BVwG W208 2151406-1

Spruch:

W208 2151406-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von Vzlt XXXX , geb. XXXX , vertreten durch die GÖD, Mag. XXXX gegen den Bescheid des KOMMANDO LUFTSTREITKRÄFTE vom 09.03.2017, GZ XXXX KdoLuSK/A1/2017(2), betreffend Nebengebühren für den militärischen Flugdienst im Auslandseinsatz zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die beschwerdeführende Partei (im Folgenden: bP) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund als MBUO im BMLVS. Sie wurde im beschwerderelevanten Zeitraum als Luftfahrzeugtechniker in einer fliegertechnischen Kompanie dienstverwendet und absolviert als nicht ständig fliegerisches Personal, immer wieder sog. Abnahme- und Werkstattflüge. Für diese Flüge bekam sie pro Flugminute pauschalierte Nebengebühren (Erschwernis- und Gefahrenzulage gem. §§ 19a und 19b Gehaltsgesetz [GehG]) die allerdings nach oben hin mit einem Höchstbetrag pro Monat gedeckelt waren.

Aufgrund einer Auslandseinsatz-Freiwilligenmeldung vom 09.10.2014 wurde die bP auch unregelmäßig zu Auslandseinsatzverwendungen im Rahmen des Bundesverfassungsgesetz über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Auslande (KSE-BVG) entsandt.

Nach entsprechenden Entsendeweisungen wurde die bP am 09.09.2016 gem. § 1 Z 1 lit. a KSE-BVG (zur Friedenssicherung) sowie am 26.09. und 27.09.2016 gem. § 1 Z 1 lit. d KSE-BVG (als Übung und Ausbildungsmaßnahme) ins Ausland entsandt und bezog für diese Tage eine Auslandszulage gem. § 1 Abs. 1 Z 1 bis 3 Auslandszulagen- und hilfeleistungsgesetz (AZHG).

2. Mit dem dafür vorgesehenen Formular forderte die bP am 18.10.2016 ua. die Anerkennung von 202 Flugminuten am 09.09.2016, 121 Flugminuten am 26.09.2016 und 107 Flugminuten am 27.09.2016.

3. Da dies vom zuständigen Einheitskommandanten unter Hinweis auf die Rechtslage verweigert wurde, beantragte die bP mit Schreiben vom 28.11.2016 die bescheidmäßige Feststellung.

4. Mit dem im Spruch genannten Bescheid vom 09.03.2017, wurde nach einem Ermittlungsverfahren und Einräumung von Parteiengehör festgestellt, dass der bP für die genannten Flugminuten keine finanzielle Abgeltung gem. §§ 19a und 19b GehG zustehe.

Begründend wurde darin zusammengefasst nach Wiedergabe des unstrittigen Sachverhaltes ausgeführt, dass § 1 Abs. 2 Z 1 AZHG festlege, dass für Bedienstete bei Entsendungen nach § 1 Z 1 lit. a bzw. d KSE-BVG, bei welcher eine Auslandszulage nach § 1 Abs. 1 Z 1 bis 3 AZHG gebühre, kein Anspruch auf Nebengebühren gem. §§ 19a und 19b GehG bestehe.

Aus dem Zuerkennungsbescheid vom 25.09.1998 gehe eindeutig hervor, dass es sich bei der Gebühr von 0,01468 vH pro Flugminute (Erschwerniszulage) und 0,01067 vH pro Flugminute (Gefahrenzulage) nicht um eine monatlich im Voraus auszuzahlende pauschalierte Nebengebühr handle, sondern um einen Pauschalbetrag pro Anlassfall (pro Flugminute) der im Nachhinein, je nach Teilnahme an Prüfflügen, ausbezahlt werde.

§ 1 Abs. 4 AZHG, welcher festlege, dass durch die Auslandszulage bestehende Ansprüche auf monatlich pauschalierte Nebengebühren ua. nach §§ 19a und 19b GehG nicht berührt würden, sofern die jeweils anspruchsbegründende Tätigkeit auch während des Zeitraumes weiter ausgeübt werde, sei daher nicht anwendbar.

5. Gegen diesen Bescheid richtete sich die am 15.03.2017 zur Post gegebene Beschwerde der von der GÖD vertretenen bP (Vollmacht gem. § 10 Abs. 4 AVG), mit der die ersatzlose Behebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit beantragt wurde.

Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, dass es sich bei den in Rede stehenden Nebengebühren für das nicht ständige fliegerische Personal nicht um fallweise Nebengebühren handle. Das ergebe sich zum Einen aus einem Erlass des BMLVS vom 01.03.2009 (GZ S91334/1-PersA/2010) indem neben Militärpiloten, das ständige fliegerische Personal und das nicht ständig fliegerische Personal angeführt und geregelt sei, dass diesen Personengruppen folgende Nebengebühren zustünden: 1. Pauschalierte Erschwerniszulage gem. § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG, 2. Pauschalierte Gefahrenzulage gem. § 19b und 3. Pauschalierte Aufwandsentschädigung gem. § 20 Abs. 1 GehG. Zum Anderen decke sich dies mit dem Bescheid vom 25.09.1998, den die bP erhalten habe, worin festgestellt worden sei, dass mit Wirksamkeit 01.07.1998 eine pauschalierte Erschwerniszulage gem. § 19a GehG und eine pauschalierte Erschwerniszulage gem. § 19b GehG gebührten. § 1 Abs. 4 AZHG sei daher anwendbar.

6. Mit Schreiben vom 27.03.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde und den gegenständlichen Verwaltungsakt – ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen – dem BVwG zu Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Verfahrensgang und der im Punkt I.1. angeführte Sachverhalt wird festgestellt.

Darüber hinaus wird festgestellt, dass im Bescheid vom 25.09.1998, der der bP am 05.10.1998 zugestellt wurde, von einer pauschalierten Erschwerniszulage gem. § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG von 0,01468 vH pro Flugminute und von einer pauschalierten Gefahrenzulage gem. § 19b iVm § 15 Abs. 2 GehG von 0,01067 vH pro Flugminute die Rede ist.

Im Erlass vom 01.03.2009, GZ S91334/1-PersA/2010 "Nebengebühren für den militärischen Flugdienst (Flugzulage); Neuregelung mit Wirksamkeit 1. März 2009" (Verlautbarungsblatt des BMLVS Nr. 104/2010 vom 16.06.2010) ist unter "D. Nicht ständig fliegerisches Personal" angeführt, dass die "Gebühr je Flugminute" eine "Erschwerniszulage 0,01468 vH" und eine "Gefahrenzulage 0,01067 vH" beträgt. Hinsichtlich der Erschwerniszulage wird auf § 19a iVm § 15 Abs. 2 GehG und hinsichtlich der Gefahrenzulage auf § 19b leg. cit. verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Verfahrensgang und zum rechtserheblichen Sachverhalt konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage erfolgen und sind unbestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Die Beschwerde wurde gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz) innerhalb der Frist von vier Wochen bei der belangten Behörde eingebracht. Es liegen auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Unzulässigkeit der Beschwerde vor.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels entsprechender Sonderregelung im GehG bzw. AZHG liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen. Der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens wird durch die Begründung und das darin enthaltene Begehren in der Beschwerde begrenzt, es besteht kein Neuerungsverbot (vgl. Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Auflage, 2017, § 27, K2). Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften als auch allfällige inhaltliche Rechtswidrigkeit (die nicht ausdrücklich in der Beschwerde geltend gemacht wurde) von Amts wegen aufgreifen; Grundsatz der Amtswegigkeit (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, 2. Auflage, 2017 § 27, K3).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages – der hier ohnehin nicht vorliegt - von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen.

Gemäß der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden). Ein Bezugspunkt zum Unionsrecht und damit zur GRC ist nicht ersichtlich.

Da sich im vorliegenden Fall der Sachverhalt aus den Akten ergibt und unstrittig ist, kann von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, zumal auch keine Rechtsfragen von besonderer Komplexität vorliegen.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen

Die für die Gebührlichkeit einer Erschwernis- und Gefahrenzulage im Auslandseinsatz einschlägigen Bestimmungen des Auslandszulagen- und Hilfeleistungsgesetz (AZHG), BGBl. I Nr. 66/1999 idF BGBl. I Nr. 140/2011 lauten (Auszug; Hervorhebungen durch das BVwG):

"Anspruch auf Auslandszulage

Anspruchsvoraussetzungen

§ 1. (1) Bediensteten des Bundes gebührt eine Auslandszulage für die Dauer

----------

1.-ihrer Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997,

2.-der inländischen Vor- und Nachbereitung ihrer Entsendung in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu einem Einsatz nach Z 1,

3. a)-der sonstigen Vor- und Nachbereitung ihrer Entsendung in unmittelbarem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zu einem Einsatz nach Z 1 oder

b)-ihrer Entsendung zu Übungen und Ausbildungsmaßnahmen gemäß § 1 Z 1 lit. d KSE-BVG,

4.-ihrer Entsendung zu Übungen und Ausbildungsmaßnahmen gemäß § 1 Z 2 KSE-BVG.

(2) Auf Bedienstete, denen eine Auslandszulage auf Grund des Abs. 1 Z 1 bis 3 gebührt, sind während der Dauer dieses Anspruches

----------

1.-die §§ 16 bis 18, 19a bis 20b, 20d, 21, 82 bis 83, 144 und 145 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (bei Vertragsbediensteten in Verbindung mit den §§ 22 Abs. 1 und 22a des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86),

2.-die Regelung betreffend den Freizeitausgleich gemäß § 49 BDG 1979, BGBl. Nr. 333 (bei Vertragsbediensteten in Verbindung mit § 20 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948),

3.-die Reisegebührenvorschrift 1955, BGBl. Nr. 133,

nicht anzuwenden.

(3) Auf Bedienstete, denen eine Auslandszulage auf Grund des Abs. 1 Z 4 gebührt, sind § 21 des Gehaltsgesetzes 1956 sowie die Reisegebührenvorschrift 1955 nicht anzuwenden.

(4) Durch die Auslandszulage werden bestehende Ansprüche auf monatlich pauschalierte Nebengebühren nach den §§ 18, 19a, 19b, 20, 82 und 83 des Gehaltsgesetzes 1956 nicht berührt, sofern die jeweils anspruchbegründende Tätigkeit auch während des Zeitraumes weiter ausgeübt wird, für den eine Auslandszulage gebührt. [ ]"

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. Im vorliegenden Fall ist die Auslegung des § 1 Abs. 4 AZHG strittig. Konkret, ob die der bP zuerkannte Pauschalabgeltung gem. §§ 19a und 19b (Erschwernis- und Gefahrenzulage) pro Flugminute darunter zu subsumieren ist oder nicht.

Während die belangte Behörde - unter Berufung auf den Wortlaut der Bestimmung, wonach nur " monatlich pauschalierte Nebengebühren " darunter zu verstehen sind - darauf beharrt, dass dies nicht der Fall sei, weil die gegenständlich strittigen Nebengebühren nicht monatlich pauschal im Voraus abgegolten würden, sondern lediglich nach tatsächliche absolvierten Flugminuten im Nachhinein, ist die bP der Meinung, dass es sich ungeachtet dessen, auch bei diesen Nebengebühren um monatlich pauschalierte Nebengebühren handle und sie daher im Auslandseinsatz ebenso gebühren würden.

Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass die anspruchsbegründende Tätigkeit (Prüf-, Abnahme-, Werkstattflüge) an den jeweiligen Tagen im Auslandseinsatz von der bP ausgeübt wurde. Ebenso, dass die bP an den relevanten Tagen eine Auslandszulage gem. § 1 Abs. 1 AZHG erhielt.

3.3.2. § 15 Abs. 1 GehG führt unter anderem die Erschwerniszulage (§ 19a GehG) und die Gefahrenzulage (§ 19b GehG) als Nebengebühren an.

§ 15 Abs. 2 leg. cit. lässt die Pauschalierung dieser Nebengebühren zu, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist.

Gem. Abs. 4 leg. cit. sind pauschalierte Nebengebühren mit dem jeweiligen Monatsbezug im Voraus auszuzahlen.

Sowohl der Bescheid vom 25.09.1998 als auch der von der bP angeführte Erlass des BMLVS vom 01.03.2009 sprechen unstrittig lediglich von einer Pauschalsumme pro Flugminute und nicht von einem monatlichen Durchschnittswert. Dass im Bescheid als Rechtsgrundlage zusätzlich § 15 Abs. 2 GehG (und damit die Rechtsgrundlage für eine monatliche Pauschalierung) angeführt ist, kann angesichts der klaren Eingrenzung auf Flugminuten zu keinem anderen Interpretationsergebnis führen und muss als Fehlzitat angesehen werden. Im zitierten Erlass sind auch die tatsächlich monatlich pauschalierten Nebengebühren für Militärpiloten und das ständig fliegerische Personal geregelt, sodass bezüglich dieser Personengruppen kein Fehlzitat vorliegt. Im Übrigen sind ausschließlich auf Erlässe gestützte Ansprüche nicht durchsetzbar und besteht kein Rechtsanspruch auf Pauschalierung einer Nebengebühr (vgl. VwGH 22.06.2015, 2002/12/0241 zum Vorgängererlass bzw. VwGH 23.01.2008, 2007/12/0004).

Im vorliegenden Fall liegt eine Pauschalierung der Nebengebühr nach einem monatlichen Durchschnittswert gem. §§ 19a und 19b iVm § 15 Abs. 2 GehG zweifellos nicht vor, sondern wird nur ein Pauschalbetrag je tatsächlich absolvierter Flugminute festgelegt.

3.3.3. § 1 Abs. 2 Z 1 AZHG sieht ausdrücklich vor, dass ua. die Regelung der §§ 19a und 19b GehG während der Dauer des Anspruches auf Auslandszulage nicht anzuwenden sind.

§ 1 Abs. 4 AZHG nimmt nach dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut nur monatlich pauschalierte Nebengebühren von der Regelung des § 1 Abs. 2 Z 1 AZHG aus.

In der Zusammenschau dieser Bestimmungen ist daher die belangte Behörde im Recht, wenn sie im Ergebnis festgestellt hat, dass der bP für jene Tage (hier: 09.09.2016, 26.09.2016 und 27.09.2016) keine Nebengebühr gem. §§ 19a und 19b GehG gebührt, weil die bP an diesen Tagen eine Auslandszulage gem. § 1 Abs. 1 AZHG bezogen hat.

Da dem angefochtenen Bescheid vor diesem Hintergrund keine Rechtswidrigkeit im Sinne des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG anzulasten ist, ist die Beschwerde spruchgemäß abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zwar liegt -soweit für das BVwG ersichtlich - zum § 1 Abs. 4 AZHG keine Rechtsprechung des VwGH vor, doch ist der Wortlaut iVm § 1 Abs. 2 Z 1 AZHG unmissverständlich und klar, sodass keine Rechtsfrage vorliegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH liegt trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rechtsprechung des VwGH zu einer konkreten Fallgestaltung keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, eindeutige Regelung trifft (vgl zB VwGH 01.09.2015, Ra 2015/08/0093).