BVwG W208 2144112-1

Spruch:

W208 2144112-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX.1961, vertreten durch Rechtsanwälte XXXX, gegen den Einleitungsbeschluss der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR FINANZEN vom 15.11.2016, Zl. XXXX, zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 2 VwGVG teilweise Berechtigung

zuerkannt:

I. Die Spruchpunkte 1.), 2.) und der Satzteil des Spruchpunktes 3.) "...weiters gegenüber der Fachärztin den Wunsch, das Arztgespräch auf Tonband aufnehmen zu wollen, geäußert zu haben, weshalb die ärztliche Untersuchung von der Ärztin abgebrochen wurde ..." des Einleitungsbeschlusses werden aufgehoben und das Verfahren gem. § 118 Abs. 1 Z 2 BDG eingestellt.

II. Die verbleibenden Teile des Spruchpunkte 3.) und 4.) des Einleitungsbeschlusses werden insofern abgeändert, dass sie zusammengefasst werden und wie folgt zu lauten haben:

XXXX, Beamter, PKZ XXXX, wird beschuldigt die Weisung der Dienstbehörde vom 03.08.2016, sich am 29.08.2016 und am 29.09.2016 einer fachärztlichen Untersuchung bei der beauftragten Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. XXXX in XXXX zu unterziehen, nur insoweit befolgt zu haben, dass er zum Untersuchungstermin zwar erschienen ist, dort aber - obwohl es im zumutbar war - an der Untersuchung nicht mitgewirkt hat, weil er die Auskunft über bisherige medizinische Erkrankungen oder Behandlungen verweigert und auch keine Befunde über seine aktuelle Erkrankung vorgelegt hat. Es besteht daher der Verdacht einer schuldhaften Verletzung seiner Dienstpflichten gem. § 91 iVm § 44 Abs. 1 und § 52 Abs. 2 BDG.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (BF) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der XXXX zur Dienstleistung zugewiesen.

2. Mit Schreiben vom 03.11.2016 erstattete das zuständige Personalamt XXXX der XXXX als Dienstbehörde Disziplinaranzeige bei der Disziplinarkommission (DK).

3. Am 15.11.2016 fasste die DK den beschwerdegegenständlichen Einleitungsbeschluss (EB), mit folgendem Spruch (Kürzungen auf das Wesentliche und Anonymisierung im zitierten Text durch BVwG):

"[Der BF] wird beschuldigt,

1.) die ihm mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 8. Juni 2016 erteilte Weisung, ein in der Anlage des Schreibens befindliches Formblatt von seinem behandelnden Arzt ausfüllen zu lassen und innerhalb einer Woche nach Erhalt des Schreibens entsprechend bestätigt dem Personalamt [...] zu retournieren, nicht befolgt zu haben,

2.) die ihm mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 6. Oktober 2016 erteilte Weisung, einen in der Beilage des Schreibens befindlichen Fragebogen ‚Bericht des behandelnden Arztes' anlässlich des nächsten Arztbesuches seinem Hausarzt vorzulegen, von ihm ausfüllen zu lassen und ehestmöglich der Dienstbehörde vorzulegen, nicht befolgt zu haben,

3.) sich am 29. August 2016 anlässlich einer von der Dienstbehörde angeordneten fachärztlichen Begutachtung gegenüber der beauftragten Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie geweigert zu haben, in das ihm vorgelegte Datenblatt seine Medikation und seine Vorerkrankungen einzutragen, weiters gegenüber der Fachärztin den Wunsch, das Arztgespräch auf Tonband aufnehmen zu wollen, geäußert zu haben, weshalb die ärztliche Untersuchung von der Ärztin abgebrochen wurde, und

4.) sich am 29. September 2016 anlässlich einer von der Dienstbehörde angeordneten fachärztlichen Begutachtung gegenüber der beauftragten Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie geweigert zu haben, Auskunft über bisherige medizinische Erkrankungen oder Behandlungen, sowie über den Grund der aktuellen Arbeitsunfähigkeit zu geben,

was zur Folge hat, dass die Dienstbehörde außerstande ist, die aufgrund der geschilderten Umstände rechtlich gebotene Überprüfung der gesundheitlichen Verfassung des Beamten im Sinne des § 52 BDG 1979, aber auch in Bezug auf die beabsichtigte Zuweisung eines der für ihn vorgesehenen Arbeitsplätze, vorzunehmen.

Durch sein Verhalten habe [der BF] gegen die Pflicht, in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt (§ 43 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979), gegen die Pflicht, seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen (§ 44 Abs. 1 leg. cit.), sowie gegen die Pflicht des Beamten, der durch Krankheit Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert ist, die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung nicht zu verweigern (§ 51 Abs. 2, Satz 2, 3. Fall, leg. cit.), verstoßen und sich dadurch Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 leg. cit. schuldig gemacht."

In der Begründung wurde nach Darstellung der dienstlichen Vorgeschichte (Der Arbeitsplatz des BF war im November 2008 aufgelassen und er in den Personalpool versetzt worden, von wo er ab 2012 in verschiedenen Bereichen jeweils vorübergehend dienstzugeteilt war. Ab April 2015 sollte ihm ein endgültiger neuer Arbeitsplatz zugewiesen werden, nachdem ein Ressortwechsel gescheitert war.) ausgeführt:

"Da sich [der BF] faktisch seit 9. Mai 2016 im Krankenstand befindet (zwei von ihm vorgelegte und von seinem Hausarzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen weisen keinen Grund der Arbeitsunfähigkeit auf) und zu erwarten war, dass der Krankenstand durch seinen Hausarzt ohne Angabe einer Diagnose weiter verlängert wird, wurde der Beamte mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 8. Juni 2016 gebeten, ein in der Anlage angeschlossenes Formblatt ‚Bericht des behandelnden Arztes' seinem Hausarzt vorzulegen und dieses ausgefüllt innerhalb einer Woche nach Erhalt des Schreibens wieder dem Personalamt [...] zu retournieren.

Am 11. Juni 2016 teilte [der BF] der Dienstbehörde per E-Mail mit, dass er ‚die Situation mit diesem auszufüllenden Formular' mit seinem Arzt besprechen werde und dann das Personalamt in Kenntnis setzen werde.

Da [der BF] das o.a. Formblatt nicht innerhalb einer Woche retournierte, wurde er mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 21. Juni 2016 letztmalig aufgefordert, umgehend den ‚Bericht des behandelnden Arztes' vorzulegen, andernfalls das Personalamt gezwungen wäre, die Abwesenheit vom Dienst als unentschuldigt zu werten.

Daraufhin teilte [der BF] dem Personalamt [...] am 23. Juni 2016 per E-Mail mit, dass sein nächster Arzttermin am 1. Juli 2016 sei und dass er um Bestätigung der Kostenübernahme für den Arztbesuch ersuche, falls die Behörde vorher einen Arzttermin wünsche.

Daraufhin wurde [dem BF] seitens des Personalamtes [...] am 24. Juni 2016 per E-Mail mitgeteilt, dass die Kosten von Arztbesuchen, die durch einen Auftrag des Personalamtes verursacht werden, selbstverständlich von diesem zu tragen und nach Vorlage einer Rechnung (z.B.Honorarnote) zu erstatten seien. Weiters wurde dem Bediensteten mitgeteilt, dass er dem ihm mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 21. Juni 2016 erteilten dienstlichen Auftrag Folge zu leisten habe.

Am 27. Juni 2016 übermittelte [der BF] dem Personalamt [...] das von seinem Hausarzt ausgefüllte Formblatt ‚Bericht des behandelnden Arztes', in welchem lediglich angeführt ist, dass seit 9. Mai 2016 Arbeitsunfähigkeit bestehe und dass aufgrund der ärztlichen Schweigepflicht weder Befund noch Diagnose mitgeteilt werden können.

Am 1. August 2016 meldete sich [der BF] unmittelbar nach Beendigung eines Erholungsurlaubes erneut krank, wobei der nächste bereits gemeldete Urlaub am 12. September 2016 beginnen sollte, und übermittelte am 2. August 2016 per Fax eine weitere, am 1. August 2016 von seinem Hausarzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsmeldung (wiederum ohne Angabe einer Diagnose), in welcher als letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit der 31. August 2016 angeführt ist.

Mit Stand ‚1. August 2016' befand sich [der BF] im Jahre 2016 somit bereits 82 Tage im Krankenstand.

Da unter anderem das eigenartige Verhalten des Beamten (Weigerung der Bekanntgabe der Art seiner Erkrankung, Abwechseln von Erholungsurlauben und Krankenständen) möglicherweise auf das Vorliegen einer psychischen Erkrankung zurückzuführen sein könnte, da die Befassung des ‚richtigen' Sachverständigen mangels Kenntnis des Krankenstandsgrundes nicht möglich war, und da [der BF] so rasch wie möglich wieder einer dauerhaften Beschäftigung zugeführt werden sollte, wurde die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. [F] in [...] mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 16. August 2016 beauftragt, über den Gesundheitszustand des Beamten ein ausführliches Gutachten zu erstellen. Die Anforderungsprofile der drei [dem BF] Anfang Mai 2016 angebotenen Arbeitsplätze wurden dem Schreiben an die Fachärztin beigelegt, damit von dieser auch eine Einschätzung darüber, ob [der BF] gesundheitlich in der Lage ist, die Aufgaben der ihm angebotenen Arbeitsplätze zu erfüllen, abgegeben werden kann.

In weiterer Folge langte beim Personalamt [...] ein mit 30. August 2016 datierter schriftlicher Bericht der Fachärztin Dr. [F] betr. die ärztliche Untersuchung am 29. August 2016 ein. Demnach wurde das von Frau Dr. [F] [dem BF] vorgelegte Datenblatt zur Eintragung seiner Medikation und Vorerkrankungen nur mit dem Namen und der Mobiltelefonnummer versehen, aber sonst leer mit der Bemerkung, dass er keine schriftlichen Angaben machen wolle, zurückgegeben. Weiters ist in dem Bericht angeführt, dass [der BF] um 12:20 Uhr angegeben habe, dass er Hunger habe und etwas essen müsse. Das Angebot der Ordinationshilfe, ein Glas Wasser zu trinken und sich im Supermarkt etwas zum Essen zu kaufen, habe [der BF]mit den Worten ‚eine Wurstsemmel will ich nicht essen, sondern ein richtiges Menü' abgelehnt. Sodann habe [der BF] zu Beginn der Untersuchung im Ordinationszimmer sein Smartphone auf den Schreibtisch gelegt und gemeint, dass er das Gespräch auf Tonband aufnehmen wolle, was von Frau Dr. [F] aber abgelehnt worden sei. Darüber hinaus habe sich [der BF] geweigert, der Fachärztin seine Wohnanschrift bekanntzugeben.

Somit musste das von Frau Dr. [F] erstellte Ladungsschreiben hins. des nächsten Begutachtungstermins (am 29. September 2016) [dem BF] durch das Personalamt [...] übermittelt werden. In diesem Schreiben teilte Frau Dr. [F] [dem BF] mit, dass eine Begutachtung bei laufendem Tonbandgerät nicht möglich sei und dass auch nicht gefilmt werden dürfe. Hingegen könne [der BF] eine Person seines Vertrauens als Zeugen zur Untersuchung mitbringen.

Am 5. September 2016 übermittelte [der BF] erneut eine (am 31. August 2016 von seinem Hausarzt ausgestellte) Arbeitsunfähigkeitsbestätigung wonach - ohne Angabe des Grundes der Arbeitsunfähigkeit - eine solche bis 16. September 2016 (Freitag) attestiert wird. Am Montag, dem 19. September 2016, trat der Beamte wiederum einen Erholungsurlaub an (bis Freitag, 23. September 2016) und übermittelte anschließend am Montag, 26. September 2016 erneut eine von seinem Hausarzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Arbeitsunfähigkeit vom 26. September 2016 bis voraussichtlich 31. Oktober 2016, jedoch ohne Angabe des Grundes der Arbeitsunfähigkeit).

Am 4. Oktober 2016 langte das von Frau Dr. [F] Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie in [...], am 29. September 2016 erstellte Gutachten ein.

Demnach habe [der BF] gegenüber der Fachärztin angegeben, keine psychischen oder neurologischen Probleme zu haben und deshalb nicht in Behandlung zu sein. Befragt nach dem Grund, warum er keine medizinischen Fragen beantworten wolle, sagte der Beamte zur Ärztin, dass er keine Auskunft über bisherige medizinische Erkrankungen oder Behandlungen geben wolle. Weiters hält Frau Dr. [F] in ihrem Gutachten fest, dass eine Beantwortung bezüglich neurologischer Fragestellunqen/Vorerkrankunqen vo[m BF] abgelehnt worden sei, so dass ein neurologischer Status nicht erhoben werden habe können. Zusammenfassend stellte die Fachärztin fest, dass bei [dem BF] keine krankheitswertige neuropsychiatrische Erkrankung gegeben sei, es sich jedoch Hinweise ergeben haben, dass ein akzentuiertes Persönlichkeitsprofil vorliege, das jedoch keinen Krankheitswert erreiche. Es liege persönlichkeitsbedingt eine Rigidität gegenüber Umstellungen vor.

Mit Schreiben des Personalamtes [...] vom 6. Oktober 2016 wurde dem [BF] das von Frau Dr. [F] erstellte fachärztliche Gutachten übermittelt, und es wurden dem Beamten die Gründe auf Seiten der Dienstbehörde für die Einholung des Gutachtens samt Hinweis auf die rechtliche Zulässigkeit dieser Vorgangsweise bekanntgegeben.

Weiters wurde [dem BF] mitgeteilt, dass das erstellte Gutachten ergeben habe, dass bei ihm keine krankheitswertige neuropsychiatrische Erkrankung vorliege, dass Arbeitsfähigkeit bestehe und dass aus neuropsychiatrischer Sicht keine Krankenstände zu erwarten seien. Darüber hinaus wurde [der BF] in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass er aufgrund seines Verhaltens anlässlich der ärztlichen Begutachtungen am 30. August 2016 und am 29. September 2016 im Verdacht stehe, seine Pflicht zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung gemäß § 51 Abs. 2, Satz 2, 3. Fall, BDG 1979 verletzt zu haben. Da sich [der BF] gegenüber Frau Dr. [F] geweigert hatte, die Art seiner Erkrankung bekanntzugeben, wurde er schließlich erneut ersucht, einen in der Beilage des Schreibens befindlichen Fragebogen ‚Bericht des behandelnden Arztes' anlässlich seines nächsten Arztbesuches seinem Hausarzt vorzulegen, von diesem ausfüllen zu lassen und den Fragebogen ehestmöglich wieder der Dienstbehörde zu retournieren.

Dem Schreiben wurde außerdem in Kopie ein Auszug aus dem Kommentar Fellner/'Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979' zu den in § 51 BDG genannten Dienstpflichten beigelegt.

Aus einem im genannten Kommentar zum BDG erwähnten Rundschreiben des Bundeskanzleramtes vom 23. Mai 1951, GZ 56.268-3/51, (siehe Fellner, Anmerkung 2 zu § 51 BDG), ist (unter anderem) zu entnehmen, dass der Arzt im Sinne der Bestimmungen des § 10 des Ärztegesetzes (nunmehr § 26 ÄrzteG) zur Wahrung des Berufsgeheimnisses nur gegenüber einem Dritten, nicht aber gegenüber seinem Patienten, der ein ärztliches Zeugnis für besondere Fälle benötigt, verpflichtet ist. In diesem Falle sei der Arzt sogar verpflichtet, die Art der Erkrankung dem bei ihm Rat und Heilung suchenden Menschen in Form eines ärztlichen Zeugnisses zur allfälligen Inanspruchnahme irgendwelcher Begünstigungen aus der Sozialversicherung usw. zu bescheinigen. Dies treffe selbstverständlich auch in all den Fällen zu, in denen öffentliche Bedienstete ihrem Dienstgeber gegenüber zur Mitteilung über ihren Gesundheitszustand und auch im Falle ihrer Erkrankung über die Krankheitsart (Diagnose) verpflichtet sind. Daraus ergebe sich eindeutig, dass das Verlangen des Patienten an den Arzt, ein entsprechendes Zeugnis ihm (dem Patienten) auszustellen, keinem Bruch des Berufsgeheimnisses gleichzuhalten sei, da ja ihm (dem Patienten) und nicht einem Dritten das erforderliche Zeugnis ausgestellt werde. Auf welche Art der Patient das ärztliche Zeugnis dann verwende, sei für den Arzt vollkommen irrelevant. Der Bedienstete sei daher berechtigt, von seinem Arzt eine Bestätigung über die Art und die voraussichtliche Dauer seiner Krankheit zu verlangen, und es könne kein Bediensteter sich dem Auftrag seiner Dienststelle, ein entsprechendes ärztliches Zeugnis vorzulegen, mit

dem Hinweis auf das Berufsgeheimnis des Arztes entziehen. ... Die

Dienstbehörde werde daher insbesondere bei Zeugnissen mit dem Wortlaut: ‚NN steht in meiner Behandlung und ist derzeit dienstunfähig' zu prüfen haben, ob sie nach Erwägung aller Umstände des Falles in der Lage ist, in einem solchen Zeugnis den Beweis dafür zu erblicken, dass der Bedienstete tatsächlich außerstande ist, seinen Dienstpflichten nachzukommen. Im Zweifelsfall werde der Bedienstete verhalten werden können, das Zeugnis durch Angabe von Art, Schwere und voraussichtlicher Dauer der Krankheit ergänzen zu lassen. ...

Das Schreiben des Personalamtes Wien vom 6. Oktober 2016 (RSa-Brief) wurde [dem BF] am 7. Oktober 2016 eigenhändig zugestellt.

Am 2. November 2016 übermittelte [der BF] um 08:46 Uhr per Telefax dem für ihn zuständigen Betreuer des ‚[...] Job Service' eine von seinem Hausarzt Dr. [H.] am 2. November 2016 ausgesellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Beginn der Arbeitsunfähigkeit: 2. November 2016; letzter Tag der Arbeitsunfähigkeit: 31. Dezember 2016), in welcher als Grund der Arbeitsunfähigkeit ‚Krankheit' angegeben ist.

Das von seinem Hausarzt auszufüllende Formular (‚Bericht des behandelnden Arztes') übermittelte [der BF] ohne Angabe von Gründen nicht.

Das Verhalten des Beamten hat insgesamt zur Folge, dass die Dienstbehörde außerstande ist, die aufgrund der geschilderten Umstände rechtlich gebotene Überprüfung der gesundheitlichen Verfassung des Beamten im Sinne des § 52 BDG 1979, aber auch in Bezug auf die beabsichtigte Zuweisung eines der für ihn vorgesehenen Arbeitsplätze, vorzunehmen.

Da [der BF] aufgrund des oben angeführten Sachverhaltes im Verdacht steht, seine Pflichten gemäß §§ 43 Abs. 2, 44 Abs. 1, 51 Abs. 2, Satz 2, 3. Fall, Beamten-Dienstrechtsgesetz (BDG) 1979 verletzt zu haben, wurde gegen ihn Disziplinaranzeige erstattet.

[...]

Die sechsmonatige Verjährungsfrist nach § 94 BDG 1979 wurde eingehalten. Sonstige Gründe, die die Verfolgung ausschließen, sind keine bekannt.

Die eigentliche Schuld- bzw. Rechtsfrage ist Gegenstand der mündlichen Disziplinarverhandlung und wird erst im Disziplinarerkenntnis entschieden."

4. Gegen diesen Beschluss (zugestellt am 17.11.2016) richtet sich die mit Schriftsatz vom 13.12.2016 (Postaufgabedatum vom selben Tag) eingebrachte Beschwerde des rechtsfreundlich vertretenen BF, mit der eine Verhandlung und die ersatzlose Behebung des Bescheides, in eventu die Zurückverweisung an die DK beantragt wurde.

Als Beschwerdegründe wurden zusammengefasst angeführt:

4.1. Der Weisung vom 08.06.2016 sei der BF insofern nachgekommen, dass der BF am 27.06.2016 das Formblatt mit jenen Daten retourniert habe, welche der Dienstbehörde zustünden (Arbeitsunfähigkeit und voraussichtliche Dauer). Hinsichtlich der übrigen sensiblen Daten (Medikation, Befund, Gutachten) habe er einen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Geheimhaltung. § 51 Abs. 2 BDG sei erfüllt und es läge keine Dienstpflichtverletzung vor.

4.2. Auch der Weisung vom 06.10.2016 sei der BF nachgekommen. Er habe die von seinem Hausarzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbestätigung (wiederum mit Beginn und voraussichtlicher Dauer) am 02.11.2016 vorgelegt. Rechtlich gelte das oben angeführte.

4.3. Am 29.08.2016 sei er seiner Dienstpflicht nachgekommen und habe gem. § 51 Abs. 2 BDG, soweit es ihm zumutbar gewesen sei, an der ärztlichen Untersuchung mitgewirkt. Die Bitte das Untersuchungsgespräch auf Tonband aufzeichnen zu dürfen, könne nicht als Dienstpflichtverletzung gewertet werden und habe er darauf auch nicht bestanden, als ihm die Beiziehung einer Vertrauensperson angeboten worden sei. Die Erteilung von Informationen zu Vorerkrankungen und Medikation an die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie sei zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bzw. seiner Einsetzbarkeit nicht erforderlich gewesen, da er nicht unter neuro-psychiatrischen Beschwerden gelitten habe oder deswegen in Behandlung gewesen sei.

Im Übrigen sei die Einleitung des gegenständlichen Disziplinarverfahrens trotz Belehrung vom 06.10.2016 erfolgt, was gegen § 109 Abs. 1 BDG verstoße, da eine Belehrung zu keinen dienstrechtlichen Nachteilen führen dürfe.

4.4. Hinsichtlich der Begutachtung vom 29.09.2016 gelte das oben Gesagte. Fr. Dr. F. sei Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie und keine Allgemeinmedizinerin. Es könne daher nicht erforderlich sein ihr vertrauliche Informationen über Krankheiten zu geben, die nicht in ihren Fachbereich fielen. Der belangten Behörde sei offen gestanden einen Allgemeinmediziner mit der Untersuchung zu beauftragen, was sie nicht getan habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF hat folgende Handlungen bzw. Unterlassungen getätigt:

1.1. Er ist der mit Schreiben des Personalamtes vom 08.06.2016 erteilte Bitte (die am 24.06.2016 als Weisung des Leiters des Personalamtes wiederholt wurde) ein in der Anlage des Schreibens befindliches Formblatt von seinem behandelnden Arzt - das neben der Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch Auskünfte hinsichtlich Befund und Diagnose sowie Therapiemaßnahmen bzw. Medikation forderte - ausfüllen zu lassen und innerhalb einer Woche nach Erhalt des Schreibens entsprechend bestätigt dem Personalamt zu retournieren (AS 75 u. AS 81), nur insofern nachgekommen, als er am 27.06.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsbestätigung seines Hausarztes vorgelegt hat, aus der nur der Beginn der Arbeitsunfähigkeit mit 09.05.2016 hervorgeht (AS 76).

1.2. Er hat die mit Schreiben des Personalamtes vom 06.10.2016 erteilte Weisung des Leiters des Personalamtes, einen in der Beilage des Schreibens befindlichen Fragebogen "Bericht des behandelnden Arztes" - der neben der Dauer der Arbeitsunfähigkeit auch Auskünfte hinsichtlich Befund und Diagnose sowie Therapiemaßnahmen bzw. Medikation forderte - anlässlich des nächsten Arztbesuches seinem Hausarzt vorzulegen, von ihm ausfüllen zu lassen und ehestmöglich der Dienstbehörde vorzulegen (AS 19), nur insofern befolgt, als er am 02.11.2016 eine Arbeitsunfähigkeitsmeldung vorgelegt hat, aus der seine Arbeitsunfähigkeit von 02.11.2016 bis 31.12.2016 hervorgeht (AS 16).

1.3. Er hat am 29.08.2016, anlässlich einer von der Dienstbehörde am 03.08.2016 angeordneten fachärztlichen Untersuchung - bei der er sich eingefunden hat - sich gegenüber der beauftragten Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. F. geweigert, in das ihm vorgelegte Datenblatt seine Medikation und seine Vorerkrankungen einzutragen. Weiters gegenüber der Fachärztin den Wunsch geäußert, das Arztgespräch mit seinem Mobiltelefon aufnehmen zu wollen. Die Aufnahme wurde von der Ärztin verweigert, aber die ärztliche Untersuchung auf 29.09.2016 verschoben und ihm die Mitnahme einer Vertrauensperson zugesichert.

1.4. Er hat am 29.09.2016, anlässlich der von der Dienstbehörde am 03.08.2016 angeordneten fachärztlichen Untersuchung - bei der er sich eingefunden hat - sich gegenüber der beauftragten Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. F. geweigert, Auskunft über bisherige medizinische Erkrankungen oder Behandlungen zu geben und auch keine Befunde vorgelegt. Er begründet dies damit, dass er an keinen neurologischen und psychischen Erkrankungen leide und diese Auskünfte daher nicht notwendig seien. Die Fachärztin sei keine Allgemeinmedizinerin und es sei daher nicht erforderlich ihr vertrauliche Informationen über Krankheiten zu geben, die nicht ihn ihren Fachbereich fielen.

Die Fachärztin hat in ihrem Gutachten vom 29.09.2016 zusammenfassend zwar festgestellt, dass keine krankheitswertigen neuropsychiatrischen Erkrankungen vorlägen (AS 30), gleichzeitig aber auch angeführt, dass die Beantwortung neurologischer Fragestellungen/Vorerkrankungen abgelehnt worden sei und ein neurologischer Status nicht erhoben werden könne (AS 29). Sie hat in ihrem Gutachten mehrmals angeführt, dass der BF Fragen mit dem Hinweis beantwortet habe, dass er keine Angaben machen wolle (AS 28).

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers, den Ausführungen der belangten Behörde im Bescheid sowie aus den im Akt einliegenden und oben mit Aktenseite (AS) bezeichneten Urkunden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zulässigkeit und Verfahren

Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde beim BVwG vier Wochen. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingebracht. Gründe für eine Unzulässigkeit der Beschwerde sind nicht ersichtlich.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. § 135a BDG sieht bei Entscheidungen über einen Einleitungsbeschluss keine Senatszuständigkeit vor, gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor (und zwar auch bei einer Beschwerde des Disziplinaranwaltes vgl. dazu VwGH 21.04.2015, Ra 2014/09/0042).

Eine mündliche Verhandlung wurde beantragt, wird vom BVwG aber aus den folgenden Gründen nicht für notwendig erachtet (§ 24 Abs. 1 i. V.m. Abs. 4 VwGVG).

Der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Einleitungsbeschlusses notwendige Sachverhalt war den Akten zu entnehmen und steht fest. Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt ist von der Verwaltungsbehörde ausreichend in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden. Ein Fall des Art. 6 EMRK liegt in diesem Verfahrensstadium noch nicht vor (vgl. im Übrigen auch VfSlg 16716/2002 mwH, wonach ein Einleitungsbeschluss keine Entscheidung über eine "strafrechtliche Anklage" i.S.d Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], BGBl. Nr. 210/1958 darstellt - für einen Verhandlungsbeschluss gilt sinngemäß das Gleiche u. VfGH 30.11.2004, B 94/04). Mit einer Entscheidung über die disziplinarrechtliche Schuld und Strafe eines Beamten wird in der Regel eine Entscheidung über eine zivilrechtliche Streitigkeit iSd Art. 6 Abs. 1 MRK getroffen (vgl. E 9. September 2014, Ro 2014/09/0049; E 14. Oktober 2011, 2008/09/0125). Bei der Entscheidung über einen Einleitungsbeschluss im Disziplinarverfahren der Beamten nach § 123 BDG 1979 wird im Unterschied zu einem Disziplinarerkenntnis jedoch noch nicht über die Schuld und Strafe entschieden. Es handelt sich vielmehr um einen vorbereitenden verfahrensrechtlichen Bescheid, der den Eintritt der Verjährung verhindert, und eine Umgrenzung des Verfahrensgegenstandes und erst eine Voraussetzung für die Entscheidung in der Sache selbst aber keine abschließende Entscheidung darüber darstellt. Der Beschuldigte hat auch nach Erlassung eines Einleitungsbeschlusses die Möglichkeit, alle zu seiner Verteidigung sprechenden Umstände geltend zu machen (VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0007).

Ein unionsrechtlicher Anknüpfungspunkt, der die Anwendung des Art. 47 Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, indizieren würde, liegt nicht vor.

Zu A)

3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur

Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 (BDG) lauten (Auszug, Hervorhebungen durch BVwG):

"Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten

§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.

(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.

(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Abwesenheit vom Dienst

§ 51. (1) Der Beamte, der vom Dienst abwesend ist, ohne vom Dienst befreit oder enthoben zu sein, hat den Grund seiner Abwesenheit unverzüglich seinem Vorgesetzten zu melden und seine Abwesenheit zu rechtfertigen.

(2) Ist der Beamte durch Krankheit, Unfall oder Gebrechen an der Ausübung seines Dienstes verhindert, so hat er seinem Vorgesetzten eine ärztliche Bescheinigung über den Beginn der Krankheit und nach Möglichkeit über die voraussichtliche Dauer der Dienstverhinderung vorzulegen, wenn er dem Dienst länger als drei Arbeitstage fernbleibt oder der Vorgesetzte oder der Leiter der Dienststelle es verlangt. Kommt der Beamte dieser Verpflichtung nicht nach, entzieht er sich einer zumutbaren Krankenbehandlung oder verweigert er die zumutbare Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung, so gilt die Abwesenheit vom Dienst nicht als gerechtfertigt.

Ärztliche Untersuchung

§ 52. (1) Bestehen berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen gesundheitlichen Eignung des Beamten, so hat sich dieser auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.

(2) Der infolge Krankheit, Unfalls oder Gebrechens vom Dienst abwesende Beamte hat sich auf Anordnung der Dienstbehörde einer ärztlichen Untersuchung zur Prüfung seines Gesundheitszustandes zu unterziehen. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Eine Anordnung im Sinne des ersten Satzes ist spätestens drei Monate nach Beginn der Abwesenheit vom Dienst und sodann in Abständen von längstens drei Monaten zu erteilen.

"Disziplinaranzeige

§ 109. (1) Der unmittelbar oder mittelbar zur Führung der Dienstaufsicht berufene Vorgesetzte (Dienstvorgesetzte) hat bei jedem begründeten Verdacht einer Dienstpflichtverletzung die zur vorläufigen Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Erhebungen zu pflegen und sodann unverzüglich im Dienstwege der Dienstbehörde Disziplinaranzeige zu erstatten. Erweckt der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung auch den Verdacht einer von Amts wegen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung, so hat sich der Dienstvorgesetzte in dieser Eigenschaft jeder Erhebung zu enthalten und sofort der Dienstbehörde zu berichten. Diese hat gemäß § 78 StPO vorzugehen.

(2) Von einer Disziplinaranzeige an die Dienstbehörde ist abzusehen, wenn nach Ansicht der oder des Dienstvorgesetzten eine Belehrung oder Ermahnung ausreicht. Diese ist der Beamtin oder dem Beamten nachweislich mitzuteilen. Nach Ablauf von drei Jahren ab Mitteilung an die Beamtin oder den Beamten darf eine Belehrung oder Ermahnung zu keinen dienstlichen Nachteilen führen und sind die Aufzeichnungen über die Belehrung oder Ermahnung zu vernichten, wenn die Beamtin oder der Beamte in diesem Zeitraum keine weitere Dienstpflichtverletzung begangen hat. [...]

Einstellung des Disziplinarverfahrens

§ 118. (1) Das Disziplinarverfahren ist mit Bescheid einzustellen, wenn

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1.-der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit ausschließen,

2.-die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Dienstpflichtverletzung darstellt,

3.-Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen, oder

4.-die Schuld des Beschuldigten gering ist, die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken.

(2) Das Disziplinarverfahren gilt als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet.

[...]

Einleitung

§ 123. (1) Der Senatsvorsitzende hat nach Einlangen der Disziplinaranzeige den Disziplinarsenat zur Entscheidung darüber einzuberufen, ob ein Disziplinarverfahren durchzuführen ist. Notwendige Ermittlungen sind von der Dienstbehörde im Auftrag des Senatsvorsitzenden durchzuführen.

(2) Hat die Disziplinarkommission die Durchführung eines Disziplinarverfahrens beschlossen, so ist dieser Einleitungsbeschluss der oder dem Beschuldigten, der Disziplinaranwältin oder dem Disziplinaranwalt und der Dienstbehörde zuzustellen. Im Einleitungsbeschluss sind die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen und die Zusammensetzung des Senates einschließlich der Ersatzmitglieder bekanntzugeben. [...]"

Die Höchstgerichte haben dazu ua. folgende einschlägige Aussagen getroffen [Anmerkung des BVwG: Da der Verhandlungsbeschluss nach der aktuellen Rechtslage im Einleitungsbeschluss aufgegangen ist, gelten die Aussagen des VwGH für den Verhandlungsbeschluss sinngemäß nunmehr auch für den Einleitungsbeschluss. Hervorhebungen BVwG]:

Voraussetzung für den Verhandlungsbeschluss ist die ausreichende Klärung des Sachverhaltes, auf Grund dessen im Verhandlungsbeschluss als unabdingbarer Inhalt die Anschuldigungspunkte zu formulieren sind, die die Grundlage für die mündliche Verhandlung darstellen. Eine weiter darüber hinausgehende Behandlung des Sachverhaltes im Rahmen der einzelnen Anschuldigungspunkte erübrigt sich im Stadium des Verhandlungsbeschlusses, weil damit der Beurteilung im folgenden Disziplinarverfahren vorgegriffen würde und es nicht Aufgabe des Verhandlungsbeschlusses, sondern des nachfolgenden Disziplinarverfahrens ist, die Rechtsfrage bzw. Schuldfrage zu klären (VwGH 18.03.1998, 96/09/0145 mit Hinweis E 29.6.1989, 88/09/0126).

Wie beim Einleitungsbeschluss oder bei der Entscheidung über die Suspendierung erfolgt die Entscheidung der Disziplinarkommission beim Verhandlungsbeschluss noch im Verdachtsbereich. Daraus folgt, dass in dieser Phase des Disziplinarverfahrens (Fassung des Verhandlungsbeschlusses und damit Weiterführung des Disziplinarverfahrens oder dessen Einstellung) nur offenkundige Einstellungsgründe zu beachten sind. (VwGH 16.11.1995, 93/09/0054).

Im Spruch des Verhandlungsbeschlusses sind die Anschuldigungspunkte bestimmt anzuführen. Daraus folgt, dass im Anschuldigungspunkt der vom Beschuldigten gesetzte strafbare Sachverhalt darzustellen ist, wobei alle Umstände anzugeben sind, die zur Bezeichnung der strafbaren Handlung und zur Subsumtion unter einen bestimmten gesetzlichen Tatbestand notwendig sind. Aus dem Begriff "Anschuldigungspunkt" in § 124 Abs. 2 BDG [nunmehr § 123 Abs. 2 BDG] folgt weiters, dass anzugeben ist, welche Dienstpflichten der beschuldigte Beschwerdeführer im Einzelnen durch welches Verhalten verletzt haben soll, also welchen gesetzlichen Bestimmungen der angeführte Sachverhalt zu unterstellen sein wird. Angesichts dieser Bedeutung des Verhandlungsbeschlusses für den Gegenstand und die Entscheidungsgrundlagen des Disziplinarerkenntnisses ist die "BESTIMMTE" Darstellung der Tatsachen, in denen eine Dienstpflichtverletzung erblickt wird, rechtserheblich: Der vorgeworfene Sachverhalt muss der Eigenart der Dienstpflichtverletzung entsprechend substantiiert dargestellt sein, also schlüssig alle Einzelumstände darstellen, die Voraussetzung für den Tatbestand der Dienstpflichtverletzung und für die Strafbemessung sind. Danach gehört zum notwendigen Inhalt eines Verhandlungsbeschlusses die spruchmäßige Darstellung der Tatsachen, in denen eine Dienstpflichtverletzung gesehen wird. Er muss eine so hinreichende Substantiierung enthalten, dass dem Beamten eine sachgerechte Verteidigung möglich und die - an den Inhalt und Umfang der Anschuldigung gebundene - Disziplinarkommission in der Lage ist, den in bestimmter Hinsicht erhobenen Vorwürfen nachzugehen, ohne genötigt zu sein, aus einem allgemeinen Sachverhalt das herauszufiltern, was als konkrete Verletzung der Dienstpflichten in Betracht kommt. (VwGH 19.12.2002, 2002/09/0128, mit Hinweis auf E 16. Juli 1992, 92/09/0016, und B 1. Juli 1998, 97/09/0095, jeweils mit weiteren Nachweisen).

§ 51 Abs. 2 Satz 2 BDG 1979 stellt der Bescheinigungspflicht zwei weitere Verpflichtungen des Beamten zur Seite, nämlich 1. die Pflicht zur zumutbaren Krankenbehandlung, die die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit sicherstellen soll, und 2. die Pflicht zur zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung. Die zuletzt genannte Mitwirkungspflicht dient offenkundig der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten. Sie bezieht sich jedenfalls auf den Fall, dass der Beamte unter Berufung auf seine Erkrankung dem Dienst fernbleibt. In diesem Fall dient sie der Kontrolle, ob die vom Beamten geltend gemachte krankheitsbedingte Dienstverhinderung überhaupt vorlag oder noch vorliegt bzw. die zumutbare Krankenbehandlung stattfindet oder stattgefunden hat. Diese Kontrollfunktion ergibt sich auch aus dem Zusammenhang mit § 52 Abs. 2 Satz 1 BDG 1979 (zum Verhältnis dieser Bestimmung zu § 51 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 siehe das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1999, Zl. 97/12/0108), der die Dienstbehörde ermächtigt (und nach dem dritten Satz auch verpflichtet) den Gesundheitszustand des unter Berufung auf eine Krankheit abwesenden Beamten durch eine ärztliche Untersuchung überprüfen zu lassen. Damit soll es letztlich der Dienstbehörde ermöglicht werden, die von ihr zu entscheidende Rechtfrage der Dienstfähigkeit im vorher dargestellten Sinn, deren Lösung zur Klärung des maßgebenden Sachverhalts im Regelfall die Heranziehung entsprechender medizinischer Sachverständiger erforderlich macht, zu klären und die jeweils nach dem Prüfungsergebnis allenfalls gebotenen dienstrechtlichen Maßnahmen zu ergreifen. Daraus erklärt sich auch, dass eine Verletzung dieser Mitwirkungspflicht vom Gesetzgeber als ein Fall einer nicht gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst eingestuft wird, weil der Nachweis, ob die geltend gemachte bescheinigte krankheitsbedingte Abwesenheit tatsächlich gerechtfertigt war, aus Gründen, die in der Sphäre des Beamten liegen, von der Dienstbehörde nicht geführt werden kann (so bereits das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 1999, 97/12/0108; VwGH 29.03.2012, 2011/12/0095)

§ 51 Abs 2 BDG 1979 regelt den Fall, dass der Beamte von sich aus dem Dienst fernbleibt. Davon ausgehend hat er den Nachweis des Grundes für diese, seine Dienstverhinderung (meist Krankheit) zu führen. Die Beurteilung, ob diese Krankheit dann die Dienstverhinderung im konkreten Fall rechtfertigt, stellt eine Rechtsfrage dar, deren Lösung der Dienstbehörde obliegt. Gelangt die Dienstbehörde zur Feststellung, dass der Beamte in Wahrheit durch die angegebene Krankheit nicht an der Dienstleistung gehindert war, so liegt jedenfalls ab dieser Feststellung eine ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst vor. Es fehlt am Nachweis eines ausreichenden Entschuldigungsgrundes, was bei Vorliegen der übrigen Tatbestandserfordernisse des § 13 Abs 3 Z 2 GehG zum Bezugsentfall für die Gesamtdauer der ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst führt. Losgelöst vom Ergebnis einer solchen Beurteilung der Dienstunfähigkeit durch die Dienstbehörde sind die drei Tatbestände des § 51 Abs 2 letzter Satz BDG 1979 zu sehen. Diese stellen nämlich auf den Fall ab, dass der Beamte seinen diesbezüglich normierten Verpflichtungen nicht hinreichend nachkommt und die Behörde - was den ersten und dritten Tatbestand betrifft - dadurch nicht in der Lage ist, ein ordnungsgemäßes Verfahren durchzuführen. In diesen Fällen gilt dann die Abwesenheit vom Dienst als nicht gerechtfertigt, weil der Beweis aus Gründen, die in der Sphäre des Beamten gelegen waren, von der Dienstbehörde nicht geführt werden kann (VwGH 17.02.1999, 97/12/0108,).

Art. 8 EMRK schützt u.a. den Grundrechtsträger in seinem Recht, selbst über den eigenen Körper zu bestimmen. Schutzgut ist die physische und psychische Integrität des Einzelnen (Hinweis Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 205 RNr 7 mwH). In dieses Recht wird eingegriffen, wenn der Gesetzgeber ärztliche Untersuchungen mit Zwang anordnet und durchführen lässt, auch wenn die körperliche Beeinträchtigung im Einzelfall gering sein mag (Hinweis Grabenwarter, aaO, 217, RNr. 22 mwH; Hinweis E 19.12.2001, 98/12/0139, Pkt. 3.2.5. zu den Grundrechtsschranken der Erteilung einer Weisung an einen Beamten, sich gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 iVm § 52 Abs. 2 BDG 1979 einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen).(Hier: Die unter die Sanktion des Verlustes des Leistungsanspruches gestellte Verpflichtung von Arbeitslosen, sich gegebenenfalls zur Feststellung ihrer Arbeitsfähigkeit einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, muss daher den Eingriffskriterien des Art. 8 Abs. 2 EMRK entsprechen, dh. einem in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziel dienen, zur Erreichung dieses Ziels geeignet und verhältnismäßig sein; VwGH 20.10.2004, 2003/08/0271).

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach § 51 Abs. 2 letzter Satz BDG hat in Form einer Weisung zu erfolgen (vgl. E 19. Februar 2003, 2002/12/0122). Die Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung [...] hat jedenfalls so weit zu erfolgen als dies dem Beamten zumutbar ist. Dazu gehört es vorerst zum Untersuchungstermin jedenfalls zu erscheinen und an der Untersuchung - soweit zumutbar - mitzuwirken. Stellt sich im Zuge einer psychologischen Untersuchung heraus, dass die Beantwortung bestimmter Fragen bzw. die Dauer der Testung die Menschenwürde des Beamten verletzt, so könnte er insoweit die (weitere) Mitwirkung an der Untersuchung mangels Zumutbarkeit verweigern. Das vom Beamten bereits verweigerte bloße Erscheinen zur psychologischen Untersuchung wäre dem Beamten aber jedenfalls zumutbar gewesen. Eine Verweigerung der zumutbaren Mitwirkung an einer ärztlichen Untersuchung liegt dann vor, wenn eine solche ärztliche Untersuchung von der Behörde wirksam angeordnet wurde und dem Beamten die Mitwirkung an der ärztlichen Untersuchung - mangels hinreichenden Entschuldigungsgrundes - objektiv zumutbar gewesen ist. Dem Beamten unterlaufene diesbezügliche Fehleinschätzungen hindern den Eintritt der gesetzlichen Vermutung nach § 51 Abs. 2 letzter Satz BDG 1979 nicht (vgl. E 29. März 2012, 2011/12/0095). Durch die in Rede stehenden Gesetzesbestimmungen wird eine unwiderlegliche gesetzliche Vermutung (Fiktion) begründet. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Frage, ob die Abwesenheit des Beamten vom Dienst objektiv aus gesundheitlichen Gründen gerechtfertigt war, nicht an (VwGH 29.01.2014, 2012/12/0152).

Mit der Bestimmung des § 51 Abs 2 BDG 1979 werden mehrere Dienstpflichten normiert. Zum einen wird der Beamte verpflichtet, Dienstverhinderungen (wegen Krankheit, Unfall oder Gebrechen) zu melden, wobei auf Verlangen des Vorgesetzten oder bei einer mehr als drei Tage dauernden Abwesenheit eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen ist. Zum zweiten ist die Verpflichtung, sich einer zumutbaren Krankenbehandlung zu unterziehen, normiert und zum dritten die Verpflichtung, an einer ärztlichen Untersuchung mitzuwirken. Wird eine dieser Verpflichtungen verletzt, so hat der Beamte dafür sowohl besoldungsrechtliche Konsequenzen (§ 51 Abs 2 letzter Satz BDG 1979 iVm § 13 Abs 3 Z 2 GehG = Entfall der Bezüge) zu tragen als auch iSd § 91 BDG 1979 hiefür disziplinär einzustehen (VwGH 18.05.1994, 93/09/0114).

3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes

3.3.1. Allgemein

Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschluss der DK zu den im Spruch des EB angeführten Vorwürfen ein Disziplinarverfahren gegen den BF einzuleiten.

Die DK hat nicht - positiv - zu prüfen, ob eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung begangen wurde, sondern - negativ - zu erheben, ob nicht ein Grund für die Einstellung des Verfahrens vorliegt der eine Bestrafung ausschließt. Es handelt sich dabei um eine Entscheidung im Verdachtsbereich (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage, 567).

Gem. der zitierten ständigen Rsp des VwGH sind in dieser Phase des Disziplinarverfahrens nur offenkundige Einstellungsgründe gem. § 118 BDG zu beachten.

Der Einleitungsbeschluss dient der hinreichend bestimmten Darstellung jenes Verhaltens, aufgrund dessen sich der Verdacht von konkreten Dienstpflichtverletzungen ergibt. Diese Darstellung muss so substantiiert sein, dass die Tatbestände sowohl von der DK als auch vom Beschuldigten abgegrenzt werden können ("Unverwechselbarkeit", um eine Doppelbestrafung auszuschließen) und der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, sich sachgerecht zu verteidigen. Die Konkretisierung muss umso genauer sein, je größer die Möglichkeit von Verwechslungen mit anderen Dienstpflichtverletzungen besteht oder wo Verdachtsmomente bestritten werden (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage, 571 und die zitierte Judikatur).

Diesen gesetzlichen Voraussetzungen wird der Spruch des EB gerecht. Der BF bzw. sein Rechtsvertreter waren in der Lage sich gegen die ausreichend konkretisierten Anschuldigungspunkte zur Wehr zu setzen, wobei sie den Sachverhalt im Wesentlichen nicht bestreiten, sondern rechtliche Argumente anführen.

3.3.2. Zum notwendigen Inhalt der ärztlichen Bescheinigung

Unstrittig ist, dass der BF eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt hat, in der der Beginn seiner Krankheit angeführt ist bzw. im zweiten Fall sogar die voraussichtliche Dauer.

Der BF vertritt nun die Ansicht, hinsichtlich der Weisung vom 08.06.2016 und vom 06.10.2016 (Spruchpunkte 1 und 2 des EB: wonach die Dienstbehörde gefordert hat, in einem ensprechenden Formular auch Angaben zu Befund und Diagnose sowie Therapiemaßnahmen bzw. Medikation zu machen) läge gem. § 51 Abs. 2 BDG keine Dienstpflichtverletzung vor - und damit ein offensichtlicher Einstellungsgrund gem. § 118 Abs. 1 BDG - weil keine Verpflichtung zur Erteilung derartiger Auskünften bestehe. Darüber hinaus behauptet er, eine derartige Weisung des Vorgesetzten sei unverhältnismäßig, schikanös und sittenwidrig sowie liege bei einer Verweigerung zumindest ein Rechtsfertigungs- bzw. Entschuldigungsgrund vor.

Im vorliegenden Fall hat die Weisung der Leiter der Dienstbehörde erteilt. Die Dienstbehörde muss die Rechtsfrage lösen, ob die angeführte Krankheit bzw. das Gebrechen geeignet ist eine Dienstabwesenheit des Beamten zu rechtfertigen. Dazu muss sie die Anforderungen des Arbeitsplatzes, den Folgen der Erkrankung gegenüberstellen und beurteilen, ob und welche Tätigkeiten bei seinem Gesundheitszustand zumutbar sind oder nicht. Erst die Gegenüberstellung ermöglicht eine Lösung der Rechtsfrage, ob ein ausreichender Entschuldigungsgrund gem. § 13 Abs. 3 Z 2 GehG und § 51 Abs. 2 BDG für ein eigenmächtiges Fernbleiben vom Dienst bestanden hat bzw. besteht oder nicht (VwGH 06.09.1988, 87/12/0179). Der ärztlichen Bescheinigung kommt dabei die Bedeutung eines Sachverständigengutachtens zu, dass als Beweis zu würdigen ist (VwGH 13.12.2007, 2005/09/0130).

Im Regelfall wird dazu die ärztliche Bescheinigung der konkreten Krankheit ausreichend sein, wenn auch der Beamte nicht durch den Arzt "krank-geschrieben" wird. Mit der Vorlage der ärztlichen Bescheinigung erfüllt der Beamte nämlich nur die ihn treffende Verpflichtung zur Rechtfertigung. Wenn die Behörde diesbezüglich Bedenken hat, ist durch weitere ärztliche Gutachten (vgl auch § 52 BDG) der Gesundheitszustand des Beamten zu erheben und letztlich seitens der Dienstbehörde die Rechtsfrage der Dienstfähigkeit im vorher dargestellten Sinne und die damit allenfalls verbundene Rechtsfolge nach § 13 Abs 3 GehG zu beurteilen (VwGH 19.12.2001, 98/12/0139).

Aus der gesetzlichen Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nach § 51 Abs. 2 erster Satz BDG lässt sich aber nicht entnehmen, dass auch die Art der Erkrankung anzugeben ist. Inhalt der Bescheinigung haben nämlich nach dem eindeutigen Wortlaut bloß der Beginn und nach Möglichkeit die voraussichtliche Dauer der Krankheit zu sein. Auch lässt sich aus dem ersten Halbsatz des ersten Satzes des § 51 Abs. 2 BDG 1979 nicht zwingend das Erfordernis ableiten, die ärztliche Bescheinigung müsse eine Diagnose enthalten (VwGH 13.09.2002, 98/12/0096).

Der Dienstbehörde ist daher, mangels gesetzlicher Eingriffsgrundlage in § 51 Abs. 2 BDG und vor dem Hintergrund der zitierten Rsp des VwGH, nicht zuständig eine Weisung zu erteilen (vgl. § 44 Abs. 2 BDG erster Halbsatz) die dadurch in die Privatsphäre des BF eingreift, dass sie ihn zwingt Auskünfte über die Art seiner Erkrankung anzugeben. Sie muss den gesetzlich vorgezeichneten Weg beschreiten und den dienstabwesenden Beamten einer amtsärztlichen Untersuchung gem. § 51 Abs. 2 BDG zuführen.

Eine Aufforderung der Dienstbehörde, die Art der Krankheit und sonstige die Dienstfähigkeit medizinische Daten freiwillig offen zu legen, um sich eine amtsärztliche Untersuchung allenfalls zu ersparen, wäre hingegen zulässig, weil die Dienstbehörde den Sachverhalt ermitteln muss und bei einer freiwilligen Herausgabe der für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit notwendigen Information auch kein Eingriff ins Grundrecht erfolgt.

Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass der BF im Recht ist, wenn er anführt, dass die Nichtbefolgung der Weisung, den Befund, die Diagnose und Therapiemaßnahmen zu beauskunften bzw. ein entsprechendes Formblatt außerhalb einer von der Dienstbehörde angeordneten ärztlichen Untersuchung auszufüllen, keine Dienstpflichtverletzung darstellt.

Damit liegt ein offensichtlicher Einstellungsgrund gem. § 118 Abs. 1 Z 2 BDG zu den Spruchpunkten 1.) und 2.) des EB vor, sind diese rechtswidrig und aufzuheben.

3.3.3. Zur zumutbaren Mitwirkung an der fachärztlichen Untersuchung

Angesprochen sind hier die Spruchpunkte 3.) und 4.) des EB. Hier vertritt der BF die Meinung, er sei sowohl am 29.08.2016 als auch am 29.09.2016 seiner Dienstpflicht nachgekommen, weil er zur ärztlichen Untersuchung erschienen sei. Er habe gem. § 51 Abs. 2 BDG, soweit es ihm zumutbar gewesen sei, an der ärztlichen Untersuchung mitgewirkt. Die Bitte das Untersuchungsgespräch auf Tonband aufzeichnen zu dürfen, könne nicht als Dienstpflichtverletzung gewertet werden und habe er darauf auch nicht bestanden, als ihm die Beiziehung einer Vertrauensperson angeboten worden sei.

Die Erteilung von Informationen zu Vorerkrankungen und Medikation an die Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie, sei zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bzw. seiner Einsetzbarkeit nicht erforderlich gewesen, da er nicht unter neuro-psychiatrischen Beschwerden gelitten habe oder deswegen in Behandlung gewesen sei. Fr. Dr. F. sei Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie und keine Allgemeinmedizinerin. Es könne daher nicht erforderlich sein, ihr vertrauliche Informationen über Krankheiten zu geben, die nicht in deren Fachbereich fielen. Der belangten Behörde sei offen gestanden einen Allgemeinmediziner mit der Untersuchung zu beauftragen, was sie nicht getan habe.

Unstrittig ist, dass der BF an beiden Terminen zur Untersuchung erschienen ist. Die Entscheidung der Fachärztin am 29.08.2016 das Untersuchungsgespräch den BF nicht aufzeichnen zu lassen und die geplante Untersuchung auf 29.09.2018 zu verschieben, kann dem BF nicht als Dienstpflichtverletzung angelastet werden. Ebenso war es das Recht der Ärztin die Tonaufzeichnung zu verweigern und die Untersuchung zu verschieben.

Angesichts der offenbar beim BF bestehenden Ängste und der Tatsache, dass die Ärztin letztlich ein Gutachten erstellt hat, indem sie einerseits zwar feststellt, dass ein neurologischer Status nicht erhoben werden konnte, andererseits aber zum Schluss kommt dass keine krankheitswertige neuropsychiatrische Erkrankung vorliegt (Darum sind nach Ansicht des BVwG durchaus Zweifel an der Schlüssigkeit des Gutachtens angebracht!), ist sein Wunsch Beweismittel hinsichtlich des Inhalts der Untersuchung zu sichern, sei es in Form einer Tonaufzeichnung oder durch die Anwesenheit einer Vertrauensperson, nachvollziehbar. Eine Verweigerung einer zumutbaren Mitwirkung liegt bei dieser Sachlage nicht vor. Die Nichtherausgabe der Zustelladresse stellt ebenso keine Dienstpflichtverletzung dar, da die Ärztin diese für ihr Gutachten bzw. die Untersuchung nicht benötigt hat.

Der Spruchpunkt 3.) ist daher diesbezüglich abzuändern.

Anders verhält es sich beim restlichen Vorwurf des Spruchpunkt 3.) und bei Spruchpunkt 4.), hinsichtlich der Weigerung Daten zu Vorerkrankungen und Medikation herauszugeben. Hier ist keineswegs "offensichtlich", dass keine Verletzung des § 44 Abs. 1 iVm § 52 Abs. 2 BDG vorliegt, weil es ihm "unzumutbar" gewesen wäre diese Informationen zu erteilen.

Es kann nicht dem zu untersuchenden Beamten obliegen, an ihn gestellte ärztliche Fragen zu seinem Gesundheitszustand daraufhin zu beurteilen, ob diese Fragestellungen in den Fachbereich der bestellten Fachärztin für Psychologie oder Neurologie fallen oder nicht. Hiezu fehlt es ihm an medizinischem Sachverstand und ist die ärztliche Frage nach körperlichen Gebrechen, Vordiagnosen und deren Medikation kein Eingriff in seine Menschenwürde

Im Gegenstand steht fest, dass der BF kein Arzt ist und steht nicht fest, ob die beauftragte Ärztin nicht auch Allgemeinmedizinerin ist. Im Übrigen können bereits nach der allgemeinen Lebesserfahrung organische Erkrankungen/Gebrechen bzw. deren medikamentöse Behandlung (vgl. Beipackzettel diverser Medikamente) neurologische oder psychologische Auswirkungen haben. Eine Mitwirkung an der ärztlichen Untersuchung iSd § 52 Abs. 1 BDG erfordert daher auch die Erteilung von Auskünfte dieser Art. Der BF hat dies offenbar anders beurteilt und muss nun die Konsequenzen tragen.

Es ist im Disziplinarverfahren zu klären, welche konkrete Fragen, wozu, von der Ärztin gestellt worden sind und ob deren Beantwortung im Einzelfall im Lichte der oben zitierten Rsp des VwGH (29.01.2014, 2012/12/0152) dem BF zumutbar waren oder nicht.

Der Vollständigkeit halber ist noch zu ergänzen, dass - ist eine ärztliche Untersuchung von der Dienstbehörde angeordnet - der BF nicht mit der "ärztlichen Verschwiegenheitspflicht" argumentieren kann, weil es im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gem. § 52 Abs. 2 BDG an ihm liegt, den Arzt bzw. die Ärztin von der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Dienstbehörde zu entbinden, wenn man nicht mit der älteren Rsp des VwGH ohnehin von einer Ausnahme im Interesse der Rechtspflege (§ 54 Abs. 2 Z 4 ÄrzteG) ausgeht (Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage, 309).

§ 51 Abs. 1 BDG legt lediglich die Konsequenzen einer Verweigerung der zumutbaren Mitwirkung fest (ungerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst), während § 52 Abs. 2 BDG die hier einschlägige Dienstpflicht enthält, die durch Weisung hinsichtlich Zeit, Ort und Arzt zu konkretisieren ist. Der Spruch ist diesbezüglich abzuändern.

Weiters liegt durch den oben dargestellten Wegfall der übrigen Vorwürfe kein Verdacht einer Dienstpflichtverletzung gem. § 43 Abs. 2 BDG mehr vor und ist der Spruch auch in diesem Punkt zu korrigieren.

Da die Verweigerung der Auskunft sowohl beim ersten als auch beim zweiten Untersuchungstermin erfolgte, können der verbliebene Teil des Spruchpunktes 3.) und der Spruchpunkt 4.) zusammengefasst werden und stellen ausschließlich den Verdacht eines Verstoßes gegen § 44 Abs. 1 iVm § 52 Abs. 2 BDG dar.

3.3.4. Disziplinarverfahren trotz Belehrung gem. § 109 Abs. 1 BDG

Sofern der BF anführt, die Einleitung des gegenständlichen Disziplinarverfahrens sei unzulässiger Weise trotz Belehrung vom 06.10.2016 erfolgt, was gegen § 109 Abs. 1 BDG verstoße, da eine Belehrung zu keinen dienstrechtlichen Nachteilen führen dürfe, verkennt er, dass das Erteilen einer Belehrung eine spätere Disziplinaranzeige in der selben Sache nicht ausschließt, sofern diese innerhalb von drei Jahren bzw. der Verjährungsfrist des § 94 Abs. 1 BDG erfolgt. Die Wahrung der Verjährungsfrist ist im Gegenstand unzweifelhaft.

Offensichtliche Einstellungsgründe nach § 118 BDG sind vor dem dargestellten Hintergrund hinsichtlich der verbliebenen Teile des Spruchpunktes 3.) und 4.) nicht ersichtlich.

Zusammengefasst liegt eine Rechtswidrigkeit iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG aus den vom BF angeführten Gründen hinsichtlich der Spruchpunkte 1.) (Formular) und 2.) (Formular) sowie Teile des Spruchpunktes 3.) (Tonbandaufzeichnung) vor, nicht hingegen hinsichtlich der dargestellten verbliebenen Teile des Spruchpunktes

3.) und des Spruchpunktes 4.) (jeweils Auskunftsverweigerung auf ärztliche Fragen). Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die dargestellte Judikatur darf verwiesen werden.