXXX ? Falls ja, wann und welche Korrespondenz/Kommunikation gab es?

Antwort Zeuge XXXX : Die XXXX Aktiengesellschaft ist ein wichtiger Lieferant des XXXX Konzerns und kommuniziere ich daher regelmäßig mit Vertretern des Unternehmens, unter anderem auch mit Herrn XXXX .

g. Frage FMA: Haben Sie noch irgendwen anderen als Herrn XXXX am 11. April 2018 über den Gewinn des Ausschreibungsverfahrens informiert? Wenn ja, wen und in welcher Form?

Antwort Zeuge XXXX : Dazu habe ich keine genaue Erinnerung mehr.

1.9. Zum Inhalt des Telefonats von XXXX und XXXX am 11.4.2018

Im Rahmen des Telefonats zwischen XXXX und XXXX am 11.4.2018 um 15:30 Uhr teilte der Zeuge XXXX Herrn XXXX mit, dass die bfP die internationale Ausschreibung für die Erbringung der XXXX leistungen der XXXX in Österreich gewonnen habe. Weiters teilte der Zeuge XXXX mit, dass die XXXX die ihr eingeräumte Call-Option nicht ausüben werde. Zudem teilte der Zeuge XXXX XXXX mit, dass der Zuschlag alle drei Module umfasste.

1.10. Zum Inhalt des Telefonats von XXXX und XXXX am 11.4.2018

Der Zeuge XXXX teilte XXXX in einem Telefonat am 11.4.2018 um ca. 22:00 Uhr mit, dass die bfP alle drei ausgeschriebenen Module gewonnen hat, dass das Angebot der bfP und der erteilte Zuschlag dem Vorstand der XXXX vorgelegt wurde, dass die XXXX die ihr eingeräumte Call-Option nicht ausüben werde und dass der zu erteilende Auftrag eine dreijährige Laufzeit aufweise und mit einer Verlängerungsoption verbunden war.

1.11. Zur weiteren Kommunikation am Abend bzw in der Nacht des 11.4.2018 auf den 12.4.2018

Am 11.04.2018 ab 22:57 Uhr übermittelte der Vorstand XXXX an die Compliance-Verantwortliche der bfP, die Zeugin XXXX , per E-Mail den Text der Ad-hoc Mitteilung in deutscher Sprache, der am darauffolgenden Tag, 12.04.2018, 08:27 Uhr veröffentlicht wurde (ON 21, Beilage 1). Das E-Mail erging cc an XXXX und Frau XXXX Mit Antwort per E-Mail um 23:11 Uhr übermittelte die Compliance-Verantwortliche die englische Übersetzung der deutschen Fassung. Um 23:36 Uhr wurden die finalen Versionen der Ad-hoc Mitteilung in deutscher und englischer Sprache an die Vertreter der bfP in XXXX gesendet.

1.12 Zu den von der beschwerdeführenden Partei geschwärzt vorgelegten Unterlagen und den damit in Zusammenhang stehenden EDV-Problemen

Es kann nicht festgestellt werden, ob der bfP die Vorlage der mit Anordnung des BVwG vom 09.02.2021 genannten E-Mail Nachrichten technisch nicht möglich war.

2. Beweiswürdigung

2.1. Zur beschwerdeführenden Partei

Die Feststellungen zur bfP, ihren vertretungsbefugten Organen und ihrer Kapitalisierung beruhen auf dem offenen Firmenbuch (Beilage ./1), auf dem Beschluss zur Bestellung von XXXX zum verantwortlich Beauftragten (ON 03), auf dem Straferkenntnis der FMA (ON 34) und auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 05.03.2021 und am 24.03.3021 (Verhandlungsschrift vom 05.03.2021 bzw vom 24.03.2021, „VHS 05.03.2021“ bzw „VHS 24.03.2021“); diese Verfahrensergebnisse wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten.

2.2. Zu den Feststellungen zum Bericht zur Untersuchung auf mögliche Verletzung von Meldeverpflichtungen gem. Art 17 MAR (ON 1)

Die Feststellungen zum Bericht zur Untersuchung auf mögliche Verletzung von Meldeverpflichtungen gem. Art 17 MAR, deren Gegenstand und deren Beantwortung durch die bfP beruhen auf dem Auskunftsersuchen vom 06.07.2018 (Beilage ./3 zu ON 01), der Beantwortung durch die bfP mit Schreiben vom 31.07.2018, durch die im Zuge dieses Untersuchungsverfahrens vorgelegten Beilagen (Beilagen ./1 bis ./6 zu ON 01) und auf dem Bericht der FMA (ON 01).

2.3. Zu den Feststellungen zur Rechtfertigung der beschwerdeführenden Partei vom 12.07.2019 (ON 05)

Die Feststellungen ausgehend vom Inhalt der Rechtfertigung der bfP vom 12.07.2019 beruhen auf der im Akt befindlichen Eingabe der bfP an die belBeh vom 12. Juli 2018 (ON 05) sowie der Aussagen von XXXX und der Zeugen XXXX und XXXX .

2.4. Zur Feststellung zum Standard XXXX Agreement zwischen XXXX und XXXX (Beilage ./1 zu ON 08)

Die Feststellungen zum Inhalt des Standard XXXX Agreement zwischen XXXX und XXXX beruhen auf dem auszugsweise in Beilage 1 zu ON 08 enthalten Vertrag.

2.5. Zu den Feststellungen über den Inhalt der Aussage von XXXX vor der FMA am 24.09.2019 (ON 08)

Die Feststellungen zum Inhalt der Aussage von XXXX bei seiner Einvernahme vor der belBeh am 24.09.2019 beruhen auf dem im Akt unter ON 08 erliegenden Protokoll.

2.6. Zu den Feststellungen ausgehend vom Inhalt der Urkundenvorlage der beschwerdeführenden Partei vom 15.08.2019 (ON 12)

Die Feststellungen ausgehend vom Inhalt der Urkundenvorlage der bfP vom 15.08.2019 beruhen auf der im Akt erliegenden Urkundenvorlage ON 12 und die mit dieser Eingabe vorgelegten Dokumente.

2.7. Zur Feststellung über den Inhalt der Aussage von XXXX vor der FMA am 24.10.2019 (ON 17 und 17a)

Die Feststellungen zum Inhalt der Aussage von XXXX bei ihrer Einvernahme vor der belBeh am 24.10.2019 beruht auf dem im Akt unter ON 17 und 17a erliegenden Protokoll.

2.8. Zur Feststellung über das Amtshilfeersuchen der FMA an die finma und die schriftliche Zeugenaussage von XXXX (ON 26)

Die Feststellungen zum Inhalt des Ergebnisses des Amtshilfeersuchens der belbeh an die finma vom 7. bzw 27.11.2019 beruhen auf der Mitteilung der finma vom 19.12.2019 (ON 26).

Die Feststellungen zur Mitteilung der belBeh an die bfP über das Ergebnis des Amtshilfeersuchens, der Antrag auf Fristerstreckung und die diesbezügliche Antwort der belBeh beruht auf der im Akt erliegenden Korrespondenz ON 28 bis ON 31.

2.9. Zur Feststellung über den Inhalt des Telefonats von XXXX und XXXX am 11.4.2018

Die Feststellung zum Inhalt des Telefonats zwischen XXXX und XXXX am 11.4.2018 um 15:30 Uhr beruhen auf der Aussage des Zeugen XXXX vor der finma (ON 26) und der Einvernahme vor dem erkennenden Gericht am 5.3.2021 (VHS 5.3.2021, S. 20), der Aussage von XXXX vor der FMA (ON 8 Teil 2) und vor dem erkennenden Gericht (VHS 5.3.2021, S. 7) sowie auf der Aussage des Zeugen XXXX vor dem erkennenden Gericht (VHS 24.03.2021, S. 4 ff).

Das Verfahren ergab sehr klar die erhebliche Bedeutung des Zuschlages des Auftrages der XXXX für die bfP. Es war daher wenig überzeugend, wenn XXXX vor der FMA meinte, das Gespräch habe nur wenige Sekunden gedauert (ON 08, Teil 2, S. 3). Denn in wenigen Sekunden ließe sich gerade einmal der Satz „ XXXX hat den Auftrag gewonnen“ sagen. Es ist völlig unglaubwürdig und mit der allgemeinen Lebenserfahrung nicht in Einklang zu bringen, dass sich der Vorstand eines Unternehmens, der einen möglichen Verlust eines der wichtigsten Kunden selbst als „sehr desaströs“ bezeichnete und mit einem negativen Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens die Sorge um den Verlust tausender Arbeitsplätze verband (ON 8, Teil 2, S., 1 und 5), nach der Mitteilung durch den Zeugen XXXX das Gespräch ohne jede weitere Nachfrage beendet hätte. Selbst wenn sich XXXX gerade in einer anderen Besprechung befunden hat (diese war freilich offenbar nicht so wichtig, dass er nicht an sein Handy gegangen wäre), so ist aufgrund der großen Bedeutung des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens nicht glaubhaft, dass XXXX im Zuge des – wenn auch nur kuren – Telefonats mit dem Zeugen XXXX nicht wenigstens einige kurze konkrete Zusatzfragen gestellt hat. Dies konkret über den Umfang des Zuschlags, sollte dieser unklar gewesen sein und insb die Frage nach einer Ausübung der Call-Option durch die XXXX . Denn in diesem Fall wäre der Zuschlag für die bfP ja nur ein „Pyrrhussieg“ gewesen. Wie real diese Gefahr war, hat der Vorstand der bfP in seiner Einvernahme vor der FMA, aber auch vor dem erkennenden Gericht selbst zum Ausdruck gebracht, wenn er meinte: „Wir als XXXX -Dienstleister haben schon mehrmals leidvoll erlebt, dass die XXXX von dem Vorrecht Gebrauch gemacht hat. Das letzte Mal, als wir von diesem Vorrecht betroffen waren, war im Jahr 2015 in XXXX .“ (ON 8, Teil 2, S., 2; VHS 05.03.2021, S. 16).

Auch die Frage nach dem Umfang des Zuschlags ergab ein von der Aussage von XXXX abweichendes Bild. Denn XXXX beschrieb vor dem erkennenden Gericht glaubwürdig und nachvollziehbar die unterschiedlichen Module, die den Gegenstand der Ausschreibung bildeten und die Bereiche „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ umfassten. Es sei „sehr wohl möglich [gewesen], dass, diese Module getrennt vergeben werden und das ist auch auf gar keinen Fall unwahrscheinlich. (…) Es gab für jedes dieser Module verschiedene Anbieter. Es gab auch einige, die nur ein bestimmtes Modul angeboten haben, z.B. die Firma XXXX , die nur das Logistikmodul angeboten hat. Die Ausschreibung war dezidiert so ausgestaltet, dass die Module auch getrennt vergeben werden konnten.“ (VHS 05.03.2021, S. 11 f)

Gerade weil es also für die bfP ungewiss war, ob sie tatsächlich alle drei oder nur einzelne Module gewinnen würde (schon der Verlust des Logistik-Moduls hätte nach Aussage von XXXX den halben Auftrag umfasst; VHS 05.03.2021, S. 12 f), ist es für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge XXXX seine „gute Nachricht“ nicht mit dem – wenn auch noch so kurzen – Hinweis verbunden haben soll, dass der Zuschlag alle drei Module umfasst hat. Selbst wenn der Zeuge diese Details nicht erwähnt haben sollte, ist davon auszugehen, dass XXXX danach gefragt hat, weil die „gute Nachricht“ ansonsten schnell eine sehr schlechte Nachricht gewesen wäre.

Unter Berücksichtigung der erhobenen Beweisergebnisse ist daher nicht glaubwürdig, dass XXXX in seinem Telefonat mit dem Zeugen XXXX nicht kurz nachgefragt und zumindest die Frage nach der Ausübung der Call-Option und nach dem Umfang des Zuschlags gestellt hat, wenn der Zeuge XXXX diese Information nicht ohnedies schon von sich aus mitgeteilt hat. In diese Richtung weisen nämlich bereits die Aussagen des Zeugen XXXX der vor dem erkennenden Gericht glaubwürdig angab, dass es am 11.04.2018 „eine interne Kommunikation zu diesem Projekt gegeben hat und im Zuge dessen das Projekt über den Zuschlag an XXXX informiert“ worden sei. Der Zeuge konnte sich zwar nicht erinnern, ob diese „interne Kommunikation“ „schriftlich oder mündlich war, ob es ein Call oder ein E-Mail war“ (VHS 24.3.2021, S. 8), es ist aber gänzlich unwahrscheinlich, dass der Gegenstand dieser „internen Kommunikation“ nur die Botschaft umfasste, dass die bfP die Ausschreibung gewonnen hat, aber nichts über den Umfang dieses – so lange erwarteten, wichtigen –Zuschlages. Zudem war der Zeuge XXXX , nach eigenen, glaubwürdigen Angaben, auch gar nicht befugt, von sich aus solche Informationen weiterzugeben, zumal dafür der Leiter der „Ausschreibungsgruppe“, der Zeuge XXXX , zuständig war, weil er das „Sprachrohr, also der Kommunikator nach außen“ war (VHS 24.3.2021, S. 8). Wenn nun aber einerseits die vom Zeugen XXXX angeführte „interne Kommunikation“ bereits am Morgen des 11.04.2018 – und damit viele Stunden vor dem Telefonat um 15:30 Uhr – vorlag (VHS 24.3.2021, S. 11) und andererseits für die Außenkommunikation glaubwürdig und nachvollziehbar der Zeuge XXXX zuständig war, ist davon auszugehen, dass dem Zeugen XXXX die wesentlichen Details des Zuschlages bei seinem Telefonat mit XXXX um 15:30 Uhr jedenfalls schon bekannt waren und er diese, wenn auch in aller Kürze, mitgeteilt hat.

Die Aussage des Zeugen XXXX über ebendieses Telefonat vom 11.04.2018 war dagegen nur von eingeschränkter Beweiskraft, weil er selbst mehrfach betonte, sich an das Gespräch nicht mehr sehr gut erinnern zu können. Er stützte seine Aussage vielmehr auf später durchgesehene Kalendereinträge (VHS 05.03.2021, S. 23.)

2.10. Zur Feststellung über den Inhalt des Telefonats von XXXX und XXXX am 11.4.2018

Die Feststellung über den Inhalt des Telefonats von XXXX und XXXX am 11.4.2018 um ca. 22:00 Uhr beruht auf der diesbezüglich glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussage von XXXX vor der belBeh (ON 08 Teil 2, S. 4) und den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 5.3.2021 (VHS 5.3.2021, S. 12) und am 24.03.30121 (VHS 24.3.2021, S. 4 ff).

2.11. Zur Feststellung der weiteren Kommunikation am Abend bzw in der Nacht des 11.4 2018 auf den 12.4.2018

Die Feststellung der weiteren Kommunikation am Abend bzw in der Nacht des 11.4.2018 auf den 12.4.2018 beruht auf den von der bfP mit Eingabe vom 31.10.2019 vorgelegten nachvollziehbaren E-Mails (ON 21, Beilage 1) sowie auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht am 5.3.2021 (VHS 5.3.2021) und am 24.03.2021 (VHS 24.3.2021, S. 4 ff).

2.12 Zur Feststellung betreffend die von der beschwerdeführenden Partei geschwärzt vorgelegten Unterlagen und den damit in Zusammenhang stehenden EDV-Problemen

Mit Eingabe vom 19.02.2021 berichtet die bfP von EDV-technischen Problemen, die einer Vorlage der mit Beschluss vom 09.02.2021 angeführten Unterlagen entgegenstünde.

Es konnte nicht festgestellt werden, ob der bfP die Vorlage der mit Anordnung vom 09.02.2021 genannten E-Mail Nachrichten technisch nicht möglich war. Auffallend ist freilich, dass es der bfP möglich war, über 10 Jahre alte E-Mails im Rahmen der Verhandlung am 24.3.2021 vorzulegen (Beilage ./6) und auch der medialen Berichterstattung eine rasche Lösung der bei der bfP entstandenen IT-Probleme, durch die Erstellung von back-ups, zu entnehmen ist (Bericht Falter, Beilage ./2).

Für das gegenständliche Beweisverfahren und die darauf aufbauende Beweiswürdigung konnte diese Frage aber dahingestellt bleiben, weil die geschwärzten E-Mail Nachrichten unberücksichtigt blieben.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Die Rechtssache wurde am 26.06.2020 der Gerichtabteilung W276 zugewiesen. Als zweiter Beisitzer des Senats wäre ausgehend von der aktuellen Geschäftsverteilung 2021 des BVwG (in der Fassung vom 1. Februar 2021) Vizepräsisdent Dr. Michael SACHS zuständig, der aber gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 und 3 GV BVwG 2021 verhindert war. Als nächstgereihter Richter agierte nach der Vertretungsregelung der geltenden Geschäftsverteilung 2021, Anlage 3 I. in dieser Funktion Mag. Peter KOREN.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtliche Grundlagen (auszugsweise)

VERORDNUNG (EU) Nr. 596/2014 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung, „MM-VO“ oder „MAR“) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG , 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission

Art 3 Abs 1 Z 21 MAR (EU) Nr. 596/2014

„Emittent“ bezeichnet eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts, die Finanzinstrumente emittiert oder deren Emission vorschlägt, wobei der Emittent im Fall von Hinterlegungsscheinen, die Finanzinstrumente repräsentieren, der Emittent des repräsentierten Finanzinstruments ist

Artikel 7 (Insiderinformationen )

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff „Insiderinformationen“ folgende Arten von Informationen:

a) nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen;

b) in Bezug auf Warenderivate nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt ein oder mehrere Derivate dieser Art oder direkt damit verbundene Waren-Spot-Kontrakte betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Derivate oder damit verbundener Waren-Spot-Kontrakte erheblich zu beeinflussen, und bei denen es sich um solche Informationen handelt, die nach Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten, Handelsregeln, Verträgen, Praktiken oder Regeln auf dem betreffenden Warenderivate- oder Spotmarkt offengelegt werden müssen bzw. deren Offenlegung nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann;

c) in Bezug auf Emissionszertifikate oder darauf beruhende Auktionsobjekte nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt ein oder mehrere Finanzinstrumente dieser Art betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen;

d) für Personen, die mit der Ausführung von Aufträgen in Bezug auf Finanzinstrumente beauftragt sind, bezeichnet der Begriff auch Informationen, die von einem Kunden mitgeteilt wurden und sich auf die noch nicht ausgeführten Aufträge des Kunden in Bezug auf Finanzinstrumente beziehen, die präzise sind, direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente, damit verbundener Waren-Spot-Kontrakte oder zugehöriger derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 sind Informationen dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von den vernünftigerweise erwarten kann, dass es in Zukunft eintreten wird, und diese Informationen darüber hinaus spezifisch genug sind, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse der Finanzinstrumente oder des damit verbundenen derivativen Finanzinstruments, der damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder der auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte zuzulassen. So können im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, dieser betreffende zukünftige Umstand bzw. das betreffende zukünftige Ereignis und auch die Zwischenschritte in diesem Vorgang, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung dieses zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind, in dieser Hinsicht als präzise Information betrachtet werden.

(3) Ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß diesem Artikel erfüllt.

(4) Für die Zwecke des Absatzes 1 ist sind unter „Informationen, die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs von Finanzinstrumenten, derivativen Finanzinstrumenten, damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakten oder auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekten spürbar zu beeinflussen“ Informationen zu verstehen, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

Im Fall von Teilnehmern am Markt für Emissionszertifikate mit aggregierten Emissionen oder einer thermischen Nennleistung in Höhe oder unterhalb des gemäß Artikel 17 Absatz 2 Unterabsatz 2 festgelegten Schwellenwerts wird von den Informationen über die physischen Aktivitäten dieser Teilnehmer angenommen, dass sie keine erheblichen Auswirkungen auf die Preise der Emissionszertifikate und der auf diesen beruhenden Auktionsobjekte oder auf damit verbundene Finanzinstrumente haben.

(5) Die ESMA gibt Leitlinien für die Erstellung einer nicht erschöpfenden indikativen Liste von Informationen gemäß Absatz 1 Buchstabe b heraus, deren Offenlegung nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann oder die nach Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Unionsrechts oder des nationalen Rechts, Handelsregeln, Verträgen, Praktiken oder Regeln auf den in Absatz 1 Buchstabe b genannten betreffenden Warenderivate- oder Spotmärkten offengelegt werden müssen. Die ESMA trägt den Besonderheiten dieser Märkte gebührend Rechnung.

Artikel 17 (Veröffentlichung von Insiderinformationen)

(1) Emittenten geben der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar den diesen Emittenten betreffen, so bald wie möglich bekannt.

Die Emittenten stellen sicher, dass die Insiderinformationen in einer Art und Weise veröffentlicht werden, die es der Öffentlichkeit ermöglicht, schnell auf sie zuzugreifen, falls vorhanden, und sie vollständig, korrekt und rechtzeitig zu bewerten, und dass sie in dem amtlich bestellten System gemäß Artikel 21 der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates ( 1 ) veröffentlicht werden. Die Emittenten dürfen die Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht mit der Vermarktung ihrer Tätigkeiten verbinden. Die Emittenten veröffentlichen alle Insiderinformationen, die sie der Öffentlichkeit mitteilen müssen, auf ihrer Website und zeigen sie dort während eines Zeitraums von mindestens fünf Jahren an.

Dieser Artikel gilt für Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt in einem Mitgliedstaat beantragt oder erhalten haben, bzw. im Falle von Instrumenten, die nur auf einem multilateralen oder organisierten Handelssystem gehandelt werden, für Emittenten, die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen oder organisierten Handelssystem in einem Mitgliedstaat erhalten haben oder die für ihre Finanzinstrumente eine Zulassung zum Handel auf einem multilateralen Handelssystem in einem Mitgliedstaat beantragt haben.

(2) Jeder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate gibt Insiderinformationen in Bezug auf ihm gehörende Emissionszertifikate für seine Geschäftstätigkeit, darunter Luftverkehr gemäß Anhang I der Richtlinie 2003/87/EG und Anlagen im Sinne von Artikel 3 Buchstabe e jener Richtlinie, die der betreffende Marktteilnehmer, dessen Mutterunternehmen oder ein verbundenes Unternehmen besitzt oder kontrolliert und für dessen betriebliche Angelegenheiten der Marktteilnehmer, dessen Mutterunternehmen oder ein verbundenes Unternehmen vollständig oder teilweise verantwortlich ist, öffentlich, wirksam und rechtzeitig bekannt. In Bezug auf Anlagen umfasst diese Offenlegung die für deren Kapazität und Nutzung erheblichen Informationen, darunter die geplante oder ungeplante Nichtverfügbarkeit dieser Anlagen.

Unterabsatz 1 gilt nicht für Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate, wenn die Emissionen der Anlagen oder Luftverkehrstätigkeiten in ihrem Besitz, unter ihrer Kontrolle oder ihrer Verantwortlichkeit im Vorjahr eine bestimmte Kohlendioxidäquivalent-Mindestschwelle nicht überschritten haben und, sofern dort eine Verbrennung erfolgt, deren thermische Nennleistung eine bestimmte Mindestschwelle nicht überschreitet.

Der Kommission wird die Befugnis übertragen, gemäß Artikel 35 zur Anwendung der im Unterabsatz 2 dieses Absatzes vorgesehenen Ausnahme delegierte Rechtsakte zur Festlegung einer Kohlendioxidäquivalent-Mindestschwelle und einer Mindestschwelle für die thermische Nennleistung zu erlassen.

(3) Der Kommission wird die Befugnis übertragen, delegierte Rechtsakte gemäß Artikel 35 zur Festlegung der zuständigen Behörde für die Mitteilungen gemäß den Absätzen 4 und 5 des vorliegenden Artikels zu erlassen.

(4) Ein Emittent oder ein Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate, kann auf eigene Verantwortung die Offenlegung von Insiderinformationen für die Öffentlichkeit aufschieben, sofern sämtliche nachfolgenden Bedingungen erfüllt sind:

a) die unverzügliche Offenlegung wäre geeignet die berechtigten Interessen des Emittenten oder Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate zu beeinträchtigen.

b) die Aufschiebung der Offenlegung wäre nicht geeignet, die Öffentlichkeit irrezuführen,

c) der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate kann die Geheimhaltung dieser Informationen sicherstellen.

Im Falle eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der aus mehreren Schritten besteht und einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, kann ein Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate auf eigene Verantwortung die Offenlegung von Insiderinformationen zu diesem Vorgang vorbehaltlich des Unterabsatzes 1 Buchstaben a, b und c aufschieben.

Hat ein Emittent oder ein Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate die Offenlegung von Insiderinformationen nach diesem Absatz aufgeschoben, so informiert er die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde unmittelbar nach der Offenlegung der Informationen über den Aufschub der Offenlegung und erläutert schriftlich, inwieweit die in diesem Absatz festgelegten Bedingungen erfüllt waren. Alternativ können Mitgliedstaaten festlegen, dass die Aufzeichnung einer solchen Erläuterung nur auf Ersuchen der gemäß Absatz 3 festgelegten zuständigen Behörde übermittelt werden muss.

(5) Zur Wahrung der Stabilität des Finanzsystems kann ein Emittent, bei dem es sich um ein Kreditinstitut oder ein Finanzinstitut handelt, auf eigene Verantwortung die Offenlegung von Insiderinformationen, einschließlich Informationen im Zusammenhang mit einem zeitweiligen Liquiditätsproblem und insbesondere in Bezug auf den Bedarf an zeitweiliger Liquiditätshilfe seitens einer Zentralbank oder eines letztinstanzlichen Kreditgebers, aufschieben, sofern sämtliche nachfolgenden Bedingungen erfüllt sind:

a) die Offenlegung der Insiderinformationen birgt das Risiko, dass die finanzielle Stabilität des Emittenten und des Finanzsystems untergraben wird;

b) der Aufschub der Veröffentlichung liegt im öffentlichen Interesse;

c) die Geheimhaltung der betreffenden Informationen kann gewährleistet werden, und

d) die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde hat dem Aufschub auf der Grundlage zugestimmt, dass die Bedingungen gemäß Buchstaben a, b, und c erfüllt sind.

(6) Für die Zwecke des Absatzes 5 Buchstaben a bis d setzt der Emittent die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde von seiner Absicht in Kenntnis, die Offenlegung der Insiderinformationen aufzuschieben, und legt Nachweise vor, dass die Voraussetzungen gemäß Absatz 5 Buchstaben a, b, und c vorliegen. Die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde hört gegebenenfalls die nationale Zentralbank oder, falls eingerichtet, die makroprudenzielle Behörde oder andernfalls die folgenden Stellen an:

a) falls es sich bei dem Emittenten um ein Kreditinstitut oder eine Wertpapierfirma handelt, die gemäß Artikel 133 Absatz 1 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates ( 1 ) benannte Behörde;

b) in anderen als den in Buchstabe a genannten Fällen jede andere für die Aufsicht über den Emittenten zuständige nationale Behörde.

Die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde stellt sicher, dass der Aufschub für die Offenlegung von Insiderinformationen nur für den im öffentlichen Interesse erforderlichen Zeitraum gewährt wird. Die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde bewertet mindestens wöchentlich, ob die Voraussetzungen gemäß Absatz 5 Buchstaben a, b und c noch vorliegen.

Wenn die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde dem Aufschub der Veröffentlichung von Insiderinformationen nicht zustimmt, muss der Emittent die Insiderinformationen unverzüglich offenlegen.

Dieser Absatz gilt für Fälle, in denen der Emittent nicht beschließt, die Offenlegung von Insiderinformationen gemäß Absatz 4 aufzuschieben.

Verweise in diesem Absatz auf die gemäß Absatz 3 festgelegte zuständige Behörde in diesem Absatz lassen die Befugnis der zuständigen Behörde, ihre Aufgaben gemäß Artikel 23 Absatz 1 wahrzunehmen, unberührt.

(7) Wenn die Offenlegung von Insiderinformationen gemäß Absatz 4 oder 5 aufgeschoben wurde und die Vertraulichkeit der dieser Insiderinformationen nicht mehr gewährleistet ist, muss der Emittent die Öffentlichkeit so schnell wie möglich über diese Informationen informieren.

Dieser Absatz schließt Sachverhalte ein, bei denen ein Gerücht auf eine Insiderinformation Bezug nimmt, die gemäß Absatz 4 oder 5 nicht offengelegt wurden, wenn dieses Gerücht ausreichend präzise ist, dass zu vermuten ist, dass die Vertraulichkeit dieser Information nicht mehr gewährleistet ist.

(8) Legt ein Emittent oder ein Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate oder eine in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung handelnde Person im Zuge der normalen Ausübung ihrer Arbeit oder ihres Berufs oder der normalen Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß Artikel 10 Absatz 1 Insiderinformationen gegenüber einem Dritten offen, so veröffentlicht er diese Informationen vollständig und wirksam, und zwar zeitgleich bei absichtlicher Offenlegung und unverzüglich im Fall einer nicht absichtlichen Offenlegung. Dieser Absatz gilt nicht, wenn die die Informationen erhaltende Person zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, unabhängig davon, ob sich diese Verpflichtung aus Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, einer Satzung oder einem Vertrag ergibt.

(9) Insiderinformationen in Bezug auf Emittenten, deren Finanzinstrumente zum Handel an einem KMU-Wachstumsmarkt zugelassen sind, können auf der Website des Handelsplatzes anstatt der Website des Emittenten angezeigt werden, falls der Handelsplatz sich für die Bereitstellung dieser Möglichkeit für Emittenten auf jenem Markt entscheidet.

(10) Um einheitliche Bedingungen für die Anwendung dieses Artikels sicherzustellen, arbeitet die ESMA Entwürfe technischer Durchführungsstandards zur Festlegung

a) der technischen Mittel für die angemessene Bekanntgabe von Insiderinformationen gemäß den Absätzen 1, 2, 8 und 9 und

b) der technischen Mittel für den Aufschub der Bekanntgabe von Insiderinformationen gemäß den Absätzen 4 und 5 aus.

Die ESMA legt der Kommission diese Entwürfe technischer Durchführungsstandards bis zum 3. Juli 2016. vor.

Der Kommission wird die Befugnis übertragen, die in Unterabsatz 1 genannten technischen Durchführungsstandards nach Artikel 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 zu erlassen.

(11) Die ESMA gibt Leitlinien für die Erstellung einer nicht abschließenden indikativen Liste der in Absatz 4 Buchstabe a genannten berechtigten Interessen des Emittenten und von Fällen heraus, in denen die Aufschiebung der Offenlegung von Insiderinformationen gemäß Absatz 4 Buchstabe b geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen.

§ 155 Abs 1 Z 2 BörseG 2018 (BGBl I Nr 107/2017)

Wer seine Verpflichtungen zur Veröffentlichung von Insiderinformationen gemäß Art 17 VO (EU) Nr 596/2014 nicht erfüllt […] begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt oder mit einer Geldstrafe bis zu EUR 1 Mio. zu bestrafen.

§ 156 BörseG 2018 (BGBl I Nr 107/2017)

(1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in den §§ 154 und 155 angeführten Verbote oder Verpflichtungen verstoßen haben.

(2) Juristische Personen können wegen der in Abs 1 genannten Verstöße auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs 1 und 2 beträgt

Z 2: im Falle von Verstößen gegen […] Art 17 der VO (EU) Nr 596/2017 bis zu EUR 2.500.000 oder 2% des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2, Teil 2, zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

3.2.2.1 Zum Standpunkt der FMA

3.2.2.1.1 Zur Emmitenteneigenschaft der beschwerdeführenden Partei und zur Pflicht zur Ad-Hoc Publizität

Die bfP sei eine im Tatzeitraum unter der XXXX mit Sitz in Wien im Amtlichen Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse sowie an der Börse XXXX notierende Aktiengesellschaft und sei daher eine Emittentin iSd Art 3 Abs 1 Z 21 MAR.

Gemäß Art 17 Abs 1 MAR sei die öffentliche Bekanntgabe von Insiderinformationen durch Emittenten von wesentlicher Bedeutung, um Insidergeschäften und der Irreführung von Anlegern vorzubeugen. Gemäß dieser Bestimmung seien Emittenten daher verpflichtet, Insiderinformationen der Öffentlichkeit so bald wie möglich bekannt zu geben. Als Emittentin (Art 3 Abs 1 Z 21 MAR) unterliege die bfP dieser Verpflichtung.

3.2.2.1.2 Zu den gesetzlichen Vorgaben zur Ad-Hoc Publizität iZm dem Zuschlag zur Erbringung von XXXX Leistungen an die XXXX in Österreich

Die belBeh knüpft die Frage, ob der Zuschlag im Verfahren zur Erbringung von XXXX Leistungen für die XXXX in Österreich als Insiderinformation iSd Art 7 MAR zu werten sei, an folgende Kriterien:

- das Vorliegen einer „präzisen Information“, die

- öffentlich nicht bekannt ist und die

- direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die

- kursrelevant ist und

- so bald wie möglich veröffentlicht wurde und

- kein Aufschub der Veröffentlichung beantragt wurde.

a. „Präzise Information“

Eine Information sei präzise, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint seien, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten könne, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von dem vernünftigerweise erwartet werden könne, dass es in Zukunft eintreten werde, und diese Informationen darüber hinaus spezifisch genug sei, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse der Finanzinstrumente zuzulassen (Straferkenntnis S 19 unter Verweis auf Art 7 Abs 2 erster Satz MAR).

Gegenständlich habe die bfP, konkret das Vorstandsmitglied XXXX , am 11.04.2018 um 15:30 Uhr durch einen Anruf von XXXX , Leiter der Ausschreibungsabteilung (Head of XXXX Procurement XXXX ), erfahren, dass die bfP das Ausschreibungsverfahren gewonnen habe.

In Bezug auf einen zeitlich gestreckten Vorgang habe der Gerichtshof der Europäischen Union klargestellt, dass nicht nur der am Ende der Entwicklung stehende Umstand oder das Ereignis, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstandes oder des Ereignisses verknüpften Zwischenschritte eine präzise Information im Sinne von Art 1 Abs 1 der Richtlinie sein können (FMA unter Verweis auf VwGH vom 29.04.2014, Zlen 2012/17/0554, S. 22). Dementsprechend könne jedes einzelne Ereignis auf dem Weg zu einem beabsichtigten Ergebnis als Insiderinformation in Betracht kommen. Nach der Rsp des EuGH sei eine Information dann als präzise anzusehen, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt sind. Zum einen muss mit der Information eine Reihe von Umständen gemeint sein, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könne, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird. Zum anderen müsse die Information spezifisch genug sein, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundener derivativer Finanzinstrumente zuzulassen.

Aus Sicht der FMA sei um 15:30 Uhr mit dem Anruf des Zeugen XXXX bei XXXX der Gewinn der Ausschreibung der XXXX hinreichend wahrscheinlich gewesen und sei somit eine präzise Information vorgelegen. Wenn auch die genaue Vertragslaufzeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden hätte, so schade dies dem Vorliegen der präzisen Information nicht. Es sei jedenfalls von einem relevanten Zwischenschritt auszugehen.

Der Verweis der bfP, wonach die in den Ausschreibungsbedingungen der XXXX in Punkt 1.5 vorletzter Absatz (ON 12, S. 3) ausdrücklich vorgesehene schriftliche Kommunikation aller „relevanten Informationen“ ändere daran nichts. Auch durch die bloß telefonische Mitteilung des Leiters der Ausschreibung (dem Zeugen XXXX ) sei hinreichend wahrscheinlich gewesen, dass die bfP den Auftrag gewonnen habe. Dies habe die bfP zudem auch selbst in ihrer ersten Stellungnahme (ON 1 Beilage ./6) so angegeben.

b. Nicht öffentlich bekannte Information

Nur nicht öffentlich bekannte Informationen, so die FMA, können Insiderinformationen sein. Vor der Ad-hoc Mitteilung am 12.04.2018 habe es keine Veröffentlichungen zum Ausgang des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens gegeben und wären andere Veröffentlichungen im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Die Information über das Ergebnis des gegenständlichen Ausschreibungsverfahrens sei in der Öffentlichkeit vor der Ad-hoc Mitteilung am 12.04.2018 um 8:27 nicht bekannt gewesen.

c. Die Information betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente

Die Emittentin sei vom gegenständlichen Auftrag auch direkt betroffen.

d. Kursrelevanz

Gemäß Art 7 Abs 4 MAR seien unter „Informationen, die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs von Finanzinstrumenten, derivativen Finanzinstrumenten, damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakten oder auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekten spürbar zu beeinflussen“ Informationen zu verstehen, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

Es sei daher zu prüfen, ob ein verständiger Anleger die Information, dass die bfP einen Auftrag von XXXX Leistungen für die XXXX in Österreich erhalten hat, als Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Die Eignung sei aus ex ante Sicht eines verständigen Anlegers anhand des Inhalts und des Kontextes der Information zu überprüfen, wobei es darauf ankomme, ob es einem verständigen Anleger wahrscheinlich erscheine, dass der Kurs eines Finanzinstruments nach Bekanntwerden der Information erheblich beeinflusst werde (Straferkenntnis S. 20 unter Verweis auf BVwG 11.10.2016, W204 2116842-1).

Laut den Angaben der bfP habe die Division XXXX einen Anteil am Konzernumsatz von rund 67%. Innerhalb dieser Division komme der Kundengruppe der sogenannten „home carriers“ ( XXXX , die ein XXXX an der jeweiligen Heimatbasis betreue) besondere Bedeutung zu. Bei der bfP seien dies XXXX und XXXX .

XXXX ist mit einem Anteil von rund 77% der bedeutendste Kunde der bfP am österreichischen Heimatmarkt. Ihr Anteil am weltweiten Umsatz der Division XXXX habe im Geschäftsjahr 2017/2018 rund 12% betragen, was einem Umsatz von rund EUR 69 Mio entsprochen habe.

Der Ausgang des Ausschreibungsverfahrens sei bis zum 11.04.2018, 15:30 Uhr ungewiss gewesen, zumal sich der weltweit zweitgrößte XXXX ( XXXX ) ebenso beworben habe. Die Frage, ob bfP ihren jahrzehntelang betreuten „home carrier-Kunden“ werde halten können oder eben nicht, sei – auch nach Ansicht der bfP - schon für sich kursrelevant gewesen. Ein Verlust des Auftrages hätte nach Aussage von XXXX massiv negative Auswirkungen gehabt.

Zudem sei damals bekannt gewesen, dass die bfP ihren größten XXXX Kunden, XXXX , an einen Mitbewerber verlieren könnte. Auch deshalb habe die Frage, ob die bfP den zweiten Hauptkunden in der XXXX Division, XXXX , werde halten können oder zeitgleich ebenso verlieren eine noch größere Bedeutung gehabt.

Einem verständigen Anleger seien zur Beurteilung seiner Erwartung vor Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung am 12.04.2018 somit nur die von der bfP selbst veröffentlichten Informationen als Ausgangslage zur Verfügung gestanden.

Der Kurs der Aktie der bfP sei ex post betrachtet um 2,16% gestiegen.

Der Abschluss von wesentlichen Vertragsverhältnissen bzw. Großaufträgen werde in der Kommentarliteratur grundsätzlich als offenlegungspflichtige, emittentenbezogene Insiderinformation angesehen (Straferkenntnis FMA, S. 22 unter Verweis auf Kalss/Oppitz/Zollner Kapitalmarktrecht, 2. Auflage, § 16 RZ 22 S. 569, Ritz in Just, Voß, Ritz, Becker, WpHG Wertpapierhandelsgesetz (2015) § 13 Rz 114).

Auch die Rechtsprechung gehe davon aus, dass unter Zugrundelegung der Judikatur des VwGH (FMA unter Verweis auf VwGH vom 20.04.2016, Ra 2015/02/0152 mit Verweis auf VwGH 29. April 2014, Zlen. 2012/17/0554 und 0555; EuGH vom 28. 06. 2012, RS C- 19/11, Rs. Geltl, und vom 11.03.2015, C-628/13, Rs. Lafonta; BVwG vom 20.07.2016, Zl. W148 2014666-1/32E) ein Großauftrag eine berichtspflichtige Information darstellen könne, wenn der Auftrag den gesetzlichen Voraussetzungen für die Ad-hoc Meldung entspricht (BVwG 23.06.2017, W107 21235527). Nach der Judikatur des BVwG ändere auch der Umstand, dass eine Emittentin andere - jedoch im Vergleich zum gegenständlichen Auftrag wesentlich kleinere - Großaufträge traditionell bloß als Pressemeldungen bekanntgemacht habe, nichts daran, dass bei Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale für das Vorliegen einer Insider-Information eine Verpflichtung der Emittentin zur Erstattung einer Ad-hoc-Meldung bestehe.

Im Ergebnis handle es sich bei dem gegenständlichen Gewinn des Ausschreibungsverfahrens um eine weder bereits veröffentlichte noch vom Markt erwartete und damit um eine neue, öffentlich nicht bekannte Information. Die Kursbeeinflussungseignung sei daher zu bejahen. Es sei daher am 11.04.2018 um 15:30 Uhr die Information über das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens, sohin eines Großauftrages, vorgelegen. Diese Information sei für die bfP als Insiderinformation einzustufen.

e. Unverzüglichkeit

Liege eine Insiderinformation vor, so sei ein Emittent verpflichtet, diese gemäß Art 17 Abs 1 MAR so bald wie möglich zu veröffentlichen, um zu gewährleisten, dass bestimmte, für die Anlageentscheidung des Publikums bedeutende, Informationen auf eine Art und Weise gegenüber dem Markt offengelegt werde, dass alle Marktteilnehmer in gleichem Maße die Möglichkeit haben, auf diese Informationen zu reagieren. Neben dem Anlegerschutz diene die Ad-hoc-Publizität auch der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte sowie der Prävention des Missbrauchs von Insider-Informationen.

Die MAR lasse die Frage offen, was unter der Zeitangabe „so bald wie möglich“ zu verstehen sei. Unter Heranziehung der Vorgängerbestimmung versteht die belB diese Wendung so, dass „ohne schuldhaftes Zögern“, veröffentlicht werden müsse.

Der Emittent dürfe die Veröffentlichung nicht verzögern, sondern müsse diese schnellstmöglich, unabhängig von den Börsenhandelszeiten, vornehmen. Im Hinblick auf die gebotene Unverzüglichkeit sei der Emittent verpflichtet, entsprechende Vorarbeiten zu leisten, die eine zeitliche Verzögerung möglichst vermeiden.

Der Zeitrahmen zwischen der Identifizierung einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation und deren Veröffentlichung sei kurz zu bemessen. Grundsätzlich sei eine Insiderinformation binnen weniger Stunden ab Eintritt und Kenntnis zu veröffentlichen. Das Zuwarten von einem Tag auf den nächsten Tag sei jedenfalls zu lange, auch wenn das am Vortag eingetretene ad-hoc-pflichtige Ereignis noch vor Handelsbeginn des Folgetages veröffentlicht werde. Der Emittent sei zudem verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um eine notwendige Veröffentlichung unverzüglich durchzuführen. Dazu gehöre ua, dass bei vorhersehbaren Insiderinformationen Vorarbeiten geleistet werden, die eine zeitliche Verzögerung weitestgehend vermeiden.

Sofern eine Veröffentlichung in mehreren Sprachen gesetzlich vorgeschrieben sei, würden Übersetzungsarbeiten zeitlich berücksichtigt und würden nicht zu einer schuldhaften Verzögerung führen. Die Übersetzung dürfe allerdings nicht als Vorwand genommen werden, um Zeit zu gewinnen, und sei auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken, weil dies andernfalls rechtsmissbräuchlich wäre. Insbesondere sei vor der Veröffentlichung organisatorische Maßnahmen für eine Übersetzung zu treffen, die eine Verzögerung verhindern.

Die maximal zulässige Zeitspanne bis zur Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung hänge insbesondere davon ab, ob die Ad-hoc-Meldung überraschend eintritt, Übersetzungen erforderlich sind und wie umfangreich und komplex der zu Grunde liegende Sachverhalt sei (zur Frage der Unverzüglichkeit der Veröffentlichung einer Ad-Hoc Meldung verweist die belBeh zudem auf eine Reihe von Judikaten sowie auf bezughabende Kommentarliteratur; Straferkenntnis FMA, S. 23).

Gegenständlich habe XXXX um 15:30 Uhr telefonisch die Information über den Gewinn des Ausschreibungsverfahrens erhalten. Er habe seinen Vorstandskollegen XXXX rund eine Stunde später ca. um 16:30 Uhr von diesem Ergebnis informiert. Weiters sei auch eine zeitnahe Weiterleitung der Information im Unternehmen erfolgt, was sich aus einem Eintrag in den anlassbezogenen Abschnitt auf der Insiderliste der bfP um 16:00 Uhr ergäbe. Der Entwurf der gegenständlichen Ad-hoc Meldung sei dem Vorstand um 18:35 Uhr durch die Compliance-Verantwortliche übermittelt worden.

Dem Gesamtvorstand der bfP sei daher am 11.04.2018 ab 16:30 Uhr die Information über den Gewinn der Ausschreibung sowie ab 18:35 Uhr der Entwurf der gegenständlichen Ad-hoc Meldung auf Deutsch vorgelegen.

Da das Ausschreibungsverfahren bereits im Oktober 2016 begonnen habe, sei zeitnahe mit einem Ergebnis zu rechnen gewesen. Deshalb habe die Compliance-Verantwortliche der bfP als organisatorische Maßnahme mit 22.01.2018 Entwürfe für (positive oder negative) Ad-hoc Meldungen vorbereitet. Der gegenständliche Sachverhalt sei weder besonders komplex gewesen noch habe für die Verfassung des nur zwei Sätze umfassenden Ad-hoc-Textes ein mehrere Stunden umfassender Aufwand erforderlich gewesen sein können. Die von der bfP behauptete Notwendigkeit zur Vorbereitung der XXXX Übersetzung, bevor die deutsche bzw. auch die englische Fassung der Ad-hoc Mitteilung erfolgen könne, überzeuge nicht, weil für die auf der MAR basierende Ad-hoc-Pflicht nicht relevant sei bzw. kein Grund bestanden habe, mit der Veröffentlichung zuzuwarten, bis auch die diesbezüglichen Rechtsvorschriften eines Drittstaates, wie im konkreten Fall die XXXX , eingehalten worden sei, weil dies den Schutzzweck der Norm unterlaufen würde.

f. Aufschub der Veröffentlichung

In Bezug auf den gegenständlichen Gewinn des Auftrages habe es nach Angaben der bfP keinen Aufschub der Veröffentlichung gegeben und sei der belBeh auch kein Aufschub der Insiderinformation übermittelt worden.

3.2.2.2 Zum Standpunkt der beschwerdeführenden Partei

Die bfP trat dem Standunkt der belBeh mit Rechtfertigung vom 12.07.2019 (ON 05) sowie mit Beschwerde vom 29.05.2020 („Beschwerde“) gegen das Straferkenntnis der FMA (ON 34) entgegen.

3.2.2.2.1 In ihrer Rechtfertigung (ON 05) verwies die bfP zunächst darauf, dass sie nicht nur an der Wr. Börse sondern auch an der Börse in XXXX notiert sei. Konkret habe die bfP folgende Prüfschritte setzen müssen (ON 05, S. 2 und 3):

- Identifikation einer Information, die potentiell nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht oder nach dem XXXX Recht eine Veröffentlichungspflicht nach sich ziehen kann

- Prüfung, ob eine Veröffentlichungspflicht nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht oder nach dem XXXX Recht gegeben ist

- gegebenenfalls, Vorbereitung eines Textes für die Veröffentlichung

- gegebenenfalls, Übersetzung dieses Textes in die englische und XXXX Sprache

- gegebenenfalls, technische Vorbereitung der Veröffentlichung in den nach dem österreichischen bzw. europäischen Recht einerseits und nach dem XXXX Recht anderseits vorgesehenen (unterschiedlichen) Veröffentlichungsmedien

- gegebenenfalls, tatsächliche zeitgleiche Freischaltung der Veröffentlichung in den (unterschiedlichen) Veröffentlichungsmedien

Das gegenständliche Ausschreibungsverfahren habe letztlich länger als 2 Jahre gedauert. Der Inhalt der ausgeschriebenen Leistungen sei während des Ausschreibungsverfahrens hinsichtlich Umfang der zu vergebenden XXXX , die fixe Laufzeit, mögliche Verlängerungsmodalitäten und -optionen mehrfach geändert worden. Die bfP habe daher verschiedene Varianten angeboten und es sei unklar gewesen, wofür sich XXXX letztlich entscheiden würde, falls sie die bfP gewinnen würde.

An der Ausschreibung habe neben der bfP auch die XXXX teilgenommen, die der weltweit zweitgrößte XXXX und eine 100% Tochtergesellschaft des XXXX sei. Die bfP verwies zudem auf die Call Option von XXXX .

Die bfP habe keine schriftliche Verständigung darüber erhalten, dass sie die Ausschreibung gewonnen habe, obwohl die Ausschreibungsunterlagen eine solche vorgesehen hätten.

Die Verlängerung des XXXX vertrages zwischen der bfP und der XXXX habe vom Umsatzvolumen her keine besondere wirtschaftliche Rolle für die bfP gespielt.

Bei dem am 11. April 2018 zwischen XXXX (Mitarbeiter der XXXX ) und XXXX um 15:30 Uhr sei mitgeteilt worden, dass die bfP als XXXX der XXXX ausgewählt worden sei. Bei diesem Telefonat sei aber nicht hervorgekommen, ob es ein Zuschlag oder nur eine interne Empfehlung an den Vorstand der XXXX gemeint gewesen sei, die bfP zu beauftragen, ob die XXXX ihre Call Option ausgeübt oder darauf bereits verzichtet habe, welchen Leistungsumfang und welchen Zeitraum der Zuschlag umfasst habe und ob es eine Verlängerungsoption gegeben habe.

Vor dem Abflug gegen 22:00 Uhr habe XXXX die juristische Auskunft erhalten, dass sich aus dem Inhalt des Telefonates keine ausreichend präzise Information ergeben hätte, die überhaupt einer Veröffentlichung als Insiderinformation zugänglich wäre. Gegen 23:00 Uhr sei ihm die juristische Auskunft erteilt worden, dass die Verlängerung des seit 30 Jahren mit XXXX bestehenden XXXX vertrages grundsätzlich keine zu veröffentlichende Insiderinformation darstelle. Aus Vorsichtsgründen sollte die zwischenzeitlich konkretisierte Information über die Fortsetzung des XXXX verhältnisses aber ad Hoc veröffentlicht werden.

Die bfP habe die Ad-hoc Meldung sofort fertiggestellt und noch vor Mitternacht (österreichischer) Zeit in die englische Sprache übersetzen und zu den Verantwortlichen in XXXX zum Zwecke der Übersetzung in die XXXX Sprache senden lassen. Diese Email sei am 11. April um 23:36 Uhr (österreichischer Zeit) per Email nach XXXX übermittelt worden.

Die Veröffentlichung der Ad-Hoc-Meldung in deutscher, englischer und XXXX Sprache sei am 12. April 2018 vor 8:00 Uhr eingeleitet worden und sei um 8:27 Uhr erfolgt.

3.2.2.2.2 In ihrer Beschwerde verwies die bfP zunächst darauf, dass sie seit 1973, im aktuellen Leistungsumfang seit 2007, XXXX der XXXX sei. Im Oktober 2016 habe die XXXX das XXXX mit einer Vertragslaufzeit ab 1. Jänner 2019 neu ausgeschrieben. Zum Zeitpunkt der Neuausschreibung und bis Sommer 2018 habe für die bfP die Gefahr bestanden, ihren größten XXXX -Kunden, die XXXX zu verlieren.

Die Ausschreibungsunterlagen der XXXX seien sehr detailliert gewesen und habe erstmals ihr XXXX in einzelne, ausdrücklich auch getrennt zu vergebende Leistungsmodule unterteilt. Konkret seien gemäß Pkt 1.3 der Ausschreibungsunterlage folgende Module ausgeschrieben gewesen:

Modul A: „Agenturleistungen" für eine Vertragslaufzeit von 2 Jahren mit einer einseitigen 2-jährigen Verlängerungsoption

Modul B: „ XXXX " für eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren mit einer einseitigen 3-jährigen Verlängerungsoption

Modul C: „Zusammen- und Bereitstellung der XXXX " für eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren mit einer einseitigen 3-jährigen Verlängerungsoption

Die Ausschreibungsunterlagen hätten zudem festgelegt, dass alle „relevanten Informationen" des Ausschreibungsverfahrens ausschließlich schriftlich kommuniziert würden (Beschwerde Pkt1.1 unter Verweis auf Punkt 1.5. der Ausschreibungsunterlage, Seite 3, vorletzter Absatz, Urkundenvorlage ON 12).

Die bfP habe sich für alle drei Module beworben, der genaue Leistungsumfang der Ausschreibung habe sich während des Vergabeverfahrens mehrfach verändert. Die bfP habe letztlich verschiedene Optionen für alle drei Grundmodule angeboten.

Die bfP verwies zudem auf die der XXXX eingeräumte Call Option.

Die bfP beschrieb in ihrer Beschwerde nochmals den Ablauf des Telefonates am 11. April 2018, 15:30 Uhr zwischen XXXX und XXXX und wies darauf hin, dass XXXX eine „gute Nachricht" hätte, weil die bfP das „überzeugendste Angebot" gelegt habe. Dabei sei jedoch offengeblieben, ob die bfP für alle Module A, B und C das „überzeugendste Angebot" gelegt habe, für welche(s) der Module A, B und C dies der Fall sei, für welche Laufzeit der Auftrag vergeben werde und ob XXXX ihren „Last Call" noch ausüben könne. (Beschwerde S. 7)

XXXX habe nach diesem Telefonat im Zuge seines Rückflugs nach Wien die Erstellung eines internen Entwurfs für eine ad hoc-Meldung für einen allfälligen Gewinn der XXXX beauftragt.

Die Compliance-Beauftragte der bfP habe einen Entwurf mit E-Mail um 18:35 Uhr an den Vorstand der bfP gesendet, wobei aufgrund der zu diesem Zeitpunkt noch offenen Laufzeiten mehrere Textvarianten vorbereitet worden seien.

Betreffend den Ablauf des weiteren Telefonats von XXXX mit XXXX verwies die bfP auf die idZ getroffenen Feststellungen der belBeh (Beschwerde S. 7, Straferkenntnis S. 14)

In einem um ca 22:00 Uhr zwischen XXXX und seinem Rechtsvertreter geführten Telefonat sei die Frage erörtert worden, ob unter den gegebenen Voraussetzungen unverzüglich eine Ad-Hoc Meldung zu veröffentlichen sei. Der Entwurf einer Ad-Hoc Meldung sei auf Deutsch und Englisch vorbereitet worden, zudem sei eine XXXX Übersetzung beauftragt worden. Die Ad hoc-Meldung sei binnen weniger (Nacht-)Stunden in drei Sprachen fertiggestellt worden, durch das einzige XXXX sprechende Vorstandsmitglied am frühen Morgen geprüft und zeitgleich am 12. April 2018 vor Eröffnung des Handels kurz nach 8:00 Uhr für die Börsen Wien und XXXX veröffentlicht werden.

Zum Nichtvorliegen einer veröffentlichungspflichtigen Information wies die bfP darauf hin, dass die Fortsetzung eines jahrzehntelangen Auftragsverhältnisses für weitere 3 Jahre keine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation sei, zumal dies auch den Aktienkurs nicht erheblich beeinflussen habe können. Anders sei allenfalls der Verlust dieses Auftrages zu beurteilen gewesen.

Aber selbst wenn man von einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation auszugehen gehabt habe, habe zunächst schon deshalb keine Veröffentlichungspflicht bestanden, weil keine „präzise Information“ iSd Art 17 iVm Art 7 MAR vorgelegen sei. Denn als „präzise“ sei im eigentlichen Wortsinne nur eine „bis in seine Einzelheiten bestimmte“ Information anzusehen (Beschwerde S. 10).

Die MAR habe explizit zum Ziel, der Maßfigur des verständigen Anlegers die „vollständige, korrekte und rechtzeitige Bewertung" eines Wertpapiers über das Vehikel von Veröffentlichungspflichten des Emittenten zu ermöglichen. Eine Weitergabe „irreführender Informationen", „irreführender Nachrichten" oder bloßer „Gerüchte" würde Anlageentscheidungen, gänzlich entgegen dieses Zwecks, auf „verzerrte" Grundlagen stellen.

Eine Veröffentlichung (noch) ungesicherter Tatsachen verlange die MAR nicht nur nicht, solche Veröffentlichungen würden sogar gegen die Verordnung „verstoßen" (unter Verweis auf MAR-Erwägungsgrund 47). Zentraler Normzweck der MAR sei vielmehr, Anleger gerade mit jenem Wissen auszustatten, das eine konkrete wirtschaftliche Bewertung einer Kapitalmarktanlage unter Einbeziehung einer bis dato nicht öffentlichen Information erlaubt. An diesem Ziel sei die Anforderung an die „Präzision" einer Insiderinformation folglich stets zu messen.

Zu einem Sachverhalt mit verschiedenen „Varianten" eines Vorhabens habe der VwGH geurteilt, dass die interne Beschlussfassung über eine nähere Prüfung einer „bestimmten" von mehreren Varianten noch „keine genaue" Information darstellt, da „zu diesem Zeitpunkt" gerade noch nicht feststehe, „dass und in welcher Weise" das Projekt „tatsächlich durchgeführt" werden würde (Beschwerde S. 12 unter Verweis auf VwGH 29.04.2014, Ra 2012/11/0554 und 0555).

Zum Zeitpunkt des Telefonates um 15:30 Uhr zwischen XXXX und XXXX seien wesentliche Fragen, wie die Ausübung der Call Option durch die XXXX , die Frage, welches Modul konkret beauftragt werden würde, aber auch die Frage nach der konkreten Laufzeit des Auftrages offen gewesen. Wesentliche Leistungsinhalte seien demnach um 15:30 Uhr noch unklar gewesen. Eine hinreichend präzise Information sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen, eine Veröffentlichungspflicht habe sohin nicht bestanden.

Auch die Auffassung der belBeh, es wäre zu diesem Zeitpunkt von einem ad hoc-pflichtigen Zwischenschritt oder Zwischenereignis auszugehen, sei verfehlt. Da die bfP zum Zeitpunkt des Telefonats um 15:30 Uhr noch keine Vorverträge, bindenden Zwischenvereinbarungen über einzelne Vertragsinhalte oä abgeschlossen habe, wären auch keine allenfalls berichtspflichtigen Zwischenereignisse vorgelegen.

Auch bei einem gestreckten Sachverhalt hätte bei jedem Zwischenereignis für sich die Voraussetzungen des Art 17 iVm Art 7 MAR erfüllt sein müssen.

Die bfP verweist im Weiteren darauf, dass sie aufgrund ihrer Notierung an der XXXX Börse verpflichtet gewesen sei, beide Finanzmärkte vollständig und gleichberechtigt zu informieren, um nicht durch selektive Information eines Handelsplatzes eine Informationsasymmetrie zu schaffen. Vorschriften und Schutzzwecke der MAR würden die bfP als Emittentin dazu verpflichten, ihre Ad hoc-Meldung an der Wiener Börse und an der Börse XXXX zu gleichen Bedingungen, und insbesondere zeitgleich, durchzuführen.

Bei der Frage der Rechtzeitigkeit einer Ad-Hoc Veröffentlichung sei der Emittentin ein angemessener Zeitraum zuzubilligen, der eine Prüfung des Sachverhalts erlaubt und der es ermöglicht, rechtliche Beratung in Anspruch zu nehmen (Beschwerde S 19ff). Die bfP habe sich bei der Prüfung der Sach- und Rechtslage auf das unbedingt notwendige zeitliche Maß der Aufklärung, Rechtsberatung und Einholung von Übersetzungen über die Nachtstunden beschränkt.

Die Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung sei demnach entsprechend Art 17 Abs 1 MAR „so bald als möglich" erfolgt. (Beschwerde S. 23)

XXXX als vertretungsbefugtes Organ der bfP sei zudem keine subjektiv schuldhafte Verzögerung anzulasten, weil er im Kontext unverschiebbarer Verpflichtungen die unvorhersehbar eingelangte und gänzlich unübliche Information durch XXXX an intern befasste Stellen weitergeleitet habe und selbst, sobald es ihm angesichts der Umstände möglich war, Maßnahmen zur Aufklärung und internen Vorbereitung betrieben habe. Die Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen aus der MAR sowie der auf die bfP anwendbaren XXXX kapitalmarktrechtlichen Vorschriften begründe kein Verschulden der bfP oder des ihr zugerechneten Vorstandsmitglieds

Die belBeh habe bei richtiger rechtlicher Beurteilung zu Unrecht eine Verletzung der §§ 155, 156 BörseG (bzw Art 17, 7 MAR) angenommen. Die bfP hat sich nicht strafbar gemacht, da eine Verlängerung eines jahrzehntelang bestehenden Vertrags mit XXXX über drei Jahre in Wahrheit keine ad hoc-veröffentlichungspflichtige Information darstelle. Die bfP habe ungeachtet dessen eine Veröffentlichung dieser Information vorgenommen, was den einschlägigen Bestimmungen entsprach.

Nach Abwägung der jeweiligen Standpunkte war den Argumenten der belBeh Behörde und nicht jenen der bfP zu folgen.

3.2.2.3 Zur rechtlichen Beurteilung der objektiven Tatseite

3.2.2.3.1 Allgemeines

Artikel 17 Abs. 1 der MM-VO ordnet an, dass „Emittenten […] der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar […] diesen Emittenten betreffen, so bald wie möglich bekannt [geben]“.

Artikel 7 Abs. 1 MM-VO definierte „Insiderinformationen“ als „nicht öffentliche bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente […] erheblich zu beeinflussen.“

Weiters kann gemäß Artikel 17 Abs. 2 und 3 MM-VO auch ein sogenannter „Zwischenschritt“ „im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs“ (gestreckter Sachverhalt) eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation sein. Im Urteil des EuGH vom 11.03.2015 (C-628/13, Lafonta, Tenor) wird (noch zur alten, aber gleichlautenden Rechtslage) ausgeführt: „[D]ie Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insiderinformationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen, dass sie für die Einstufung einer Information als präzise nicht verlangen, dass aus ihnen mit einem hinreichenden Maß an Wahrscheinlichkeit abgeleitet werden kann, dass sich ihr potenzieller Einfluss auf die Kurse der betreffenden Finanzinstrumente in eine bestimmte Richtung auswirken wird, wenn sie öffentlich bekannt werden.“

Ziel der Ad-hoc-Publizität ist der Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes sowie der Anlegerschutz, wobei Kalss/Oppitz/Zollner unter Verweis auf weitere Quellen dazu ausführen, dass die zeitgleiche Offenlegung eine informationelle Gleichbehandlung und damit auch die ordnungsgemäße Preisbildung sicherstellt (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, § 16 Z 4).

Nach dem wegweisenden Urteil des EuGH vom 11.03.2015 (C-628/13, Lafonta) besteht der Begriff „Insider-Information“ aus vier Tatbestandsmerkmalen (s. Lafonta, Rz 24):

 Erstens handelt es sich um eine präzise (genaue) Information,

 zweitens ist diese Information nicht öffentlich bekannt,

 drittens betrifft sie direkt oder indirekt einen oder mehrere Finanzinstrumente einer Emittentin und

 viertens wäre die Information, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

 Neben diesen vom EuGH aufgezählten Faktoren ist die Emittentin, sollte das Vorliegen einer Insiderinformation zu bejahen sein, dazu verpflichtet, diese so bald wie möglich zu veröffentlichen.

3.2.2.3.2 „Präzise Information“

Gemäß Art 7 Abs 2 MM-VO sind Informationen dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von dem vernünftigerweise erwarten werden kann, dass es in Zukunft eintreten wird. Eine solche Information muss zudem spezifisch genug sein, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse der betroffenen Finanzinstrumente zu ziehen.

Im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, kann dieser zukünftige Umstand bzw. das zukünftige Ereignis auch Zwischenschritte innerhalb dieses Vorgangs umfassen, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung dieses zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind. Ein Zwischenschritt in einem solcherart gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet, wenn er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß diesem Artikel erfüllt (Artikel 7 Abs 3 MM-VO). Ein solcher „Zwischenschritt“ selbst muss also (i) entweder eingetreten sein oder sein Eintritt muss vernünftigerweise erwartet werden, (ii) kursspezifisch sein und (iii) eine eigenständige Kursrelevanz aufweisen (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR Art 17 MAR [2019] Art 7 Rz 33; vgl dazu auch Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 101).

Eine Information ist letztlich dann als „präzise“ zu werten, wenn das zugrundeliegende Ereignis bereits eingetreten ist. Von einer „eingetretenen Reihe von Umständen oder einem eingetretenen Ereignis“ kann demnach nur dann gesprochen werden, wenn es sich um Zustände und Geschehnisse handelt, die sinnlich wahrnehmbar in die Wirklichkeit getreten und einem Beweis zugänglich sind (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR Art 17 MAR [2019] Art 7 Rz 32, vgl dazu auch (Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 77 f).

Die Tatsache muss daher schon eine Außenwirksamkeit haben; eine bloß „innere Tatsache", wie etwa die innere Beschlussfassung durch ein einzelnes Vorstandsmitglied, bildet noch keine relevante Insiderinformation. Auch künftige Ereignisse können Grundlage einer genauen Information sein. Eine Information ist genau, wenn sie (i) eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und (ii) darüber hinaus bestimmt genug ist, dass diese Tatsachen oder Ereignisse einen Schluss auf die möglichen Auswirkungen auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, § 16 Z 28).

Es kommt daher darauf an, ob ein Ereignis oder eine Tatsache bereits eingetreten ist oder der Eintritt dieser Tatsache oder dieses Ereignisses hinreichend wahrscheinlich ist. In einem zweiten Schritt ist zu fragen, ob die Information bestimmt/konkret genug ist, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen. Das Tatbestandmerkmal „präzise" bezweckt ungenaue und unbestimmte Informationen wie reine Spekulationen, Vermutungen oder Gerüchte aus dem Tatbestand der Insiderinformation auszuschließen. (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, § 16 Rz 30; idS auch (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR Art 17 MAR [2019] Art 7 Rz 31: Der Sinn und Zweck der Regelung besteht darin, dass der Markt nicht mit reinen Vermutungen oder Spekulationen überschwemmt wird).

Der BGH geht von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Ereignisses aus, wenn zumindest eine „überwiegende" Wahrscheinlichkeit, dh eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 %, besteht (Mindesteintrittswahrscheinlichkeit) (BGH 25.2.2008, II ZB 9/07). Nach der aktuellen deutschen Judikatur ist bei der Beurteilung dieses Kriteriums das Überwiegen der Wahrscheinlichkeit maßgeblich. In der österreichischen Kommentarliteratur wird dagegen die Auffassung vertreten, dass die Frage des Vorliegens einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit nicht ziffernmäßig genau festgelegt werden könne (vgl zu alldem Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, § 16 Z 31 ff mwN). Der EuGH wies zudem darauf hin, dass der erforderliche Grad der Eintrittswahrscheinlichkeit eines zukünftigen Ereignisses nicht mit den Folgen im Fall des Eintritts des Ereignisses vermengt werden dürfe (EuGH vom 28. 06. 2012, RS C-19/11, Rs. Geltl).

Im konkreten Fall hat sich die bfP im Oktober 2016 an einer internationalen Ausschreibung betreffend die Erbringung von XXXX Leistungen für die XXXX in Österreich beworben. Am 11.04.2018 um 15:30 Uhr teilte XXXX , Leiter der Ausschreibungsabteilung (Head of XXXX Procurement XXXX ) Herrn XXXX telefonisch mit, dass die bfP die Ausschreibung gewonnen habe.

Es ist nun zu prüfen, ob diese um 15:30 Uhr an den Vorstand der bfP gelangte Mitteilung bereits als „präzise Information“ iSd Art 7 Abs 2 MM-VO zu werten ist oder ob diese zu diesem Zeitpunkt noch zu unbestimmt war. Zur Beantwortung dieser Frage ist zu klären, ob das in Frage stehende „Ereignis“ (hier also der Zuschlag im Ausschreibungsverfahren) im Zeitpunkt des Anrufes um 15:30 Uhr bereits eingetreten ist oder deren Eintritt in diesem Augenblick bereits hinreichend wahrscheinlich war. In einem zweiten Schritt ist die Frage zu klären, ob die Information bestimmt/konkret genug ist, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen.

Der Zeuge XXXX gab im Rahmen seiner schriftlichen Einvernahme vor der finma am 19.12.2019 (ON 28, Beilage ./1) zwar an, sich an die Ereignisse am 11.04.2018 nicht mehr genau erinnern zu können, er aber annehme, die bfP darüber informiert zu haben, dass diese „die Ausschreibung gewonnen und damit von XXXX den Zuschlag erhalten“ habe.

Ausgehend von den Beweisergebnissen informierte der Zeuge XXXX XXXX darüber, dass die bfP den Zuschlag im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren erhalten hat, dass dieser Zuschlag alle drei Module entsprechend der Ausschreibungsunterlage umfasste und dass die XXXX ihre Call Option nicht ausüben werde.

3.2.2.3.2.1 Die bfP hält dem zunächst entgegen, dass die Mitteilung entgegen den Ausschreibungsbedingungen nur mündlich erfolgte und eine solche Auskunft schon deshalb den gesetzlichen Vorgaben an eine „präzise Information“ nicht genügen konnte. Punkt 1.5. der Ausschreibungsunterlage habe nämlich vorgesehen, dass XXXX alle „relevanten Informationen" des Ausschreibungsverfahrens ausschließlich schriftlich kommunizieren werde (Beschwerde S. 6). Dieser Einwand der bfP ist schon für sich genommen nicht ganz präzise. Denn die hier gegenständliche Ausschreibungsunterlage verwendet weder die Begriffe „alle“ noch „ausschließlich“. Im Gegenteil wird in Pkt 1.5. der Ausschreibungsunterlage wie festgestellt festgehalten, dass Fragen zur Ausschreibungsunterlage im persönlichen Briefing beantwortet würden und „darüber hinaus eine schriftliche Kommunikation bevorzugt“ würde. „Relevante Informationen“ würden von XXXX „ebenfalls schriftlich kommuniziert“ (ON 12, Ausschreibungsunterlage, Pkt 1.5). Die von der bfP behauptete Vorgabe in der Ausschreibungsunterlage, wonach alle relevanten Informationen ausschließlich schriftlich erfolgen sollten, widerspricht der Aktenlage, zumal tatsächlich eine schriftliche Kommunikation nur „bevorzugt“ herangezogen werden sollte und bei relevanten Informationen „ebenfalls“, was im Sinne von „zusätzlich“ zu verstehen ist, eine schriftliche Kommunikation vorgesehen war. Unter diesen Voraussetzungen konnte die bfP keineswegs mit Sicherheit davon ausgehen, dass eine relevante Information, wozu der Zuschlag im Ausschreibungsverfahren zweifellos zählt, ausschließlich schriftlich erfolgen werde. Noch weniger konnte die bfP zudem davon ausgehen, dass ausschließlich einer schriftlichen Kommunikation rechtsverbindliche Wirkung zukommen sollte und sich dies aus der Ausschreibungsunterlage ergeben hätte.

Aber selbst wenn man mit der bfP Pkt 1.5 der Ausschreibungsunterlage anders lesen will, wäre für die bfP nichts gewonnen. Denn selbst wenn die Ausschreibungsunterlage tatsächlich jede Kommunikation auf ein rein schriftliches Vorgehen beschränken würde, würde dies nichts daran ändern, dass auch eine entgegen dieser Vorgabe erteilte mündliche Information ein präzise Information iSd Art 7 Abs 2 MM-VO sein kann.

Anders gewendet: Es kann nicht sein und findet auch keine Deckung im Gesetzeswortlaut, dass aufgrund formeller Vorgaben in einer Ausschreibung die Verpflichtung zur Ad-Hoc Publizität eingeschränkt wird oder womöglich solange entfällt – so offenbar die Auffassung der bfP – bis den in einer Ausschreibungsunterlage aufgenommenen Formalvorgaben entsprochen wird. Die Tatsache, dass die hier relevante Information (die Erteilung des Zuschlags im Ausschreibungsverfahren) entgegen den Auftragsbedingungen mündlich und nicht schriftlich kommuniziert worden sein soll, kann an der grundsätzlichen Frage nichts ändern, ob es sich bei dieser Information um eine ad-Hoc meldepflichtiges „Ereignis“ handelt. Es läge ansonsten in der Hand der ausschreibenden Stelle, die strengen Vorgaben zur Veröffentlichung ad-Hoc meldepflichtiger Informationen von den formalen Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage abhängig zu machen, was sich den gesetzlichen Vorgaben keinesfalls entnehmen lässt.

3.2.2.3.2.2 Aus Sicht der bfP lag im Zeitpunkt des Telefonats zwischen den Herren XXXX und XXXX auch deshalb keine „präzise Information“ vor, weil in diesem Moment der Umfang des erteilten Zuschlags unklar gewesen sei. Die bfP verwies idZ auf drei unterschiedliche Module, die in der Ausschreibungsunterlage differenziert worden seien und die auch unterschiedlich vergeben hätten werden können sowie auf die zum damaligen Zeitpunkt noch unklaren Laufzeiten der ausgeschriebenen Verträge. Durch die bloße Mitteilung, dass die bfP die Ausschreibung gewonnen und den Zuschlag erhalten hätte (ON 26, S. 2) sei daher nicht erkennbar gewesen, in welchem Umfang der Zuschlag erteilt worden sei. Die telefonisch mitgeteilte Information sei daher auch aus diesem Grund zum Zeitpunkt des Telefonats nicht präzise genug gewesen, eine Veröffentlichungspflicht habe daher zu diesem Zeitpunkt nicht bestanden.

Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, ist es mehr als unwahrscheinlich, dass XXXX der bfP die „gute Nachricht“ übermittelt hätte, dass der Zuschlag erteilt wurde, dabei aber unerwähnt hätte lassen, dass nur ein Teil gewonnen worden sei, ein Teil des Auftrages aber an einen Mitbewerber gehen sollte. Schon nach allgemeiner Lebenserfahrung war vielmehr davon auszugehen, dass der Zeuge XXXX in diesem Gespräch wohl auf den sehr wesentlichen Umstand hingewiesen hätte, hätte sich die bfP nur zum Teil durchgesetzt. Aber selbst wenn man mit der bfP davon ausgehen will, dass die telefonische Auskunft tatsächlich keine Angaben zum Umfang des erteilten Zuschlags oder zur genauen Laufzeit des Vertrages (und allfälliger Verlängerungsoptionen) umfasst hätte, so wäre auch der teilweise Gewinn des Ausschreibungsverfahrens mit einer in diesem Zeitpunkt noch offenen Laufzeit ein wesentlicher, ausreichend präziser und schon für sich veröffentlichungspflichtiger Zwischenschritt („Ereignis“) gewesen, zu deren unverzüglicher Veröffentlichung die bfP verpflichtet gewesen wäre.

Wie festgestellt, wurde im Zuge des Telefonats zwischen XXXX und XXXX neben der für die bfP „guten Nachricht“, die Ausschreibung gewonnen und den Zuschlag erhalten zu haben, überdies auch festgehalten, dass die XXXX ihre Call-Option nicht ausüben werde. Damit war klar, dass die bfP den Zuschlag im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren bekommen hat, in welchem Umfang dies der Fall war und dass die bestehende Call-Option der XXXX nicht ausgeübt wurde und im Ergebnis dieses hier maßgebliche „Ereignis“, also die Erteilung des Zuschlags und damit der Gewinn der Ausschreibung, in diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war.

Für diese Beurteilung spricht auch die eigene Einschätzung der bfP in ihrer Stellungnahme vom 31.7.2018, in der sie die Frage, zu welchem Zeitpunkt für sie „realistisch wahrscheinlich wurde, dass sie das gegenständliche Ausschreibungsverfahren gewinnen würde“ mit den Worten „Durch den Anruf des Ausschreibungsleiters am 11. April 2018 gegen 15 Uhr 30 war es hinreichend wahrscheinlich, dass XXXX das gegenständliche Ausschreibungsverfahren gewinnt.“ beantwortete. (ON 1 Beilage ./6). Auch für die bfP selbst war es also nach dem Anruf von XXXX hinreichend wahrscheinlich, dass die bfP das Ausschreibungsverfahren gewonnen hatte. Differenzierungen am Umfang des gewonnenen Verfahrens äußerte die bfP damals nicht.

3.2.2.3.2.3 Nicht überzeugen konnte indes der Verweis der bfP auf eine rein semantische Auslegung des Begriffes „präzise“ (Beschwerde S. 10). Denn es mag durchaus sein, dass eine solche Deutung dieses Begriffes anders ausfällt, als eine rechtliche Auslegung. Was der Verordnungsgeber unter dem Begriff „präzise“ verstanden haben wollte, hat er in Art 7 Abs 2 MM-VO aber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht: Er wollte diesen Begriff eben nicht dahingehend verstanden wissen, dass er als „bis ins Einzelne genau“ zu lesen ist, sondern er spricht von einem Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von dem vernünftigerweise erwartet werden könne, dass es in Zukunft eintreten werde. Es geht bei der Auslegung dieses Rechtsbegriffes eben nicht um eine rein semantische Deutung – die naturgemäß zu abweichenden Ergebnissen führen kann –, sondern um die Frage, was der Verordnungsgeber unter diesem Begriff genau gemeint hat. Und gerade dies hat er in der zitierten Bestimmung auch in aller Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht.

3.2.2.3.2.4 Neben der Frage des Vorliegens einer präzisen Information ist zu prüfen, ob diese bestimmt/konkret genug ist, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen.

Auch hier kann zunächst auf den Wortlaut des Art 7 Abs 2 MM-VO verwiesen werden, nachdem eine präzise Information „spezifisch genug sein muss, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung (…) auf die Kurse der Finanzinstrumente (…) zuzulassen.“

Die Kursrelevanz der hier maßgeblichen präzisen Information wurde zunächst von der bfP selbst eingeräumt, wenn sie in ihrer Stellungnahme vom 31.7.2018 (ON 1 Beilage ./6) ausdrücklich darauf hinweist, dass „die Frage, ob XXXX ihren Jahrzehnte lang betreuten home carrier-Kunden werde halten können oder an ihre Wettbewerber verlieren würde, (…) schon für sich kursrelevant“ gewesen sei. Die bfP musste daher davon ausgehen, „dass der Ausgang des Ausschreibungsverfahrens betreffend XXXX leistungen für XXXX (in welche Richtung auch immer) für den verständigen Anleger kursrelevant ist und diese Information als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nützen würde.“

Die Relevanz eines Zuschlages in der gegenständlichen Ausschreibung betonte auch XXXX in seiner Einvernahme vor der FMA: „Der Auftrag war als wichtig einzustufen. Damals betrug dieser Auftrag 12% des Umsatzes der Division XXXX , es war also ein bedeutender Anteil. (…) Wäre zum damaligen Zeitpunkt bekannt geworden, dass der Auftrag der XXXX verloren gegangen wäre, dann wäre das sehr desaströs gewesen.“. Die erhebliche Bedeutung dieses Zuschlages betonte XXXX zudem mit einem Verweis auf die massiven Folgen eines Auftragsverlustes: „Ich möchte hierzu noch ergänzen, welche Bedeutung die XXXX für unser Unternehmen hat und hatte. Es hätte aus meiner Sicht auf jeden Fall massive negative Auswirkungen gehabt, wenn wir den Auftrag verloren hätten. (…) Ich möchte dazu noch angeben, dass mehrere hunderte vielleicht sogar tausende Menschen in Österreich ihren Job verloren hätten. (ON 8, Teil 2, S., 1 und 5).

Der Vorstand der bfP brachte also in aller Deutlichkeit die erhebliche Bedeutung eines Zuschlages zum Ausdruck und zeichnet dagegen ein düsteres Szenario für das Unternehmen, wäre der Auftrag verloren gegangen. Diese Einschätzung des Vorstandes erscheint durchaus nachvollziehbar. Damit ist aber auch klar, dass der Frage nach einem aus Sicht der bfP positiven Ausgangs des Ausschreibungsverfahrens erhebliche Bedeutung und damit auch erhebliche Kursrelevanz zukommt. Denn wenn ein Unternehmen aufgrund einer verlorenen Ausschreibung hunderte, ja möglicherweise sogar tausende Mitarbeiter verlieren würde und ein großer Teil des Auftragsvolumens wegfiele (ON 8, Teil 2, S., 1 und 5), dann ist davon auszugehen, dass jeder auch nur halbwegs verständige Anleger diese Information zur Grundlage einer Veranlagungsentscheidung gemacht hätte.

Es besteht daher aus Sicht des erkennenden Senates kein Zweifel daran, dass die hier gegenständliche „Information“ spezifisch genug war, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse der bfP zu ziehen.

3.2.2.3.2.5 Die telefonische Mitteilung von XXXX an den Vorstand der bfP am 11.4.2018 um 15:30 Uhr, wonach die bfP die Ausschreibung gewonnen und damit den Zuschlag erhalten habe, ist aus Sicht des erkennenden Senats im Ergebnis als „präzise Information“ iSd Art 7 Abs 2 MM-VO zu werten.

Selbst wenn im Zeitpunkt des Telefonats von XXXX und XXXX die genaue Vertragslaufzeit zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden haben sollte, so ändert dies nichts am Vorliegen einer präzisen Information iSd Art 7 Abs 2 MM-VO. Denn in diesem Fall ist die Information über den erteilten Zuschlag zumindest als veröffentlichungspflichtiger Zwischenschritt iSd Art 7 Abs 2 MM-VO anzusehen.

3.2.2.3.3 Information ist öffentlich bekannt und betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Finanzinstrumente einer Emittentin

Die hier betroffenen Aktien der bfP notierten im Tatzeitraum unter der ISIN XXXX im Amtlichen Handel im Marktsegment Prime Market der Wiener Börse AG. Die bfP ist eindeutig und unbestritten Adressatin der Norm und daher Emittentin von Finanzinstrumenten und somit ad-hoc-publizitätspflichtig (vgl. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, § 16 Z 14). Weiteres war im gesamten Verfahren unstrittig, dass die verfahrensgegenständliche Information (Zuschlag im verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsverfahren) nicht öffentlich bekannt war. Sie war außerhalb des Vertraulichkeitsbereiches niemandem zugänglich.

3.2.2.3.4 Eignung zur Kursbeeinflussung

Eine nach oa Verständnis „präzise Information“ ist gemäß Artikel 7 Abs. 1 MM-VO nur dann veröffentlichungspflichtig, wenn diese, sollte sie öffentlich bekannt werden, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen. Eine tatsächliche, spürbare Beeinflussung des Kurses der betroffenen Finanzinstrumente ist demnach nicht zu prüfen. Vielmehr ist eine ex-ante Betrachtung anzustellen (VwGH 27.04.2017, Ro 2016/02/0020 mit Verweis auf EuGH 23.12.2009, C-45/08, Spector Photo Group NV und Chris Van Raemdonck, sowie VwGH 20.04.2016, Ra 2015/02/0152 ua).

Die ad-Hoc Veröffentlichungspflicht setzt also voraus, dass die Insiderinformation bei öffentlicher Bekanntheit geeignet wäre, den Kurs des Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen, falls sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Nach dem Gesetz sollen nur schwerwiegende Ereignisse erfasst sein; Bagatellfälle, die nur zu geringfügigen Preisbewegungen führen, sollen die Publizitätspflicht dagegen nicht auslösen. Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung muss die Information aus der Sicht eines verständigen Anlegers derart beschaffen sein, dass er sie wahrscheinlich als Teil seiner Vermögensdisposition nützen würde.

Es kommt also nicht darauf an, ob der Kurs des Finanzinstruments nach der Offenlegung tatsächlich eine Veränderung zeigt, entscheidend ist vielmehr die Eignung, somit die Möglichkeit der Kursbeeinflussung. Es kommt für das Tatbestandselement der Kursrelevanz nur auf die Wahrscheinlichkeit an, ob eine Information Teil der Grundlage der Anlageentscheidung sein kann. Der Emittent hat dabei eine ex-ante-Prognose vorzunehmen, ob die Information tatsächlich zur erheblichen Kursbeeinflussung geeignet ist und sich möglicherweise auch auf das Anlageverhalten von verständigen Investoren auswirkt. Eine tatsächlich eingetretene Kursveränderung kann ex post als Indiz für das Kursbeeinflussungspotential herangezogen werden. Ein zwingender Zusammenhang besteht nicht (vgl zu alldem Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, §16 Rz 41 f).

Das entscheidende Kriterium für die Beurteilung der Kursrelevanz liegt in der sogenannten Anreiztheorie. Für das Vorliegen von Kursrelevanz muss es einen Handelsanreiz geben. Von der Information muss für verständige Anleger ein erheblicher Kauf- oder Verkaufsanreiz ausgehen, es muss sich also für sie lohnen, das Geschäft abzuschließen. Ist es nicht möglich, durch die Verwendung der Information einen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil zu ziehen, besteht auch kein Anreiz, die Information zu verwenden (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR Art 17 MAR [2019] Art 7 Rz 45; vgl dazu auch Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 211).

IdZ ist zunächst auf die Ausführungen unter Pkt 3.2.2.3.2.4 zu verweisen. Die Information über die Erteilung des Zuschlages war demnach spezifisch genug, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse der Aktien der bfP zu ziehen. XXXX hat bei seiner Einvernahme vor der belBeh glaubwürdig und nachvollziehbar die erhebliche Bedeutung eines Zuschlages im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren, aber auch die massiven negativen Konsequenzen eines aus Sicht der bfP negativen Ausgangs dargelegt, die von einem erheblichen Umsatzeinbruch bis hin zu Massenentlassungen bei der bfP reichten. Gerade Massenentlassungen werden in der Kommentarliteratur als „unmittelbar fundamentalwertrelevant“ bezeichnet, weil sie die Ertragskraft und Kostenstruktur des Emmitenten erheblich beeinflussen können (idS etwa Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 442).

Eine ex-ante Prüfung ergibt im konkreten Fall somit eindeutig, dass (i) eine präzise Information über den Ausgang des Ausschreibungsverfahrens im konkreten Fall die Kursentwicklung der im amtlichen Handel angebotenen Aktien der bfP erheblich beeinflussen hätte können (ob dies tatsächlich der Fall war ist nicht entscheidend), dass (ii) sich diese Information auf das Investitionsverhalten verständiger Anleger möglicherweise auswirken hätte können, weil sie wahrscheinlich als Teil der Grundlage einer Anlageentscheidung genutzt worden wäre, zumal (iii) die Veröffentlichung dieser Information für verständige Anleger einen erheblichen Kauf- oder Verkaufsanreiz bedeutet hätte.

Hinzuweisen ist idZ darauf, dass die Angaben der bfP zur Frage der wirtschaftlichen Bedeutung des Zuschlags im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren im Zuge des Verfahrens widersprüchlich waren.

Vor der belBeh beschrieb XXXX , wie bereits ausgeführt, sehr überzeugend die mit einer negativen Entscheidung im Ausschreibungsverfahren verbundenen Konsequenzen (vgl zur Vermeidung von Wiederholungen die Ausführungen unter Pkt 3.2.2.3.2.4). Auch in der Stellungnahme vom 31.07.2018 (Beilage 6 zu ON 01) wurde „ XXXX mit einem Anteil von rund 77% [als] der bedeutendste XXXX von XXXX am österreichischen Heimmarkt“ bezeichnet. „Ihr Anteil am weltweiten Umsatz der Division XXXX habe im Geschäftsjahr 2017/2018 rund 12% erreicht. Die Frage, ob XXXX ihren Jahrzehnte lang betreuten home carrier-Kunden werde halten können oder an ihre Wettbewerber verlieren würde“, sei daher „schon für sich kursrelevant“ gewesen. Durch die damalige negative Entwicklung beim zweiten Hauptkunden der bfP, die XXXX , sei einem Zuschlag im hier gegenständlichen Ausschreibungsverfahren „eine noch größere Bedeutung [zugekommen], da damit die Fähigkeit der XXXX -Gruppe sich bei home carriern gegenüber der Konkurrenz behaupten zu können, insgesamt infrage gestellt“ gewesen wäre. Die bfP habe daher davon ausgehen müssen, „dass der Ausgang des Ausschreibungsverfahrens betreffend XXXX leistungen für XXXX (in welche Richtung auch immer) für den verständigen Anleger kursrelevant ist und diese Information als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nützen würde.“

Ganz im Gegensatz dazu wies die bfP in ihrer Rechtfertigung vom 12.07.2019 (ON 05) - ohne dies näher auszuführen – mehrfach darauf hin, dass der den Gegenstand des Auftrages bildende Auftrag „vom Umsatzvolumen keine besondere Rolle für den Konzern der Einschreiterin spiele.“ (ON 05, S. 5 und 6).

Der erkennende Senat folgt bei der Einschätzung möglicher Konsequenzen eines negativen Ausgangs des Ausschreibungsverfahrens den Ausführungen des Vorstandes XXXX , die glaubwürdig und plausibel erscheinen und daher die Grundlage der hier vorgenommenen rechtlichen Beurteilung bilden.

Die hier gegenständliche „präzise Information“ (der Zuschlag im Ausschreibungsverfahren) war daher gemäß Artikel 7 Abs. 1 MM-VO geeignet, den Kurs der Aktien der bfP erheblich zu beeinflussen.

3.2.2.3.5 Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung

3.2.2.3.5.1 Gemäß Artikel 17 Abs. 1 MM-VO sind Emittenten dazu verpflichtet, der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar diesen Emittenten betreffen, „so bald wie möglich“ bekannt zu geben.

Die Emittenten trifft demnach die Pflicht zur Offenlegung der Information so bald wie möglich, was nach der einschlägigen Kommentarliteratur (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, §16 Rz 48) als „nach sorgfältiger Prüfung, aber ohne schuldhaftes Zögern“ zu verstehen ist. Schuldhaft ist das Zögern ab dem Zeitpunkt, in dem die Veröffentlichung möglich gewesen wäre, hätte der Emittent alle erforderlichen und zumutbaren Vorkehrungen getroffen (Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 17 Rz 116). Abgesehen von einem möglichen Aufschub der Offenlegung gem § 48d Abs 2 BörseG besteht daher die Pflicht zur sofortigen Offenlegung durch den Emittenten. Die Unverzüglichkeit bezieht sich auf den gesamten Tag. Eine Einschränkung auf die Börsenhandelszeiten ist nicht vorgesehen. Dem Emittenten muss aber die Zeit bleiben, allenfalls unter Heranziehung externer Experten, mögliche Auswirkungen eines Ereignisses sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob ein ad-hoc-pflichtiges Ereignis oder ein Umstand vorliegt und allenfalls Unklarheiten zu klären.

Vorhersehbare Ereignisse sind grundsätzlich sofort mit Eintritt und der erforderlichen Zeit für die technische Abwicklung, dh etwa binnen einer Stunde zu veröffentlichen. Die Ad-Hoc Meldungen sind in diesem Fall vorzubereiten, es besteht umso weniger eine Rechtfertigung für ein Zuwarten.

Bei völlig unvorhersehbaren Umständen kann dagegen eine längere und nicht „minutenmäßig abgestoppte“ Prüfung unter Beiziehung externer Berater erforderlich und vertretbar sein. Für unvorhersehbare Ad-hoc-Meldungen müssen die nötige Infrastruktur und die personellen (internen und externen) Ressourcen 24 Stunden am Tag zur Verfügung stehen. Der Zeitrahmen ist kurz zu bemessen, wobei die Insiderinformation jedenfalls binnen weniger Stunden ab Eintritt und Kenntnis zu veröffentlichen ist.

In der einschlägigen Kommentarliteratur wird zudem klargestellt, dass eine Veröffentlichung jedenfalls ohne schuldhaftes Zögern vorzunehmen ist. Der Emittent hat dabei alle erforderlichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die ad-hoc-pflichtige Information zu erkennen, den Sachverhalt aufzuklären, die Information weiterzuleiten, aufzubewahren, auf ihre Ad-hoc-Pflichtigkeit zu untersuchen und zu veröffentlichen. Erforderlich und zumutbar sind alle Anforderungen, die der Emittent im Interesse der Informationsversorgung des Marktes leisten kann. Informationen, die im Tätigkeitsbereich des Emittenten anfallen, muss der Emittent schon beim einfachen Verdacht, dass sie der Ad-hoc-Publizitätspflicht unterliegen, raschest auf ihre Ad-hoc-Pflichtigkeit untersuchen und gegebenenfalls veröffentlichen. Für die Prüfung ist eine angemessene Zeit zu gewähren, die auch die Beiziehung eines externen Beraters zulässt. Der genaue Zeitraum hängt von der Komplexität und Schwierigkeit der rechtlichen Beurteilung ab. Sofern die Ad-hoc-Publizitätspflicht zu bejahen ist, ist eine unverzügliche Veröffentlichung zu jeder Tages- und Nachtzeit vorzunehmen, auch sonn- und feiertags (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG/MAR Art 17 MAR [2019] Art 7 Rz 77).

Sinn und Zweck dieses kurzen Zeitrahmens für die Veröffentlichung ist es, den Kreis potentieller Insider möglichst klein zu halten und den Zeitraum für eine potentielle missbräuchliche Verwendung von Insiderwissen zu verkürzen. Der Kapitalmarkt soll auf diese Weise die Information unverzüglich aufnehmen, um die Bildung eines korrekten Preises sicherzustellen. (vgl zu all diesen grundsätzlichen Erwägungen Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht – System, 2. Auflage, §16 Rz 48 ff).

3.2.2.3.5.2. Im konkreten Fall erfuhr der Vorstand der bfP durch den Anruf von XXXX am 11.4.2018 um 15:30 Uhr über den alle drei Module umfassenden Zuschlag im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren. Gemäß der Vorgabe des Artikel 17 Abs. 1 MM-VO war die bfP verpflichtet, diese präzise Information „so bald wie möglich“ zu veröffentlichen. Die Emittentin hat vor Veröffentlichung das Recht aber auch die Pflicht, eine sorgfältige Prüfung vorzunehmen, darf dabei aber eine Veröffentlichung nicht schuldhaft verzögern.

Dabei ist zunächst zwischen vorhersehbaren und völlig unvorhersehbaren Ereignissen zu unterscheiden, da es einleuchtet, dass eine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage bei völlig unerwarteten Ereignissen mehr Zeit in Anspruch nimmt, als bei schon erwarteten Ereignissen. Im konkreten Fall hat sich die bfP bereits im Oktober 2016 am hier gegenständlichen Ausschreibungsverfahren beteiligt. Nach etwa 1 ½ Jahren war durchaus mit einer Entscheidung zu rechnen, was die bfP offenkundig auch tat, da sie bereits im Jänner 2018 entsprechende ad-hoc Meldungen konzipierte, die sowohl den Fall eines positiven als auch jenen eines negativen Ausgangs des Verfahrens umfassten (E-Mail Zeugin XXXX an den Vst der bfP vom 22.01.2018, ON 12). Offensichtlich rechnet die bfP daher bereits im Jänner des Jahre 2018 mit einer baldigen Entscheidung im Ausschreibungsverfahren, weil ansonsten die Vorbereitung von Veröffentlichungstexten unverständlich wäre. In diese Richtung wies auch die Aussage der Zeugin XXXX vor der belBeh (ON 17a, S. 2: „Wohlweislich schon im Jänner vorausgedacht, dass irgendwann mal was kommen wird“ und ON 17a, S. 8: „Und das habe ich vorbereitet von Jänner, wie gesagt, weil es war ja angedacht, dass wir Anfang Jänner erfahren, ob ja oder nein“.

Indikationen, wonach das Ausschreibungsverfahren noch deutlich länger dauern würde und die ausschreibende Stelle im April 2018 völlig unerwartet eine Entscheidung traf, ergab das Beweisverfahren nicht. Die Bekanntgabe des Zuschlags durch die ausschreibende Stelle kam daher für die bfP nicht völlig unvorhergesehen bzw auch nicht völlig überraschend.

Unter diesen Voraussetzungen hat die Emittentin die Veröffentlichung dieser Information sehr rasch vorzunehmen, nach der oben zitierten Kommentarliteratur wird dabei eine Stunde als angemessen angesehen.

3.2.2.3.5.3. Die bfP beruft sich bei der im gegenständlichen Fall verstrichenen Zeit (von 11.4.2018, 15:30 Uhr bis zur veröffentlichten Ad-Hoc Meldung am 12.4.2018, 08:27 Uhr, sohin mehr als 17 Stunden) zunächst darauf, dass die Mitteilung unerwartet und unvorhergesehen telefonisch erfolgte, obwohl aufgrund der Vorgaben in der Ausschreibungsunterlage von einer schriftlichen Information auszugehen gewesen sei.

IdZ ist auf die Ausführungen in Pkt 3.2.2.3.2.1 zu verweisen, wonach die Ausschreibungsunterlage die von der bfP behauptete Beschränkung auf eine schriftliche Kommunikation tatsächlich nicht enthält. Richtigerweise hat die Ausschreibungsunterlage der XXXX eine telefonische Kommunikation nicht ausgeschlossen. Die bfP kann sich daher nicht darauf berufen, von einer telefonischen Auskunft überrascht gewesen zu sein, weil sich der behauptete Ausschluss einer solchen Informationserteilung durch die ausschreibende Stelle in den Ausschreibungsunterlagen nicht findet. Aber auch wenn die Ausschreibungsunterlagen eine solche Beschränkung auf eine rein schriftliche Kommunikation enthalten würde, würde dies nichts an der Verpflichtung der Emittentin zur unverzüglichen Veröffentlichung ändern, sollte die Information über den erteilten Zuschlag ungeachtet dessen mündlich erfolgen (vgl dazu die Ausführungen unter Pkt 3.2.2.3.2.1). Bei der hier zu prüfenden Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung könnte für diesen Fall allenfalls ins Treffen geführt werden, dass die telefonische Mitteilung unerwartet erfolgt sei und man daher mehr Zeit benötigt habe, um die erforderlichen Schritte zur Veröffentlichung zu setzen. Auch dieses Argument verfängt jedoch nicht, denn die erforderlichen Ad-Hoc Meldungen waren bereits seit mehreren Monaten inhaltlich vorbereitet, sie lagen – auch wenn man von einer unerwarteten fernmündlichen Mitteilung ausgehen will – zur Versendung in zumindest zwei Sprachen (Deutsch und Englisch) bereit und waren zudem inhaltlich weder aufwendig noch komplex. Eine Versendung erst mehr als 17 Stunden nach Zugang der Information war daher nicht gerechtfertigt und erfüllt die Vorgabe des Art 17 Abs 1 MM-VO („so bald wie möglich“) nicht.

3.2.2.3.5.4. Die bfP weist zudem darauf hin, dass die Mitteilung über den Zuschlag den Vorstand der bfP erst am späten Nachmittag des 11.4.2018, konkret um 15:30 Uhr, erreichte. Auch wenn man nun berücksichtigt, dass diese Information erst dem weiteren Vorstand der bfP weitergeleitet werden musste, die Compliance-Beauftragte (die Zeugin XXXX ) die Insiderliste ergänzen musste, Kontakt zu den Mitarbeitern in XXXX herstellen und der finale Text der Ad-Hoc Mitteilung durch den Vorstand der bfP freigegeben werden musste, so beschreibt die bfP doch nichts anderes als den normalen Vorgang einer ad-Hoc Veröffentlichung, der eben all diese Schritte zu umfassen hat und der in sehr kurzer Zeit zu erfolgen hat. Eine Veröffentlichung mehr als 17 Stunden später ist unter den hier gegenständlichen Voraussetzungen nicht vertretbar und verletzt die Vorgaben des Art 17 Abs 1 MM-VO.

Auch die Tatsache, dass die Börsen in Wien und XXXX am Abend des 11.4.2018 bereits geschlossen waren, ändert nichts an der hier getroffenen Beurteilung. Denn Insiderinformation, die die oa Kriterien erfüllen, sind zu jeder Tages- und Nachtzeit vorzunehmen, auch sonn- und feiertags und keineswegs nur während der Börseöffnungszeiten. Die Unverzüglichkeit bezieht sich eben auf den gesamten Tag. Eine Einschränkung auf die Börsenhandelszeiten ist nicht vorgesehen. War die Entstehung der Insiderinformation für den Emmittenten vorhersehbar, wovon im gegenständlichen Fall auszugehen ist, so muss er entsprechende Vorkehrungen treffen, um dann, bei Eintritt des Umstandes, sofort reagieren zu können, auch wenn dies außerhalb der normalen Arbeitszeiten passiert, insb etwa auch sonntags (Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 17 Rz 130).

Selbst bei einer aufgrund eines unvorhersehbaren Ereignisses erforderlichen Ad-hoc-Meldung (was gegenständlichen ohnedies nicht der Fall ist) müssen die nötige Infrastruktur und die personellen (internen und externen) Ressourcen 24 Stunden am Tag zur Verfügung stehen (Kalss/Hasenauer in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG).

3.2.2.3.5.5. Auch der Hinweis der bfP, wonach diese erst anwaltlichen Rat einholen musste, da die Verpflichtung zur Veröffentlichung zunächst noch unklar gewesen sei, führt im Ergebnis nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Denn zum einen ist der Inhalt der hier gegenständlichen Ad-Hoc Mitteilung kurz und einfach und keineswegs besonders komplex. Zum anderen ist nicht ersichtlich, warum die mit einer Veröffentlichung allenfalls verbundenen Rechtsfragen, sollten diese der bfP tatsächlich außergewöhnlich schwierig erschienen sein, nicht schon im Vorfeld abgeklärt und der erforderliche anwaltliche Rat eingeholt wurde. An den allseits bekannten Voraussetzungen (Zuschlagserteilung ja oder nein iZm einem schon langjährigen Kunden) hat sich am Nachmittag/Abend des 11.4.2018 nichts Wesentliches verändert.

3.2.2.3.5.6. Auch die Notierung an zwei Handelsplätzen führt nicht, gleichsam automatisch, zu einem deutlich größeren Zeitfenster bei der Veröffentlichung von Insiderinformationen. Denn auch hier gilt es, die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen.

Die bfP wies bereits in ihrer Beschwerde (Beschwerde 29.5.2020, S. 8, 16) und in ihrer Eingabe vom 01.03.2021 selbst darauf hin, dass für die Börse in XXXX mit der Unionsrechtslage weitgehend harmonisierte Anforderungen an Emittenten betreffend kapitalmarktrechtliche Transparenz- und Anlegerschutzregelungen bestehen, an die sich die bfP aufgrund ihrer Doppelnotierung zu halten habe. Ausgehend davon habe eine in XXXX notierende Gesellschaft über das System XXXX zwingend – entsprechend der sich auch für das XXXX Kapitalmarktrecht aus der MM-VO ergebenden Vorgaben – veröffentlichungspflichtige Informationen unverzüglich in XXXX Sprache zu veröffentlichen. Eine zeitlich unterschiedliche Veröffentlichung an einem der beiden Handelsplätze sei unzulässig und würde kapitalmarktrechtliche Vorgaben, sowohl in der XXXX , als auch in Österreich verletzen.

Es ist zunächst unbestritten, dass die bfP an der Börse in Wien (ATX seit 30.06.1998, Notierung in EUR) und in XXXX ( XXXX seit 02.12.2010, Notierung in XXXX ) notiert. Die Aktien der bfP sind demnach in einem EU-Mitgliedstaat (Österreich) und in einem Drittstaat ( XXXX ) zum amtlichen Handel zugelassen.

Sind die Finanzinstrumente eines Emittenten auf dessen Antrag in zwei oder mehr Mitgliedstaaten der Europäischen Union zugelassen, liegt also insofern eine Doppel- bzw Mehrfachnotierung vor, ist eine Information erst dann öffentlich bekannt, wenn sie in sämtlichen Mitgliedstaaten in einer mit Art 17 Abs. 1 MM-VO vergleichbaren Weise bekannt gemacht wurde. Dies folgt zum einen aus dem Gleichlauf von Art. 7 Abs. 1 lit. a) und Art. 17 Abs. 1 MM-VO, denn in diesem Fall ist der Emittent in sämtlichen Staaten ad-hoc-pflichtig. Aus Art. 17 Abs. 1 iVm Art. 20 Abs. 2 Transparenz-RL (RICHTLINIE 2004/109/EG vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG ; „Transparenz-RL“) lässt sich daher ableiten, dass die Anleger des Herkunfts- und aller Aufnahmemitgliedstaaten einen möglichst gleichberechtigten Zugang zu kursrelevanten Informationen erhalten sollen (Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 150).

Im Fall der bfP handelt es sich zwar nicht um eine Notierung an den Börsen zweier Mitgliedstaaten, sondern eines Mitgliedstaates und eines Drittstaates, es entspricht aber dem grundsätzlichen Regelungsansatz der MM-VO, allen Teilnehmern des Kapitalmarktes, einen möglichst gleichberechtigten Zugang zu kapitalmarkrechtlich relevanten Informationen zu ermöglichen. Auch bei einer (zusätzlichen) Notierung in einem Drittstaat bleibt die von der MM-VO schon ganz grundsätzlich geforderte Vermeidung einer Informationsasymmetrie innerhalb beteiligter Verkehrskreise beachtlich. Es ist der bfP also durchaus zuzustimmen, dass die Veröffentlichung einer kursrelevanten Insiderinformation nur (oder deutlich früher) in Österreich einen Nachteil XXXX Anleger bedeuten könnte. Eine möglichst gleichzeitige Veröffentlichung an beiden Börsehandelsplätzen steht daher im Einklang mit den Vorgaben der MM-VO.

Davon unabhängig ist zunächst die Frage, in welcher Sprache eine solche Veröffentlichung zu erfolgen hat. Erwg 24 der Transparenz-RL hält dazu fest: „Jede Verpflichtung eines Emittenten, alle laufenden und regelmäßigen Informationen in alle relevanten Sprachen der Mitgliedstaaten zu übersetzen, in denen seine Wertpapiere zum Handel zugelassen sind, fördert nicht die Integration der Wertpapiermärkte, sondern behindert die grenzüberschreitende Zulassung von Wertpapieren zum Handel an geregelten Märkten. Deshalb sollte es dem Emittenten in bestimmten Fällen gestattet sein, die Informationen in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache vorzulegen. Da besondere Anstrengungen erforderlich sind, um Anleger aus anderen Mitgliedstaaten und Drittländern anzuziehen, sollten die Mitgliedstaaten es Aktionären, Personen, die Stimmrechte ausüben, oder Inhabern von Finanzinstrumenten nicht länger verwehren, die erforderlichen Mitteilungen an den Emittenten in einer in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache zu übermitteln.

Dies kann auch bei einer weiteren Notierung in einem Drittstaat nicht anders sein, sondern ist auch hier davon auszugehen, dass die Veröffentlichung in einer in internationalen Finanzkreisen gebräuchlichen Sprache, sohin auf Englisch, als ausreichend anzusehen ist (idS auch Klöhn, Marktmissbrauchsverordnung [2018] Art 7 Rz 150)

Aber selbst wenn man mit der bfP davon ausgehen will, dass eine Veröffentlichung Ad-Hoc meldepflichtiger Tatsachen im konkreten Fall auch auf XXXX erfolgen musste, ist für die bfP im Ergebnis nichts gewonnen. Denn es ist der bfP aus den oa rechtlichen Erwägungen grundsätzlich darin zuzustimmen, dass die Veröffentlichung einer Insiderinformation durch eine an zwei Börsen notierende Emittentin, was bei der bfP der Fall war und ist, zeitgleich zu erfolgen hat. Die bei die bfP im Jahr 2018 für Compliance Fragen zuständige Mitarbeiterin, die Zeugin XXXX , gab selbst vor dem erkennenden Gericht an, dass es „selbstverständlich [sei], dass AdHoc-Meldungen sowohl in Österreich als auch in der XXXX zu veröffentlichen sind, wenn man als Gesellschaft an zwei Standorten gelistet ist. Solche AdHoc-Meldungen sind immer an beiden Standorten gleichzeitg veröffentlicht worden. Alles andere würde dem Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre widersprechen.“ (VHS 05.03.2021, S. 30). Auch der Vorstand der bfP, XXXX , betonte gegenüber dem erkennenden Gericht, dass bei der bfP im konkreten Fall, aber auch in der Vergangenheit, Ad-Hoc Meldungen immer gleichzeitig in Wien und XXXX veröffentlicht wurden: „BFV1: Hat es Ihres Wissens nach, irgendeine AdHoc-Meldung gegeben, die nicht gleichzeitig in Wien und XXXX geschaltet wurde? P: Nein. BFV1: Warum hat man das so gehandhabt? P: Weil wir in der XXXX und in Österreich die gleichen Veröffentlichungspflichten haben und es nach meinem Verständnis eine Marktmanipulation wäre, würden wir nur in einem Markt veröffentlichen. BFV1: In welcher Sprache bzw. Sprachen ist in der XXXX zu veröffentlichen? P: Auf XXXX . Wir haben auch in der Vergangenheit unsere dortigen AdHoc-Meldung auf XXXX formuliert.“ (VHS 05.03.3021, S. 17).

Die bfP wusste daher schon lange vor der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Ausschreibungsverfahre von ihrer Verpflichtung zur zeitgleichen Veröffentlichung an beiden Börsestandorten, zumal die bfP bereits seit 02.12.2010 an der Börse in XXXX notiert. Auch in der Vergangenheit wurde dies, wie das Beweisverfahren ergab, bei der bfP immer so gehandhabt (VHS 05.03.2021, S. 17, 30).

Die bfP war daher, schon ausgehend von ihrem eigenen Rechtsverständnis, verpflichtet, die Veröffentlichung an zwei unterschiedlichen Standorten, eben in Wien und in XXXX , für den Fall des Zugangs der Nachricht über den Ausgang des Ausschreibungsverfahrens, vorzubereiten, um so eine rasche Veröffentlichung an beiden Standorten vornehmen zu können. Denn von der Tatsache, dass die bfP an zwei Handelsplätzen notiert, war sie ja nicht überrascht. Im Gegenteil hätte die bfP spätestens seit Jänner 2018, als die Textentwürfe für die Ad-Hoc Meldungen vorbereitet wurden, auch alle Maßnahmen prüfen und vorbereiten müssen, die eine unverzügliche Veröffentlichung sowohl in Wien als auch in XXXX ermöglicht hätten. Dazu hätte insbesondere die Vorbereitung einer ins XXXX übersetzen Version der schon im Jänner entworfenen Ad-Hoc Meldungen gezählt. Insoweit die bfP die Veröffentlichung einer Zuschlagsentscheidung im gegenständlichen Ausschreibungsverfahren nicht ausreichend vorbereitet hat und es deswegen zu Verzögerungen kam, kann sie sich nicht auf den mit einer Veröffentlichungsverpflichtung an zwei Handelsplätzen verbundenen Mehraufwand berufen und den damit verbundenen Aufwand als Grund für eine spätere Veröffentlichung heranziehen. Um eine schuldhafte Verzögerung bei der Veröffentlichung der Zuschlagsentscheidung zu vermeiden, hätte die bfP die Vorbereitung zur Veröffentlichung des Textes in mehreren Sprachen und an mehreren Standorten vorbereiten müssen, zumal die Nachricht in keiner Weise überraschend kam und auch inhaltlich nicht weiter komplex war.

Ein Grund für die Vergrößerung des zur Veröffentlichung erforderlichen Zeitrahmens ergibt sich aus der von der bfP vorgebrachten Verpflichtung zur zeitgleichen Veröffentlichung an zwei Handelsplätzen nicht.

3.2.2.3.6 Verpflichtung zur unverzüglichen Veröffentlichung nach dem Telefonat zwischen XXXX und XXXX am 11.4.2018 um 22:00 Uhr

Wie festgestellt fand am Abend des 11.4.2018, etwa gegen 22.00 Uhr, ein weiteres Telefonat statt. Konkret sprachen XXXX und der Zeuge XXXX nochmals über den erteilten Zuschlag und die damit verbundenen Fragen.

Selbst wenn man nun also, all die unter Punkt 3.2.2.3.4 vorgenommen Erwägungen und die daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse nicht teilen will, wenn man gegenständlich entgegen den getroffenen Feststellungen also davon ausgehen will, dass zum Zeitpunkt des Telefonats von XXXX und XXXX die Mitteilung über den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren noch zu wenig konkret, die Einholung eines rechtlichen Rates zur Beurteilung einer veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation unabdingbar war und die Vorbereitung der Ad-Hoc Meldung in zwei Sprachen mehr Zeit in Anspruch genommen hat, so sind jedenfalls nach dem Telefonat von XXXX mit dem Zeugen XXXX alle Voraussetzungen für eine unverzügliche Veröffentlichung der Information über den erteilten Zuschlag erfüllt.

Denn XXXX bestätigte XXXX in einem Telefonat am 11.4.2018 um ca. 22:00 Uhr (i) die Erteilung des Zuschlages zugunsten der bfP und teilte ihm weiters mit, dass (ii) die bfP alle drei ausgeschriebenen Module gewonnen hat, dass (iii) das Angebot der bfP und der erteilte Zuschlag dem Vorstand der XXXX vorgelegt wurde, dass (iv) die XXXX die ihr eingeräumte call-Option nicht ausüben werde und dass (v) der zu erteilende Auftrag eine dreijährige Laufzeit aufweise und mit einer Verlängerungsoption verbunden sei (vgl dazu Pkt 2.10).

Selbst wenn man also davon ausgehen will, dass erst mit diesem Telefonat um 22:00 Uhr alle für eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation relevanten Daten vorlagen, erst zu diesem Zeitpunkt alle rechtlichen Fragen geklärt waren und erst dann alle Vorstände der bfP informiert waren, so wäre es an der bfP gelegen, spätestens zu diesem Zeitpunkt unverzüglich eine Ad-Meldung zu veröffentlichen und nicht weitere 10 Stunden zuzuwarten. Denn die Veröffentlichung erfolgte erst am 12.4.2018 um 08:27 Uhr, sohin erst mehr als 10 Stunden nach Beendigung des Telefonats zwischen XXXX und dem Zeugen XXXX . Für diese Verzögerung ergab das Beweisverfahren keinen wie immer gearteten Grund und bedeutet die Veröffentlichung einer spätestens am 11.4.2018 um 22:00 Uhr vorgelegenen Insiderinformation erst mehr als 10 Stunden später eine Verletzung der Vorgaben des Art 17 Abs 1 MM-VO.

3.2.3. Zur subjektiven Tatseite

3.2.3.1 XXXX war im Tatzeitraum Vertretungsorgan der bfP iSd § 9 Abs 1 VStG, er hat diese Funktion bis heute inne. Er war mit Beschluss des Vorstandes der bfP vom 02.02.2018 (ON 03) ab diesem Tag als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 VStG bestellt.

Die Veröffentlichung von Ad-hoc Mitteilungen war im Tatzeitraum organisatorisch bei der Compliance-Verantwortlichen der bfP, konkret der damals dafür zuständigen Zeugin XXXX , angesiedelt.

Gegenständlich ist der Vorstand XXXX selbst angerufen worden (Telefonat mit dem Zeugen XXXX , Pkt 1.9) und es ist bei ihm sohin jene Information eingelangt, die den entscheidenden Auslöser für das Vorliegen einer präzisen Information im Sinne des Art 7 Abs 1 lit a) MM-VO darstellt. Er wusste von den bereits vorliegenden Entwürfen zur Ad-hoc Mitteilung, da ihm diese bereits im Jänner 2018 von der Compliance-Verantwortlichen übermittelt worden sind (E-Mail Zeugin XXXX an den Vst der bfP vom 22.01.2018, ON 12). Es lag daher an XXXX die gesetzlich vorgeschriebene Veröffentlichung vorzunehmen. Ein Aufschub wurde zu keinem Zeitpunkt beantragt und wurde dies im Verfahren auch von keiner Seite behauptet. Mit dem Anruf des Zeugen XXXX am 11.04.2018, 15:30 Uhr, spätestens aber um 22:00 Uhr dieses Tages, nach dem Telefonat mit dem Zeugen XXXX , als auch für ihn nach eigenen Angaben alle Punkte geklärt waren (vgl dazu Pkt 3.2.2.3.6), hätte er entweder selbst die vorbereitete Ad-hoc Mitteilung der Compliance-Verantwortlichen auf Deutsch, Englisch und XXXX veröffentlichen müssen oder sicherstellen, dass die Compliance-Verantwortliche diese Veröffentlichung unverzüglich vornimmt, sie somit anweisen, diese Handlung zu setzen. Beides ist, wie das Beweisverfahren ergab, nicht erfolgt. Das Zuwarten auf die Freigabe durch den Vorstandsvorsitzenden der bfP ist durch Art 17 Abs 1 MM-VO nicht gedeckt. Die Verzögerung bei der Veröffentlichung bis zum nächsten Tag um 08:27 Uhr war ihm subjektiv vorzuwerfen und war jedenfalls nicht mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Vorstandes vereinbar.

Ein Verschulden von XXXX wäre dann nicht anzunehmen, wenn er als verantwortlicher Beauftragter nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (z.B. durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Die einzurichtenden (regelmäßigen) Kontrollen der qualitätsgesicherten Organisation samt deren Tätigkeit - somit unter Einschluss präventiver Kontrollmaßnahmen – müssen idF mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen Rechtsvorschriften gewährleistet ist (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009). Der Verantwortliche hat die Übertragung der Verantwortung so einzurichten, dass sie in objektiver Betrachtung ex-ante die Einhaltung der Normen bei lebensnaher Betrachtung realistisch erwarten lässt (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 12).

Nach der Judikatur des VwGH (29.03.2019, Ro 2018/02/0023) ist in einem Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person eine (natürliche Zurechnungsperson) als Beschuldigter gemäß § 32 Abs 1 VStG und als solcher zu behandeln. Daher stehen dieser Zurechnungsperson alle Verfahrensrechte als Beschuldigter im Sinne des VStG zu. Im vorliegenden Fall wurde XXXX sowohl von der belBeh (ON 08 Teil 2) als auch vom erkennenden Gericht (VHS 5.3.2021, S. 7) als Zurechnungsperson als Beschuldigter im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens einvernommen und über seine Rechte als Beschuldigter aufgeklärt.

Nach höchstgerichtlicher Rsp ist die Unterscheidung zwischen verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 2 erster Satz VStG (verantwortliches Vertretungsorgan) und verantwortlicher Beauftragter iSd § 9 Abs 2 letzter Satz VStG klar (VwGH 29.01.2020, Ra 2019/09/0058): Ein verantwortliches Vertretungsorgan ist als vertretungsbefugtes Organ ex lege, umfassend und kumulativ neben anderen vertretungsbefugten Organen (also "überlappend") strafrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt. Sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfangs) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen vertretungsbefugten Organe bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (§ 9 Abs. 6 VStG). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung bewirkt im vorliegenden Fall die Bestellung des XXXX zum verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs 2 VStG den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen vertretungsbefugten Organe. XXXX trifft – trotz seiner Bestellung iSd § 9 Abs 2 VStG – ex lege die Verantwortlichkeit gemäß § 9 Abs 1 VStG als vertretungsbefugtes Organ.

Die bfP als beschuldigte juristische Person hat, ausgehend vom festgestellten Sachverhalt und unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 156 Abs. 1 und 2 BörseG 2018, einem ihr auferlegten gesetzlichen Gebot nicht entsprochen. Der für die bfP bestellte Vertreter hat dabei selbst die ihn treffende Verpflichtung, gesetzmäßig zu handeln (im konkreten Fall die gemäß Art 17 Abs 1 MM-VO vorgesehene Ad-Hoc Meldung unverzüglich zu veröffentlichen), verletzt, indem er die Veröffentlichung erst mehr als 17 Stunden nach Vorliegen der veröffentlichungspflichtigen Insiderinformation veranlasste.

Es ist zudem im gesamten Beweisverfahren nicht hervorgekommen, dass der für die bfP vertretungsbefugte und als verantwortlich Beauftragter bestellter XXXX eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet hat, so dass zu erwarten gewesen wäre, dass dadurch in objektiver Betrachtung ex-ante die Einhaltung der hier gegenständlichen Normen bei lebensnaher Betrachtung realistisch erwarten zu gewesen wäre.

Im konkreten Fall hätte XXXX sowohl die Möglichkeit gehabt, das gesetzlich geforderte Verhalten selbst zu setzen, oder entsprechend zu überwachen und zu kontrollieren, dass die für die juristische Person tätigen Personen dies tun. Welche der Alternativen die Führungspersonen wählt obliegt ihr. Im konkreten Fall ist beides nicht geschehen. XXXX hat weder selbst für eine unverzügliche Veröffentlichung der hier gegenständlichen präzisen Information gesorgt, noch hat er Dritte innerhalb des Unternehmens angewiesen, eben dafür zu sorgen.

Die der juristischen Person zuzurechnende Unterlassung erfolgte folglich (i) direkt durch die im Spruch genannte Führungsperson und (ii) durch die sonstigen für die juristische Person tätigen Personen, welche aufgrund unzureichender Überwachung und Kontrolle die gebotenen Handlungen unterlassen haben.

Da auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld der im Tatzeitraum verantwortlichen Führungsperson ausschließen würden, hat diese sowohl durch ihre mangelnde Überwachung und Kontrolle fahrlässig gehandelt als auch selbst gegen die im Spruch angeführten Pflichten verstoßen und die Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht verwirklicht. Es sind bei dem hier vorliegenden Unterlassungsdelikt in konkreten Fall beide Zurechnungsvarianten kumulativ verwirklicht.

Das erkennende Gericht schließt sich den diesbezüglichen rechtlichen Erwägungen der belBeh (Straferkenntnis ON 34, S. 25 f) ausdrücklich an.

3.2.3.2 Die bfP hat in ihren Stellungnahmen an die FMA, aber auch in ihrer Rechtfertigung bzw ihrer Beschwerde gegen das Straferkenntnis mehrfach darauf hingewiesen, dass XXXX kein Vorwurf zu machen sei, weil dieser stets alles unternommen habe, um den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen und ihm daher im Ergebnis kein Verschulden anzulasten sei. XXXX habe im Kontext unverschiebbarer Verpflichtungen die unvorhersehbar eingelangte und gänzlich unübliche Information durch den Zeugen XXXX an intern befasste Stellen weitergeleitet und selbst, sobald es ihm angesichts der Umstände möglich war, Maßnahmen zur Aufklärung und internen Vorbereitung gesetzt. Insbesondere sei es ihm innerhalb weniger Stunden gelungen, spätabends noch den XXXX -Zuständigen der ausschreibenden Stelle zu sprechen und zumindest mündlich eine etliche Fragen klärende Auskunft zu erlangen (gemeint das Telefonat von XXXX mit dem Zeugen XXXX , Anm). Parallel seien von ihm eingeleitete und von zuständigen Angestellten der bfP besorgte Vorbereitungshandlungen aktenkundig (etwa das Email der Zeugin XXXX an die Vorstandsmitglieder der bfP um 18:35 Uhr, ON 12).

Diese Ausführungen der bfP vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen.

3.2.3.3 Wie bereits ausgeführt, enthalten die Ausschreibungsunterlagen (ON 12, Ausschreibungsunterlage, Pkt 1.5) keine Beschränkung auf eine rein schriftliche Kommunikation der ausschreibenden Stelle mit den Ausschreibungsteilnehmern (vgl dazu ausführlich in Pkt 3.2.2.3.2.1). Aber selbst wenn die bfP von der mündlichen Mitteilung der Zuschlagserteilung überrascht gewesen wäre, wäre es ihr möglich und zumutbar gewesen, die gesetzlich geforderte Veröffentlichung dieser als „präzise Information“ zu wertende Mitteilung unverzüglich vorzunehmen. Alle mit einer solchen Veröffentlichung verbundenen Schritte waren vorab bekannt und hätten entsprechend vorbereitet werden müssen. Durch die Vorbereitung eines Textentwurfes im Jänner 2018 wurden solche Vorbereitungsschritte auch tatsächlich gesetzt, weshalb es letztlich dem vertretungsbefugten Vorstand auch subjektiv anzulasten ist, dass er die Veröffentlichung dieser Insiderinformation (Zuschlag im Ausschreibungsverfahren) nicht unverzüglich, sondern erst mehr als 17 Stunden später vorgenommen hat.

3.2.3.4 Auch die Vorgabe des § 5 Abs. 2 VStG, nach der ein Beschuldigter sich strafbefreiend auf die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift berufen kann, greift im Fall der bfP nicht. XXXX waren die gesetzlichen Vorgaben des Art 7 und 17 MM-VO vollinhaltlich bekannt. Anderes wurde im gesamten Verfahren auch von keiner Seite behauptet.

3.2.3.5 Auch die mit BGBl I 2018/57 eingeführte und für die bfP allenfalls günstigere Norm des § 5 Abs 1a VStG, wonach Abs. 1 zweiter Satz dieser Bestimmung nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist, vermag an der hier angenommenen Strafbarkeit des der bfP zuzurechnenden Verhaltens ihres organschaftlichen Vertreters nichts zu ändern.

Zu dieser Bestimmung halten die Materialien (RV 193 BlgNr XXVI. GP ) folgendes fest:

Zu Z 1 (§ 5 Abs. 1a): § 5 Abs. 1 VStG sieht in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vor, dass ein Verschulden „ohne weiteres anzunehmen“ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes trifft eine solche Person allerdings dann kein Verschulden, wenn sie glaubhaft macht, ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet zu haben, das im Ergebnis mit gutem Grund die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften erwarten lässt. Die diesbezüglichen Anforderungen sind nach der Rechtsprechung des VwGH laut Ansicht der hL streng (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9 Rz 43). In Abkehr von dieser Rechtsprechung soll ein Verschulden nicht anzunehmen sein, wenn der Verantwortliche nachweist, dass er eine qualitätsgesicherte Organisation eingerichtet und geführt hat, die durch externe Prüfung oder durch interne Überwachung (zB durch Betrauung geeigneter Mitarbeiter mit Kontrollaufgaben, fortlaufende Schulungen, den Einsatz automatisierter Überwachungsinstrumente etc.) regelmäßig kontrolliert wird. Eine qualitätsgesicherte Organisation liegt etwa vor, wenn ein verlässlicher Mitarbeiter geschult und mit einer entsprechenden Kontrollaufgabe betraut wird. Kontrollsysteme wie beispielsweise die Sicherstellung des Vier-Augen-Prinzips, regelmäßige Stichproben usw. stellen weitere Maßnahmen dar, die geeignet sein können, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften sicherzustellen. In diesen Fällen ist anzunehmen, dass die juristische Person ausreichende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den zuständigen Mitarbeiter (den unmittelbaren Täter) zu verhindern, weswegen eine Strafbarkeit als verantwortliches Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG ausgeschlossen ist (vgl. auch BVwG vom 6.8.2015, W 120 2011394-1).

Im hier gegenständlichen Fall ergibt sich der für die Verletzung der von der bfP einzuhaltenden Bestimmungen relevante Strafrahmen aus Art 17 Abs 1 MM-VO (VO EU Nr. 596/2014 - MAR) iVm § 155 Abs 1 Z 2 iVm § 156 BörseG 2018 (BGBI I Nr 107/2017). Demnach ist im Falle von Verstößen gegen Art 17 der MM-VO bis zu EUR 2,500.000 oder 2 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, als Strafe zu verhängen. Die angedrohte Strafe übersteigt sohin den in § 5 Abs 1a VStG ausgewiesen Betrag von EUR 50.000.

Es ist daher – ausgehend von der gesetzlichen Vorgabe –, nicht ohne weiteres von einem Verschulden der bfP bzw der für sie einschreitenden organschaftlichen Vertreter auszugehen. Die bfP hat aber – nach eingehender Prüfung – gerade kein gesetzeskonformes Verhalten gesetzt, sondern die gesetzlichen Vorgaben bei der unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation in subjektiv vorwerfbarer Weise verletzt.

Auch die Norm des § 5 Abs 1a VStG ändert daher nichts an der hier getroffenen rechtlichen Beurteilung.

3.2.4. Zur Strafbemessung

Im Falle von Verstößen gegen Art 17 der MM-VO ist eine Strafe bis zu EUR 2,500.000 oder 2 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zum Dreifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens einschließlich eines vermiedenen Verlustes, soweit sich der Nutzen beziffern lässt, als Strafe zu verhängen.

Bei juristischen Personen, die, wie im Fall der bfP, nicht Kreditinstitut oder Tochtergesellschaft einer Kreditinstituts-Gruppe sind, ist, gemäß den Vorgaben des § 156 Abs. 4 BörseG 2018, auf den jährlichen Gesamtumsatz abzustellen. Der im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses (ON 34) aktuellste und testierte Konzernabschluss betrifft das Geschäftsjahr 2018/2019 (31.03.2019; ON 32). Der jährliche Gesamtumsatz der bfP betrug demnach EUR 847.800.000,00.

Die bfP legte im Rahmen der Verhandlung am 24.3.2021 einen Finanzbericht der bfP betreffend das 1. – 3. Quartal 2020/2021 vor (Beilage ./5 zur VHS 24.03.2021). Aus diesem ergäbe sich, so die bfP, dass die bfP in den ersten drei Quartalen des Jahres 2020/21 sowie zum 31.12.2020 einen Umsatzrückgang von 75% erlitten und 32% ihres Eigenkapitals eingebüßt habe. Das EBIT habe sich im Vergleich zum Vorjahreszeitraum von plus 49 Mio. auf minus 39 Mio., sohin um 80 Mio., verschlechtert. Der Cashflow sei von plus 7 Mio. € auf minus 45 Mio. € gesunken (VHS 24.03.2021, S. 13). Dem hielt die belBeh entgegen, dass es sich beim vorgelegten Finanzbericht (Beilage ./5) um einen ungeprüften Bericht handelt und sich zudem aus Seite 10 dieses Berichtes ein positiver Ausblick für die Zeit nach der herrschenden Pandemie ergäbe. (VHS 24.03.2021, S. 14)

Tatsächlich weist der vorgelegte Finanzbericht den Hinweis „ungeprüft“ auf, sodass der Strafbemessung im gegenständlichen Verfahren der letzte ordnungsgemäß geprüfte und testierte Konzernabschluss zu Grunde zu legen war. Davon ausgehend ergäbe sich, aus Sicht der belBeh, als verfügbare Höchststrafe, gemäß § 156 Abs 3 Z 2 iVm § 156 Abs 4 BörseG 2018 (2% des Gesamtumsatzes) einen Betrag von EUR 16.956.000.

3.2.4.1 Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden (vgl dazu Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 §§ 18,19 Rz 1 ff)

Die belBeh hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder gegen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassene Verordnungen oder Bescheide sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere die in Gemäß § 144 BörseG 2018 zu berücksichtigen.

Die belBeh verweist im Straferkenntnis (ON 34 S. 30) zudem auf Erwägungsgrund 49 der MM-VO, nach der die öffentliche Bekanntgabe von Insiderinformationen durch Emittenten von wesentlicher Bedeutung ist, um Insidergeschäften und der Irreführung von Anlegern vorzubeugen. Bei Art. 17 MAR handle es sich daher um eine der zentralen Bestimmungen der MM-VO.

3.2.4.2 Im konkreten Fall war bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der belBeh (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes sowie Schutz der Anleger) durch die Übertretung nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurden. Auch die Höhe der Strafdrohung (bis zu EUR 2.500.00,00 oder bis zu 2 % des jährlichen Gesamtumsatzes) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Veröffentlichungspflicht einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung schädigt in nicht unerheblichem Ausmaß das gesetzlich geschützte öffentliche Interesse an der Kontrolle und Aufsicht von Emittenten und damit verbunden das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrauens in das Funktionieren der Kapitalmärkte.

Bezüglich der Dauer des Verstoßes (§ 144 Z 1 BörseG 2018) bezog die belBeh maßgeblich mit ein, dass die bfP die gegenständliche Insiderinformation erst am 12.04.2018 – sohin um mehr als 17 Stunden verspätet – veröffentlichte. Unter Berücksichtigung auch der Schwere des Verstoßes (§ 144 Z 1 BörseG 2018) erschien es der belBeh daher angemessen, bei der weiteren Strafbemessung von einem Basisbetrag von EUR 375.000 auszugehen.

Der erkennende Senat hält diese Erwägungen bei der Strafbemessung für inhaltlich zutreffend und sachgerecht und schließt sich diesen ausdrücklich an.

3.2.4.3 Dass durch den Verstoß erzielte Gewinne oder verhinderte Verluste (§ 144 Z 4 BörseG 2018), Verluste für Dritte (§ 144 Z 5 BörseG 2018) oder Verluste, die dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurden (§ 144 Z 6 BörseG 2018), die sich beziffern ließen, entstanden sind, konnte weder im verwaltungsbehördlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren festgestellt werden.

3.2.4.4 Bei der Beurteilung des Grades der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person (§ 144 Z 2 BörseG 2018) wurde von fahrlässigem Verhalten ausgegangen. Die Fahrlässigkeit des Vorstandes der bfP lag darin begründet, dass dieser unterlassen hat, die rechtzeitige Veröffentlichung der gegenständlichen Insiderinformation zu veranlassen. Der Vorstand hat daher weder selbst alle gebotenen und zumutbaren Vorkehrungen zur Tatverhinderung getroffen, noch hat er im Unternehmen tätige Personen bestimmt, die diese Verpflichtung erfüllt hätten.

Das Beweisverfahren ergab keinen Hinweis darauf, dass die Verwirklichung des Tatbestandes durch den Vorstand der bfP aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermeiden können,

3.2.4.5 Hätte der Vorstand der bfP rechtmäßig gehandelt, hätte er die Veröffentlichung der hier gegenständlichen Insiderinformation unverzüglich und entsprechend den Vorgaben des Art 17 Abs 1 MM-VO vorgenommen.

3.2.4.6 Die Bereitschaft der bfP zur Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde konnte nicht festgestellt werden. Es ist zwar – entgegen den diesbezüglichen Ausführungen der belBeh (vgl Straferkenntnis S. 31 f) – der bfP weder anzulasten, dass sie Eingaben am letzten Tag einer vorgegebenen Frist einbringt, noch ist es der bfP untersagt, mehrfach die Einstellung des Verfahrens zu beantragen. Eine „Zusammenarbeit“ der bfP mit der belBeh oder dem erkennenden Gericht iSd § 144 Z 7 BörseG konnte aber nicht festgestellt werden.

Es konnte daher keine Bereitschaft der bfP zur Zusammenarbeit mit der Behörde oder dem erkennenden Gericht als mildernd bei der Strafbemessung berücksichtigt werden.

3.2.4.7 Strafmildernd war dagegen zu berücksichtigten, dass die bfP als juristische Person im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses (ON 34) keine verwaltungsstrafrechtlich relevanten Vorstrafen hatte (§ 144 Z 8 BörseG 2018). Der von der beBeh vorgenommene Abzug von EUR 56.250,00 erschien daher aus Sicht des erkennenden Senates sachgerecht.

Dass nach dem Verstoß Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes gesetzt wurden (§ 144 Z 9 BörseG 2018), wurde weder behauptet noch belegt.

In der Gewinn- und Verlustrechnung im Konzernabschluss 2018/19 (ON 32) hat die bfP die Umsatzerlöse mit EUR 847.800.000, die sonstigen betrieblichen Erträge mit EUR 21.390.000, das Betriebsergebnis vor Steuern mit EUR 51.450.000 sowie das Finanzergebnis vor Steuern mit EUR 2.810.000 ausgewiesen. Das Ergebnis der Gewinn- und Verlustrechnung nach Ertragssteuern betrug EUR 36.930.000. Zum Stichtag 31.03.2019 betrug das Eigenkapital EUR 257.530.000, die Rückstellungen EUR 33.930.000 (lang- und kurzfristig) und die Verbindlichkeiten EUR 129.880.000.

Vor diesem Hintergrund ist die finanzielle Lage der bfP im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses als solide zu bezeichnen, so dass die Bezahlung der Geldstrafe zu keiner maßgeblichen Beeinträchtigung der Finanzkraft (§ 158 Abs. 1 Z 3 BörseG 2018) der bfP führen würde. Ein Bedarf zur Anpassung des Betrages von EUR 318.000 an die Finanzkraft des Unternehmens besteht daher nicht. Auch aus dem als Beilage ./5 vorgelegten Finanzbericht ergab sich kein Bedarf zu einer Änderung der von der belBeh bemessenen Strafe. Zum einen handelt es sich dabei um einen noch ungeprüften Bericht, weshalb nicht auszuschließen ist, dass sich bei den darin enthaltenen Zahlen noch Änderungen ergeben. Zum anderen bewegt sich die von der belBeh festgelegte Geldstrafe am unteren Ende des vom Gesetzgeber eingeräumten Strafrahmens.

Auch die Erwägungen der belBeh zur konkreten Strafbemessung erscheinen daher sachgerecht, das erkennende Gericht schließt sich diesen an. Die im Ergebnis mit EUR 318.000 festgesetzte Strafe ist schuld- und tatangemessen.

3.2.4.8 Eine Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG bzw. ein Absehen von der Bestrafung gemäß § 22 Abs. 6 Z 1 FMABG kommt schon auf Grund der Schwere und Dauer der Verstöße nicht in Betracht.

3.2.5 Zu den zahlreichen Eingaben/Anträgen der bfP

Die bfP brachte im Verfahren vor dem erkennenden Gericht nachstehende Anträge ein:

3.2.5.1 In ihrer Beschwerde vom 29.05.2020 stellte die bfP den Antrag auf Einvernahme von XXXX , XXXX , XXXX XXXX , und XXXX

Die Zeugin XXXX wurde vom erkennenden Gericht im Rahmen der Verhandlung am 05.03.2021 einvernommen. Die von der bfP behaupteten Widersprüche zwischen einer Tonbandaufnahme der Einvernahme dieser Zeugin vor der belBeh und der schriftlichen Ausfertigung dieser Aussage waren für das vor dem BVwG geführte Verfahren schon deshalb unbeachtlich, weil alle Verfahrensparteien die Möglichkeit hatten, die Zeugin zu befragen und schon insofern die Verfahrensrechte aller beteiligter Verfahrensparteien vollinhaltlich gewahrt wurden. Der Vertreter der bfP richtete an die Zeugin XXXX im Zuge der Einvernahme vor dem BVwG keine Fragen, obwohl er dazu die Möglichkeit hatte (VHS 05.03.2021, S. 30). Aus den angeführten Gründen konnte auch die Einvernahme des anwaltlichen Vertreters der bfP sowie von Vertretern der belBeh zu diesem Beweisthema unterbleiben.

Der Zeuge XXXX wurde vom erkennenden Gericht im Rahmen der Verhandlung am 24.03.2021 einvernommen.

3.2.5.2 Mit Eingabe vom 15.2.2021 beantragte die bfP, das BVwG möge bekanntgeben, welche Vorwürfe das Gericht dem Zeugen XXXX mache, weil sich dieser bei Gericht für sein Fernbleiben von der Verhandlung am 5.3.2021 unter Verweis auf eine Flugreise entschuldigt habe. Weiters stellte die bfP die Unbefangenheit des erkennenden Senates in Frage.

Nach der schriftlichen Entschuldigung des Zeugen XXXX wurden beide Verfahrensparteien telefonisch um Mitteilung ersucht, ob der Antrag auf die Einvernahme des Zeugen XXXX aufrecht bleibe, weil aufgrund der aktuell herrschenden Pandemie nach der Rückkehr des Zeugen aus den XXXX mit einer längeren Quarantäne zu rechnen war und dies mit einer nicht unerheblichen Verzögerung verbunden sein würde.

Bezüglich der unsubstantiiert erhobenen Vorwürfe der Befangenheit des erkennenden Senates wurde in der Beschwerdeverhandlung am 05.03.2021 auf die Bestimmungen des § 7 AVG und § 6 VwGVG verwiesen und festgehalten, dass der erkennende Senat entsprechend den Regeln der Geschäftsverteilung des BVwG zusammengesetzt wurde und weder der Senat noch ein einzelner Richter befangen ist, noch auch nur der Anschein einer Befangenheit besteht. (VHS 05.03.2021, S. 4 ,5)

3.2.5.3 Mit Eingabe vom 19.02.2021 berichtet die bfP von EDV-technischen Problemen, die einer Vorlage der mit Beschluss vom 09.02.2021 angeführten Unterlagen entgegenstünde. Dazu ist auf die getroffenen Feststellungen unter Pkt 1.12 bzw auf die diesbezügliche Beweiswürdigung unter 2.12 zu verweisen.

3.2.5.4 Mit Eingabe vom 01.03.2021 wiederholte die bfP über weite Strecken ihr Vorbringen zur behaupteten Verpflichtung zur zeitgleichen Veröffentlichung von Ad-Hoc Meldungen an zwei verschiedenen Handelsplätzen (siehe dazu bereits Pkt 1.3 der Beschwerde der bfP vom 29.05.2020). Zudem regte die bfP die Einholung einer Vorabentscheidung zu ebendieser Frage an. Ausgehend von der rechtlichen Beurteilung unter Pkt 3.2.2.3.5.6. dieses Erkenntnisses war die Einholung einer Vorabentscheidung durch den EuGH nicht erforderlich.

3.2.5.5 Mit Eingabe vom 03.03.2021 wiederholte die bfP erneut die nur einige Tage davor gestellten Anträge und erhob zudem nochmals den unverändert unsubstantiierten Vorwurf der Befangenheit des erkennenden Senates. Zu diesen neuerlichen Anträgen, aber auch zur beantragten Einvernahme weiterer Vertreter der belBeh, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.

3.2.5.6. Mit Eingabe vom 22.3.2021 verwies die bfP nochmals auf die ihrer Auffassung nach bestehenden Abweichungen einer Tonbandaufzeichnung der Einvernahme der Zeugin XXXX vor der belBeh und dem schriftlichen Protokoll dieser Aussage (ON 17 und 17a). Mit dieser Eingabe wiederholt die bfP ihr bereits mehrfach erstattetes Vorbringen, weshalb auf die Ausführungen unter Pkt 3.2.5.1 verwiesen werden kann. Hinzuweisen ist freilich darauf, dass die bfP dieses neuerliche Vorbringen zu einem Zeitpunkt erstattete, als die Zeugin bereits vom erkennenden Gericht einvernommen wurde und die anwaltlich vertretene bfP auf ihr Fragerecht verzichtete und keinerlei Fragen an die Zeugin richtete, die die behaupteten Widersprüche zwischen den Aussagen der Zeugin vor der belBeh und dem dazu erstellten schriftlichen Protokoll aufklären hätten können (VHS 05.03.2021, S. 30).

Dem mit dieser Eingabe nochmals wiederholten Vorwurf, die belBeh hätte der bfP im erstinstanzlichen Verfahren keine vollständige Akteneinsicht gewährt, fehlt es an Ausführungen, ob und in welcher Weise dies für die Entscheidungsfindung durch das erkennende Gericht relevant gewesen sein soll und zwar in der Weise, ob und wenn ja in welcher Weise eine Entscheidung des BVwG bzw der belbeh ausgefallen wäre, hätte es die – behauptete – Einschränkung der Akteneinsicht nicht gegeben. Da sämtliche Zeugen sowie Parteienvertreter vor dem erkennenden Gericht im Beisein der bfP und ihres anwaltlichen Vertreters nochmals einvernommen wurden und die bfP ein uneingeschränktes Fragerecht besaß, ist eine wie immer geartete Einschränkung der Verteidigungsrechte der bfP nicht erkennbar und liegt eine solche Einschränkung auch tatsächlich nicht vor.

3.2.6 Zur Einvernahme eines Zeugen im Wege der Videokonferenz

Die bfP sprach sich im Rahmen der Beschwerdeverhandlung am 05.03.2021 gegen die Einvernahme des Zeugen XXXX im Wege einer Videokonferenz („zoom“) aus und erteilte dazu ausdrücklich nicht ihre Zustimmung. Einerseits bedürfe es „für einen Zeugen im Strafverfahren der Zustimmung beider Parteien“ und andererseits seien „die technischen Voraussetzungen nicht gegeben, damit alle Parteien gleichzeitig Gestik und Mimik des Zeugen beurteilen und gleichzeitig der Zeuge sämtliche an der Befragung Teilnehmenden gleichzeitig sehen und hören können.“ Die bfP verwies idZ auf ZVG 2020/113, insbesondere Seite 114 ff (VHS 05.03.2021, S. 7).

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Einvernahme dieses Zeugen nicht überraschend erfolgte, sondern alle Verfahrensparteien vor dem Verhandlungstermin Akteneinsicht nahmen und insofern über die geplante Einvernahme im Wege einer Videokonferenz informiert waren. Zudem brachte der Zeuge im Vorfeld überzeugend vor, dass er wegen der herrschenden Pandemie die Anreise aus der Schweiz nicht antreten wolle, er aber mit einer Einvernahme im Wege einer Videokonferenz einverstanden sei.

Gemäß § 51a AVG kann, nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten, eine Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung durchgeführt werden, es sei denn, das persönliche Erscheinen vor der Behörde ist unter Berücksichtigung der Verfahrensökonomie zweckmäßiger oder aus besonderen Gründen erforderlich. Erforderlich ist ein Bildschirm und Kameras ebenso wie eine Wortübertragung, die audiovisuell authentische Inhalte liefert. Zudem wurden aufgrund der COVID-19 Situation Verhandlungssäle im Bundesverwaltungsgericht mit Zoom Funktionen ausgestattet und sind solche explizit seitens des Justizressorts für zulässig erklärt bzw. zur verstärkten Nutzung dieser Funktionen aufgrund der Pandemie aufgefordert worden (§ 3 1. COVID-19-JuBG; OGH 23.07.2020, 18ONc3/20s).

Im konkreten Fall war die Einvernahme des Zeugen XXXX im Wege einer Videokonferenz zweifellos zweckmäßiger als eine Anreise aus der Schweiz. Ein großer Bildschirm war im Verhandlungssaal zudem in einer für alle Parteien gut sichtbaren Stelle, mitten im Verhandlungssaal, positioniert, sodass alle Verfahrensbeteiligten den Zeugen deutlich und klar sehen und hören und diesem auch Fragen stellen konnten. Da die Einvernahme im Wege der Videoübertragung erfolgte, konnte der Zeuge zudem ohne den ansonsten erforderlichen Mund-Nasen Schutz einvernommen werden, was allen Verfahrensbeteiligten ermöglichte, auch Gestik und Mimik des Zeugen zu sehen.

Eine wie immer geartete Beeinträchtigung der Verfahrensrechte einer Verfahrenspartei ergab sich aus der Befragung dieses Zeugen im Wege einer Videokonferenz nicht.

Schließlich geht auch der Literaturverweis der bfP ins Leere, weil dort bestätigt wird, dass die Einvernahme eines Zeugen im Wege der Videokonferenz gerade keine Verletzung von Verfahrensrechten bedeutet: „Was die Vernehmung von Zeugen, Sachverständigen und anderen Verfahrensbeteiligten betrifft, liegt der Fall [im Gegensatz zu Parteien, Anm] anders: Art 6 EMRK wird gewahrt, da der Partei durch die Videoeinvernahme die Möglichkeit eingeräumt wird, auch das non-verbale Verhalten der zu vernehmenden Person zu sehen und ihr selbst oder über den verhandlungsleitenden Richter Fragen zu stellen.“ Bußjäger/Wachter, Möglichkeiten und Grenzen der audiovisuellen Einvernahme gemäß § 51a AVG und § 25 Abs 6b VwGVG, ZVG 2020, 113, 114.

3.2.7. Ergebnis

Die Beschwerde war aus all diesen Gründen abzuweisen.

3.2.8. Zur unterbliebenen mündlichen Verkündung

Die Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG, zumal der zu entscheidende Sachverhalt aufgrund seiner Komplexität und des Umfangs einer mündlichen Verkündung entgegenstand. Den Parteien des Verfahrens wurde eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung zugestellt. Der BF und die belBeh verzichteten ausdrücklich auf die mündliche Verkündung der Entscheidung.

3.2.9. Kosten

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG hat in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ausgesprochen zu werden, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahren zu leisten hat. Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen (§ 52 Abs. 2 VwGVG). Dieser Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Die bfP ist weder im Schuldspruch durchgedrungen noch hatte ihre Beschwerde gegen die Strafhöhe Erfolg, das BVwG bestätigt die von der belBeh verhängte Strafe in Höhe von EUR 318.000. Der von der belangten Behörde geforderte Beitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde beträgt unverändert EUR 31.800. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG beträgt der der bfP aufzuerlegende Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR 63.600.

Die bfP hat den Gesamtbetrag von EUR 413.400 (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens und des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Der festgesetzte Kostenbeitrag fließt gemäß § 52 Abs 2 VwGVG dem Bund zu.

3.3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist vorhanden und eindeutig, wie unter Punkt II.3.2. dargestellt, ist sie zudem einheitlich. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.