VwGH 2004/08/0041

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Bundesministerin für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz) Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 20. Jänner 2000 sprach die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der erstmitbeteiligten Partei als Dienstgeber in der Zeit vom 1. September 1993 bis 18. November 1996 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) nicht unterlegen sei. Die am 22. September 1993 erfolgte Anmeldung sei daher abgelehnt worden. Begründend führte die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse aus, dass der Beschwerdeführer durch den Dienstgeber ab 1. September 1993 auf Grund der Tätigkeit als Geschäftsführer mit einem monatlichen Entgelt von S 6.000,-- bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 12 Stunden zur Pflichtversicherung gemeldet worden sei. In einem Fragebogen sei angegeben worden, dass die Arbeitsleistung durch die Ehefrau des Beschwerdeführers (Alleingesellschafterin der erstmitbeteiligten Partei) überwacht werde und dass sich der Beschwerdeführer die Arbeitszeit nicht selbst einteilen könne. Weitere Dienstnehmer seien nicht gemeldet worden. Vom Dienstgeber seien weder Beiträge entrichtet noch die erforderlichen Gehaltsänderungsmeldungen und Sonderzahlungsmeldungen übermittelt worden. Auf Grund dieses Sachverhaltes sei von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden, in dessen Verlauf der Beschwerdeführer und dessen Ehefrau auch mehrmals zur Auskunftserteilung eingeladen worden seien. Der Beschwerdeführer sei diesen Einladungen allerdings ebenso wenig nachgekommen wie der Vorladung durch die Bezirksverwaltungsbehörde. Auch die Beitragsprüferin der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse habe den Beschwerdeführer am Betriebsort nie angetroffen. Am 8. Mai 1995 habe der Beschwerdeführer schlussendlich vorgesprochen und zu Protokoll gegeben, dass er die Tätigkeit als Geschäftsführer am 1. September 1993 aufgenommen habe. Er führte aus, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden mit einem monatlichen Entgelt von S 6.000,-- vereinbart worden sei, wobei das Entgelt später auf S 7.000,-- erhöht worden sei. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei nur Hausfrau gewesen und habe mit der Geschäftsführung nichts zu tun gehabt. Sie habe keine Tätigkeit im Betrieb ausgeübt. Weisungen habe der Beschwerdeführer nur im Rahmen der Gesellschafterversammlung erhalten. Seine Arbeitszeit sei insofern kontrolliert worden, als seine Frau gewusst habe, wann er von zu Hause weggehe, außerdem habe sie im Betrieb angerufen. Im Falle der Erkrankung des Beschwerdeführers sei der Betrieb geschlossen worden.

Auch nach dieser Vorsprache seien weder Beiträge entrichtet noch Gehaltsänderungsmeldungen und Sonderzahlungsmeldungen erstattet worden. Lediglich eine Abmeldung mit 18. November 1996 sei übersandt worden.

Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse kam zum Ergebnis, dass die Voraussetzungen für den Eintritt und Bestand der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers im oben genannten Zeitraum nicht zuträfen. Der Beschwerdeführer, der sich an den Ermittlungen kaum beteiligt habe, habe bei seiner einzigen Vorsprache vom 8. Mai 1999 selbst ausgesagt, dass der Betrieb von ihm alleine geführt worden sei, da seine Ehefrau an der Führung des Betriebes nicht mitgewirkt habe. Der Beschwerdeführer habe keinerlei Weisungen erhalten und sei in keinster Weise kontrolliert worden. Die Tatsache, dass der Ehefrau des Beschwerdeführers bekannt gewesen sei, wann der Beschwerdeführer die Wohnung verlassen habe, sei nicht ausreichend, um von einer Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Arbeitszeit sprechen zu können. Bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers seien keinerlei Merkmale eines Dienstverhältnisses festgestellt worden, es bestünden sogar erhebliche Zweifel, ob der Beschwerdeführer überhaupt gearbeitet habe.

Auf Grund des gegen diesen Bescheid erhobenen Einspruchs des Beschwerdeführers stellte der Landeshauptmann von Wien mit Bescheid vom 3. November 2000 die Versicherungspflicht des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 1. September 1993 bis 18. November 1996 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG fest. Die Entscheidung gründet sich vor allem auf eine Aussage des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2000, die im Bescheid wörtlich wie folgt wiedergegeben wird:

"Das Beschäftigungsverhältnis zur (erstmitbeteiligten Partei) wurde am 1.9.1993 aufgenommen. Anlässlich der Gründung der (erstmitbeteiligten Partei) waren Gesellschafter dieser GmbH je zu 50 % meine Frau (J.) und Herr (H.). Die Gründung der (erstmitbeteiligten Partei) erfolgte glaublich Ende 1992. Am 25.1.1993 übernahm meine Frau die 50 % von Herrn (H.). Gleichzeitig wurde das Kapital auf 500.000 ATS aufgestockt. Es wurde anlässlich der Aufnahme meiner Tätigkeit vereinbart. Dass ich 20 Stunden pro Woche zu einem Entgelt von 6.000 ATS beschäftigt sein sollte. Meine Tätigkeit umfasste den Einkauf sowie das Leute bedienen in der Imbissstube der (erstmitbeteiligten Partei). Die Tätigkeitszeit erfolgte je nach Arbeitsanfall. Ich hätte mich bei meiner Tätigkeit nicht vertreten lassen können. Dass meine Frau auf die Geschäftsführung keinen Einfluss genommen hat ist so zu verstehen, dass sie mit den Bankgeschäften, mit dem Magistrat bzw. den Ämtern soweit es die Firma betroffen hat nichts zu tun hatte, weil diese Angelegenheiten ich selbst erledigt habe. Sie hat mich jedoch sehr wohl kontrolliert, ob ich arbeite, insbesondere ob ich meine Stunden einhalte. Sie hat mir auch Anordnungen erteilt, hinsichtlich der Sauberkeit des Lokals und hat auch Einfluss auf den Arbeitsablauf genommen. Der Arbeitsort war immer in der (R.- Gasse) 13a. Die (erstmitbeteiligte Partei) hat im Jahr 1993 ihre Tätigkeit langsam begonnen. Das Lokal war praktisch nur in der Mittagszeit offen. Es hat sich um eine kleine Imbissstube mit wenig Umsatz gehandelt, und war ich deren einziger Dienstnehmer. Geplant war, dass der Geschäftsumfang im Laufe der Zeit erweitert werden wird. Am 13.11.1994 hat der Geschäftsbetrieb der Imbissstube aufgehört und habe ich die Geschäftsräumlichkeiten des Betriebes bis auf einen Raum an Frau (W.) vermietet. Ich habe dann versucht im Import-Export-Geschäft Fuß zu fassen. Die Büroräumlichkeiten befanden sich am Firmensitz und habe ich auch Auslandsreisen durchgeführt. Die Art meines Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere was Arbeitszeit, Weisungen und Kontrolle sowie Vertretungsbefugnis anbelangt, blieb im Wesentlichen gleich. Meine Tätigkeit im Import-Export-Geschäft der (erstmitbeteiligten Partei) dauerte ca. bis Herbst 1996. Anschließend an meine Tätigkeit bin ich in ein Dienstverhältnis bei der Einzelfirma (W.) eingetreten. Im Übrigen bin ich auf Grund meines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zur (erstmitbeteiligten Partei) von der Wiener Gebietskrankenkasse wegen Nichtabführung meiner Dienstnehmerbeiträge in meiner Eigenschaft als Geschäftsführer gemäß § 114 ASVG angezeigt worden. Ich wurde nur deswegen nicht verurteilt, weil ich die Dienstnehmerbeiträge vor der Verhandlung bezahlt habe."

Auf Grund der Aussage des Beschwerdeführers gelangte der Landeshauptmann von Wien zu dem Ergebnis, dass die Arbeitszeit des Beschwerdeführers zwar flexibel gewesen sei, dass er jedoch der Bindung an einen Arbeitsort sowie den Weisungen und Kontrollen der Alleingesellschafterin der erstmitbeteiligten Partei unterlegen sei und dass er sich bei seiner Tätigkeit nicht habe vertreten lassen können. Dies habe ein Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Folge

Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse Berufung. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG Folge und sprach in Abänderung des Bescheides des Landeshauptmannes von Wien aus, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner Beschäftigung als Geschäftsführer bei der erstmitbeteiligten Partei in der Zeit vom 1. September 1993 bis 18. November 1996 gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG nicht der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei. Begründend führte die belangte Behörde unter Verweis auf die hg. Rechtsprechung aus, dass der Grundsatz der Amtswegigkeit des Verwaltungsverfahrens mit der Mitwirkungspflicht einer Partei zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts korrespondieren würde. Der Beschwerdeführer und dessen Ehefrau seien von den Unterinstanzen wiederholt zur Einvernahme geladen worden; mit Ausnahme von zwei Vorsprachen sei der Beschwerdeführer diesen Ladungen allerdings nicht nachgekommen. Weiters sei der Beschwerdeführer auch dem wiederholten Ersuchen um Vorlage von Bilanzen und Lohnkonten nicht nachgekommen.

Der Beschwerdeführer habe den Betrieb, eine Imbissstube, alleine geführt. Seine Ehefrau habe ihm weder Weisungen erteilt noch sei er ihrer Kontrolle unterlegen, da sie mit dem Betrieb nichts zu tun gehabt habe; sie habe im Betrieb keinerlei Tätigkeit verrichtet. Als Entgelt habe der Beschwerdeführer zuerst ATS 6.000,-- später dann ATS 7.000,-- erhalten. Für die belangte Behörde sei der Beschwerdeführer nicht glaubwürdig, da seine Aussagen betreffend eine allfällige Weisungsgebundenheit im Verfahren vor der Wiener Gebietskrankenkasse und der Einspruchsbehörde in eklatantem Widerspruch zueinander stünden. Ebenso sei die Aussage des Beschwerdeführers, dass er eine flexible zeitliche Gestaltung der Arbeitszeit gehabt habe, unglaubwürdig, da er der einzige Beschäftigte der Imbissstube gewesen sei und unregelmäßige Öffnungszeiten das Funktionieren des Betriebs nicht hätten gewährleisten können. Auf Grund des Verhaltens des Beschwerdeführers habe nicht geklärt werden können, ob der Betrieb der Imbissstube am 13. November 1994 tatsächlich eingestellt worden sei und der Beschwerdeführer "in das Import-Exportgeschäft eingestiegen" sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erklärte - ebenso wie die mitbeteiligte Allgemeine Unfallversicherungsanstalt -, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand zu nehmen und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die weiteren Parteien haben sich am verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Zur Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft eines Geschäftsführers einer GmbH ist, wie auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der nicht auf Grund seiner Beteiligung an der GmbH eine beherrschende Stellung über diese ausübt, zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung des Geschäftsführers seine Bestimmungsfreiheit durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Als unterscheidungskräftige Kriterien für diese Abgrenzung charakterisiert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzliche Arbeitspflicht (vgl. dazu z.B. die hg. Erkenntnisse vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0084 und vom 19. Oktober 1999, Zl. 96/08/0350). Das Fehlen eines an sich unterscheidungskräftigen Merkmales persönlicher Abhängigkeit lässt im Hinblick darauf, dass schon das Überwiegen genügt, keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass die zu beurteilende Tätigkeit nicht der Versicherungspflicht unterliegt; es kommt vielmehr darauf an, ob unter Berücksichtigung aller im Einzelfall gegebenen Umstände die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist (vgl. u.a. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. September 1986, Zl. 84/08/0188).

2. Für die Verneinung der Dienstnehmereigenschaft sowohl eines Fremd-Geschäftsführers als auch eines Gesellschafter-Geschäftsführers genügt nicht schon die bloße Nichtausübung eines - allenfalls - auf Grund der schuldrechtlichen Einbindung des Geschäftsführers in die Gesellschaft bestehenden Weisungsrechtes in den für die persönliche Abhängigkeit maßgeblichen Belangen durch die Gesellschafter. Aus einer Nichterteilung von Weisungen in diesen Belangen kann aber in Verbindung mit anderen in die erforderliche Gesamtabwägung einzubeziehenden Umständen im Sinne des § 863 ABGB auf den Nichtbestand eines Arbeitsverhältnisses (Beschäftigungsverhältnisses) des Geschäftsführers von Anfang an oder im Falle der Annahme eines ursprünglichen Arbeitsvertrages auf dessen spätere Abänderung, das heißt, auf eine dem Geschäftsführer selbst von Seiten der Gesellschaft (ursprünglich oder später) eingeräumte Rechtsbefugnis, die Geschäftsführung ohne Bindung und Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen zu besorgen, geschlossen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 96/08/0183).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, umfasst das kraft Gesetzes bestehende Weisungsrecht der Generalversammlung nach § 20 Abs. 1 GmbHG nicht notwendig auch die Berechtigung zur Erteilung persönlicher Weisungen (also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen), e contrario ist allerdings die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung des Geschäftsführers in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr, in der gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Form vertreten durch die Gesellschafter, auch nicht ausgeschlossen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. März 1993, Zl. 92/08/0084).

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es im Hinblick auf die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers irrelevant sei, ob der Dienstnehmer den Arbeitsbeginn, die Arbeitszeit und das Arbeitsende selbst bestimmen könne oder ob diese konkret vom Dienstgeber vorgeschrieben würden. Er habe angegeben, dass es selbstverständlich seine Aufgabe als angestellter Geschäftsführer gewesen sei, den Betrieb zu führen und die Agenden wahrzunehmen; dies bereits aufgrund der dem Dienstgeber gegenüber geschuldeten Tätigkeit, für die er als Geschäftsführer auch "nach den Regeln des Handelsgesetzes" selbständig haftbar gemacht werden könne. "Aufgrund der hohen fachlichen Kenntnisse" des Beschwerdeführers habe es daher weitgehend außer Acht bleiben können, ob der Dienstgeber Weisungen erteile, da dennoch die dahinter stehende Autorität des Dienstgebers ohne jeden Zweifel aufrecht erhalten geblieben sei.

4. Diesem Vorbringen kann auf dem Boden des von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalts nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde hat nicht nur festgestellt, dass der Beschwerdeführer keine Weisungen von der als Dienstgeber genannten Gesellschaft bzw. von deren Alleingesellschafterin (seiner Ehefrau) erhalten hat, sondern auch, dass er den Betrieb alleine geführt hat und nicht der Kontrolle durch die Alleingesellschafterin unterlegen ist. Insbesondere im Zusammenhalt mit den Ausführungen zur Beweiswürdigung und der Auseinandersetzung der belangten Behörde mit der Frage der Mitwirkung des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren ist daraus ersichtlich, dass auch das Vorliegen "stiller Autorität" (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 2003, Zl. 99/08/0054) des behaupteten Dienstgebers, wie sie der Beschwerdeführer als gegeben erachtet, von der belangten Behörde nicht angenommen wird. Die diesbezügliche Beweiswürdigung durch die belangte Behörde, die besonders auf das widersprüchliche Vorbringen des Beschwerdeführers eingeht und auch seine weithin unterbliebene Mitwirkung im Verwaltungsverfahren würdigt, ist nicht als unschlüssig zu erkennen.

5. Der Beschwerdeführer rügt, die belangte Behörde habe übersehen, dass Dienstnehmer- und Dienstgeberbeiträge abgeführt worden seien. Gegen den Beschwerdeführer seien nicht nur konkurs- bzw. exekutionsrechtliche Schritte gesetzt worden, sondern es sei auch ein Strafverfahren eingeleitet worden, in welchem die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse von der Eigenschaft des Beschwerdeführers als Dienstnehmer ausgegangen sei. In diesem Strafverfahren seien sämtliche zum Zeitpunkt 13. Dezember 1999 offenen Dienstnehmeranteile beglichen worden, was einen Freispruch des Beschwerdeführers gemäß § 114 Abs. 3 Z. 1 ASVG zur Folge gehabt hätte. Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hätte auch die einbezahlten Dienstnehmer- oder Dienstgeberanteile zu keinem Zeitpunkt zurückgewiesen, sondern diese vereinnahmt. Diese Vereinnahmung der Beiträge sei bereits als "stilles Anerkenntnis" zu qualifizieren, dass ein der Voll- und Arbeitslosenversicherung unterliegendes Dienstverhältnis bestünde.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die - in der Annahme der bestehenden Versicherungspflicht oder aus anderen Gründen - erfolgte Entrichtung der Beiträge allein die Versicherungspflicht nicht zu begründen vermag und es dem Beschwerdeführer und dem vermeintlichen Dienstgeber nach rechtskräftiger Verneinung der Versicherungspflicht freisteht, bereits bezahlte Beiträge als zu Ungebühr entrichtet nach Maßgabe und unter den Voraussetzungen des § 69 ASVG zurückzufordern. Sollte aber dem eine allenfalls zwischenzeitig eingetretene Formalversicherung entgegenstehen, dann wäre darüber keineswegs in diesem, sondern in einem eigenen Verfahren abzusprechen (zur Verschiedenheit der "Sache" Versicherungspflicht von jener der Formalversicherung vgl. das Erkenntnis vom 29. Oktober 1970, Slg. Nr. 7897/A).

Die Unterlassung von Feststellungen hinsichtlich der - im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Strafverfahren gemäß § 114 ASVG - entrichteten Beiträge führt daher nicht, wie der Beschwerdeführer meint, zu einer Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides.

6. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach es "als ausgesprochen spät (wenn nicht sogar verfristet) im Sinne der Rechtsbeständigkeit" anzusehen sei, wenn mehr als sieben Jahre nach der Anmeldung des Beschwerdeführers die Gebietskrankenkasse und die belangte Behörde vermeinen, dass doch kein Dienstverhältnis vorgelegen sei, ist festzuhalten, dass keine Rechtsnormen bestehen, die den Versicherungsträger verpflichten, innerhalb einer bestimmten Frist den Anmeldenden entweder darauf hinzuweisen, dass auf Grund der Anmeldung keine Vollversicherungs- und Arbeitslosenversicherungspflicht bestehe, oder die Anmeldung abzulehnen und in beiden Fällen die Unterlassung des Hinweises oder der Entscheidung innerhalb dieser Frist den rückwirkenden Eintritt der Versicherungspflicht des Angemeldeten zur Folge hätte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Februar 1982, Zl. 81/08/0086).

7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. Dezember 2006