BVwG W229 2004521-1

AlVG §1 Abs1 lita
ASVG §4 Abs1 Z1
ASVG §4 Abs2
B-VG Art.133 Abs4
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2
AlVG §1 Abs1 lita
ASVG §4 Abs1 Z1
ASVG §4 Abs2
B-VG Art.133 Abs4
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2015:W229.2004521.1.00

Spruch:

W229 2004521-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Elisabeth WUTZL als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heinz-Wilhelm STENZEL, Geibelstraße 16, 1150 Wien, und über die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15 - 19, 1100 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 11.07.2013, GZ XXXX zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013 als unbegründet abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 22.01.2013, GZ XXXX, festgestellt, dass XXXX aufgrund seiner Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX, in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007 sowie vom 01.01.2010 bis zum 28.02.2011 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm. Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) unterliegt. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass XXXX in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007 sowie vom 01.01.2010 bis zum 28.02.2011 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z. 3 lit. a ASVG unterliegt.

Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im Zuge einer gemeinsamen Prüfung der lohnabhängigen Abgaben (GPLA) beim Dienstgeber über den Zeitraum 01/2007 bis 12/2011 anhand der Buchhaltungsunterlagen des Dienstgebers festgestellt wurde, dass dieser Pizzazusteller beschäftigt habe, welche nicht zur Pflichtversicherung nach dem ASVG angemeldet worden waren. Nach den übereinstimmenden Angaben von Dienstgeber und Dienstnehmer sei vereinbart worden, dass der Dienstnehmer verpflichtet gewesen sei, für bestimmte Zeitspannen dem Dienstgeber zur Verfügung zu stehen, um bei Bedarf Speisen zuzustellen. Schon allein aus praktischen Gründen sei davon auszugehen, dass sich der Dienstnehmer in den Zeiten zwischen den einzelnen Zustellungen im Geschäftslokal oder zumindest in dessen Nähe aufzuhalten hatte, weshalb den gegenteiligen Angaben des Dienstgebers nicht gefolgt werden könne. Es scheine auch wenig glaubhaft, dass es XXXX gänzlich freigestanden sei, welche Zeiten er übernehme, da der Dienstgeber nach eigenen Angaben XXXX und andere Personen zur Abdeckung stark frequentierter Zeiten benötigte und daher ein Interesse haben musste, wann XXXX oder andere Personen für Zustelldienste zur Verfügung stünden. Auch wenn der Dienstnehmer ein gewisses Mitspracherecht gehabt haben möge, an welchen Tagen er Zustelldienste übernehme, so bestünde doch die für ein Dienstverhältnis typische Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort. Auch sei nach neuerer Judikatur das Zustellen von Speisen als einfache manuelle Tätigkeit anzusehen, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlaube und bei der man daher bei Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Dienstgebers ohne weitwendige Untersuchungen vom Vorliegen des eines Dienstverhältnisses ausgehen könne. Auch wenn XXXX einen eigenen PKW verwendet habe, so sei dieser nach ständiger Judikatur nicht als wesentliches Betriebsmittel anzusehen, da es sich um den privat genutzten PKW von XXXX gehandelt habe, welcher seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt gewesen sei und von XXXX auch nicht durch Aufnahme in ein Betriebsvermögen einer unternehmerischen Verwendung als Betriebsmittel gewidmet worden sei. Dass XXXX über eine Gewerbeberechtigung verfüge, schließe nach ständiger Judikatur das Vorliegen eines Dienstverhältnisses nicht aus.

2. Gegen diesen Bescheid der WGKK vom 22.01.2013 hat der Rechtsvertreter des XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Schriftsatz vom 13.02.2013 fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann von Wien erhoben. Darin wurde beantragt, dem Einspruch Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. Weiters wurde beantragt, der Landeshauptmann von Wien möge dem Einspruch die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Als Einspruchsgründe wurden Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Insbesondere wurde beanstandet, dass eine neuerliche Einvernahme der im Einspruch näher bezeichneten Zeugen im Beisein des Einspruchswerbers und dessen Rechtsvertretung beantragt worden sei, da diese Zeugen nicht hinreichend über Deutschkenntnisse verfügen. Die Protokolle der genannten Zeugen seien nahezu wortident im Hinblick auf die zur rechtlichen Beurteilung wesentlichen Sachverhaltselemente abgefasst worden. Dem Einspruchswerber sei darüber hinaus die Möglichkeit genommen worden, selbst Fragen an den Zeugen zu stellen. Es wurde daher neuerlich der Antrag gestellt, die näher bezeichneten Personen einzuvernehmen. Im Hinblick auf die monierte unrichtige Sachverhaltsfeststellung führte der Einspruchswerber wie folgt aus:

"Das Geschäftslokal des Einspruchswerbers besteht aus einem Gassenlokal, Vorraum und Kühlraum mit einer Gesamtfläche von 30,5m². Im Gassenlokal werden die Speisen zubereitet und befinden sich linksseitig vom Eingang zwei Tische der Größe 0,5 × 0,5m mit vier dazugehörenden Sesseln. Diese Verabreichungsplätzen werden hauptsächlich für das Abstellen bereits fertiggestellter Waren verwendet, bzw. die Sessel für jene Personen, die ohne Vorbestellung Speisen für die Mitnahme bestellen und die Zubereitung der frisch gemachten Speisen abwarten müssen. Das Unternehmen des Einspruchswerbers stelle ausschließlich die Herstellung von Speisen dar, welche über Bestellung an den jeweiligen Kunden ausgeliefert, bzw. von den jeweiligen Kunden abgeholt werden. Der Einspruchswerber betreibe ausschließlich sein Unternehmen als Pizzaservice mit Zustelldienst. Im Rahmen der Unternehmenstätigkeit des Einspruchswerbers habe dieser durchgehend während seiner unternehmerischen Tätigkeit Personal bei der WGKK angemeldet, deren Tätigkeit darin bestand und nach wie vor besteht, bestellte Speisen an den jeweiligen Kunden auszuliefern, sowie auch frische Waren einzukaufen und an das Unternehmen des Einspruchswerbers anzuliefern. Bedingt durch die geringe Größe der Geschäftsräumlichkeiten und der Notwendigkeit, Speisebestellungen jeweils frisch zuzubereiten, ist es für den Einspruchswerber nicht möglich, größere Warenmengen einzulagern und bedarf das Zuliefern notwendiger Waren eines ständigen Botendienstes. Diese Tätigkeiten werden ausschließlich von den bei der WGKK angemeldeten Fahrern durchgeführt. Das Unternehmen des Einspruchswerbers ist an sieben Tagen der Woche geöffnet mit einer Öffnungszeit von 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr täglich. Die Frequenz der Kundenbestellungen ist auf den gesamten Tag bezogen nicht linear, d.h. nicht gleich bleibend hoch. Spitzenzeiten für Bestellungen liegen täglich einerseits gegen 12:00 Uhr und abends ab 19:00 Uhr. Um den Bestellungen in den stark frequentierten Zeiten nachkommen zu können, hat der Einspruchswerber neben seinen zur Sozialversicherung angemeldeten Pizzazustellern mit Dritten Werkverträge abgeschlossen, aufgrund dessen diese - je nach Bedarf - Zustellfahrten für den Einspruchswerber durchführen. Dabei handelt es sich um selbständige Unternehmer, die jeweils über eine aufrechte Aufenthaltsbewilligung verfügen und auch ein Gewerbe angemeldet haben. Der Ablauf ihrer Tätigkeit gestaltet sich in der Form, als diese dem Einspruchswerber jeweils Tage bekannt geben, an welche sie zeitlich in der Lage sind, Botenfahrten zu übernehmen. Den jeweiligen Zustellern wird dann seitens des Einspruchswerbers ein Zeitrahmen bekannt gegeben, in welcher die Zusteller "stand by" für den Einspruchswerber zu Verfügung stehen. Die Zusteller werden nach Bestellung durch Kunden telefonisch verständigt zwecks Abholung und Lieferung der Speisen. Den jeweiligen Zustellern steht es frei, sich selbst die Tage, an welchen sie für den Einspruchswerber tätig sein wollen, selbst einzuteilen. Weiters sind die Pizzazusteller auch berechtigt, Aufträge abzulehnen. Pro ausgeführte Botenfahrt erhalten die selbständigen Pizzazusteller ein Entgelt von € 2,33,-

pro Zustellung. Sämtliche Betriebsmittel für Botenfahrten haben die jeweiligen Zusteller selbst zur Verfügung zu stellen, insbesondere das eigene Fahrzeug. Sofern Warmhalteboxen vom Zusteller nicht beigebracht werden, wird diesem vom Einspruchswerber eine Warmhaltebox zwar zur Verfügung gestellt, doch haftet der Zusteller für jeglichen Schaden daran, bzw. auch für den Verlust dieses Betriebsmittels. Desweiteren haben die selbständigen Zusteller die Kosten im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeit, wie insbesondere Kosten für Benzin, Reparaturen der Fahrzeuge, Polizeistrafen, Kosten des Mobiltelefons etc. selbst zu bezahlen und leistet der Einspruchswerber diesbezüglich keinen wie auch immer gearteten Ersatz. Jeder selbständige Zusteller kann Botenfahrten für andere Auftraggeber durchführen. Jeder selbständige Zusteller unterliegt keinem wie auch immer gearteten Konkurrenzverbot. Die selbständigen Zusteller waren und sind vollkommen weisungsfrei. Die einzige Vorgabe besteht lediglich in der Vorgabe in der Lieferadresse. Die selbständigen Zusteller mussten ihre Tätigkeit nicht selbst ausüben, sondern waren auch berechtigt für übernommene Aufträge Stellvertreter zu beauftragen. Jeder selbständige Zusteller hat das wirtschaftliche Unternehmerrisiko selbst zu tragen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, als diese lediglich für einen bestimmten Zeitraum zur Auslieferung von Speisen des Einspruchswerbers sich angeboten haben, jedoch von der Anzahl der Bestellungen und der daraus resultierenden Botenfahrten bezogen auf das zu erzielende Entgelt abhängig waren (...)." Rechtlich argumentierte der Einspruchswerber im Wesentlichen, dass die von der WGKK zitierte Entscheidung des VwGH vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269 nicht einschlägig sei, da der Sachverhalt anders gelagert sei, der Einspruchswerber zusätzlich zum laufenden Personal Personen als Dienstnehmer beschäftige, die ebenfalls Zustelldienste erbringen. Im vorliegenden Fall sei die Zurverfügungstellung des eigenen Fahrzeuges als "wesentliches Betriebsmittel" zu qualifizieren, da jedenfalls davon auszugehen sei, dass die Kosten für das Fahrzeug steuerlich geltend gemacht werden, zumal der Pizzazusteller über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfüge und daher zwingendermaßen einkommensteuerpflichtig sei.

3. In einer Stellungnahme vom 27.02.2013 wies die WGKK zunächst darauf hin, dass für das Verfahren von Versicherungsträgern insbesondere nicht die im zweiten Teil des AVG genannten Bestimmungen über das Ermittlungsverfahren gelten. Der vorliegende Sachverhalt sei im Wesentlichen nicht strittig, vielmehr würde in erster Linie die rechtliche Beurteilung des an sich klaren Sachverhaltes durch die Kasse und den Einspruchswerber divergieren. Die WGKK führt weiters aus, dass der Einspruchswerber laufend angemeldete Dienstnehmer beschäftige, die im Wesentlichen keine anderen Tätigkeiten verrichten als die verfahrensgegenständliche Person außer, dass sie auch Waren zum Geschäftslokal führen. Die Zusteller sollten für den Einspruchswerber den zusätzlichen Arbeitsaufwand zu den Spitzenzeiten abdecken, ohne dass sich ihre Tätigkeit von den übrigen Dienstnehmern wesentlich unterschieden hätte. Es mag sein, dass die Zusteller einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Dienstzeiten hatten, es sei jedoch davon auszugehen, dass sie an bereits zugesagte Dienste gebunden gewesen seien, da sich schließlich der Einspruchswerber darauf verlassen können musste, dass ihm zu den Spitzenzeiten ausreichend Zusteller zur Verfügung waren. Wie die Zusteller ausgesagt haben, sei die Arbeitszeit im Wesentlichen vom Einspruchswerber vorgegeben gewesen und mussten sich die Zusteller im Verhinderungsfall beim Einspruchswerber melden. Es sei nach Angabe der Zusteller nie vorgekommen, dass sich einer der Zusteller von geeigneten Dritten Personen hätte vertreten lassen. Damit scheine auch nicht zu rechnen gewesen zu sein. Ein die persönliche Arbeitspflicht ausschließendes Vertretungsrecht liege aber nur vor, wenn es auch tatsächlich gelebt werde. Hinsichtlich der vorgebrachten Möglichkeit, einzelne Aufträge ablehnen zu können, verwies die WGKK darauf, dass dies die persönliche Abhängigkeit nur ausschließe, wenn dies sanktionslos möglich sei. Es scheine wenig lebensnah, dass der Dienstgeber die Zusammenarbeit mit den Dienstnehmern, auf die er nach eigenen Angaben zu den Spitzenzeiten angewiesen gewesen sei, weitergeführt hätte, wenn der Dienstnehmer die Aufträge laufend abgelehnt hätte. Soweit der Einspruchswerber vorbringe, die Zusteller seien nicht weisungsgebunden gewesen, da die einzige Vorgabe die Lieferadresse gewesen sei, sei dem entgegenzuhalten, dass darüber hinaus bestehende Weisungen nach der Art der Tätigkeit nicht zu erwarten gewesen seien.

4. Der Landeshauptmann von Wien hat aufgrund des Einspruchs des Beschwerdeführers gegen den Bescheid der WGKK betreffend der Verneinung der Vollversicherungspflicht und Feststellung der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung von XXXX im Zeitraum vom 01.07.2007 bis 30.04.2007 sowie vom 01.01.2010 bis zum 28.02.2011 mit Bescheid vom 30.10.2013, Zl. XXXX gemäß §§ 413 und 414 iVm. § 355 ASVG festgestellt, dass 1.) dieser auf Grund seiner Beschäftigung beim Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007 sowie vom 01.01.2010 bis zum 30.04.2010 und vom 01.06.2010 bis zum 28.02.2011 nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm. § 4 Abs. 2 ASVG und der Versicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen ist 2.)

XXXX auf Grund seiner Beschäftigung zum Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.04.2007 bis zum 30.04.2007, vom 15.01.2010 bis 30.04.2010 und vom 01.06.2010 bis zum 28.02.2011 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliege. 3.) XXXX auf Grund seiner Beschäftigung zum Beschwerdeführer in der Zeit vom 01.05.2010 bis zum 31.05.2010 nicht der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliegt.

In diesem Bescheid wurde aufgeführt, dass für die Behörde unstrittig feststehe, dass XXXX für den Einspruchswerber zur Zustellung von Pizzen an durchschnittlich drei Tagen pro Woche beschäftigt war und er diese an einen vom Einspruchswerber vorgegebenen Kundenstock auszuliefern hatte. Die Behörde folge dabei den lebensnaher erscheinenden Angaben des näher bezeichneten Zustellers, und komme zum Ergebnis, dass die Arbeitszeit vom Einspruchswerber vorgegeben war. Auch folge sie den Angaben des XXXX, dass Stehzeiten im Lokal zu verbringen gewesen seien, da es aufgrund der Notwendigkeit, die Zustellungen rasch durchzuführen erforderlich sei, sich im Lokal oder in der Nähe desselben aufzuhalten. Nicht glaubhaft sei, dass sich XXXX die Tage, an welchen er tätig werden sollte, selbst habe einteilen können, da er zur Aushilfe an stark frequentierten Zeiten benötigt wurde. Gegen dieses Vorbringen spreche auch der Vertragsinhalt. Nicht nachvollziehbar erscheine, dass keine Verpflichtung zur Übernahme der laut Vertragsinhalt an XXXXherangetragenen Zustellfahrten bestanden habe. Es erscheine unglaubwürdig, jemanden als Aushilfe für Spitzenzeiten einzusetzen und ihm die freie Wahl zu überlassen, ob er die Tätigkeit letztendlich übernimmt oder nicht. Dass ein Werkvertrag aufgrund fehlender Arbeitserlaubnis abgeschlossen worden sei, spreche dafür, dass die Tätigkeit des XXXX nicht anders zu qualifizieren sei als die im Dienstverhältnis beschäftigten Dienstnehmer. Weiters gehe die Behörde aufgrund des Vertragsinhaltes, wonach XXXX für den ordentlichen Zustand der ausgefolgten Waren bis zur Übergabe hafte und auch eine Verschwiegenheitspflicht vertraglich vereinbart wurde, von keinem willkürlichem Vertretungsrecht durch betriebsfremde Dritte aus. Für die Behörde stehe fest, dass XXXX für die Zustellungen sein eigenes Auto und vom Einspruchswerber zur Verfügung gestellte Warmhalteboxen verwendete. Aufgrund des Gewerberegisterauszuges stehe für die Behörde fest, dass XXXX ab 22.07.2009 ein Gewerbe mit dem Gewerbewortlaut "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3500 kg nicht übersteigt", innegehabt habe. In der rechtlichen Beurteilung des Bescheides wurde abschließend zusammengefasst ausgeführt, dass die Tätigkeit als Pizzazusteller in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaube und daher als einfache manuelle Tätigkeit zu qualifizieren sei. Da die Arbeitszeit vom Einspruchswerber vorgegeben worden sei, sich die Arbeitszeit und der Arbeitsort an den Interessen des Einspruchswerbers orientierte, XXXX keine Dienste sanktionslos ablehnen durfte und sich nicht willkürlich durch betriebsfremde Personen vertreten lassen durfte, gehe die Behörde vom Vorliegen einer durchgehenden Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit des XXXXaus. Da XXXX im Zeitraum vom 01.05.2010 bis 31.05.2010 € 370,47 verdient hatte und die Geringfügigkeitsgrenze in Höhe von € 366,33 überschritten worden sei, war das Vorliegen einer geringfügigen Beschäftigung im Mai 2010 zu verneinen. Da die Vollversicherungspflicht im Verhältnis zur Teilversicherungspflicht nicht ein Minus, sondern ein Aliud sei und es der Behörde verwehrt sie, den Verfahrensgegenstand auszuwechseln, werde über die Frage der Vollversicherungspflicht für Mai 2010 ein gesondertes Verfahren vor der Wiener Gebietskrankenkasse zu führen sein. Der Beginn der Teilversicherung sei im Jänner 2010 mit dem 15.01.2010 festzulegen. Da die Versicherungsgrenzen im restlichen Zeitraum nicht überschritten worden seien, sei hinsichtlich dieser Zeiträume lediglich eine Teilversicherung in der Unfallversicherung festzustellen.

5.1. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 30.07.2013, bei der Behörde eingelangt am 31.07.2013, Frist gerecht Beschwerde (vormals: Berufung) verbunden mit dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erhoben. Darin wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu den angefochtenen Bescheid zu beheben und neuerlich zu entscheiden. Im Vorbringen wurde ausgeführt, dass die beantragte Zeugeneinvernahme erneut nicht stattgefunden habe und ebenfalls moniert, dass dadurch dem Berufungswerber die Möglichkeit genommen worden sei, selbst Fragen an den Zeugen zu stellen, wodurch sich ein wesentlich anderer rechtserzeugender Sachverhalt ergeben hätte. In diesem Zusammenhang wurde in der Beschwerde eine Reihe von Fragen, welche an die Zeugen zu richten gewesen wären, aufgelistet und deren Befragung beantragt. Weiters wurde die bereits im Einspruch gegen den Bescheid der WGKK vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung wiederholt. Im Hinblick auf die rechtliche Beurteilung der WGKK wurde vor dem Hintergrund der Entscheidung des VwGH vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269 ausgeführt, dass im vorliegenden Fall von folgenden Prämissen auszugehen sei: Die aufgrund eines Werkvertrages beschäftigten Pizzazusteller seien weder hinsichtlich der Arbeitszeit und des Arbeitsortes durch einen Wochendienstplan in das Unternehmen des Berufungswerbers eingegliedert gewesen und die von den Zustellern verwendeten Fahrzeuge hätten keinen Hinweis auf das Unternehmen des Berufungswerbers aufgewiesen. Auch habe der Beschwerdeführer die Pizzazusteller bei deren Tätigkeit nicht kontrolliert und auch nicht in den Zustellvorganges selbst eingegriffen. Die Pizzazusteller seien in ihrer Tätigkeit durch keine bestimmten Weisungen eingeschränkt und nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen bzw. konnten sich jederzeit vertreten lassen. Schließlich habe für die Pizzazusteller die Möglichkeit bestanden, Aufträge abzulehnen. Zudem weist der Beschwerdeführer wie bereits im Einspruch gegen den Bescheid der WGKK darauf hin, dass er laufend Personen als Dienstnehmer beschäftige und das eigene Fahrzeug des Pizzazustellers als "wesentliches Betriebsmittel" zu qualifizieren sei. Mangels gegenteiliger Feststellungen sei jedenfalls davon auszugehen, dass der Pizzazusteller die Kosten, die im Zusammenhang mit der Verwendung seines Fahrzeuges erwachsen auch steuerlich geltend mache, zumal der Pizzazusteller über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfüge und daher zwingendermaßen einkommensteuerpflichtig sei. Es sei daher zwingend davon auszugehen, dass der Pizzazusteller seinen Pkw steuermindernd hätte geltend machen können. Sofern jedoch ein Pizzazusteller von dieser steuerlichen Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht habe, könne dies für den Beschwerdeführer nicht nachteilige Folgen nach sich ziehen, zumal dieser diesbezüglich dem unternehmerisch selbständigen Pizzazusteller keine Weisungen erteilen könne und dies ausschließlich im eigenen Ermessen des jeweiligen Pizzazustellers liege. Schließlich zeige sich aufgrund der vorliegenden Abrechnungen bei richtiger rechtlicher Beurteilung, dass jeder Pizzazusteller ein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt habe. Dies lasse sich schon alleine aus der stark schwankenden Anzahl der monatlichen Botenfahrten ableiten. Vergleiche man die Zustellungen der jeweiligen Pizzazusteller zueinander unter Berücksichtigung ihrer durchschnittlich erbrachten Tätigkeiten, so ergebe sich daraus schlüssig, dass der einzelne Pizzazusteller sehr wohl ein unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt hatte. XXXX tätigte bei durchschnittlich zwei Einsätzen im Monat (gemeint: In der Woche) 131-201 Zustellungen, XXXX jedoch bei einer durchschnittlichen Tätigkeit von drei Tagen in der Woche nur zwischen 70 und 159 Zustellungen. Das Unternehmen des Berufungswerbers sei jedoch an sieben Tagen der Woche geöffnet mit Öffnungszeiten von jeweils 11:00 Uhr bis 23:00 Uhr täglich. Im gegenständlichen Fall liege daher keine wird immer geartete Pflichtversicherung vor und sei richtigerweise der Sachverhalt rechtlich dahingehend zu werden dass kein wie auch immer geartetes Dienstverhältnis, sondern vielmehr ein Werkvertrag abgeschlossen worden sei.

5.2. Ebenfalls Beschwerde (vormals: Berufung) gegen diesen Bescheid brachte die Wiener Gebietskrankenkasse ein. Darin wurde vorweg festgehalten, dass gegen die Abänderung des Beginns der Teilversicherung im Jahr 2010 vom 01.01. auf den 15.01. nicht berufen werde, sondern lediglich die Verneinung der Teilversicherung in der Unfallversicherung im Zeitraum 01.01.2005 (gemeint: 01.05.2010) bis 31.05.2010 bekämpft werde. Zwar sei der belangten Behörde grundsätzlich zuzustimmen, dass der Verdienst von XXXXim Mai 2010 die Geringfügigkeitsgrenze überschritten habe, so sei dem grundsätzlich zuzustimmen, die Behörde übersehe hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen jedoch § 44a ASVG.

Gemäß § 44 a Abs. 1 ASVG sei für einen Versicherten, der in einem Kalenderjahr in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gemäß § 5 Abs. 2 steht, für dieses eine Jahresbeitragsgrundlage zu bilden. Jahresbeitragsgrundlage sei das im jeweiligen Kalenderjahr aus dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gebührende Gesamtentgelt mit Ausnahme der Sonderzahlungen. Gemäß Abs. 2 sei zur Ermittlung der allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlage die Jahresbeitragsgrundlage gemäß Abs. 1 durch die Anzahl der Monate, in denen das geringfügige Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde, zu teilen. Der auf Grund dieser Teilung auf einen Kalendermonat entfallende Teil der Jahresbeitragsgrundlage gelte als allgemeine monatliche Beitragsgrundlage und Entgelt im Sinne des § 5 Abs. 2. Nur wenn der Versicherte bis zum 30. Juni des nächstfolgenden Kalenderjahres die tatsächlichen Beitragsgrundlagen für die einzelnen Kalendermonate nachweist, seien diese für die Feststellung der Vollversicherungspflicht und für die Bemessung der Beiträge maßgeblich.

Aus den im Akt befindlichen Rechnungen, die XXXX an XXXXgerichtet hat, ergebe sich eine Jahresbeitragsgrundlage gemäß § 44a Abs 1 ASVG in der Höhe von € 3.816,54,- bzw. eine allgemeine monatliche Beitragsgrundlage im Sinne des § 44a Abs. 2 ASVG in der Höhe von €

318,05,-. Die tatsächlichen monatlichen Beitragsgrundlagen seien von XXXX nicht bis zum 30.06.2011 nachgewiesen worden und sei daher im Jahr 2010 und somit auch im Zeitraum 01.05.2010 bis 31.05.2010 die allgemeine monatliche Beitragsgrundlage von € 318,05,- herzuziehen gewesen. XXXX sei daher auch in diesem Zeitraum der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterlegen.

6. Mit Wirksamkeit 01.01.2014 wurde das nunmehr zur Behandlung der Beschwerde zuständige Bundesverwaltungsgericht eingerichtet und die Rechtssache am 13.03.2014 der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.

7. Am 29.09.2015 führte das Bundesverwaltungsgericht zur ergänzenden Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentlich mündliche Verhandlung durch und wurde wie folgt Beweis erhoben:

In der Verhandlung wurden die Aussagen des Beschwerdeführers, welche er im Verfahren W229 2004528-1/8Z zu Protokoll gegeben hat, verlesen und dem gegenständlichen Verfahren zugrunde gelegt. Zusammenfassend hat der Beschwerdeführer dabei im Folgendes angegeben: Im Schnitt seien täglich zwei Zusteller bei ihm tätig. Einer zu Mittag und einer am Abend dies allerdings nicht durchgängig. Stoßzeiten seien zu Mittag und am Abend jeweils für 2 Stunden, wobei zu Wochenbeginn meist weniger Betrieb sei. Die Einteilung der Mitarbeiter nehme sein Bruder einmal in der Woche mittels eines Plans/Zettels vor. Wenn jemand kurzfristig ausfalle, rufe sein Bruder einen anderen Mitarbeiter an. Während der Wartezeiten zwischen einzelnen Zustellungen, warte der Zusteller draußen im Auto bzw. gebe es einen Parkplatz vis-à-vis. Es werde dem Zusteller via Handzeichen bzw. Anrufs mitgeteilt, dass die nächste Lieferung zu erfolgen habe. Die Tische und Stühle, die im Geschäft stehen, seien dort für Personen, die während der Wartezeit auf eine Pizza, die sie abholen möchten, dort kurz Platz nehmen möchten. Die Zusteller würden im Auto warten, weil in der Stunde, in der der Pizzafahrer für sie zuständig sei, die Wartezeiten zumeist kurz sei, so dass es nicht notwendig sei sich hinzusetzen. Zudem sei es im Lokal sehr eng. Hinsichtlich der Abrechnung führte er aus, dass auf der Rechnung die Kundenadresse vermerkt sei und er am Abend eine Abrechnung mit einer Liste der Zustelladressen machen würde. Wer welche Adresse angefahren habe, ergebe sich einerseits aus einem Computersystem, in dem das erfasst sei und auch die Zusteller selbst schreiben dies auf einen Zettel. Die Tätigkeit jener Mitarbeiter, die beim Beschwerdeführer als Dienstnehmer beschäftigt seien, unterscheide sich insofern von jener der Zusteller als diese auch Arbeiten im Lokal verrichten würden wie z. B. bei der Zubereitung einer Pizza zu helfen sowie Einkäufe für das Geschäft zu tätigen.

XXXX gab zur Abrechnung zu Protokoll, dass er an jedem Tag, an dem er gearbeitet habe, das Geld für die Lieferungen erhalten habe. Der Chef habe am Ende des Tages eine Liste ausgedruckt und es sei nachgesehen worden, wie viele Lieferungen er gemacht habe. Auf der Liste seien bloß die Adressen des Kunden gestanden. Er habe selbst ebenso wie der Chef Aufzeichnungen hinsichtlich der durchgeführten Lieferungen geführt. Dies sei jeweils kontrolliert worden. Er sei zwei bis dreimal die Woche für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Hinsichtlich der Tage, an denen er für den Beschwerdeführer tätig werden solle, gab er zum Einen an, dass dies teilweise kurzfristig vereinbart worden sei, etwa wenn jemand ausgefallen sei. Zur Diensteinteilung konkret befragt gab er an, dass der Beschwerdeführer eine Woche oder zwei bis drei Tage vorher gefragt habe, ob und wann er Zeit habe. Fixe Tage, an denen er regelmäßig ausgeliefert habe, habe es nicht gegeben. Er sei sowohl zu Mittag als auch manchmal am Abend für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Wenn er auf weitere Bestellungen gewartet habe, so habe er dies im Auto gemacht. In der Zeit, in der er für den Beschwerdeführer "stand-by" war, habe er keine Zustelldienste für andere Betriebe zeitgleich übernommen. Er sei jeweils zwei bis drei Stunden lang für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Die Kosten für den Treibstoff und Strafen habe er selbst bezahlt. Wenn er keine Zeit hatte, so habe er sich nicht um eine Vertretung gekümmert, sondern wurde dies vom Beschwerdeführer übernommen. Zum Transport der Pizzen habe er eine Warmhaltetasche des Beschwerdeführers verwendet. Befragt danach, wer für Schäden an dieser Tasche aufkommen hätte müssen, gab er an, dies sei nicht vorgekommen. Die Frage des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, ob überprüft wurde, ob die Pizzen tatsächlich zugestellt worden sein, wurde von XXXX verneint. Hinsichtlich der Abrechnung gab er abschließend nochmals zu Protokoll, das Geld gleich am Abend genommen und am Ende des Monats eine Rechnung geschrieben zu haben. Der Beschwerdeführer gab hierzu an, dass dies lediglich bei XXXX so praktiziert wurde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge einer GPLA-Prüfung beim Beschwerdeführer über den Zeitraum 01/2007 bis 12/2011 wurde anhand der Buchhaltungsunterlagen des Dienstgebers festgestellt, dass dieser Pizzazusteller beschäftigt habe. Mit XXXX wurde am 12.09.2012 von der Wiener Gebietskrankenkasse eine Niederschrift aufgenommen. Bei der am selben Tag mit dem Beschwerdeführer aufgenommen Niederschrift wurde dem nunmehrigen Beschwerdeführer die Gelegenheit eingeräumt, eine schriftliche Sachverhaltsdarstellung bis zum 12.10.2012 nachzureichen, was an diesem Tag erfolgte. Mit Schreiben vom 12.10.2012 beantragte der Beschwerdeführer einen Bescheid betreffend Pizzazusteller.

XXXX war jedenfalls im Zeitraum vom 01.04.2007 bis 30.04.2007 sowie im Zeitraum vom 15.01.2010 bis zum 28.02.2011 durchgehend als Speisenzusteller für den Beschwerdeführer tätig. XXXX hat in der Zeit vom 01.04.2007 bis 30.04.2007 ein Entgelt in der Höhe von €

300,- verdient. Von 15.01.2010 bis 31.01.2010 hat er ein Entgelt in

der Höhe von € 163,10, vom 01.02.2010 bis 28.02.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 295,91, vom 01.03.2010 bis 31.03.2010 ein Entgelt in

der Höhe von 302,90, vom 01.04.2010 bis 30.04.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 323,87, vom 01.05.2010 bis 31.05.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 370,47, vom 01.06.2010 bis 30.06.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 314,55, vom 01.07.2010 bis 31.07.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 361,15, vom 01.08.2010 bis 31.08.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 351,83, vom 01.09.2010 bis 30.09.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 347,17, vom 01.10.2010 bis 31.10.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 351,83, vom 01.11.2010 bis 30.11.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 323,87, vom 01.12.2010 bis 31.12.2010 ein Entgelt in

der Höhe von € 309,89, vom 01.01.2011 bis 31.01.2011 ein Entgelt in

der Höhe von € 319,21 und vom 01.02.2011 bis 28,02,2011 ein Entgelt in der Höhe von € 300,57 verdient. XXXX meldete am 22.07.2009 das Gewerbe "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zu lässiges Gesamtgewicht insgesamt

3.500 kg nicht übersteigt" an. Er ist keinem generellen Konkurrenzverbot und keinen "personenbezogenen" Weisungen unterlegen. XXXX war für den Beschwerdeführer als Zusteller vornehmlich zu Stoßzeiten tätig. Diese waren mittags bzw. abends ab 19:00 Uhr für jeweils zwei bis drei Stunden. Steh- und Wartezeiten, während jener Zeit, in der er für den Beschwerdeführer tätig war, hat er im PKW in unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals verbracht. XXXX war zur ordnungsgemäßen Zustellung verpflichtet. Die Pizzen wurden im Geschäftslokal des Beschwerdeführers in dessen Warmhaltetaschen inklusive Zustelladresse an ihn übergeben. Der Beschwerdeführer wies XXXX an, wohin die Lieferung der Pizzen zu erfolgen habe. Die vonXXXX durchgeführten Zustellungen erfolgten mit einem von ihm selbst beigestellten PKW. Eine Ablehnungsmöglichkeit ohne langfristige Sanktion ist nicht möglich gewesen. XXXX ist einer Pflicht zur Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen unterlegen. XXXX hat sich im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum nie vertreten lassen bzw. hat selbst keine Vertretung organisiert. Er ist unstrittig nach der Anzahl der erfolgten Zustellungen bezahlt worden. Eine Kontrollmöglichkeit des Beschwerdeführers hat über die Abrechnung bestanden. XXXX ist pro erfolgter Zustellung mit einem Fixbetrag bezahlt worden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen betreffend die GPLA-Prüfung, die Niederschrift und die schriftliche Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Verwaltungsakten. Der Zeitraum der Beschäftigung sowie die Höhe des jeweiligen Entgeltes ergeben sich aus den Buchhaltungsunterlagen sowie aus den ebenfalls im Akt befindlichen Honorarnoten.

Dass XXXX das Gewerbe "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zu lässiges Gesamtgewicht insgesamt 3.500 kg nicht übersteigt" angemeldet hat, ergibt sich aus der im Verwaltungsakt einliegenden Gewerbeanmeldung.

Ein generelles Konkurrenzverbot ist weder im Rahmenwerkvertrag enthalten noch ergeben sich diesbezüglich Anhaltspunkte aus den Niederschriften bzw. der Sachverhaltsdarstellung oder den Darstellungen des Beschwerdeführers im Einspruch bzw. der Beschwerde. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht haben sich diesbezüglich keine Anhaltspunkte ergeben. Wenn XXXX ausgeführt hat, dass er in der Zeit, in der er für den Beschwerdeführer "stand by" war nicht zeitgleich andere Aufträge angenommen hat, so ergibt sich daraus allerdings, dass XXXX in dieser Zeit jedenfalls in der Verfügungsmacht des Beschwerdeführers unterlegen ist.

Die Feststellungen zur Arbeitszeit, zum Arbeitsort und zum arbeitsbezogenen Verhalten - sohin zur persönlichen Arbeitspflicht von XXXX -, zum tatsächlich gelebten Ausschluss der generellen Vertretungsbefugnis und zur Entlohnung stützen sich auf die Niederschriften, die Sachverhaltsdarstellungen des Beschwerdeführers sowie die Aussagen des Beschwerdeführers und des XXXX in der mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der Arbeitszeiten kann der Behörde gefolgt werden, dass der Beschwerdeführer hier zwar Dispositionsmöglichkeiten gehabt haben dürfte, hinsichtlich der konkreten Zeiten (mittags und abends) war er jedenfalls - und dies kam auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung hervor - an die Bedürfnisse des Beschwerdeführers gebunden. Auch hat XXXX in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass die Einteilung in der Regel wöchentlich im Vorhinein, wenn auch manchmal kurzfristiger, erfolgte. Dies deckt sich mit der Aussage des Beschwerdeführers, dass sein Bruder, die Einteilung einmal wöchentlich durchgeführt hat. Vor diesem Hintergrund kann - entgegen den Ausführungen in der Beschwerde - davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeit vom Beschwerdeführer vorgegeben wurde und sich diese letztlich ausschließlich an seinen betrieblichen Bedürfnissen orientiert hat. Dass die Wartezeit in der Nähe des Lokals im PKW verbracht wurde, ergibt sich aus den Aussagen in der Niederschrift bzw. in der mündlichen Verhandlung. Wenn darauf hingewiesen wurde, dass das Geschäftslokal nicht ausreichend groß sei, dass der Zusteller darin Wartezeiten verbringen konnte, so ist zudem anzumerken, dass dieser diese nach seinen Angaben in der unmittelbarer Nähe des Geschäftslokals (Parkplatz vis-à-vis) verbracht hat bzw. der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung selbst angegeben hat, dass es in Stoßzeiten in der Regel nicht zu Wartezeiten gekommen ist. Zudem haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass die Speisen vom Geschäftslokal abzuholen und anschließend stets und ausschließlich an vom Beschwerdeführer vorgegebene Zustelldressen zu liefern waren. "Personenbezogene" Weisungen können aufgrund des Aktenmaterials sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich nicht festgestellt werden. Dass XXXX zur ordnungsgemäßen und zeitgerechten Zustellung verpflichtet war, ergibt sich aus der als "Werkvertrag" titulierten Vereinbarung; so aus Pkt. 3 des Werkvertrages, wonach der Auftragnehmer für den ordentlichen Zustand der ausgefolgten Ware bis zur Übergabe an den Empfänger haftet; aus Pkt. 8 des Vertrages, wonach Entgelt "je ordnungsgemäß durchgeführter Zustellung" geleistet wurde sowie aus der ebenfalls in Pkt. 8 enthaltenen Anordnung, wonach für nach kaufmännischen Grundsätzen nicht ordentlich bzw. nicht zeitgerecht durchgeführten Zustellungen die angeführten Verrechnungssätze entsprechend dem dem Auftraggeber entstandenen Schaden reduziert werden würden. Wenngleich der Beschwerdeführer sowie XXXX zusätzlich zur Beschwerde auch in der mündlichen Verhandlungen angegeben haben, dass keine Kontrolle bzw. Weisungen hinsichtlich der Art der Tätigkeit erfolgt sind, so ist zunächst der Begründung der Behörde zur folgen, dass diese nach der Art der Tätigkeit auch nicht erwartet werden können und insoweit darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Zustellung von Speisen, um einfache manuelle Tätigkeiten handelt (siehe dazu näher Pkt. 3.5.). Auch ist ein Bedarf an einer regelmäßigen Überprüfung der Zustellungen durch den Beschwerdeführer nicht ersichtlich, da ohnehin zu erwarten ist, dass sich der jeweilige Kunde im Fall der Nichtzustellung beim Beschwerdeführer meldet.

Dass sich XXXX nicht vertreten hat lassen, ergibt sich aus dessen Aussagen in der Niederschrift sowie in der mündlichen Beschwerdeverhandlung. Zudem ist nicht davon auszugehen, dass ein Zusteller, der zur Überbrückung von Stoßzeiten engagiert wird, in der Zeit, in der er für den Beschwerdeführer "stand by" war, regelmäßig einzelne Zustellaufträge hätte sanktionslos ablehnen können. Dass kein Vertretungsrecht bestanden hat, wird auch durch die Aussage in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sich der Beschwerdeführer, wenn XXXX einzelne Tage nicht zusagen habe können, sich selbst um Ersatz gekümmert hat und ist insofern nicht davon auszugehen, dass XXXX einen Zustelldienst unternehmerisch geführt hat. Die damit im Zusammenhang stehende Feststellung zur Pflicht zur Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Rahmenwerkvertrag. Aus den Niederschriften im Verwaltungsakt, der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers, dem Beschwerdevorbringen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung ergeben sich ein Gesamtbild der wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnisse.

Die Feststellung, dass Warmhaltetaschen des Beschwerdeführers bzw. der eigene Pkw verwendet wurden, ergibt sich aus der Niederschrift, den Angaben des Beschwerdeführers sowie den jeweiligen Angaben in der mündlichen Verhandlung. Daran vermag auch der Umstand, dass XXXX für beschädigte Warmhaltetaschen hätte aufkommen müssen, nichts zu ändern. Diesbezüglich kann in Treffen geführt werden, dass eine Beschädigung lautXXXX nie vorgekommen ist, so dass dies auch faktisch im maßgebenden Zeitraum nicht von Relevanz war.

Dass die Abrechnung durch einen Fixbetrag erfolgt ist, ergibt sich aus dem Rahmenwerkvertrag sowie aus den Angaben der Parteien im Verfahren. Dass durch die Abrechnung eine gewisse Kontrollmöglichkeit des Beschwerdeführers bestanden hat, ergibt sich ebenfalls aus den Angaben der Parteien im Beschwerdeverfahren, insbesondere aus den Angaben in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, wonach im Kassensystem die Zustelladressen verzeichnet sind und der Zusteller und der Beschwerdeführer zusätzlich eine Liste mit jenen Zustelladressen führte, an die der Zusteller zugestellt hat. Diese Listen wurden im Zuge der Abrechnung miteinander abgeglichen. Aus dieser Vorgehensweise ist eine gewisse Kontrollmöglichkeit des Beschwerdeführers ersichtlich.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet. Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. § 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in den zeitraumbezogen maßgebenden Fassungen lauten:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. ...14

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

(3) (...)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

§ 4 Abs. 4 ASVG in der vom 01.01.2006 bis 31.07.2009 geltenden Fassung:

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

----------

1. -einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. -eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

----------

a) -dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) -dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) -dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder

d) -dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

§ 4 Abs. 4 ASVG in der ab 01.08.2009 geltenden Fassung:

----------

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

----------

a) -dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) -dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) -dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) -dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

1. (...)

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

(...)

Gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchsten €

26.20 (2007) bzw. € 28,13 (2010) bzw. € 28,72 (2011), insgesamt jedoch höchstens € 341,16 (2007) bzw. € 366,33 (2010) bzw. € 374,02 (2011) gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als €

341,16 (2007) bzw. € 366,33 (2010) bzw. € 374,02 (2011) gebührt.

Teilversicherung von im § 4 genannten Personen

§ 7. Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):

1. (...)

3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):

a) die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;

Beginn der Pflichtversicherung

§ 10. (1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(2) (...)

Allgemeine monatliche Beitragsgrundlage für ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis

§ 44a. (1) Steht ein Versicherter in einem Kalenderjahr in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gemäß § 5 Abs. 2, so ist für dieses eine Jahresbeitragsgrundlage zu bilden.

Jahresbeitragsgrundlage ist das im jeweiligen Kalenderjahr aus dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gebührende Gesamtentgelt mit Ausnahme der Sonderzahlungen.

(2) Zur Ermittlung der allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlage ist die Jahresbeitragsgrundlage gemäß Abs. 1 durch die Anzahl der Monate, in denen das geringfügige Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde, zu teilen. Der auf Grund dieser Teilung auf einen Kalendermonat entfallende Teil der Jahresbeitragsgrundlage gilt als allgemeine monatliche Beitragsgrundlage und Entgelt im Sinne des § 5 Abs. 2.

(3) Weist der Versicherte für das geringfügige Beschäftigungsverhältnis bis zum 30. Juni des Kalenderjahres, das dem Jahr der Beitragsgrundlagenbildung gemäß den Abs. 1 und 2 folgt, die tatsächlichen allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlagen (Entgelt im Sinne des § 5 Abs. 2) für die einzelnen Kalendermonate nach, so sind diese für die Feststellung der Vollversicherungspflicht und für die Bemessung der Beiträge maßgeblich.

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerden:

3.5.1. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seiner Judikatur zur Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits aus, dass es darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2011/08/0391).

Ein Werkvertrag liegt lediglich vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse. Die gegenständliche Tätigkeit - nämlich die Verrichtung "bloßer" Speisenzustellfahrten - ist von vornherein nicht dazu geeignet, dieses zentrale Kriterium zu erfüllen. Der festgestellte Sachverhalt und insbesondere auch die aktenkundige Angabe des XXXX dass er als indischer Staatsbürger bzw. Asylwerber in Österreich nicht als Dienstnehmer angemeldet werden durfte, erfüllt nicht die für einen Werkvertrag bzw. ein Werkvertragsverhältnis maßgeblichen Kriterien. Die Vorgabe der vermeintlich selbständigen Tätigkeiten wird als bloßes Scheinkonstrukt beurteilt und erfüllt somit nicht die Voraussetzungen für eine "Werkvertragskette". Worin ein von XXXX zu erbringendes Werk bestehen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist die Zustellung von Speisen nicht als Werk im Sinne einer geschlossenen Einheit, sondern als Bemühen im Sinne einer Dienstleistung zu verstehen. Selbst wenn, wie im vorliegenden Fall eine Gewerbeberechtigung des XXXX gegeben ist, so ist darauf hinzuweisen, dass dies nicht entscheidungserheblich ist, da daraus nicht ableitbar ist, ob dieser im konkreten Fall in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde oder nicht (vgl. VwGH vom 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).

3.5.2. Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weit gehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl. hierzu VwGH vom 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0200).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem oben zitierten Erkenntnis vom 16.05.2001, Zl. 96/08/0200, ausgesprochen, dass dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überwinden kann, es ebenso an der persönlichen Arbeitspflicht fehlt wie in dem Fall, in dem von vornherein die Leistungserbringung zur Gänze durch Dritte erfolgen darf. In beiden Fällen ist aber Voraussetzung für die rechtliche Ausschlusswirkung einer solchen Befugnis in Bezug auf die Annahme des Vorliegens der persönlichen Abhängigkeit, dass eine generelle, dh. nicht auf bestimmte Arbeiten, wie z.B. Schwerarbeiten oder Ereignisse, wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis vorliegt.

Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass XXXX nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war und sich jederzeit beliebig vertreten habe lassen konnte, so kann diesem Vorbringen nicht gefolgt werden. In der Praxis wurden die jeweiligen Lieferaufträge, die er während der vereinbarten Zeit angenommen hat, von XXXX selbst erledigt bzw. hat XXXX sämtliche Zustellungen selbst durchgeführt. XXXX hat sich nach den Ausführungen in der mündlichen Verhandlung niemals vertreten lassen und hat insofern nicht nach der Art eines selbständigen Unternehmers die von ihm übernommenen Zustellaufträge nach Gutdünken an Dritte delegiert. So hat selbst im Fall einer Absage desXXXX stets der Beschwerdeführer eine Vertretung organisiert. Auch spricht eine Pflicht zur Verschwiegenheit über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gegen das Vorliegen einer Vertretungsbefugnis (vgl. VwGH 18.02.2009, Zl. 2007/08/0041 unter Hinweis auf VwGH vom 20.12.2006, Zl. 2004/08/0041). In einer Gesamtschau kann der vorliegende Fall, in dem das Vertretungsrecht tatsächlich nicht gelebt wurde, nicht als generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der dargestellten Judikatur beurteilt werden (zur Vertretungsbefugnis vgl. VwGH 25.06.2013, 2013/08/0078 mwN).

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass XXXX weder hinsichtlich der Arbeitszeit noch des Arbeitsortes durch einen Wochendienstplan in das Unternehmen eingegliedert war, noch Weisungen unterlegen ist und auch nicht kontrolliert wurden, kann ebenso wenig gefolgt werden. Zwar hatte XXXX keine fixen Wochentage, an denen er für den Beschwerdeführer tätig wurde, jedoch ergibt sich aus den Niederschriften, der Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers sowie den Aussagen in der Beschwerdeverhandlung, dass die Einteilung - wenn auch kurzfristig - so doch im Vorhinein stattgefunden hat und er dem Beschwerdeführer zwar die Tage mitgeteilt habe, an denen er grundsätzlich Zeit gehabt habe, dieser (bzw. dessen Bruder) schließlich eine Einteilung vorgenommen hat. Hinsichtlich der Möglichkeit der Absage, wird auf die Beweiswürdigung verwiesen, dass solche zwar vorgekommen sein mögen, Ersatz in solchen Fällen ausschließlich vom Beschwerdeführer gesucht wurde und häufige kurzfristige Absagen auch nicht vorgebracht worden sind. Insoweit war XXXX hinsichtlich der Arbeitszeit an die Weisungen des Beschwerdeführers gebunden. XXXX konnte seine Arbeitszeit - insbesondere die Zeitpunkte konkreter Lieferungen - somit nicht selbst festlegen, sondern war diese von den betrieblichen Erfordernissen des Betriebs des Beschwerdeführers abhängig. Auch hinsichtlich des Standortes war XXXX an die Räumlichkeiten des Beschwerdeführers gebunden. Diese Bindung ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass XXXX an das Geschäftslokal gebunden war, Wartezeiten in unmittelbarer Nähe des Lokals verbracht hat und andererseits Zustellungen ausschließlich ausgehend vom Geschäftslokal an vom Beschwerdeführer vorgegebene Kundenadressen erfolgt sind. Dem Beschwerdeführer ist durch die Erfassung jeder Speisenzustellung im Kassen-EDV-System auch eine Kontrollmöglichkeit XXXX Leistung betreffend zugestanden. Damit wurden die jeweiligen Zustelladressen registriert und anhand einer Liste des XXXX sowie des Beschwerdeführers die Abrechnung der jeweiligen Zustellungen kontrolliert. Auch die sich aus dem Rahmenvertrag ergebenden vorgegebenen Vorschriften hinsichtlich eines Zustellvorganges (Haftung für den ordentlichen Zustand, Zahlung nur bei ordnungsgemäßer Zustellung) sind letztlich als Indiz für die persönliche Anhängigkeit zu werten. Eine unternehmerische Struktur des XXXX kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass er jeweils nach der Anzahl der durchgeführten Zustellungen bezahlt wurde (vgl. VwGH vom 02.04.2008, Zl. 2007/08/0038). In einer Gesamtschau ist daher ersichtlich, dass XXXX keine eigene unternehmerische Struktur mit eigenen Mitarbeitern und keinen eigenen unternehmerischen Gestaltungspielraum hatte, sondern die Arbeitsleistung von XXXX deutlich auf den Bedarf des Betriebes des Beschwerdeführers abgestimmt war. XXXX konnte nicht selbstbestimmt agieren und war der Kontrolle und den Weisungen des Beschwerdeführers ausgesetzt.

Hinzu kommt, dass bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden kann (vgl. VwGH vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269 und 10.09.2014, Zl. Ro 2014/08/0069). Die von XXXX verrichteten Tätigkeiten, nämlich Zustellung von Speisen und Getränken, sind als solche einfachen manuellen Tätigkeiten zu qualifizieren, zumal diese Tätigkeiten XXXX in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum erlaubt haben. Aus den festgestellten Beschäftigungsmerkmalen - insbesondere dem Ausschluss der generellen Vertretungsbefugnis, der Verpflichtung zur persönlichen Arbeitsleistung, der Integration in den Betrieb des Beschwerdeführers und der grundsätzlichen Weisungs- und Kontrollunterworfenheit, - ist das Vorliegen einer durchgehenden Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit abzuleiten. Daran vermag auch die vorgebrachte Verwendung des eigenen Kraftfahrzeuges durch XXXX nichts zu ändern (vgl. nochmals VwGH vom 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, sowie vom 10.09.2014, Ro 2014/08/0069), zumal die Wärmetaschen für die Speisen vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt wurden. Insofern ist es nicht relevant, wer für das Fahrzeug und die damit verbunden Kosten aufgekommen ist bzw. dass das Fahrzeug keine Reklame aufgewiesen hat.

Zudem ist, da dies in der Beschwerde übersehen wird, darauf hinzuweisen, dass für ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG schon das Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit genügt und daher das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmals der persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit noch keinen zwingenden Schluss darauf zulässt, dass die zu beurteilende Tätigkeit der Pflichtversicherung nicht unterliegt. Es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall angegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit der Beschäftigten durch ihre Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist. (vgl. VwGH vom 20.02.1992, Zl. 89/08/0238 und vom 24.03.1992, Zl. 91/08/0117). Da sich im gegenständlichen Fall die Arbeitserbringung nach den Bedürfnissen des Beschwerdeführers gerichtet hat, spricht dies unter dem Gesichtspunkt des Überwiegens der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit. Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall somit als gegeben anzusehen. Soweit in der Beschwerde das unternehmerische Risiko vorgebracht wird, ist abschließend darauf hinzuweisen, dass wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit ist.

In einer Gesamtschau des vorliegenden Falles ist somit von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Tätigkeit auszugehen.

3.5.3. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat XXXX in der Zeit von 01.04.2007 bis 30.04.2007 sowie in der Zeit von 15.01.2010 bis 30.04.2010 und vom 01.06.2010 bis zum 28.02.2011 aufgrund der vorgelegten Honorarnoten einen Verdienst vorgewiesen, der unter der im maßgeblichen Zeitraum liegenden Geringfügigkeitsgrenze gem. § 5 Abs. 2 ASVG gelegen ist. Die belangte Behörde hat daher zu Recht ausgesprochen, dass XXXX in dieser Zeit nicht der Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm, § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt (§ 5 Abs. 1 Z 2 ASVG), und ebenfalls zu Recht festgestellt, dass er im genannten Zeitraum, der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliegt.

3.5.4. Im Weiteren ist, insoweit Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides in Frage steht, unter einem auf die Beschwerde der Wiener Gebietskrankenkasse einzugehen. Die WGKK begehrt nämlich die Feststellung, dass XXXX in der Zeit vom 01.05.2010 bis zum 31.05.2010 der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG unterlegen sei. Dies mit dem Argument, dass gemäß § 44a ASVG eine Jahresbeitragsgrundlage zu bilden sei und sich bei Einbeziehung aller zwölf Monate im Jahr 2010 gemäß § 44a Abs. 2 ASVG eine allgemeine monatliche Beitragsgrundlage von € 318,05,- ergebe und insofern bei der Beurteilung der Geringfügigkeit die rechtlichen Konsequenzen des § 44a ASVG zu berücksichtigen wären.

3.5.4.1. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG sind Dienstnehmer von der Vollversicherung nach § 4 ASVG - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Person). Gemäß § 5 Abs. 2 ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es 1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchsten € 26.20 (2007) bzw. € 28,13 (2010) bzw. € 28,72 (2011), insgesamt jedoch höchstens € 341,16 (2007) bzw. € 366,33 (2010) bzw. € 374,02 (2011) gebührt oder 2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als €

341,16 (2007) bzw. € 366,33 (2010) bzw. € 374,02 (2011) gebührt. Gemäß § 7 Z 3 lit. a ASVG sind nur in der Unfallversicherung jene im § 4 genannten Personen versichert, die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommen sind.

Der im Zusammenhang mit der Beurteilung der Gerinfügigkeit von der Wiener Gebietskrankenkasse thematisierte § 44a ASVG wurde mit der

55. ASVG Novelle, BGBl. I Nr. 139/1998 eingeführt und enthält eine Sonderbestimmung zur allgemeinen Beitragsgrundlage nach § 44 ASVG für geringfügige Beschäftigungsverhältnisse (vgl. Pfeil, in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, § 44a ASVG, Rz. 1). In den Erläuterungen wird zu § 44a ASVG wie folgt ausgeführt (RV 1234, BlgNR 20. GP, 30f):

"Die Einbeziehung der geringfügig beschäftigten Personen auch in den Schutzbereich der gesetzlichen Kranken- und Pensionsversicherung im Rahmen des ASRÄG 1997, BGBl. I Nr. 139, hat einzelne Fragen betreffend die Vollziehung der versicherungs-, melde- und beitragsrechtlichen Bestimmungen hervorgerufen. Mit den vorgeschlagenen Änderungen soll den diesbezüglichen Forderungen der Praxis weitgehend Rechnung getragen werden, um eine reibungslose Administration zu gewährleisten. (...)

Dem Umstand, daß beim Zusammentreffen zweier oder mehrerer geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse bzw. eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses mit einem tageweisen, die Vollversicherung begründenden Beschäftigungsverhältnis die monatliche Geringfügigkeitsgrenze bisweilen überschritten, bisweilen unterschritten wird, soll durch Bildung von Jahresbeitragsgrundlagen bzw. hieraus ableitbaren allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlagen für jedes einzelne geringfügige Beschäftigungsverhältnis Rechnung getragen werden (§ 44a ASVG).

Während die Jahresbeitragsgrundlage aus dem jährlichen Gesamtentgelt für jedes geringfügige Beschäftigungsverhältnis zu bilden ist, stellt die allgemeine monatliche Beitragsgrundlage einen Durchschnittswert dar: Dazu ist die jeweilige Jahresbeitragsgrundlage durch die Anzahl der Beschäftigungsmonate zu dividieren. Der auf einen Kalendermonat entfallende Teil der Jahresbeitragsgrundlage bildet die allgemeine monatliche Beitragsgrundlage. Überschreitet die Summe dieser allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlagen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze, so liegt im betreffenden Kalendermonat eine Vollversicherung vor.

Der Versicherte kann jedoch bis zum 30. Juni eines jeden Jahres für das vorangegangene Kalenderjahr nachweisen, daß die Durchschnittsbetrachtung den tatsächlichen Gegebenheiten nicht gerecht wird: In einem solchen Fall sind für die Bemessung der Beiträge die tatsächlich bezogenen Entgelte maßgeblich. (...)."

3.5.4.2. Aus der Regelung des § 44a ASVG lässt sich jedoch nicht ableiten, dass dieser maßgeblich sein bzw. rechtliche Konsequenzen für die Beurteilung der Geringfügigkeit einer Tätigkeit gem. § 5 Abs. 2 ASVG haben soll. So deutet bereits der Wortlaut der Bestimmung darauf hin, dass diese nicht für die Beurteilung der Geringfügigkeit einer Beschäftigung maßgeblich ist. Aus dem Wortlaut des § 44a ASVG ergibt sich nämlich, dass dessen Anwendung bereits selbst eine Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses als geringfügig voraussetzt (arg: Steht ein Versicherter in einem Kalenderjahr in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gemäß § 5 Abs. 2, [...]). Mit anderen Worten gelangt § 44a ASVG nur dann zu Anwendung, wenn ein Beschäftigungsverhältnis bereits als ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 5 Abs. 2 ASVG qualifiziert wurde. Des Weiteren sind gem. § 44a zweiter Satz ASVG Monate, in denen das Beschäftigungsverhältnis nicht geringfügig im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG war, nicht in die Jahresbeitragsgrundlage miteinzubeziehen (arg: Jahresbeitragsgrundlage ist das im jeweiligen Kalenderjahr aus dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gebührende Entgelt [...]). Diese Sichtweise wird auch von den Erläuterungen (RV 1234, BlgNR 20. GP, 30) gestützt, welche sich in erster Linie auf ein Zusammentreffen zweier oder mehrerer geringfügiger Beschäftigungsverhältnisse beziehen und damit ebenfalls bereits als geringfügige Beschäftigungen qualifizierte Tätigkeiten vom Anwendungsbereich der Bestimmung umfasst sehen. Schließlich ergibt sich aus der systematischen Stellung des § 44a ASVG, nämlich seiner Zuordnung zum Beitragsrecht, dass dieser nicht für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung geringfügig war, heranzuziehen ist (kritisch zur Praxis § 44a ASVG für die Beurteilung der Geringfügigkeit einer Beschäftigung heranzuziehen Pfeil, in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV Komm, § 44a ASVG, Rz 5). So gelangt § 44a ASVG nur für "Versicherte" Personen zur Anwendung und ist die damit Frage des Bestehens einer (Teil‑)Pflichtversicherung eine der Bemessung der Beiträge vorgelagerte Vorfrage gemäß § 38 AVG (vgl. VwGH 14.11.1995, Zl. 95/08/0273). Die Beurteilung, ob ein Beschäftigungsverhältnis geringfügig ist und es daher der Teilversicherung gem. § 7 Z 3 lit. a ASVG unterliegt, richtet sich damit allein nach dem § 5 Abs. 2 ASVG. Der Begriff des Entgelts in § 5 Abs. 2 ASVG ist dabei im Sinne des § 49 ASVG zu verstehen (vgl. VwGH vom 14.03.2013, 2010/08/0161 mHa VwGH 14.11.1995, Zl. 95/08/0273).

3.5.4.3. Der Landeshauptmann von Wien ging damit zurecht davon aus, dass XXXX in der Zeit von 01.05.2010 bis 31.05.2010 nicht der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterlegen ist, da sein monatlicher Verdienst im Mai 2010 in der Höhe von € 370,47 die im Jahr 2010 gem. § 5 Abs. 2 ASVG maßgebliche Geringfügigkeitsgrenze von € € 366,33 überschritten hat.

3.5.5. Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die gegenständliche Entscheidung orientiert sich an in Pkt. 3.5. wiedergegebenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Vgl insbesondere VwGH, 26.01.2010, Zl. 2009/08/0269, und die jüngste Entscheidung vom 10.09.2014, Zl. Ro 2014/08/0069, des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und AlVG) und weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich bzw. war der Wortlaut der anzuwenden Bestimmungen klar (vgl. VwGH 23.06.2015, Zl. Ra 2015/01/0098, unter Hinweis auf VwGH 28.05.2014, Zl. Ro 2014/07/0053, 02.09.2014, Zl. Ra 2014/18/0062 und VwGH 25.02.2015, Zl. Ra 2015/13/0001). Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

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BVwG W229 2004521-1

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