BVwG W204 2116842-1

Spruch:

W204 2116842-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther Schneider als Vorsitzende und die Richter Dr. Stefan Keznickl sowie Mag. Philipp Cede, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde vom 21.10.2015 des XXXX, vertreten durch RA Dr. Thomas ZOTTL, FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER LLP, 1010 Wien, Seilergasse 16, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 23.09.2015, Zl. FMA-EL140595.100/0001-LAW/2015, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Straferkenntnisses wird keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 48d Abs. 1 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012, iVm § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von EUR 1.600,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

II. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Straferkenntnisses wird keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 82 Abs. 7 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012, iVm § 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von EUR 400,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

III. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses wird keine Folge gegeben.

Die Strafnorm lautet § 82 Abs. 7 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012, iVm § 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012.

Der Beschwerdeführer hat gem. § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von EUR 400,00 zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20% der durch die FMA verhängten Strafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

I.1. I.1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10.04.2015, zugestellt durch Hinterlegung am 14.04.2015, wurde durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) gegen den Beschwerdeführer in seiner Funktion als Vorstand der XXXX AG (idF: haftende Gesellschaft) ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts auf Verstöße im Zeitraum vom 11. bis 14.10.2013 gegen die Bestimmungen der §§ 48d Abs. 1 und 82 Abs. 7 BörseG in Zusammenhang mit der Zustimmung des Aufsichtsrats zum Abschluss eines Commitment-Letters eingeleitet.

I.2. Das Straferkenntnis der FMA vom 23.09.2015, zugestellt am 24.09.2015, richtet sich gegen den Beschwerdeführer als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX,

I. Sie waren im Zeitraum 31. Mai 2007 bis Dezember 2014 im Vorstand der XXXX (idF XXXX), mit Sitz in XXXX, mit der Firmenbuchnummer

XXXX. Die Aktien der XXXX notierten jedenfalls im Jahr 2013 im Amtlichen Handel an der Wiener Börse AG unter der ISIN XXXX.

Als zur Vertretung nach außen Berufener nach § 9 Abs. 1 VStG haben Sie es zu verantworten, dass die XXXX es unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar die Tatsache, dass der Aufsichtsrat der XXXX am 11. Oktober 2013 sein Einverständnis zum Abschluss eines zu diesem Zeitpunkt bereits ausverhandelten Commitment-Letters zwischen der XXXX und XXXX sowie XXXX betreffend eines Einstiegs der beiden Letztgenannten als Investoren gegeben hat, wobei diese Investoren der XXXX dringend benötigtes zusätzliches Kapital nur unter der Bedingung eines noch zu beschließenden Kapitalschnitts zuführen würden, ohne öffentliches Angebot zu Aktionären der XXXX werden würden und ein Gesellschafterausschluss und ein Delisting folgen würden, spätestens ab 11. Oktober 2013

1. unverzüglich gemäß § 48d Abs. 1 BörseG der Öffentlichkeit bekannt zu geben;

2. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen sowie;

3. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung der Wiener Börse AG mitzuteilen;

Bei dieser Information handelte es sich um eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die XXXX betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der XXXX erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil seiner Anlageentscheidung genutzt hätte.

Erst mit der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung vom 14. Oktober 2014 um 11:02 Uhr MEZ ("XXXX: Verhandlungen mit potentiellem Investor und Finanzierungspartnern eingeleitet.") wurde öffentlich bekannt, dass XXXX bereits einen Commitment-Letter mit den o.a. wesentlichen Eckpunkten ausverhandelt hatte.

II. Die XXXX haftet über die in Spruchpunkt I. verhängte Strafe gem. § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand."

Der Beschwerdeführer habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

"Zu 1: § 48d Abs.1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008 iVm § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012;

Zu 2: § 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 83/2012 iVm 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012;

Zu 3: § 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 83/2012 iVm 48 Abs. 1 Z 6 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012"

Aufgrund dieser Verwaltungsübertretungen werde gegen ihn hinsichtlich Spruchpunkt I.1. eine Geldstrafe in Höhe von EUR 8.000, Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden, und hinsichtlich der Spruchpunkte I.2. und I.3. eine Geldstrafe in Höhe von jeweils EUR 2.000, Ersatzstrafe jeweils 9 Stunden, verhängt.

Gemäß § 64 VStG seien als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR 1.200 zu zahlen, das seien 10% der Strafe, mindestens jedoch EUR 10 (ein Tag Freiheitsstrafe gleich EUR 100). Daraus ergebe sich ein zu zahlender Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) von EUR

13.200.

I.3. Gegen dieses Straferkenntnis der FMA richtet sich die durch den bekanntgegebenen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 21.10.2015 (entspricht dem Datum der Postaufgabe), bei der belangten Behörde eingelangt am 23.10.2015, erhobene Beschwerde. Darin wird das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und werden als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (Verfahrensfehler) geltend gemacht.

Am 26.08.2013 habe der Vorstand der haftenden Gesellschaft einen von XXXX und XXXX (im Folgenden: Investoren) unterfertigten unverbindlichen Letter of Intent (LOI) zu einem beabsichtigten Einstieg erhalten. Eine mit Unterzeichnung dieses LOI zugleich beginnende Red-Flag Due Diligence sei laut einer telefonischen Information vom 08.10.2013 positiv ausgegangen. In der Aufsichtsratssitzung vom 09.10.2013 habe der Beschwerdeführer (gemeinsam mit dem weiteren Vorstandsmitglied, Beschwerdeführer zu W204 2116841-1) über den Stand der Gespräche mit den Investoren berichtet und einen schriftlichen Commitment-Letter der Investoren angekündigt. Der Vorstand sei vom Aufsichtsrat um intensive Fortsetzung der Gespräche zum möglichen Einstieg der Investoren und um Einholung eines Umlaufbeschlusses über die Unterzeichnung der Endfassung gebeten worden. Am selben wie auch am Folgetag seien Gespräche über den Inhalt des Commitment-Letters mit XXXX - dem verhandlungsführenden Investor - geführt worden.

Am 10.10.2013 sei den Vorständen der haftenden Gesellschaft ein Scan des vom Investor unterfertigten Commitment-Letters übermittelt worden, der jedoch nicht verbindlich gewesen sei, sondern unter zahlreichen aufschiebenden Bedingungen gestanden habe. Ferner sei darin eine Klausel enthalten gewesen, wonach der Commitment-Letter unwirksam werde, wenn dieser nicht bis 11.10.2013 seitens der haftenden Gesellschaft unterzeichnet und retourniert werde. Unmittelbar nach Erhalt des mangels Unterschriften noch nicht wirksamen Commitment-Letters hätten die beiden Vorstandsmitglieder die Fassung eines Umlaufbeschlusses durch den Aufsichtsrat zur Entscheidung über dessen formelle Gegenzeichnung eingeleitet.

Ebenfalls am selben Tag sei auch eine Ad-hoc-Meldung über die Einleitung von Verhandlungen mit potentiellen Finanzierungspartnern vorbereitet worden, welche jedoch erst im Zuge eines angesetzten Projekttermins am 11.10.2013 finalisiert und der Übernahmekommission übermittelt werden konnte. Diese habe mittels E-Mail noch am selben Tag (16:20 Uhr) bestätigt, dass die beabsichtigte Veröffentlichung der Meldung unbedenklich sei. Spätestens zu diesem Zeitpunkt habe auch der von allen Mitgliedern unterfertigte Aufsichtsratsbeschluss vorgelegen, jedoch kein verbindlicher Commitment-Letter mehr, weil die Frist für dessen Unterzeichnung bereits abgelaufen gewesen sei.

Da der Commitment-Letter somit bereits außer Kraft getreten sei, sei am 14.10.2013 ein neuer - hinsichtlich zweier Punkte modifizierter - Commitment-Letter vorgelegt und letztlich von beiden Parteien unterzeichnet worden. Die entsprechende Ad-hoc-Meldung sei daraufhin umgehend erfolgt.

Dem angefochtenen Straferkenntnis liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu Grunde. So sei der in Rede stehende Commitment-Letter - der keine verbindliche oder einklagbare Zusage der Investoren, frisches Kapital zuzuführen, enthalten habe - erst am 14.10.2013 abgeschlossen worden. Obwohl die gesamte Transaktion zu diesem Zeitpunkt auch noch unter zahlreichen Bedingungen gestanden habe, sei am selben Tag dennoch eine Ad-hoc-Meldung geschaltet worden.

Da die Zustimmung des Aufsichtsrates alleine (ohne einen verbindlichen Commitment-Letter) noch kein hinreichend konkretes Faktum darstelle und eine Einigung zwischen der haftenden Gesellschaft und den Investoren am 11.10.2013 weder bereits eingetreten noch hinreichend wahrscheinlich gewesen sei, habe am 11.10.2013 keine "genaue Information" nach § 48a Abs. 1 Z 1 lit a BörseG vorgelegen. Eine Einigung zwischen der haftenden Gesellschaft und den Investoren habe entgegen der Ansicht der FMA am 11.10.2013 auch deshalb nicht vorgelegen, weil im Zeitpunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates zur Unterzeichnung des Commitment-Letters die Frist bereits abgelaufen gewesen sei. Auch seien am 14.10.2013 noch Änderungen im Commitment-Letter vorgenommen worden, was ebenso belege, dass am 11.10.2013 keinesfalls bereits eine abschließende Einigung vorlag. Eine solche Einigung zwischen der haftenden Gesellschaft und den Investoren sei am 11.10.2013 zudem nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen, weil die Investoren durch Ablauf der Frist zur Unterzeichnung nicht länger an den Inhalt des Commitment-Letters gebunden gewesen seien.

Darüber hinaus stelle auch die Zustimmung des Aufsichtsrates zum Abschluss eines Commitment-Letters kein ausreichend konkretes Faktum dar. So habe es sich dabei lediglich um eine Absichtserklärung gehandelt, einen Commitment-Letter zu unterzeichnen, der wiederum bloß eine Absichtserklärung darstelle, in ein Geschäft einzusteigen. Zu diesem Zeitpunkt sei nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen, dass man eine Einigung erzielen werde.

Am 11.10.2013 habe somit keine Insider-Information gemäß § 48a Abs. 1 Z 1 lit a BörseG vorgelegen und mangels einer solchen auch keine Meldepflicht bestanden.

Die FMA stütze ihre Ausführungen auch auf unrichtige Sachverhaltsdarstellungen. So sei von der Erstattung einer Ad-hoc-Meldung nicht deshalb abgesehen worden, weil zu diesem Zeitpunkt eine zeitnahe persönliche Information der Geschäftspartner aus Sicht der Vorstände nicht mehr gewährleistet gewesen sei, sondern weil zu diesem Zeitpunkt kein verbindlicher Commitment-Letter mehr vorgelegen habe. Zudem sei auch unrichtig, dass der Commitment-Letter bereits am Freitag fertig ausverhandelt gewesen sei und dass die haftende Gesellschaft die Informationen betreffend den beabsichtigten Einstieg der Investoren vor Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung an ihre Finanzierungspartner weitergeleitet habe.

Abgesehen davon sei auch die subjektive Tatseite nicht erfüllt, weil der Beschwerdeführer alle Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der maßgeblichen Vorschriften mit gutem Grunde habe erwarten lassen. Zudem würden auch die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen.

I.4. Am 18.05.2016 hielt der entscheidende Senat eine zur gemeinsamen Behandlung der Verfahren W204 2116841-1 und W204 2116842-1 anberaumte öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung ab, in der die beiden Beschwerdeführer, deren gemeinsamer Rechtsvertreter (im Folgenden: BFV) sowie die haftende Gesellschaft als weitere Partei -vertreten durch den Beschwerdeführer zu W204 2116841-1 - und die belangte Behörde gehört wurden. Der Beschwerdeführer hielt seine Beschwerde vollinhaltlich aufrecht.

Der Beschwerdeführer zu W204 2116841-1 führte aus, dass die Investoren - unterstützt durch deren Rechtsvertreter - die treibende Kraft bei der Formulierung des Commitment-Letters gewesen seien. Dass diese einseitige Absichtserklärung auch von der haftenden Gesellschaft gegengezeichnet werde, sei eine Bedingung gewesen. Die gesetzte (kurze) Unterzeichnungsfrist sei als "Spiel" der englischen Investoren zu werten, um Druck auf die andere Seite auszuüben. Aus Sicht des Beschwerdeführers zu W204 2116841-1 sei es - aufgrund wesentlicher offener Punkte - jedoch sehr unwahrscheinlich gewesen, in der gesetzten Frist "fertig" zu werden. Die Verhandlungen an sich seien sehr komplex gewesen.

Der Vorstand sei durch den Aufsichtsrat ermächtigt worden, die Verhandlungen zu Ende zu bringen, wobei im Zeitpunkt, als der Umlaufbeschluss des Aufsichtsrates vorgelegen habe, der Commitment-Letter aus Sicht des Vorstands lediglich unter bestimmten Voraussetzungen unterschriftsreif gewesen sei. Über das Wochenende seien dann noch zwei Punkte im Commitment-Letter abgeändert worden. Dabei sei es um die Verlängerung der Zeichnungsfrist und um die "Coverbestimmung", dass die Endverträge auch von der haftenden Gesellschaft zu akzeptieren seien, gegangen. Ohne diese Bedingungen hätte man dem Commitment-Letter nicht zugestimmt. Dass eine Fristverlängerung möglich sei, sei dem Beschwerdeführer zu W204 2116841-1 bereits am Freitag klar gewesen; auch jedoch, dass die Formulierung über die Coverbestimmung nicht so schnell zustande kommen werde. Erst als er am Montag die letzte Fassung übermittelt bekommen habe, sei er sich sicher gewesen, dass der Commitment-Letter "halte". Am Freitag habe die Ad-hoc-Meldung jedoch noch nicht herausgegeben werden können, da noch nicht klargestellt gewesen sei, dass auch die haftende Gesellschaft mit dem Inhalt der Verträge einverstanden sein müsse. Dies sei ein K.-o.-Kriterium gewesen. Im Commitment-Letter seien Interpretationen gemacht worden, denen man nicht zustimmen habe können. Die Vorabinformation an Großkunden sei hingegen nicht die Ursache für die verspätete Ad-hoc-Meldung gewesen. Mit Großkunden sei im Vorfeld nie über solche Transkationen gesprochen worden. Es sei Usus, sich im Anschluss an Veröffentlichungen zusammenzusetzen und den Einfluss auf Lieferverträge zu besprechen. Vorabinformationen an Vertreter der Finanzierungspartner habe es ebenfalls nicht gegeben. Die Banken hätten darauf überhaupt keinen Einfluss. Dass die Frist bereits am Donnerstag abgelaufen sei, ergebe sich aus dem Text des Commitment-Letters ("return by Friday").

Der Beschwerdeführer schloss sich den Ausführungen des Beschwerdeführers zu W204 2116841-1 an und führte aus, dass er im Hintergrund der Betreuende gewesen sei, der Beschwerdeführer habe die Verhandlungen mit den Investoren geführt. Ihnen sei klar gewesen, dass sie eine Ermächtigung durch den Aufsichtsrat benötigten, wobei der Ball sehr stark an sie gespielt worden sei. Das Pouvoir zur Unterzeichnung habe bestanden, insofern man als Vorstand mit den Feinheiten des Commitment-Letters leben könne. Die wirtschaftlichen Parameter seien zu diesem Zeitpunkt jedoch schon so verfestigt gewesen, dass sie sich nicht mehr geändert hätten. Die offenen Punkte seien lediglich die beidseitige zufriedenstellende Dokumentation und die Zustimmung der Übernahmekommission gewesen.

Am Freitag (Anmerkung: 11.10.2013) habe es eine große Runde beim rechtlichen Vertreter der Investoren gegeben, in der es insbesondere darum gegangen sei, eine Ad-hoc-Meldung zu formulieren, die von der Übernahmekommission akzeptiert werde, wonach kein Pflichtangebot vorliege. Nachdem um 16:00 Uhr die Information gekommen sei, dass die Übernahmekommission ihre Zustimmung erteilt habe, hätten sich die Fragen gestellt, ob die Frist im Commitment-Letter bereits abgelaufen sei und wie man notwendige Formulierungen noch ergänzen könne. Kurzfristig habe man seitens der haftenden Gesellschaft eine handschriftliche Ergänzung vornehmen wollen, sei sich aber nicht sicher gewesen, wie die Investoren darauf reagieren würden. Nach 17:00 Uhr sei man dann darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass am Montag ein ergänzter und unterschriebener Commitment-Letter vorgelegt werde. Ungeachtet des Ablaufs der Frist sei auch nach Erhalt der Mitteilung der Übernahmekommission keine Ad-hoc-Meldung herausgegeben worden, weil die Vertreter der Investoren sehr darauf Bedacht gewesen seien, dass jegliche Dokumente von ihren Anwälten freigegeben werden. Zudem wären die Investoren nicht sehr "amused" gewesen, aus dem Flugzeug in London zu steigen und dann eine veröffentlichte Ad-hoc-Meldung zu lesen.

Der BFV ergänzte, die Ad-hoc-Meldung sei jedenfalls erfolgt, bevor es zu einem Handelsbeginn am Montag gekommen sei. Es könne also für die Anleger kein Schaden entstanden sein.

Die FMA führte aus, dass aus ihrer Sicht die wesentlichen Punkte, unter denen ein Einstieg der Investoren verhandelt werden würde, spätestens mit Zustimmung des Aufsichtsrates am Freitag, den 11.10.2013, vorgelegen hätten. Diese Eckpunkte würden wesentliche Informationen für die Anleger beinhalten, insbesondere die Tatsache, dass die haftende Gesellschaft nur unter den Bedingungen eines Kapitalschnitts, eines Squeeze-Outs, etc. zusätzliches dringend benötigtes Kapital erhalten würde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den Akt des Bundesverwaltungsgerichts sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.05.2016.

II.1. Sachverhaltsfeststellungen:

Das Bundesverwaltungsgericht stellt aufgrund des durchgeführten

Beweisverfahrens folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer war von 31.05.2007 bis Dezember 2014 Mitglied des Vorstands der XXXX (haftende Gesellschaft), einem im Bereich der Erzeugung von Kunststoffteilen und Leichtmetallen - vor allem für die Automobil-, Nutzfahrzeug- und Luftfahrtindustrie - tätigen Unternehmen mit Unternehmensstandorten bzw. Tochtergesellschaften im In- und Ausland, mit Sitz in XXXX. Das Unternehmen ist zu FN XXXX im Firmenbuch eingetragen.

Unternehmensintern war der Beschwerdeführer im Oktober 2013 (beginnend mit Februar 2013) für die Bereiche Konzernrechnungswesen, Konzerncontrolling, M&A, Recht, Kapitalmarktbestimmungen, IT, Strategischer Einkauf, Human Resources und Liquiditätsmanagement verantwortlich. Neben dem Beschwerdeführer war der Beschwerdeführer zu W204 2116841-1 Vorstandsmitglied der haftenden Gesellschaft.

Ein verantwortlicher Beauftragter für den hier relevanten Bereich ist nicht bestellt bzw. namhaft gemacht worden.

Die Aktien der haftenden Gesellschaft notierten im Jahr 2013 im Amtlichen Handel an der Wiener Börse AG unter der ISIN XXXX im untersten Segment der Standard Market Auction, bei dem täglich nur ein Handel der Aktie zwischen 12:30 Uhr und 13:30 Uhr (Preisbildung um 13:30 Uhr) stattfand. Rund 58% der Aktien befanden sich damals in Streubesitz.

Die haftende Gesellschaft war spätestens seit der ersten Hälfte des Jahres 2013 zur weiteren Absicherung des Fortbestands der Gruppe bestrebt, strategische Kooperationen mit externen Partnern abzuschließen. Dazu wurden mehrere Gespräche mit strategischen Kooperationspartnern sowie auch mit rein finanziellen Investoren geführt.

Am 26.08.2013 erhielt der Vorstand der haftenden Gesellschaft einen von XXXX und XXXX (im Folgenden: Investoren) unterfertigten unverbindlichen Letter of Intent (im Folgenden: LOI) betreffend einen beabsichtigten Einstieg in die haftende Gesellschaft. Die Unterzeichnung des LOI durch dieses Konsortium markierte zugleich den Beginn einer Red-Flag Due Diligence.

Am 30.08.2013 erging die Ad-hoc-Meldung, wonach die haftende Gesellschaft nach einem strategischen Partner bzw. Investor suche.

Am 08.10.2013 wurde der Vorstand der haftenden Gesellschaft über den positiven Ausgang der Red-Flag Due Diligence und der Zustimmung des Investment Committees der Investoren zur Fortführung der Vorbereitung der Transaktion in Kenntnis gesetzt.

Am Vormittag des 09.10.2013 erhielt der Vorstand der haftenden Gesellschaft von den Investoren einen in den vorangegangenen Tagen mehrfach von beiden Seiten (haftende Gesellschaft und Investoren) überarbeiteten Commitment-Letter zur Unterzeichnung. Am selben wie auch am Folgetag wurden Gespräche über den Inhalt des Commitment-Letters mit den Investoren geführt.

Am Nachmittag des 09.10.2013 fand in der haftenden Gesellschaft eine Aufsichtsratssitzung mit Schwerpunkt "strukturierte Investorensuche" und "Status der Gespräche mit XXXX" statt. Im Zuge dieser Aufsichtsratssitzung wurden wesentliche Aspekte bzw. Bedingungen des vorliegenden Commitment-Letters besprochen. Die Vorstandsmitglieder rieten zur Umsetzung. Der Vorstand der haftenden Gesellschaft wurde vom Aufsichtsrat ersucht, die Gespräche zur möglichen Transaktion und zum Commitment-Letter intensiv fortzusetzen und dann - wenn aus Sicht des Vorstands eine dem Aufsichtsrat vorlegbare Endfassung vorliegt - die Zustimmung des Aufsichtsrates via Umlaufbeschluss einzuholen. Im Rahmen der Aufsichtsratssitzung wurde vereinbart, dass die haftende Gesellschaft eine Ad-hoc-Meldung veröffentlicht, wenn die Aufsichtsratsmitglieder dem Antrag des Vorstands zur Gegenzeichnung des Commitment-Letters zustimmen sollten.

Am 10.10.2013 wurde dem Vorstand der haftenden Gesellschaft ein von den Investoren unterfertigter Commitment-Letter übermittelt. Die Annahme des Commitment-Letters war bis 11.10.2013 zeitlich befristet. Im Commitment-Letter waren insbesondere die folgenden Punkte enthalten:

* Kapitalerhöhung unter Ausschluss der Aktionäre unter der Bedingung eines noch zu beschließenden Kapitalschnitts,

* Einstieg der Investoren ohne öffentliches Übernahmeangebot,

* Nachfolgender Squeeze out und Delisting.

Der Vorstand der haftenden Gesellschaft leitete daraufhin die Fassung eines Umlaufbeschlusses durch den Aufsichtsrat ein.

Am 11.10.2013 erfolgte die Zustimmung des Aufsichtsrates zum Commitment-Letter. Zu diesem Zeitpunkt war der Wortlaut der Ad-hoc-Meldung noch nicht mit den Investoren akkordiert.

Schritte zur Inanspruchnahme eines Aufschubs der Ad-Hoc-Meldung (dh. eine dahingehende Entscheidung der haftenden Gesellschaft und eine entsprechende Unterrichtung der FMA im Sinne von § 48d Abs. 2 BörseG) wurden nicht gesetzt.

Am Nachmittag des 11.10.2013 (14:01 Uhr) wurde der Entwurf der akkordierten Ad-hoc-Meldung an die Übernahmekommission zur Klärung übermittelt und angefragt, ob die beabsichtigte Ad-hoc-Meldung "den übernahmerechtlichen Fristenlauf" auslösen werde. Für die Investoren war aufgrund der Restrukturierungs- bzw. Sanierungssituation die Auskunft der Übernahmekommission, wonach keine Auslösung eines Pflichtangebots erfolge, Bedingung für weitere Verhandlungen, weshalb diese den beiden Vorstandsmitgliedern der haftenden Gesellschaft die Zustimmung zur Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung erst für einen Zeitpunkt nach Einlangen der Rückmeldung der Übernahmekommission erteilten.

Mit E-Mail vom 11.10.2013 (16:20 Uhr) informierte der BFV die Investoren, deren rechtlichen Vertreter, den Beschwerdeführer und den Beschwerdeführer zu W204 2116841-1 darüber, dass die Übernahmekommission die Bestätigung übermittelt habe, wonach diese die beabsichtige Veröffentlichung für übernahmerechtlich unbedenklich halte. Die Ad-hoc-Meldung könne jederzeit veröffentlicht werden.

Gegen 17:00 Uhr wurde durch die Investoren für den darauffolgenden Montag ein neuer Entwurf mit aktualisiertem Datum und Ergänzung um die vom Beschwerdeführer gewünschte Klausel, wonach Vorbehalte betreffend die Endverträge auch für die haftende Gesellschaft zufriedenstellend sein müssten, angekündigt.

Bereits am 11.10.2013 lag der Wortlaut des Commitment-Letters im Wesentlichen vor und waren die wirtschaftlichen Parameter schon so verfestigt, dass sie sich nicht mehr geändert hätten. Von der Erstattung einer Ad-hoc-Meldung noch am 11.10.2013 wurde dennoch abgesehen. Auch an die FMA sowie die Wiener Börse AG erfolgte am 11.10.2013 keine Mitteilung.

Am 14.10.2013 legten die Investoren im Rahmen eines Termins mit der haftenden Gesellschaft eine neue Fassung des Commitment-Letters vor. Die Neufassung war in zwei für den Anleger unwesentlichen Punkten adaptiert worden (Verlängerung der Zeichnungsfrist bis zum darauffolgenden Montag sowie Ergänzung, dass Vorbehalte betreffend die Endverträge nicht nur für die Investoren zufriedenstellend sein sollten, sondern auch für die haftende Gesellschaft).

Um 10:34 Uhr des 14.10.2013 wurden die FMA sowie zeitgleich die Wiener Börse AG über die geplanten Verhandlungen über einen Einstieg der Investoren informiert.

Um 11:02 Uhr des 14.10.2013 wurde eine Ad-hoc-Meldung mit folgendem Wortlaut veröffentlicht:

"XXXX, 14. Oktober 2013 - Die im mid market der Wiener Börse notierte XXXX ("XXXX") gibt im Zusammenhang mit dem laufenden Investorensuchprozess bekannt, dass der Vorstand vom Aufsichtsrat der XXXX ermächtigt wurde, mit XXXX und XXXX einen Einstieg zu verhandeln.

Die geplante Transaktion zielt auf den Abschluss einer Vereinbarung, wonach XXXX und XXXX der XXXX zur Kapitalstärkung im Zuge eines noch zu beschließenden Kapitalschnitts frisches Kapital zuführen, ohne öffentliches Übernahmeangebot zu Aktionären der XXXX werden und danach ein Gesellschafterausschluss und ein Delisting stattfinden.

Abschluss und Umsetzung einer Transaktion sollen einer Reihe von Bedingungen unterliegen, unter anderem der Einigung mit den finanzierenden Banken der XXXX über eine Neustrukturierung bestehender Bankverbindlichkeiten, des möglichen Erwerbs von XXXX-Aktien von den Banken und Kernaktionären, der kartellbehördlichen Freigabe und der Zustimmung der Hauptversammlung der XXXX zum Kapitalschnitt.

XXXX und XXXX sind auf langfristige Beteiligungen an mittelständischen Unternehmen in Europa spezialisiert, mit besonderer Expertise in der Automobilzulieferindustrie. Hauptinvestoren von XXXX und XXXX sind unter anderem europäische und internationale Staatsfonds, Familien- und Universitätsstiftungen und langfristig orientierte europäische Vermögensverwaltungsgesellschaften.

Die XXXX ist der Überzeugung, dass durch ein mögliches Investment von XXXX und XXXX die XXXX nachhaltig gestärkt würde und damit die Unternehmensgruppe als Anbieter von Leichtbaukomponenten und -lösungen ausgebaut und langfristig abgesichert werden kann. Die XXXX wird anlassbezogen über den Fortgang des Investorensuchprozesses berichten."

Der Wortlaut der Ad hoc-Meldung entsprach dem bereits am 11.10.2013 fertig ausverhandelten Text. Im Text wird der Commitment-Letter nicht erwähnt.

Der Kursverlauf der Aktie der haftenden Gesellschaft im Geschäftsjahr 2013 stellte sich bei einem Jahreshoch von EUR 6,735 (Beginn des Jahres) und einem Jahrestief von EUR 1,065 zu Jahresende volatil (mit Abwärtstrend) dar.

Der Kurs der Aktie sank an dem auf die Ad-hoc-Meldung folgenden Handelstag (15.10.2013) von EUR 4,470 auf EUR 3,0 und damit um rund 33% zum Vortag. Auch in den auf die Veröffentlichung des Commitment-Letters folgenden Wochen und Monaten (Zeitraum 01.10.2013 bis 01.03.2014) verlor die Aktie weiter an Wert.

II.2. Beweiswürdigung:

Oben stehende Ausführungen zum Verfahrensgang ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes. Unstrittig sind die Abläufe und Inhalte der vorgelegten Dokumente. Strittig ist, wie weit am Freitag, dem 11.10.2013, ein "verbindlicher" Commitment-Letter vorlag und welche Bedeutung dem Fristablauf und der von der haftenden Gesellschaft gewünschten Ergänzung zukam, wonach Vorbehalte betreffend die Endverträge nicht nur für die Investoren zufriedenstellend sein sollten.

Die Feststellungen zur haftenden Gesellschaft (Sitz, FB-Nummer, Tätigkeitsfeld, Aktienhandel) und zu den Funktionen des Beschwerdeführers und des Beschwerdeführers zu W204 2116841-1 gründen auf den im FMA-Akt einliegenden Jahresfinanzberichten 2012 und 2013 (Verwaltungsakt Beilagen 16 und 17) und dem Firmenbuchauszug vom 01.04.2015 (Verwaltungsakt Beilage 14). Es wurde zu keinem Zeitpunkt behauptet, dass ein verantwortlicher Beauftragter für den hier relevanten Bereich bestellt worden sei.

Dass die haftende Gesellschaft spätestens seit der ersten Hälfte des Jahres 2013 bestrebt war, strategische Kooperationen mit externen Partnern abzuschließen und in diesem Zusammenhang Gespräche mit potentiellen Partnern bzw. Investoren geführt wurden, gründet auf den im Rahmen von Ad-hoc-Meldungen der haftenden Gesellschaft vom 31.05.2013 und 30.08.2013 veröffentlichten Informationen (Verwaltungsakt Beilagen 18 und 6), einer veröffentlichten Mitteilung der haftenden Gesellschaft über den (Ausblick zum) Jahresabschluss 2012 (Verwaltungsakt Beilage 16) und der "Tischvorlage zur Aufsichtsratssitzung am 10. Juli 2013" (Verwaltungsakt Beilage 10, Seiten 48 und 49).

Dem Protokoll zur Aufsichtsratssitzung vom 09.10.2013 ist zu entnehmen, dass der Vorstand der haftenden Gesellschaft am 26.08.2013 von den Investoren einen Letter of Intent (LOI) erhalten und dessen Unterzeichnung zugleich den Beginn einer Red-Flag Due Diligence markiert hat (Verwaltungsakt Beilage 11, Seite 2).

Die Feststellung der Benachrichtigung des Aufsichtsrates über den positiven Ausgang der Red-Flag Due Diligence und der Zustimmung des Investment Committees der Investoren zur Fortführung der Vorbereitung der Transaktion, beruht auf den Ausführungen in einer "Tischvorlage zur Aufsichtsratssitzung vom 09.10.2013" (Verwaltungsakt Beilage 12, Seite 2).

Dem Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 09.10.2013 ist zu entnehmen, dass dem Vorstand bereits am 09.10.2013 ein überarbeiteter Commitment-Letter übermittelt wurde. Die Vorstandsmitglieder (also auch der Beschwerdeführer) teilten dem Aufsichtsrat in einer Tischvorlage (Verwaltungsakt Beilage 12, Seiten 4) zudem mit, dass das Angebot der Investoren aus ihrer Sicht zu präferieren sei und gemeinsam umgesetzt werden sollte. Die Berater sähen das "Angebot als gut strukturiert und gehen nicht davon aus, dass ‚Sie' einen signifikant besseren Interessenten finden werden." Der Vorstand wurde vom Aufsichtsrat ersucht, die Gespräche fortzuführen und in weiterer Folge eine Zustimmung des Aufsichtsrates zur Gegenzeichnung via Umlaufbeschluss einzuholen und eine Ad-hoc-Meldung zu veröffentlichen (Verwaltungsakt Beilage 11, Seiten 2 und 3).

Dass dem Vorstand der haftenden Gesellschaft am 10.10.2013 ein von den Investoren unterfertigter Commitment-Letter übermittelt wurde und dieser daraufhin die Fassung eines Umlaufbeschlusses durch den Aufsichtsrat einleitete, der am 11.10.2013 zustimmte, beruht auf den gleichbleibenden Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. ua Rechtfertigung vom 27.05.2015, Beschwerde, mündliche Beschwerdeverhandlung). Ebenso verweist der Beschwerdeführer mehrfach auf die Befristung des Commitment-Letters bis 11.10.2013 (vgl. ua Beschwerde, Seite 3; Protokoll zur mündlichen Verhandlung, Seite 7) und wurde diese im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung von den Parteien auch als unstrittig erachtet (vgl. Protokoll zur mündlichen Verhandlung, Seite 5). Allerdings gestalten sich die Aussagen über die Gewichtung der Unterzeichnungsfrist durchaus widersprüchlich, wenn auf der einen Seite betont wird, dass der Commitment-Letter nicht mehr gültig gewesen sei (vgl. Beschwerdeausführungen) und auf der anderen Seite weder die Anwälte dem Fristablauf besonderes Gewicht beimaßen (Email vom 11.10.2013, wonach die Ad-hoc-Meldung jederzeit veröffentlicht werden kann) noch der Beschwerdeführer selbst dies tat (Niederschrift vom 29.05.2015, Verwaltungsakt Beilage 19, Seite 3; vgl. zur Bedeutung der Befristung die Ausführungen weiter unten).

Die Feststellung betreffend eine Übermittlung eines Entwurfs einer Ad-hoc-Meldung an die Übernahmekommission am 11.10.2013 um 14:01 Uhr gründet auf einen E-Mail Verkehr vom selben Tag (Verwaltungsakt Beilage 4 zu Beilage 20). Dass eine Auskunft der Übernahmekommission für die Investoren Bedingung für weitere Verhandlungen gewesen ist, gründet auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. ua Beschwerde, Seite 4). Das E-Mail des BFV vom 11.10.2013 (16:20 Uhr) liegt dem Verwaltungsakt bei (Beilage 4 zu Beilage 20). Daraus geht hervor: "Die ad hoc Meldung kann daher jederzeit veröffentlicht werden."

Dass zu diesem Zeitpunkt auch bereits eine Zustimmung des Aufsichtsrates vorgelegen ist, gründet auf Angaben des Beschwerdeführers (vgl. ua Beschwerde, Seite 4). Bereits im angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass die Frist zu Unterzeichnung des Commitment-Letters in diesem Zeitpunkt jedoch bereits abgelaufen war (vgl. Bescheid vom 23.09.2015, Seite 5). Dass am 11.10.2013 keine Ad-hoc-Meldung erstattet wurde und auch keine Mitteilungen an die FMA und die Wiener Börse AG erfolgt sind, ist unbestritten und Gegenstand des vorliegenden Tatvorwurfs. Es wurde im Verfahren nicht vorgebracht, dass ein Aufschub der Ad-Hoc-Meldung besprochen bzw. die hierfür erforderlichen Schritte eingeleitet worden wären.

Dass die Investoren am 14.10.2013 eine - hinsichtlich der zwei angeführten Punkte - modifizierte Fassung des Commitment-Letters vorlegten, geht aus den Angaben des Beschwerdeführers hervor (vgl. ua Beschwerde, Seite 5).

Die Mitteilung an die FMA und die Wiener Börse AG über die geplanten Verhandlungen über einen Einstieg der Investoren erfolgte mit E-Mail vom 14.10.2013 um 10:34 Uhr (Verwaltungsakt Beilage 7a).

Die Ad-hoc-Meldung vom 14.01.2013 liegt dem Verwaltungsakt bei (Beilage 7).

Der festgestellte Sachverhalt betreffend die Ereignisse vom 08.10.2013 bis einschließlich 14.10.2013 wurde von den Parteien im Rahmen der mündlichen Beschwerdeverhandlung zudem ebenso als unstrittig erachtet, wie die bereits im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Unternehmensdaten sowie die Feststellungen zum Aktienhandel der haftenden Gesellschaft und jene zu den Tätigkeitsbereichen der beiden Beschwerdeführer (vgl. Protokoll zur mündlichen Verhandlung, Seiten 4 bis 6).

Die Feststellungen zur Kursentwicklung der Aktie der haftenden Gesellschaft in den angegebenen Zeiträumen beruhen auf Daten der Wiener Börse AG (Kurse und Chartentwicklung abrufbar unter www.wienerboerse.at ) sowie dem Jahresbilanzbericht 2013 (Verwaltungsakt Beilage 17). Die am 28.12.2013 veröffentlichte Einladung zur außerordentlichen Hauptversammlung vom 28.01.2014 erhielt als Tagesordnungspunkt 1 die "Anzeige über den Verlust der Hälfte des Grundkapitals gem. § 83 AktG".

Es ergeben sich für das Bundesverwaltungsgericht keine Hinweise darauf, dass die Inhalte des Commitment-Letters am 11.10.2013 nicht aufrecht waren oder in der haftenden Gesellschaft am wahrscheinlichen Zustandekommen gezweifelt wurde, auch wenn in der Beschwerde wie auch der mündlichen Beschwerdeverhandlung zumindest teilweise versucht wurde, ein derartiges Bild zu zeichnen. Vielmehr wurde am 11.10.2013 nachmittags die Ad-hoc-Meldung finalisiert und diese an die Übernahmekommission herangetragen. Deren positive Antwort stellte eine Bedingung für die Investoren dar, einer Ad-hoc-Meldung zuzustimmen. In einer Gesamtbetrachtung der Vorgänge zeigt sich, dass die Investoren ein Interesse am Zustandekommen der Verhandlungen hatten und diese (ua durch Formulierung der näheren Bedingungen) dominierten, während der haftenden Gesellschaft mangels aktueller anderer Optionen weitgehend der Handlungsspielraum genommen war. Gleichzeitig gingen die Vorstände und deren Berater nicht davon aus, dass ein besserer Investor gefunden werden würde (Tischvorlage vom 09.10.2013). Sie gingen auch nicht davon aus, dass die Vereinbarung nicht zustande kommen könnte. In der Befragung vom 29.05.2015 führte der Beschwerdeführer zur Frage, weshalb die Ad-hoc-Meldung erst am Montag erstattet worden sei, aus, dass zum Zeitpunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates am Freitag noch kein "Ok" von Investorenseite zur Ad-hoc-Meldung vorgelegen habe und am Freitagabend dann die Endfassung der Ad-hoc-Meldung fertig vorbereitet gewesen sei, deren Inhalt (mit Ausnahme des Einfügens des Datums) auch textlich nicht mehr geändert worden sei. Der Commitment-Letter sei jedoch abgelaufen gewesen und deshalb nicht mehr unterschrieben worden. Für Montag sei ein Arbeitstermin vereinbart worden, um die Bankenansprache vorzubereiten. Es komme auch bei großen Kunden nicht gut an, wenn diese nicht zeitnah informiert würden, was üblicherweise durch Telefonanrufe unmittelbar nach einer Ad-hoc-Meldung erfolge. Es sei auch nicht Usus, diese am Wochenende zu kontaktieren. In der mündlichen Beschwerdeverhandlung führte er dann aus, dass die Investoren nicht entsprechend informiert gewesen seien - diese wären nicht "amused" gewesen, bei Ausstieg aus dem Flugzeug in London von der Veröffentlichung zu erfahren.

Folglich sind die Ausführungen des Beschwerdeführers nicht nachvollziehbar, wenn dieser einerseits ein Bild zu zeichnen versucht, wonach das Zustandekommen höchst unsicher war und von der durch die haftende Gesellschaft gewünschten Ergänzung des Commitment-Letters abhing, und er andererseits selbst in der mündlichen Beschwerdeverhandlung zugab, dass die Rahmenbedingungen geklärt waren und die Investoren der haftenden Gesellschaft wenig Spielraum eingeräumt hätten. An der Beurteilung, dass über die wesentlichen Eckpunkte des Commitment-Letters bereits am 11.10.2014 Einigkeit geherrscht hat, ändert auch der Umstand nichts, dass in der am 14.10.2013 letztlich unterzeichneten Fassung noch zwei Änderungen vorgenommen wurden. Diese Änderungen betrafen zum einen die Verlängerung der Zeichnungsfrist und zum anderen die Vertragsergänzung, wonach Vorbehalte betreffend die Endverträge nicht nur für die Investoren zufriedenstellend sein sollten, sondern auch für die haftende Gesellschaft. Die Verlängerung der Zeichnungsfrist stellt sich als eine rein formale Änderung dar und beeinflusste nicht die wesentlichen Eckpunkte, unter denen ein Einstieg der Investoren verhandelt werden sollte. Auch das Zustandekommen der Einigung über den Commitment-Letter war, wie sich in der mündlichen Beschwerdeverhandlung ergeben hat, nicht zweifelhaft. So gab es für die haftende Gesellschaft aus damaliger Sicht keine nennenswerte Alternative und war der Wortlaut des Commitment-Letters im Wesentlichen durch die Investoren vorgegeben worden. Auch hatte der Aufsichtsrat im Umlaufbeschluss der Unterzeichnung bereits zugestimmt. Auch bei der vorgenommenen - allgemein gehaltenen - Vertragsergänzung handelt es sich um keinen Umstand, der auf die Bereitschaft der haftenden Gesellschaft, einen Einstieg unter (strengen) Bedingungen zu verhandeln, Einfluss genommen hat.

Dass die am 14.10.2013 zusätzlich aufgenommene Klausel, dass die Verhandlungen auch für die haftende Gesellschaft zufriedenstellend sein sollten, bei einer Nichtaufnahme nicht die Unterzeichnung verhindert hätte, ergibt sich aus Sicht des erkennenden Senates in Einklang mit der Aktenlage aus dem Vorschlag der Vorstände an den Aufsichtsrat, das Angebot der Investoren mangels besserer Alternativen zu ergreifen (Tischvorlage vom 09.10.2013) sowie den Angaben vor der belangten Behörde, wonach diese Klausel ansonsten als Erklärung dem unterschriebenen Commitment-Letter beigelegt worden wäre und auch dem Umstand, dass die Version des Commitment-Letters vom 10.10.2013 vom Aufsichtsrat im Umlaufbeschluss angenommen worden ist. Der Beschwerdeführer räumte zudem ein, dass noch am Freitag alle wesentlichen Punkte geklärt gewesen seien (Niederschrift vom 29.05.2015) bzw. die wirtschaftlichen Parameter in dem Prozess schon so weit verfestigt waren, dass sie sich nicht mehr geändert haben (Niederschrift vom 18.05.2016, Seite 18). In der Stellungnahme vom 30.06.2014 (Verwaltungsakt Beilage 5, Punkt 1.2) führte der Beschwerdeführer überdies aus, dass dem Aufsichtsrat die Endfassung des Commitment-Letters zur Kenntnis zu bringen und im Umlaufbeschluss abzustimmen war. Hätte es sich bei der ergänzend aufgenommenen Klausel tatsächlich um eine derart wichtige Ergänzung gehandelt und wäre dadurch allenfalls das vorliegende Angebot der Investoren gefährdet gewesen, so hätten die beiden Vorstände den Aufsichtsrat wohl entsprechend informieren bzw. erneut die Endfassung vorlegen müssen.

Im Übrigen geht auch aus den Akten hervor, dass die Unterzeichnung des Commitment-Letters "weniger für die [haftende Gesellschaft] als viel mehr für die anstehenden Bankenverhandlungen" (Stellungnahme vom 30.06.2014 im Verwaltungsakt Beilage 5, Seite 1), die durch die Investoren zu führen waren, von Bedeutung war. Wichtiger für die haftende Gesellschaft war die Orientierung und Festlegung auf das Angebot der Investoren. Folglich wird in der Ad-hoc-Meldung auch die Unterzeichnung des Commitment-Letters nicht erwähnt. Die Unterschrift der haftenden Gesellschaft war vielmehr von den Investoren zur Aufnahme ihrer Gespräche mit den Banken gewünscht. Überdies blieb im Verfahren unstrittig, dass die Investoren noch am 11.10.2013 dem Vorstand der haftenden Gesellschaft mitteilten, dass am Montag ein ergänzter Commitment-Letter zur Unterschrift vorgelegt werden würde.

Folglich ist festzuhalten, dass die Ausführungen der Beschwerdeführer in der Beschwerde wie auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, wonach am Freitag, den 11.10.2013, kein Commitment-Letter vorgelegen habe, dessen gegenseitige Unterzeichnung höchst ungewiss gewesen und von der zu ergänzenden Klausel abhängig gewesen sei, wonach Vorbehalte betreffend die Endverträge nicht nur für die Investoren zufriedenstellend sein sollten, lediglich als Schutzbehauptung zu werten sind. Die wesentlichen Inhalte des Commitment-Letters und der Inhalt der Ad-hoc-Meldung waren spätestens mit 11.10.2013 geklärt. Hervorzuheben ist, dass in der erfolgten Ad-hoc-Meldung vom 14.10.2013, deren Text bereits am 11.10.2013 finalisiert war, nicht von der formellen Unterzeichnung des Commitment-Letters, sondern von den Eckpunkten berichtet wird, die dessen Inhalt ausmachten und bereits am 10.10.2013 feststanden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und der Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl I 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn bei Bescheiden weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Folglich liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Die zulässige Beschwerde datiert vom 21.10.2015, wurde am gleichen Tag binnen offener Beschwerdefrist eingeschrieben zur Post gegeben und langte am 23.10.2015 bei der FMA ein.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 50 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, in der Sache selbst zu entscheiden. Gemäß § 48 VwGVG ist bei Fällung des Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was. in einer durchgeführten Verhandlung auch tatsächlich vorgekommen ist.

II.3.2. Zu Spruchpunkt A) Abweisung der Beschwerde:

II.3.2.1. Relevante Rechtsvorschriften:

Zur maßgeblichen Rechtslage ist vorweg festzuhalten, dass die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 vom 16. April 2014 mit 03.07.2016 in Kraft getreten ist und die maßgeblichen unionsrechtlichen (und innerstaatlichen) Bestimmungen, die im Tatzeitraum anwendbar waren, ersetzt bzw. überlagert hat. Dies ändert jedoch nichts an der Anwendbarkeit der zum Tatzeitpunkt geltenden Bestimmungen. Nach § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seinen Gesamtauswirkungen für den Täter günstiger wäre. Die nationalen (Straf)Bestimmungen, die für den Tatzeitraum anwendbar sind, wurden durch die neue Rechtslage (VO (EG) Nr. 596/2014) nicht aufgehoben. Die neue Rechtslage ist auch nicht in ihren Gesamtauswirkungen günstiger, sondern bedeutet vielmehr eine Verschärfung unter Anwendung einer neuen Systematik.

Die Rechtsgrundlagen in den für die vorliegende Rechtssache relevanten Fassungen lauten wie folgt:

§ 48 Abs. 1 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012, auszugsweise:

"Strafbestimmungen

§48. (1) Wer [...]

2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs. 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von § 48d Abs. 11 oder § 48f Abs. 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs. 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt,

[...]

6. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung, Übermittlung oder Mitteilung gemäß den §§ 82 bis 89 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß § 82 Abs. 5 verletzt

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit

einer Geldstrafe bis zu 100 000 Euro, hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit

einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro und hinsichtlich der Z 9 mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet."

§ 48d Abs. 1 BörseG, 555/1989 idF BGBI I 83/2012:

"§48d. (1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses - obgleich noch nicht formell festgestellt - ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Wege zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Informationen, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen."

§ 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 119/2012:

"Marktmissbrauch

§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. "Insider-Information" ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt."

§ 82 Abs. 7 BörseG, BGBI 555/1989 idF BGBI I 83/2012:

"Allgemeine Pflichten der Emittenten

§82. (1) [...]

(7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach § 48d zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können."

Erwägungsgrund 16 sowie die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl L 2003/96, 16 (im Folgenden: Marktmissbrauchsrichtlinie), lauten (auszugsweise):

"(16) Insider-Informationen sind nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente direkt oder indirekt betreffen. Informationen, die geeignet wären, die Kursentwicklung und Kursbildung auf einem geregelten Markt als solche erheblich zu beeinflussen, können als Informationen betrachtet werden, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere sich darauf beziehende derivative Finanzinstrumente indirekt betreffen.

[...]

Artikel 1

Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Definitionen:

1. ‚Insider-Information' ist eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

[...]

Artikel 6

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass alle Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, so bald als möglich der Öffentlichkeit bekannt geben.

[...]"

Die maßgeblichen Erwägungsgründe und Bestimmungen der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, ABl. L 2003/339, 73 (im Folgenden: Richtlinie 2003/124/EG), lauten (auszugsweise):

"(1) Verständige Investoren stützen ihre Anlageentscheidungen auf Informationen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen (verfügbare Ex-ante-Informationen). Die Prüfung der Frage, ob ein verständiger Investor einen bestimmten Sachverhalt oder ein bestimmtes Ereignis im Rahmen seiner Investitionsentscheidung berücksichtigt hätte, sollte folglich anhand der ex ante vorliegenden Informationen erfolgen. Eine solche Prüfung sollte auch die möglichen Auswirkungen der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das entsprechende Finanzinstrument oder unter den gegebenen Umständen damit verbundene derivative Finanzinstrument beeinflussen dürften.

(2) Im Nachhinein vorliegende Informationen (Ex-post-Informationen) können zur Überprüfung der Annahme genutzt werden, dass die Ex-ante-Information kurserheblich war. Allerdings sollten diese Ex-post-Informationen nicht dazu verwendet werden, Maßnahmen gegen eine Person zu ergreifen, die vernünftige Schlussfolgerungen aus der ihr vorliegenden Ex-ante-Information gezogen hat.

[...]

Artikel 1

Insider-Informationen

(1) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist eine Information dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.

(2) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist unter einer ‚Insider-Information' die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente spürbar zu beeinflussen' eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde."

Die maßgeblichen Erwägungsgründe und Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.04.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl L 2014/173, 1 (im Folgenden: Marktmissbrauchsverordnung), lauten (auszugsweise):

"(14) Verständige Investoren stützen ihre Anlageentscheidungen auf Informationen, die ihnen vorab zur Verfügung stehen (Ex-ante-Informationen). Die Prüfung der Frage, ob ein verständiger Investor einen bestimmten Sachverhalt oder ein bestimmtes Ereignis im Rahmen seiner Investitionsentscheidung wohl berücksichtigen würde, sollte folglich anhand der Ex-ante-Informationen erfolgen. Eine solche Prüfung sollte auch die voraussichtlichen Auswirkungen der Informationen in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das Finanzinstrument, die damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder die auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte unter den gegebenen Umständen beeinflussen dürften.

(15) Im Nachhinein vorliegende Informationen (Ex-post-Informationen) können zur Überprüfung der Annahme verwendet werden, dass die Ex-ante-Informationen kurserheblich waren, sollten allerdings nicht dazu verwendet werden, Maßnahmen gegen Personen zu ergreifen, die vernünftige Schlussfolgerungen aus den ihnen vorliegenden Ex-ante-Informationen gezogen hat.

(16) Betreffen Insiderinformationen einen Vorgang, der aus mehreren Schritten besteht, können alle Schritte des Vorgangs wie auch der gesamte Vorgang als Insiderinformationen gelten. Ein Zwischenschritt in einem zeitlich gestreckten Vorgang kann für sich genommen mehrere Umstände oder ein Ereignis darstellen, die gegeben sind bzw. das eingetreten ist oder bezüglich deren/dessen auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der zum relevanten Zeitpunkt vorhandenen Faktoren eine realistische Wahrscheinlichkeit besteht, dass sie/es entsteht/eintritt. Dieses Konzept sollte jedoch nicht so verstanden werden, dass demgemäß der Umfang der Auswirkungen dieser Reihe von Umständen oder des Ereignisses auf den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss. Ein Zwischenschritt sollte als Insiderinformation angesehen werden darstellen, wenn er für sich genommen den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien für Insiderinformationen entspricht.

(17) Informationen in Zusammenhang mit einem Ereignis oder mehreren Umständen, das bzw. die ein Zwischenschritt in einem zeitlich gestreckten Vorgang ist, können sich beispielsweise auf den Stand von Vertragsverhandlungen, vorläufig in Vertragsverhandlungen vereinbarte Bedingungen, die Möglichkeit der Platzierung von Finanzinstrumenten, die Umstände, unter denen Finanzinstrumente vermarktet werden, vorläufige Bedingungen für die Platzierung von Finanzinstrumenten oder die Prüfung der Aufnahme eines Finanzinstruments in einen wichtigen Index oder die Streichung eines Finanzinstruments aus einem solchen Index beziehen.

[...]

Artikel 7

Insiderinformationen

(1) Für die Zwecke dieser Verordnung umfasst der Begriff ‚Insiderinformationen' folgende Arten von Informationen:

a) nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen;

[...]

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 sind Informationen dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von den vernünftigerweise erwarten kann, dass es in Zukunft eintreten wird, und diese Informationen darüber hinaus spezifisch genug sind, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse der Finanzinstrumente oder des damit verbundenen derivativen Finanzinstruments, der damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakte oder der auf den Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekte zuzulassen. So können im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs, der einen bestimmten Umstand oder ein bestimmtes Ereignis herbeiführen soll oder hervorbringt, dieser betreffende zukünftige Umstand bzw. das betreffende zukünftige Ereignis und auch die Zwischenschritte in diesem Vorgang, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung dieses zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind, in dieser Hinsicht als präzise Information betrachtet werden.

(3) Ein Zwischenschritt in einem gestreckten Vorgang wird als eine Insiderinformation betrachtet, falls er für sich genommen die Kriterien für Insiderinformationen gemäß diesem Artikel erfüllt.

(4) Für die Zwecke des Absatzes 1 ist sind unter ‚Informationen, die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs von Finanzinstrumenten, derivativen Finanzinstrumenten, damit verbundenen Waren-Spot-Kontrakten oder auf Emissionszertifikaten beruhenden Auktionsobjekten spürbar zu beeinflussen' Informationen zu verstehen, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

[...]"

II.3.2.2. Objektive Tatseite:

Zu Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Gemäß § 48d Abs. 1 erster Satz BörseG haben die Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses - obgleich noch nicht formell festgestellt - ist von den Emittenten unverzüglich bekannt zu geben.

Emittenten iSd § 48d Abs. 1 BörseG, sind solche, deren Finanzinstrumente an geregelten Märkten zugelassen sind (Lechner/Temmel in Temmel, Börsegesetz, 2011, § 48d Rz 14), womit die haftende Gesellschaft - ihre Aktien notierten im Oktober 2013 im Amtlichen Handel an der Wiener Börse AG im untersten Segment der Standard Market Auction - im hier relevanten Zeitraum jedenfalls Normadressat der zitierten Bestimmung war. Dies wird von der haftenden Gesellschaft nicht bestritten.

Der in § 48d Abs. 1 BörseG verwendete Begriff der Insider-Information definiert sich über § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG als "eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrerer Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageenscheidung nutzen würde".

Dieser Begriff der Insider-Information wurde in Umsetzung der Marktmissbrauchsrichtlinie und ihren Durchführungsbestimmungen in das BörseG eingefügt und stimmt nahezu wortwörtlich mit dem in den europarechtlichen Vorgaben definierten Begriff der Insider-Information überein (lediglich anstelle der Bezeichnung "präzise Information" wird im BörseG die Bezeichnung "genaue Information" verwendet bzw. wurde in der nationalen Definition auch die in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2003/124/EG enthaltene Präzisierung, dass "ein verständiger Anleger [die Information] wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde", angefügt). Auch der in Art. 7 der seit 03.07.2016 in Geltung stehenden Marktmissbrauchsverordnung verwendete Begriff der Insider-Information leitet sich (wortgleich) aus der Defintion des Begriffs in der RL 2003/6/EG ab.

Im bekämpften Straferkenntnis wertet die FMA die Tatsache, dass der Aufsichtsrat der haftenden Gesellschaft am 11.10.2013 sein Einverständnis zum Abschluss eines zu diesem Zeitpunkt bereits ausverhandelten Commitment-Letters zwischen der haftenden Gesellschaft und den Gesellschaften der Investoren betreffend den Einstieg der beiden Letztgenannten als Investoren gegeben hat, wobei diese der haftenden Gesellschaft dringend benötigtes zusätzliches Kapital nur unter der Bedingung eines noch zu beschließenden Kapitalschnitts zuführen, ohne öffentliches Angebot zu Aktionären der haftenden Gesellschaft werden und ein Gesellschafterausschluss und ein Delisting folgen würden, tatbestandsmäßig als Insider-Information. Dieser Bewertung schließt sich das Bundesverwaltungsgericht aus den folgenden Überlegungen an.

Vorauszuschicken ist, dass gegenständlich zweifellos ein zeitlich gestreckter Sachverhalt vorliegt, wie er dem Urteil des EuGH vom 28.06.2012, C-19/11, Geltl (und im Übrigen auch jenem vom 11.03.2015, C-628/13, Lafonta), zugrunde lag. Hierzu hat der Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 20.04.2016, Ra 2015/02/0152) hervorgehoben, dass ein "Zwischenschritt" eines solchen Sachverhaltes grundsätzlich in zweifacher Hinsicht eine genaue Information darstellen kann: Zum einen kann ein Zwischenschritt ein Indiz dafür sein, dass das Endergebnis - als Endpunkt des gestreckten Sachverhaltes - hinreichend wahrscheinlich eintreten wird; zum anderen kann er nach der Rechtsprechung des EuGH auch selbst eine "Reihe von Umständen" bzw. ein "Ereignis" darstellen (nach der Terminologie des BörseG: "Reihe von (...) Tatsachen und Ereignissen", was unter Berücksichtigung des Wortlautes des § 48d Abs. 1 BörseG und den wiedergegebenen unionsrechtlichen Grundlagen so zu verstehen ist, dass auch ein einzelnes Ereignis davon erfasst ist), sodass die Eignung zur erheblichen Beeinflussung des Kurses sowie die Spezifität der Information im Hinblick auf diesen Zwischenschritt eigenständig zu beurteilen ist. Im letzten Fall wird die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Endergebnisses jedoch in der Regel für die Fragen von Bedeutung sein, ob erstens die Information spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen und ob sie zweitens geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil ein verständiger Anleger sie wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.

Zu prüfen ist folglich, ob das Einverständnis des Aufsichtsrats zum Abschluss des Commitment-Letters diese Bedingungen erfüllt. In seinem Urteil vom 11.03.2015, C-628/13, Lafonta, führte der EuGH unter Verweis auf seine frühere Judikatur (EuGH 28.06.2012, C -19/11, Geltl), aus, dass der Begriff der "Insider-Information" (Art. 1 Nr. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6) aus vier Tatbestandsmerkmalen besteht, wonach es sich handelt um:

(1.) um eine präzise Information, die

(2.) nicht öffentlich bekannt ist,

(3.) direkt oder indirekt einen oder mehrere Finanzinstrumente oder deren Emittenten betrifft und

(4.) - wenn sie öffentlich bekannt würde - geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

Ad. (1.) Präzise Information

In Hinblick auf das Erfordernis der Genauigkeit einer Information bestimmt § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG, dass eine Information dann als "genau" zu erachten ist, wenn, "sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt."

In Hinblick auf diese Tatbestandsvoraussetzung des § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG, wonach die betroffene Information derart bestimmt genug sein muss, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen, ist auch auf die Ausführungen des EuGH im Urteil vom 11.03.2015, C-628/13, Lafonta, hinzuweisen, in dem dieser zum Begriff der "präzisen Information" iSd Art. 1 Abs. 1 der RL 2003/124/EG, Folgendes ausführt:

"Nach dem Sinn, der den in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 verwendeten Begriffen allgemein beigemessen wird, ist nämlich davon auszugehen, dass es für die Erfüllung der Bedingung, um die es sich handelt, ausreicht, dass die Information hinreichend konkret oder spezifisch ist, um als Grundlage für die Beurteilung dienen zu können, ob die Reihe von Umständen oder das Ereignis, die Gegenstand der Information sind, eine Auswirkung auf die Kurse der Finanzinstrumente haben kann, auf die sie sich bezieht. Daher schließt diese Bestimmung vom Begriff "Insider-Information" nur vage oder allgemeine Informationen aus, die keine Schlussfolgerung hinsichtlich ihrer möglichen Auswirkungen auf den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente zulassen."

Die in Rede stehende Information, wonach der Vorstand der haftenden Gesellschaft vom Aufsichtsrat ermächtigt wurde, mit den Investoren einen Einstieg unter den einschneidenden, von den Investoren vorgegebenen Bedingungen zu verhandeln, war jedenfalls als eine Information anzusehen, die bestimmt genug war, um einen Schluss auf mögliche Auswirkungen der Ereignisse auf den Kurs der Aktie der haftenden Gesellschaft zuzulassen. So ist eine Information bestimmt genug, wenn verständige Anleger aufgrund der Information verlässliche Rückschlüsse auf die Preisbewegung nach deren Veröffentlichung ziehen und Investitionsentscheidungen zu geringem finanziellen Risiko treffen können (Brandl in Temmel § 48a Rz 26, mit Verweis auf CESR/06-562b, I 1.8.). Die vorliegende Information war für verständige Anleger jedenfalls bestimmt genug, kursrelevante Schlüsse zu ziehen, wobei es nicht notwendig ist, dass eine Information es erlaubt, die Änderung des Kurses des betreffenden Finanzinstrumentes in eine bestimmte Richtung vorherzusagen (EuGH in Lafonta). Insbesondere sind in diesem Zusammenhang - wie die in Lafonta getätigten Ausführungen des EuGH bereits darlegen - auch nur vage und allgemeine Informationen nicht zu beachten.

Im vorliegenden Fall lag der haftenden Gesellschaft (spätestens) am 11.10.2013 ein vom Vorstand mit den Investoren in den wesentlichen Eckpunkten ausverhandelter Commitment-Letter vor, wie oben unter II.2. bereits beweiswürdigend festgehalten worden ist. Die mündliche Beschwerdeverhandlung hat aufgezeigt, dass die wirtschaftlichen Parameter am 11.10.2013 jedenfalls feststanden. Insbesondere hat der Aufsichtsrat der haftenden Gesellschaft am 11.10.2013 dem zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Investoren unterzeichneten Commitment-Letter vom 10.11.2013 zugestimmt. Damit handelte es sich spätestens zum Zeitpunkt der Zustimmung des Aufsichtsrates um eine präzise Information im Sinne des oben zitierten Urteils des EuGH.

Zudem stand ebenfalls bereits am 11.10.2013 fest, dass die Investoren auch die durch die haftende Gesellschaft gewünschte, die wirtschaftlichen Parameter jedoch nicht beeinträchtigende Ergänzung in einer neuen Version des Commitment-Letters am 14.10.2013 der haftenden Gesellschaft zur Unterschrift vorlegen würden. Am 11.10.2013 lag selbst der umfassend akkordierte Text für eine Ad-hoc-Meldung vor, der die Zustimmung der haftenden Gesellschaft, der Investoren sowie deren Rechtsanwälte fand und auch an diesem Tag der Übernahmekommission vorgelegt worden ist, die noch am 11.10.2013 geantwortet hat. In diesem Zusammenhang hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers diesem am 11.10.2013 schriftlich mitgeteilt, dass die Ad-hoc-Meldung nunmehr jederzeit veröffentlicht werden könne.

Dem gesamten Prozess der Unterschrift des Commitment-Letters ging überdies die Vorlage eines LOI und einer Red-Flag Due Diligence der Investoren voraus. Deren positiver Ausgang war der haftenden Gesellschaft bereits am 08.10.2013 bekannt. Die FMA hat folglich zu Recht vorgehalten, dass der Commitment Letter - inhaltlich - ausverhandelt war und das Einverständnis des Aufsichtsrates zum Abschluss des Commitment-Letters als ein wesentlicher Zwischenschritt im Hinblick auf eine geplante Übernahme bzw. den Einstieg der beiden Investoren zu werten sei. Dabei ist im vorliegenden Fall von einem zeitlich gestreckten, mehrstufigen Sachverhalt auszugehen, an dessen Ende allenfalls die Übernahme bzw. der Einstieg der Investoren steht. Eine Information über einen derartigen Zwischenschritt (eines zeitlich gestreckten Vorgangs) kann jedoch für sich gesehen bereits eine genau (präzise) Information darstellen (vgl. VwGH 20.04.2016, 2015/02/0152; EuGH in Geltl). Auch die involvierten Juristen machten den Beschwerdeführer auf die bestehende Ad-hoc-Meldepflicht aufgrund der Einigung über den Inhalt des Commitment-Letters aufmerksam (Stellungnahme vom 30.06.2014, Punk 1.1).

Es kommt dabei nicht auf die formelle Unterzeichnung des Commitment-Letters an, die im vorliegenden Fall aus nebensächlichen Gründen verschoben worden ist. So zeigt das Verhalten der Verhandlungspartner und die Vorlage der Ad-hoc-Meldung an die Übernahmekommission klar, dass trotz Ablaufes der vorerst gesetzten Frist von einer weiteren Gültigkeit des Inhaltes des Commitment-Letters im Sinne seiner unveränderten wirtschaftlichen Relevanz ausgegangen worden ist. Die gewünschte Ergänzung hätte auch mit einer Erklärung erfolgen können und war für die Fortführung der weiteren Verhandlungen zum Einstieg der Investoren nur am Rande relevant (siehe obige Beweiswürdigung II.2.). Auch der Umstand, dass es sich um einen Freitagnachmittag bzw. ein Wochenende handelt, weshalb es zur Verzögerung der formellen Unterschriftsleistung kam, ist für die Beurteilung des Sachverhaltes als Zwischenschritt bzw. Genauigkeit einer Information nicht relevant. Vielmehr kommt dem Umstand besondere Bedeutung zu, dass sich die Investoren der haftenden Gesellschaft angenähert hatten, die Red-Flag Due Diligence-Prüfung bereits abgeschlossen war und der Aufsichtsrat die Zustimmung mit Umlaufbeschluss erteilte, den Einstieg der Investoren zu den genannten Bedingungen, die im Entwurf des Commitment-Letters festgeschrieben und im Wesentlichen ausverhandelt waren, weiter zu verhandeln. In diesen Umständen hat die FMA zu Recht erkannt, dass dies eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden.

Die weitere Prüfung der Eintrittswahrscheinlichkeit eines Ereignisses, nämlich der formellen Unterzeichnung des Commitment-Letters ist im vorliegenden Fall daher entbehrlich. Insbesondere gehen damit die Beschwerdeausführungen, die Einigung zwischen der haftenden Gesellschaft und den Investoren (über den in Rede stehenden Commitment-Letter) sei nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen - aufgrund des Vorliegens eines bereits ausreichend konkreten Faktums (der Zustimmung des Aufsichtsrates, einen Einstieg unter strengen Bedingungen zu verhandeln) - ins Leere. Soweit der Beschwerdeführer auf die Einigung über den Commitment-Letter als entscheidendes Ereignis abstellt, ist nämlich darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung der Eintrittswahrscheinlichkeit eine mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit des Eintritts des jeweiligen Umstands nicht gefordert wird (vgl. BaFin, Emittentenleitfaden Stand 27. April 2009, 32); ebenso erachtet der deutsche Bundesgerichtshof lediglich eine Eintrittswahrscheinlichkeit von mehr als 50 % für notwendig (s. Brandl in Temmel § 48a Rz 24, mwN), womit unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen (Einigung über die wesentlichen Punkte) auch davon auszugehen ist, dass spätestens am 11.10.2013 bereits konkrete Anhaltspunkte vorgelegen sind, die eine Einigung über den Commitment-Letter als ausreichend voraussehbar erscheinen haben lassen, um die Informationspflicht auszulösen.

Ad (2.) Bekanntheit in der Öffentlichkeit

Es ist zudem unstrittig, dass die Öffentlichkeit bis zum 14.10.2013 und der erfolgten Ad-hoc-Meldung nicht annähernd konkret über die Identität der Investoren noch den Stand der Einstiegsverhandlungen und die relevanten Parameter informiert worden ist. So wurden weder das Interesse der Investoren, noch der LOI oder die Red-Flag Due Diligence, deren Ausgang und die Vorlage des Commitment-Letters bzw. dessen Inhalt und die Mitteilung der Übernahmekommission entsprechend kommuniziert.

Damit handelte es sich im vorliegenden Fall auch um eine öffentlich nicht bekannte Information - wie bereits die belangte Behörde ausführte, wurde die Öffentlichkeit erst mit der Ad-hoc-Meldung vom 14.10.2013 über die Geschehnisse informiert.

Ad (3.) Betroffenheit des Emittenten oder Finanzinstrumentes

Dass die haftende Gesellschaft aufgrund eines Einstiegs in Verhandlungen mit Investoren und deren an der Börse notierte Aktien direkt betroffen waren, steht ebenfalls außer Streit.

Ad. (4.) Kursrelevanz

Die von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG zudem geforderte Eignung der Information zur erheblichen Kursbeeinflussung ist ex ante aus der Sicht eines verständigen Anlegers anhand des Inhalts und des Kontextes der Information zu überprüfen, wobei es darauf ankommt, ob es einem verständigen Anleger wahrscheinlich erscheint, dass der Kurs eines Finanzinstruments nach Bekanntwerden der Information erheblich beeinflusst wird (Brandl in Temmel § 48a Rz 39 und 40).

Der FMA ist beizupflichten, wenn diese ausführt, dass dieser Zwischenschritt im vorliegenden Fall nicht isoliert in Hinblick auf die Folgen und die Wahrscheinlichkeit eines Einstiegs der Investoren zu bewerten, sondern dieser für sich gesehen schon als "wertbildendes Ereignis" einzustufen ist. Bereits der Umstand, dass sich die haftende Gesellschaft (spätestens durch die Zustimmung des Aufsichtsrates) bereit erklärt hat, mit den Investoren auf Basis gravierender Bedingungen (Kapitalschnitt, Delisting, Squeeze-Out, etc.; vgl. Inhalt der Ad-hoc-Meldung) einen Einstieg zu verhandeln, ist geeignet, direkten Einfluss auf die Entscheidung des verständigen Anlegers und damit auf den Marktwert der Aktie zu nehmen. Spätestens die Zustimmung des Aufsichtsrates der haftenden Gesellschaft, mit der dem Vorstand am Freitag, den 11.10.2013, letztlich die Legitimation gegeben wurde, einen Einstieg unter den angeführten (und in einem zu diesem Zeitpunkt ausverhandelten Commitment-Letter festgelegten) Bedingungen zu verhandeln, lässt für Anleger Rückschlüsse auf den Wert und die Entwicklung des Aktienkurses zu und es lässt sich selbst die Richtung der Kursänderung klar vorhersagen. Sie stellt für sich gesehen - und unabhängig davon, ob der Einstieg der Investoren letztlich auch tatsächlich erfolgt - bereits ein zu berücksichtigendes "wertbildendes Ereignis" dar, indem sie aufzeigt, zu welchen für den Anleger einschneidenden Bedingungen die haftende Gesellschaft bereit ist, einem Investoreneinstieg zuzustimmen.

Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass die Verhandlungen über den Commitment-Letter (in dem die Bedingungen über einen Einstieg der Investoren festgehalten wurden und auf dessen Basis der Einstieg verhandelt werden sollte) auch nach dem 11.10.2013 noch nicht abgeschlossen gewesen seien und Punkte im Commitment-Letter noch in unterschiedliche Richtungen hätten interpretiert werden können, ist dem entgegenzuhalten, dass hinsichtlich der wesentlichen Eckpunkte (Kapitalschnitt, Delisting, Squeeze-Out, etc.) bereits eine Einigung vorgelegen hat. Gerade der Umstand, dass die haftende Gesellschaft sich bereit erklärt hat, auf Basis solcher Bedingungen eine Einstieg zu verhandeln, die Zustimmung des Aufsichtsrates zu einem "wertbildenden Ereignis" macht, die ein verständiger Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Im Übrigen lag zu diesem Zeitpunkt auch der konkrete Wortlaut der Ad Hoc-Meldung vor, der von der haftenden Gesellschaft noch der Übernahmekommission vorgelegt wurde und machten die Rechtsvertreter auf die Pflicht zur Veröffentlichung aufmerksam.

Auch wenn die ex ante Betrachtung eines verständigen Anlegers bei der Bewertung der Kursbeeinflussungseignung entscheidend ist, dient überdies die ex-post Betrachtung und die tatsächliche Kursentwicklung nach Veröffentlichung dieser relevanten Informationen in der Ad-hoc-Meldung (vgl. II.1. Feststellungen) als ergänzendes Indiz (vgl. Brandl in Temmel § 48a Rz 40 mwN). Auch das Tatbestandsmerkmal der Kursrelevanz ist folglich erfüllt.

Veröffentlichungspflicht

Somit hat die FMA zu Recht das Vorliegen einer Insider-Information im Ereignis gesehen, wonach der Aufsichtsrat der haftenden Gesellschaft am 11.10.2013 sein Einverständnis zu den hinreichend detaillierten Verhandlungen betreffend den Einstieg der Investoren gegeben hat.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Zustimmung des Aufsichtsrates stelle kein ausreichend konkretes Faktum dar, da es sich dabei lediglich um eine Absichtserklärung und keine rechtswirksame Erklärung handle, sind die oben getätigten Ausführungen entgegenzuhalten. In diesem Zusammenhang gilt es zudem darauf hinzuweisen, dass eine enge Auslegung des Begriffs der "genauen Information" den Sinn und Zweck der Insiderbestimmung verfehlen würde und dass sogar selbst Gerüchte bzw. das Reagieren auf solche Gerüchte Insider-Informationen darstellen können (vgl. auch Brandl in Temmel § 48a Rz 26 und Rz 28).

Wenn der Beschwerdeführer weiter auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtshofes verweist, wonach bezweifelt werden müsse, ob selbst der Abschluss des Commitment-Letters überhaupt eine Insider-Information darstelle, gilt es auf das hierzu ergangene jüngere Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.04.2016, Ra 2015/02/0152 und 153-4, hinzuweisen, in dem detailliert ausgeführt wird, dass auch ein Zwischenschritt eines zeitlich gestreckten Sachverhalts als eigenständiges Ereignis von Bedeutung sein kann.

Damit war die Information, dass der Aufsichtsrat der haftenden Gesellschaft am 11.10.2013 sein Einverständnis zum Einstieg in Verhandlungen mit den Investoren gegeben hat, jedenfalls als Insider-Information iSd § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG zu qualifizieren und die haftende Gesellschaft (als Emittentin) gemäß § 48d Abs. 1 BörseG spätestens mit der vollständigen Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrates am 11.10.2013 zur unverzüglichen Veröffentlichung der Information verpflichtet. Eine solche Pflicht besteht auch unabhängig von den Börsenzeiten (vgl. Rundschreiben der FMA vom 19.06.2013, Seite 67). Dem Argument des Beschwerdeführers, wonach die Fertigstellung des Textes der Ad-hoc-Meldung, die Zusicherung der Vorlage des überarbeiteten Commitment-Letters durch die Investoren und die positive Mitteilung der Übernahmekommission nach Handelsschluss der konkreten Aktien gelegen habe, weshalb noch rechtzeitig am Montag vor Eröffnung des Handels die Ad-hoc-Meldung getätigt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass dem verständigen Anleger dennoch selbst bei spätester Annahme der Veröffentlichungspflicht am 11.10.2013 nach Mitteilung der Übernahmekommission wesentliche Zeit für seine Entscheidung genommen wurde und ein Ungleichgewicht im Wissenstand zu konstatieren ist. Dass ein solcher Meinungsbildungsprozess eine Verzögerung des Handelns der Anleger mit sich bringt, zeigt sich auch darin, dass die Anleger auf die Veröffentlichung der Ad-hoc-Meldung kurz vor Handelsöffnung am 14.10.2013 nicht bzw. nur eingeschränkt reagieren konnten. Der Kursverfall des Folgetages zeigt erst die klare und zu erwartende Reaktion. Damit ist aber dem Zweck der Bestimmung, eine ehestmögliche und transparente Information des verständigen Anlegers, um dessen Gleichstellung am Markt zu erreichen (vgl. EuGH 23.12.2009, C-45/08, Spector Photo Group NV), nicht Genüge getan und kann dem Umstand, dass kurz vor der nächsten Handelsmöglichkeit die Information veröffentlicht wurde, keine Bedeutung zukommen.

Festzustellen ist vielmehr, dass die Meldung keinesfalls unverzüglich erstattet worden ist. Der Zeitpunkt einer Veröffentlichung ist aber im Sinne einer Gleichstellung des Wissensstandes der Investoren zu beurteilen. Eine Veröffentlichung hat demgemäß umgehend zu erfolgen und ist nicht von externen Faktoren - allfällige Erreichbarkeit von Geschäftspartnern, Abwarten der Landung der Investoren in London etc. - abhängig zu machen (derartige Umstände könnten höchstens zur Inanspruchnahme der Aufschubmöglichkeit des § 48d Abs. 2 BörseG berechtigen, wovon im Beschwerdefall aber unstrittig nicht Gebrauch gemacht wurde). Auch kann ein "Zwischenschritt" im Sinne der obigen Definition nicht dadurch hinausgeschoben werden, dass der formelle Akt der Unterschriftsleistung zeitlich nach hinten verschoben wird. Vielmehr ist die Ad-hoc-Pflicht von rein formellen Gesichtspunkten - die lediglich ein Indiz für eine Veröffentlichungspflicht bzw. das Vorliegen eines Zwischenschrittes darstellen können - losgelöst zu beurteilen und bedarf es einer materiellen (an der wirtschaftlichen Realität orientierten) Betrachtungsweise.

Da die Bekanntgabe der Insiderinformation nicht unverzüglich mit deren Vorliegen, sondern erst am 14.11.2014 erfolgt ist, hat die belangte Behörde den objektiven Tatbestand des § 48 Abs. 1 Z 1 iVm § 48d Abs. 1 BörseG zu Recht als verwirklicht angesehen.

Zu den Spruchpunkten I.2. und I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Gemäß § 82 Abs. 7 BörseG hat jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, die nach § 48d BörseG zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen.

Der VwGH geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass die Meldepflichten nach § 82 Abs. 7 BörseG selbstständig neben der Ad-hoc Meldepflicht nach § 48d Abs. 1 BörseG bestehen, ja unter Umständen sogar, wenn diese Meldepflicht nicht besteht (vgl. dazu VwGH 30.01.2015, 2011/17/0267, mit Hinweis auf VwGH 18.05.2009, 2005/17/0083, zur insoweit vergleichbaren Vorläuferbestimmung in § 82 Abs. 6 und 7 Börsegesetz 1989, BGBl 555/1989 in der Fassung BGBl I 97/2001; weiters VwGH 24.03.2014, 2012/17/0118).

Da die haftende Gesellschaft am 11.10.2013 unbestrittener Maßen auch keine entsprechenden Mitteilungen einerseits an die FMA und andererseits an die Wiener Börse AG vornahm, ist der objektive Tatbestand des § 48 Abs. 1 Z 1 iVm § 82 Abs. 7 BörseG sowohl hinsichtlich der unterlassenen Mitteilung an die FMA als auch hinsichtlich einer solchen an die Wiener Börse AG als erfüllt anzusehen.

II.3.2.3. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 48 Abs. 1 Z 2 iVm § 48d Abs. 1 BörseG und § 48 Abs. 1 Z 6 iVm § 82 Abs. 7 BörseG als Dauerdelikte und als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie die im vorliegenden Fall einschlägigen § 48d Abs. 1 und § 82 Abs. 7 BörseG - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221).

Adressaten der gegenständlich anzuwendenden Bestimmungen sind nach § 9 VStG grundsätzlich jene Personen, die nach außen zur Vertretung berufen sind, außer es wurde ein verantwortlicher Beauftragter bestellt (Lechner/Temmel in Temmel, § 48d Rz 56; Temmel in Temmel Börsegesetz (2011) § 82 Rz 89). Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass im Falle der haftenden Gesellschaft ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt wurde. Der Beschwerdeführer war im angegebenen Tatzeitraum Vorstand der haftenden Gesellschaft und somit für die Verwaltungsübertretungen der haftenden Gesellschaft, des Rechtsträgers zu dessen Vertretung nach außen er im relevanten Tatzeitraum befugt war, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148, vom 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua. Erkenntnisse vom 14.10.1976, 1497/75, und vom 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2013] § 5 Rz 9ff). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die [...] eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 9 Rz 6).

Der Beschwerdeführer hätte somit zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, die Meldeverpflichtungen des BörseG einzuhalten. Hierzu hat er im Laufe des Ermittlungsverfahrens jedoch keine geeigneten Ausführungen getätigt. Das Vorbringen, umgehend eine Ad-hoc-Meldung erstattet zu haben, als am 14.10.2013 eine Einigung über den Commitment-Letter erfolgt war, ist unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen, wonach bereits am 11.10.2013 eine Veröffentlichungspflicht ausgelöst wurde, der finale Text der akkordierten Ad-hoc-Meldung vorlag und der Rechtsvertreter mitteilte, dass der Veröffentlichung nichts im Wege stehe, als nicht ausreichend zu bewerten.

Somit ist der Beschwerdeführer der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 9 und 10) nicht nachgekommen und konnte den Nachweis nicht erbringen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Auch sonst sind im Ermittlungsverfahren keine Umstände bekannt geworden, wonach von einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen wäre.

Da Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, sind dem Beschwerdeführer die Tathandlungen auch subjektiv vorwerfbar.

II.3.2.4. Zur Strafbemessung hinsichtlich der Spruchpunkte A) I. bis

A) III.:

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² (2013) § 19 Rn 7).

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Abs. 2; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten) soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte im vorliegenden Fall nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Die §§ 48d Abs. 1 sowie 82 Abs. 7 BörseG dienen dem Schutz der Anlegerinteressen, sollen das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Märkte gewährleisten (vgl. ErläutRV zu BGBl I 127/2004). Verstöße gegen diese Bestimmungen sind als ein schwerer Eingriff in das Schutzsystem des Börsegesetzes einzustufen und es ist der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretungen, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, als hoch einzustufen. Die FMA verwies in ihrem Straferkenntnis zudem auf die Höhe der jeweiligen Strafandrohungen, die verdeutliche, dass der Gesetzgeber Verstößen gegen die Ad-hoc-Publizität einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat.

Es entspricht darüber hinaus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass neben Verstößen gegen die Ad-hoc-Meldepflicht auch die unterlassenen Meldepflichten (nach § 82 Abs. 7 BörseG) jeweils strafbar sind, weil sie demselben Zweck (Anlegerschutz, Funktionieren des Kapitalmarktes etc.) dienen, dies jedoch unter anderen Gesichtspunkten und mit unterschiedlicher Schutzrichtung.

Die FMA verwies erschwerend darauf, dass mit Straferkenntnis vom 03.12.2010 über den Beschwerdeführer als Vorstand der haftenden Gesellschaft wegen Verstößen gegen § 48 Abs. 1 Z 5 iVm § 93 Abs. 1 BörseG sowie § 48 Abs. 1 Z 6 iVm § 86 iVm § 81a Abs. 1 iVm § 82 Abs. 8 BörseG bereits Strafen von in Summe EUR 5.000,-- und erneut aufgrund der genannten Bestimmungen mit Straferkenntnis vom 22.02.2011 Strafen in Höhe von erneut EUR 3.000,-- verhängt worden sind. Der Beschwerdeführer sei zwar nicht mehr Vorstandsmitglied, es sei aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeiten in sieben Gesellschaften jedoch von überdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen auszugehen und zudem seine Sorgepflichten für seine drei minderjährigen Kinder zu berücksichtigen.

Unter Berücksichtigung dieser Gründe wie auch der gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht offengelegten überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, seiner selbstständigen Tätigkeit als Unternehmensberater und seiner diversen Unternehmensbeteiligungen, den sich daraus ergebenden spezialpräventiven wie auch generalpräventiven Gründen und den Sorgepflichten für die Ehefrau sowie die drei Kinder ist die Höhe der verhängten Strafen nicht zu beanstanden.

Sonstige Milderungs-oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Es stellt insbesondere nach herrschender Auffassung (vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, VStG² § 19 VStG, Rz 11 mwN) keinen Milderungsgrund dar, dass im Falle kollektiver Verantwortlichkeit (nach § 9 VStG) auch andere Personen der Übertretung wegen bestraft werden.

Für das Bundesverwaltungsgericht erweisen sich die verhängten Geldstrafen im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am jeweils zur Verfügung stehenden Strafrahmen (sowohl hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 48d Abs. 1 BörseG als auch hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 82 Abs. 7 BörseG: Strafrahmen bis EUR 60.000,--) zudem auch als tat- und schuldangemessen (vgl. VwGH 27.02.2015, 2011/17/0125, wo Strafen von drei Mal EUR 12.000,-- für einen Verstoß gegen dieselben Bestimmungen als nicht überhöht angesehen wurden).

Zusammenfassend werden im Rahmen der Strafbemessung für alle drei Spruchpunkte insgesamt die von der belangten Behörde verhängten Strafen auch der Höhe nach bestätigt.

II.3.2.5. Zum Kostenausspruch:

Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sind und die Strafbemessung unbeanstandet blieb, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis war gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von jeweils 20% der verhängten Strafen aufzuerlegen, weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist (vgl. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG).

II.3.3. Zur Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft

Die Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft zur ungeteilten Hand für die über ihren zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten stützt sich auf § 9 Abs. 7 VStG und wurde bereits im dem Grunde nach bestätigten Straferkenntnis spruchmäßig der FMA vorgeschrieben.

II.3.4. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Gerichtshofes der Europäischen Union ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. die obigen Zitate); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 15.600,-- Euro binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Dieser Gesamtbetrag von EUR 15.600 besteht aus:

• EUR 12.000 Geldstrafen gemäß §§ 48d Abs. 1 sowie 82 Abs. 7 BörseG

• EUR 1.200 Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG) und

• EUR 2.400 Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (§ 52 Abs. 2 VwGVG).