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VwGH 2009/12/0078

VwGH2009/12/007819.3.2010

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Wagner, über die Beschwerde des R S in U, vertreten durch Dr. Walter Riedl, dieser vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 26. Februar 2009, Zl. BMF-322500/0128-I/20/2008, betreffend Zurechnung von Jahren nach § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965, zu Recht erkannt:

Normen

AVG §37;
AVG §45 Abs2;
AVG §52;
PG 1965 §9 Abs1 idF 1985/426;
AVG §37;
AVG §45 Abs2;
AVG §52;
PG 1965 §9 Abs1 idF 1985/426;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

​

Begründung

Der 1950 geborene Beschwerdeführer steht seit 1. Jänner 1997 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund.

Zur Darstellung des Verwaltungsgeschehens wird zunächst in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 13. September 2002, Zl. 2000/12/0232, verwiesen; mit diesem Erkenntnis wurde der Bescheid der belangten Behörde vom 26. Juni 2000, mit dem eine Zurechnung von Jahren nach § 9 Abs. 1 des Pensionsgesetzes 1965 (PG 1965) versagt worden war, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Mit Erledigung vom 3. April 2003 ersuchte die belangte Behörde das Bundespensionsamt unter Übermittlung von Beilagen um Erstellung eines medizinischen und berufskundlichen Gutachtens zur Frage der - in der Erledigung näher erläuterten - Erwerbsfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung.

Der leitende Arzt des Bundespensionsamtes, Dr. Z, führte in seinem "Aktengutachten" vom 24. September 2003 auszugsweise aus (Schreibung im Original):

"Es liegt ein lungenfachärztlicher Befund vom 6.12.1996,

Dr. F vor.

Ergebnisdokumentation:

Wegen weiterhin berichtetem verstärktem schleimigem Auswurf und Dyspnoe, bei geringer körperlicher Belastung wird Flixotide und Combivent unregelmäßig eingenommen. Die Blutgasanalyse zeigt grenzwertig einen Normalbefund in Ruhe, nach körperlicher Belastung mittels Treppen steigen zeigt sich eine deutliche Befundbesserung, insgesamt ergibt sich das Bild einer respiratorischen Verteilungsstörung.

Die Lungenfunktion in Ruhe zeigt einen altersgemäßen Normalbefund und der gemessene Atemwegswiderstand ist im Normalbereich. Diagnostisch zusammenfassend besteht ein hyperreagibles Bronchialsystem, eine chronisch mukoide Bronchitis und eine respiratorische Verteilungsstörung.

Therapievorschlag: weiter entzündungshemmende Behandlung und Betamimetikum bei Bedarf angezeigt.

Am 10.1.1997 ergeht ein weiterer Befund des selben Arztes, berichtet werden anfallsartige Atemnot, vorwiegend in geschlossenem Raum, zuletzt vor 4 Tagen, derzeit unregelmäßige Therapie -

verstärkt Rinnitis und Husten in den letzten Tagen. Röntgen unauffällig, Lungenfunktion in Ruhe grenzwertig altersgemäß, Atemwegswiderstand im Normalbereich, hyperreagibles Bronchialsystem bekannt.

Ergänzend zum letzten Befund zusätzlich Gräserpollensensibilisierung, Verdacht auf Intoleranz von Lokalanästhetika, Zustand nach rezidivierenden Infekten der oberen Luftwege. Therapeutischer Vorschlag: regelmäßige broncholytische Behandlung derzeit ratsam, empfehle Serevent Rotadisk 2 mal 1 und Respikurkapseln 200 mg nachts, inhalatives Steroid bei gehäuften Infekten ratsam, Kontrolle bei Anhalten der Beschwerden.

Mit 18.6.1997 teilt der Beamte mit, er ...

Mit 9.12.1997 teilt der Beamte mit, dass er durch ...

Es liegt eine chefärztliche Stellungnahme Dr. Sta vom 8.7.1996 vor, die auf einer internistischen Untersuchung von Dr. Da, vom 28.6.1996 und auf einer lungenfachärztlichen Untersuchung von Dr. Sp (richtig: Sw), vom 10.6.1996 beruht. Es wird ein bronchitisches Syndrom ohne wesentliche Atemfunktionseinschränkung festgestellt, welches durch bronchienerweiternde Medikamente gut beeinflussbar ist. Weiters besteht eine seit 1975 bekannte und bisher unverändert gebliebene Milzvergrößerung bei normalem Blut, bildgebend festgestellt.

Weiters eine Fettstoffwechselstörung die behandelbar ist und keine Sekundärfolgen nach sich zieht sowie Krampfadern an den Beinen ohne Stauungs- oder Entzündungszeichen. Ansonsten findet sich im Wesentlichen altersentsprechend unauffälliger Lungenbefund und auch ein unauffälliger altersentsprechender interner Befund sowie kein Hinweis auf funktionelle Beeinträchtigung des Stütz- und Bewegungsapparates.

Im internistischen Leistungskalkül Dr. Da wird folgerichtig (nach Ansicht des Gefertigten nachvollziehbar) eine schwere körperliche Beanspruchung ausgeschlossen, möglich ist aber eine mittlere körperliche Beanspruchung, wobei Arbeiten ständig im Sitzen, Gehen und Stehen möglich sind. Auch eine leichte Hebe- und Trageleistung ist ständig und eine mittelschwere überwiegend sowie eine schwere auch fallweise zuzumuten. Es sind aus internistischer Sicht verantwortungsvolle Arbeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck an einem bildschirmunterstützten Arbeitsplatz aber auch an einem reinen Bildschirmarbeitsplatz in geschlossenen Räumen möglich. Arbeiten im Freien unter starker Lärmeinwirkung sowie an höhenexponierten Stellen und allgemein exponierten Stellen einschließlich berufsbedingtes Lenken eines Kfz sind möglich. Keine Einschränkungen bestehen hinsichtlich besonderer Arbeitshaltungen, Arbeiten Überkopf, in gebeugter Haltung sowie in sonstiger Zwangshaltung sind ohne weitere Einschränkung zuzumuten.

Hinsichtlich festgestellter Krampfadern am rechten Bein mit einer Durchblutungsstörung Grad 3 und der Beschwerdeangabe, er verspüre zeitweise ein Ziehen in diesem Bein, ist arbeitsmedizinisch zu ergänzen, dass erforderlichenfalls Stützstrümpfe zuzumuten sind, wobei ein langes Sitzen mit abgeknicktem Bein bzw. Arbeiten dauernd im Stehen sowie in dauernder Zwangshaltung auszuschließen sind. Begleitende Medikamente stehen erforderlichenfalls zur Verfügung, Kontrollen der Venensituation können regelmäßig erfolgen und die Therapie kann jederzeit angepasst werden.

Lungenfachärztlich ist an Vorerkrankungen eine wiederkehrende Bronchitis bekannt, 1976 wurde Asthma Bronchiale im LKH Salzburg festgestellt, 1994 ist es zu einer Lungenentzündung gekommen, seither werden die Medikamente Bekotide und Sultanol hinsichtlich der Lungenproblematik eingenommen. Ein Pricktest zur Allergiebestimmung wurde 1994 gemacht und die Immunologie wurde 1995 erhoben, demnach ist eine Polynosis mit einer Überempfindlichkeit auf Lieschgras bekannt.

Bei der Untersuchung gibt der Beamte Atembeschwerden sowohl in Ruhe als auch bei Belastung an, die klinische Untersuchung ergibt keinerlei Hinweise auf eine Ausgleichsstörung im kleinen Kreislauf, welche zu einer Atembeschwerdesymptomatik in Ruhe führen könnte. Blutgasuntersuchungen in Ruhe ergeben keine Ausgleichsstörungen, bildgebende Röntgenuntersuchungen ergeben keine wesentlichen Lungenveränderungen. In der Lungenfunktion sind die gemessenen Werte im mittleren Normbereich, nach Broncholyse sind Einschränkungen reversibel und es ergibt sich ein Anstieg des Atemstoßtestes von 87 auf 99% des Alterssollwertes. In der geschlossenen Kammerfunktionsmessung ist der Atemwegswiderstand normal und es ergeben sich keine Hinweise auf Überblähung, also auf kein Emphysem.

Dem wird die Beurteilung angeschlossen, es handelt sich um eine symptomartig im Rahmen eines bronchitischen Syndroms, bei berichteter festgestellter Gräserallergie, blutgasanalytisch keine Ausgleichsstörungen feststellbar. Es wurden lungenfachärztlich daraufhin keine weiteren Arbeiten ausgeschlossen, welche nicht auch schon aufgrund internistischer Befunde nicht mehr möglich sind.

Die zusammenfassende chefärztliche Stellungnahme Dr. Sta ist im übrigen in der Zusammenfassung mit den getroffenen Ergänzungen nachvollziehbar. Es handelt sich um wesentliche medizinische Befundergebnisse, wobei aus medizinischer Sicht nicht relevant ist, dass aus anderen/ rechtlichen Gründen die Untersuchungen nicht zur Entscheidungsfindung herangezogen wurden.

Aus Vorbefunden aus dem Jahr 1955 des behandelnden Lungenfacharztes Dr. F geht hervor, dass ein Wechsel des Arbeitsplatzes aus gesundheitlichen Gründen ratsam wäre, dass eine Behandlung mit Cortisoninhalator ratsam wäre und dass bei regelmäßigen Beschwerden im Frühjahr eine Hyposensibilisierungstherapie anzuraten wäre.

Weiters liegt ein ärztlicher Sachverständigenbeweis, der am 27.3.1996 an die Finanzlandesdirektion Salzburg ergangen ist vor, wobei der Verfasser nicht leserlich erkannt werden kann. Die Untersuchung erfolgte am 7.3. beim Sachverständigen, der Befund enthält eine anamnestische Erhebung, einen klinischen Befund, die Diagnose chronisch asthmoide Bronchitis, welche unter gewissen Voraussetzungen (Schadstoffbelastungen) zu offenbar heftigen Exarzerbationen (Ausbrüchen) neigt sowie eine ärztliche Beurteilung auch Gutachten. Darin wird unter Einbeziehung der Befundberichte des Facharztes Dr. F aus dem Jahre 1995 festgehalten, dass eine chronische Bronchitis unter Belastungen wie z.B. trockene Luft, Abgase, Zigarettenrauch sich drastisch in Folge einer Hyperreagibilität des Bronchialsystems zu offenbar heftiger Zunahme der Asthmasymptomatik in der Vergangenheit geführt habe. Auch in Zukunft sind diese für den Patienten sehr unangenehmen Zustände nicht auszuschließen wenn sich der Patient den zuvor genannten Einwirkungen aussetzen muss. Der Beamte könne seinen Dienst wieder aufnehmen, Voraussetzung ist allerdings, dass weder Luftschadstoffeinwirkungen bzw. trockene Luft und erhöhte körperliche Belastungen vorausgesetzt würden. Leichte bis mittelschwere Arbeiten vorwiegend im Sitzen seien zuzumuten - Kommentar:

Der Beurteilung geht offensichtlich die Kunde des Sachverständigen voraus, dass es sich bei dem Untersuchen um ein Zustandsbild handelt, welches unter Ruhebedingungen und unter allgemein üblicher Exposition nicht zu Ausgleichserscheinungen führt, die dazu geeignet wären, die vom Beamten berichteten Symptome und damit verbundene Ausschließungsgründe bezüglich regelmäßiger Erwerbstätigkeiten begründen könnten.

Was die konkrete Arbeitsplatzsituation in der bisher ausgeübten Tätigkeit als Zollbeamter am Grenzposten betrifft, ist aus allgemein arbeitsmedizinischer Sicht festzustellen:

Grundsätzlich ist eine erhöhte Schadstoffbelastung durch Kfz-Ausstoß am konkreten Arbeitsplatz denkbar, Voraussetzung ist allerdings, dass der Beamte tatsächlich mehrere Stunden tagsüber im Freien die Grenzabfertigung abnimmt, dass dabei vorwiegend Windstille herrscht, dass ununterbrochen Fahrzeuge zur Grenzabfertigung kommen und dass es sich um einen teilweise überdachten Bereich handelt, wobei mehrere Kraftfahrzeuge bei Windstille durch die austretenden Auspuffgase bei nicht sofort ableitbarer Abgasluft eine permanent erhöhte Schadstoffbelastung produzieren.

Nicht nachvollziehbar ist, dass z.B. bei fallweise heranfahrenden Fahrzeugen, verbunden mit üblichen Grenzkontrollen, dem Beamten unzumutbare Schadstoffbelastungen entstehen, die geeignet sind, einen Asthmaanfall auszulösen oder die Bereitschaft für einen Asthmaanfall zu erhöhen z.B. nach einem Tag mit derartigen Arbeiten in der Nacht einen Anfall auszulösen.

Es ist darüber hinaus festzustellen, dass derartige Beschwerden wie sie der Beamte angibt einem Leidensdruck entsprechend, welcher üblicherweise dazu führt, dass der Betroffene sich zumindest einmal in stationäre Behandlung begibt um z.B. Asthmaanfälle behandeln zu lassen um wiederkehrende Atemwegsinfekte näher abzuklären und gründlich zu behandeln.

Es ist daher von einer gesundheitlichen Situation auszugehen, wie sie in den ärztlichen Befunden dokumentiert ist und es ist insgesamt nachvollziehbar, dass leicht bis mittelschwere körperliche Arbeiten unter den angeführten Expositionsvoraussetzungen durchaus zuzumuten sind.

Zur Frage, ob eine Berufskrankheit im eigentlichen Sinn besteht wird im Gutachten des Gefertigten nicht Stellung genommen.

Zur Frage der erforderlichenfalls gegebenen beruflichen Umstellbarkeit ist festzustellen, dass keinerlei Hinweise auf geistig intellektuelle Abbauerscheinungen oder auf relevante psychische Veränderungen oder auf Behandlungsbedarf von Seiten nervenfachärztlich festzustellender Defizite beim Beamten vorliegen. Aufgrund des Alters des Beamten ist somit davon auszugehen, dass dieser erforderlichenfalls unterweisbar, einschulbar und teilweise bis voll anlernbar gewesen wäre. Bei bekannter Lungenanamnese ist die Exposition wie bereits angeführt auszuschließen. Vor Annahme einer konkreten beruflichen Tätigkeit bei kalkülskonformem Anforderungsprofil, wäre es dem Beamten durchaus zuzumuten, dem allfälligen Dienstgeber bekannt zu geben, unter welchen Bedingungen er aus medizinischer Sicht ohne Gefahr an seiner Gesundheit geschädigt zu werden, eine regelmäßige Tätigkeit durchführen könne, insbesondere wäre dies eine Tätigkeit in geschlossenen Räumen, wobei z.B. ein Nichtraucherzimmer eingerichtet werden könnte, wobei regelmäßiges Lüften vorgesehen werden könnte und wobei allenfalls eine Entlüftung mittels elektrischem Ventilator installiert werden könnte. Aufgrund der vorliegenden lungenfachärztlichen und internistischen Befunde ist es nicht nachvollziehbar, dass wie der Beamte behauptet, im Falle einer jeden Innendiensttätigkeit oder üblichen Büroarbeit oder Kanzleiarbeit bereits Luftschadstoffgehalte, wie sie üblicherweise schon vorher geeignet wären, bei ihm sofort wieder Asthmaanfälle hervorzurufen.

Die vorhandenen lungenfachärztlichen lassen jedenfalls therapeutisch weitere Optionen offen, es könnte die Behandlung regelmäßig durch Medikamente erfolgen, es wäre ein Kuraufenthalt möglich, es ist auch nicht dokumentiert, dass die empfohlene Gräserpollendesensibilisierung auch tatsächlich durchgeführt wurde. Dem Beamten sind somit leichte bis fallweise mittelschwere körperliche Arbeiten bei voller Tagesarbeitszeit und den üblichen Pausen zuzumuten wenn diese in gut durchlüfteten (näheres siehe oben) Räumen oder fallweise bei fehlender Exposition (siehe oben) durchgeführt werden. Zumutbar sind verantwortungsvolle Tätigkeiten bei durchschnittlichem und fallweise besonderem Zeitdruck. Arbeiten in Gruppen und Aufsichtstätigkeiten sind möglich. Auch falls der Beamte vermeint, in jeder Art von Büro oder öffentlichen Arbeitseinrichtungen keine geeigneten Arbeitsbedingungen was die Schadstoffbelastung angelangt vorfinden könnte, wäre es ihm durchaus zuzumuten, durch Heimarbeit erwerbstätig zu sein.

Dem Beamten sind Arbeiten unter diesen Bedingungen von besonderem Zeitdruck zuzumuten, wobei Mengenleistungen und Stückzahlen verbunden mit feinmanueller oder mittelgrober oder manueller Feinarbeit das Arbeitsziel bilden.

Kalkülskonforme Arbeiten können bei den üblichen Pausen durchgeführt werden. Der Arbeitsplatz ist unter allgemein üblichen städtischen und ländlichen Bedingungen auch mittels Benützung sämtlicher bekannter öffentlicher Verkehrsmittel vom Beamten zu erreichen. Bei kalkülskonformer Tätigkeit sind durch die Tätigkeit selbst hervorgerufene vermehrte Krankenstände unter Berücksichtigung sämtlich bekannter relevanter leitungsmindernder Diagnosen aus medizinischer Sicht nicht zu erwarten. Aus den vorliegenden Befunden ergeben sich keinerlei Hinweise, dass dem Beamten zumutbare Arbeiten zu einer Gesundheitsschädigung wie sie der Beamte behauptet, zu führen imstande sind."

Darauf aufbauend gelangte Dr. Si, allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständige für Berufspsychologie und -kunde, zu folgendem "berufskundlichen Sachverständigengutachten" vom 4. November 2003 (Hervorhebungen im Original):

"Gesamtbeurteilung und ergonomische Eignung:

Aus dem Aktengutachten von Dr. Z vom 24.09.2003 (siehe Seite 7, im Akt enthalten):

...

​

BERUFSKUNDLICHER BEFUND:

Laut vorliegenden Unterlagen hat (der Beschwerdeführer) den Beruf Kfm. Angestellter erlernt und war seit 1971 als Zollwachebeamter beschäftigt (seit 13.10.1995 im Krankenstand); mit 31.12.1996 wurde er dann als Bezirksinspektor in den Ruhestand versetzt.

Laut Arbeitsplatzbeschreibung/Anforderungsprofil war der Beamte zuletzt als Einsatzgruppenführer bei der mobilen Überwachung bei einer Zollwacheabteilung tätig. Dabei hatte er die Verantwortung für Planung, Sicherheit und Effektivität dieser Einheit laut Dienstauftrag. Daraus resultierte Weisungsbefugnis im Sinne eines Vorgesetzten für die zur Einheit gehörigen Beamten. Daneben hatte er auch die Aufgaben eines Grenzkontrollbeamten zu erfüllen (71 % der Dienstverpflichtung): Überwachung des Grenzverkehrs mit Einhaltung der damit verbundenen Gesetze und Vorschriften sowie Durchführung von Amtshandlungen in Angelegenheiten des Paßwesens sowie der Fremden- u. Sicherheitspolizei.

Diesen Merkmalen entsprechen berufskundlicherseits laut KV. f. Privat-, Handels- u. Industrieangestellte folgende Tätigkeiten bzw. sind damit vergleichbar (ohne Vollständigkeitscharakter):

​

GUTACHTLICHE STELLUNGNAHME:

Insgesamt liegt berufskundlicherseits Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb nach Par. 9 PG 1965 nicht vor, da die angeführten Tätigkeiten (Fettdruck im berufskundlichen Befund) der angeführten ergonomischen Eignung entsprechen. Weiters erscheint (der Beschwerdeführer) auch für Kanzleitätigkeiten in der Zollwache oder ähnlichen Institutionen geeignet (z.B. Personal- u. Sachadministration, Wirtschaftsdienste u.ä.).

Alle genannten Arbeitsplätze enthalten üblicherweise körperlich leichte, verantwortungsvolle Arbeiten unter durchschnittlichem Zeitdruck, sind meist bildschirmunterstützt und in geschlossenen Räumen durchführbar. Sie können nach einer entsprechenden Anlern- u. Schulungsphase als Innendiensttätigkeit oder übliche Büro- od. Kanzleiarbeit und auch zumindest teilweise als Heimarbeit (Telearbeit) ausgeübt werden."

Hiezu nahm der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 24. Jänner 2004 zusammengefasst dahingehend Stellung, in den gutachtlichen Dokumentationen fehle die vom Verwaltungsgerichtshof aufgetragene Auseinandersetzung mit den im Rahmen des Parteiengehörs abgegebenen Einwendungen. Der Gutachter zitiere aus dem "beeinspruchten lungenfachärztlichen Befund". Die darin getroffene Feststellung, dass auch die Blutgasuntersuchungen keine Ausgleichsstörungen ergeben hätten, stehe im Widerspruch zu der vom Lungenfacharzt Dr. F am 6. Dezember 1996 durchgeführten Untersuchung. Eine Begründung, warum lungenfachärztlich unterschiedliche Diagnosen erstellt würden, fehle ebenso zur Gänze wie die Begründung, warum einer der beiden Diagnosen nicht gefolgt werde. Die Ausführungen des Lungenfacharztes widersprächen auch dem lungenfachärztlichen Gutachten Dris. D (vom 20. September 1999). Es sei keine Auseinandersetzung mit den die Ergebnisse der Lungenfunktionsprüfung in Frage stellenden Einwendungen erfolgt. Auf Grund der mehrjährigen Gesundheitsbeeinträchtigung der Lunge bzw. der Bronchien durch die erhebliche und unbestrittene Exposition am Arbeitsplatz funktioniere nicht mehr die Selbstreinigung der Bronchien, da die Flimmerhärchen ihre Funktion nicht mehr erfüllten, womit ein Sekretstau verursacht werde. Die Atmung sei deshalb auch schon ohne Berücksichtigung der Asthmakomponente schwer beeinträchtigt. Daraus resultierten zeitaufwändige Ausgleichsmaßnahmen. Asthmaanfälle seien deshalb nahezu täglich zu erwarten. Nur im Rahmen einer Bronchoskopie wäre es möglich gewesen, die Gesundheitsbeeinträchtigung der Lunge bzw. Bronchien medizinisch exakt abzuklären. Dem "bundespolizeiärztlichen" Gutachten sei insbesondere entgegen zu halten, dass die tatsächliche Arbeitsplatzsituation (auf dem vom Beschwerdeführer zuletzt innegehabten Arbeitsplatz) offensichtlich verkannt worden sei.

Auf Grund der irreparablen Schädigung der Flimmerhärchen in den Bronchien seien Behandlungen bzw. klinische Ausgleichsmaßnahmen als nutzlos einzustufen. Da der schlechte Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in den ärztlichen Befunden nicht dokumentiert sei, könne auch nicht von einer Nachvollziehbarkeit gesprochen werden, dass leichte bis mittelschwere körperliche Arbeiten unter den angeführten Expositionsvoraussetzungen durchaus zumutbar seien. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen, wonach das vorliegende Zustandsbild unter Ruhebedingungen und unter allgemein üblicher Exposition nicht zu Ausgleichserscheinungen führe, die geeignet wären, die vom Beschwerdeführer berichteten Symptome und damit verbundene Ausschließungsgründe einer regelmäßigen Erwerbstätigkeit begründen zu können, sei nicht nachvollziehbar und nicht durch zielführende Untersuchungen untermauert. Es sei nie abgeklärt worden, ob eine gesundheitliche Beeinträchtigung auch unter Ruhebedingung und unter allgemein üblicher Exposition zu Ausgleichserscheinungen führe oder nicht. Alles, was als Beweismittel für das Zurechnungsverfahren in Betracht komme, sei heranzuziehen. Der Gutachter lasse in seinen Ausführungen, wonach regelmäßige Tätigkeit in geschlossenen Räumen zumutbar wäre, die irreparablen Schäden im Bronchialsystem des Beschwerdeführers unberücksichtigt. Die vom Gutachter zitierten Maßnahmen (Nichtraucherzimmer, regelmäßiges Lüften, Entlüftung mit elektrischem Ventilator) seien nicht geeignet, um den gegenwärtigen Leidensdruck (Sekretstau, Atemnot, Asthma bronchiale) zu beseitigen, täglich mehrmals notwendige Ausgleichsmaßnahmen zu ersetzen bzw. entbehrlich zu machen. Bei jedem Aufenthalt in Büro- oder Gesellschaftsräumen bestehe ein für den Beschwerdeführer beeinträchtigtes Raumklima. Er leide sehr stark, wenn die Atemluft verbraucht werde, unter der Abgabe der Körpertemperatur von mehreren Personen und der sich daraus ergebenden Verschlechterung der Qualität der Umgebungsluft sowie an dem in solchen Räumen praktisch nicht vermeidbaren Hausstaub. Die gesundheitlich negativen Folgen (Sekretstau, Asthma) träten zwangsläufig bereits bei diesen für ihn ungünstigen Einflüssen auf und verstärkten sich bei zusätzlichen Schadensfaktoren drastisch. Kuraufenthalte und Einnahme zusätzlicher Medikamente usw. hätten keinen bzw. nur einen unbedeutenden Heilungserfolg gebracht. Die angeschnittene Gräserpollensensibilisierung sei entbehrlich, weil sie bei ihm keine nennenswerten Beschwerden verursachte. Mit den vom Sachverständigen empfohlenen üblichen Pausen während der Arbeit sei es nicht getan. Auch die Ausführungen, dass verantwortungsvolle Tätigkeiten bei durchschnittlichem und fallweise besonderem Zeitdruck, Arbeiten in Gruppen und Aufsichtstätigkeiten zumutbar wären, seien unrichtig, weil diese Verweisungsmöglichkeiten ohne Berücksichtigung der raumklimatischen Voraussetzungen nicht praktikabel seien. Der Hinweis auf Heimarbeit sei - abgesehen davon, dass auch Heimarbeit auf Grund der vielen von ihm zu leistenden Ausgleichsmaßnahmen nicht effizient durchgeführt werden könne - wohl keine Tätigkeit, welche nach der Judikatur als Verweisungsfeld zu qualifizieren sei. Nicht nachvollziehbar sei die Ausführung, wonach vermehrte Krankenstände nicht zu erwarten wären. Auf Grund obiger Ausführungen müsse man zu dem Ergebnis gelangen, dass vermehrte Krankenstände auftreten würden. Nach der "sozialrechtlichen Judikatur" würde bei einer Dauer der Krankenstände von zumindest sieben Wochen pro Jahr keine Arbeitsfähigkeit mehr gegeben sein, weil diese Abwesenheiten einem Dienstgeber nicht zumutbar seien. Im Fall des Beschwerdeführers müsse davon ausgegangen werden, dass eine weit höhere Anzahl von Krankenstandstagen vorliegen würde.

Das berufskundliche Gutachten Dris. Si beruhe auf keiner tauglichen medizinischen Grundlage, da dem Gutachter nicht bekannt gewesen sei, welche Art von Raumklima der Beschwerdeführer benötige, damit sein Gesundheitszustand stabil bleibe; er sei von "allgemeinen Raumklimata" ausgegangen. Dies widerspreche jedoch den obigen Ausführungen. Der Beschwerdeführer verweise nochmals auf den vom medizinischen Leistungskalkül gänzlich abweichenden Leidenszustand. Da alle angeführten Verweisungsberufe als raumklimatisch äußerst bedenklich zu bezeichnen seien, könne ihm - um den Leidensdruck nicht unverhältnismäßig zu erhöhen - keine dieser Tätigkeiten zugemutet werden.

Hierauf ersuchte die belangte Behörde mit ihrer Erledigung vom 24. September 2004 nochmals das Bundespensionsamt um eine ergänzende sachverständige medizinische und in weiterer Folge sachverständige berufskundliche Äußerung.

Das Bundespensionsamt übermittelte seinerseits mit Note vom 20. September 2005 einen lungenfachärztlichen Befundbericht Dris. D vom 1. Juli 2005, eine Stellungnahme des leitenden Arztes Dr. Z vom 12. Oktober 2004 samt Aktengutachten vom 4. August 2005 und ein berufskundliches Gutachten Dris. Si vom 6. September 2005.

Dr. D, gerichtlich beeideter Sachverständige für Arbeits- und Allgemeinmedizin, führte in seinem "ärztlichen Untersuchungsbefund" vom 1. Juli 2005 - nach Wiedergabe der Anamnese und unter Anschluss der Ergebnisse medizinischer Untersuchungen - abschließend aus:

"Diagnosen:

(nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit gereiht, die führende Diagnose nach dem ICD-9-Code)

1. Bronchiale Hyperreaktivität mit Neigung zu Asthma bronchiale bei polyvalenter Inhalationsallergie

2. Für den bis zur Pensionierung ausgeübten Beruf auf Grund der massiven BHR bei jedweder Schadstoff- oder saisonaler Exposition nicht geeignet

3. Zumutbar sind nur leichte körperliche Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen in schadstofffreiem Milieu ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe)

Leistungsdefizit:

(Beschreibung der Leistungseinschränkungen als Folge von Funktionsdefiziten und deren Diagnosen)

Beim Untersuchten besteht eine klinisch bedeutsame BHR, die gemeinsame Basis der verschiedenen Asthmaformen, verursacht durch eine dispositionsbedingte Immunglobulin E induzierte Überempfindlichkeitsreaktion mit nachfolgenden Asthmaanfällen, ausgelöst bei Kontakt mit antigenen Substanzen wie Pollen und Hausstaubmilbe, aber auch chemisch irritativ ausgelöst durch jedwesen inhalativen Schadstoff wie Feinstaub und Kraftstoffabgase. Thoraxrö. (DL-BV, FA): Altersentsprechender Befund Lungenfunktion: Spiro. normale Lungenvolumina, Body. normale Atemwegswiderstände, keine Überblähungszeichen, blutgasanalytisch eine respiratorische Verteilungsstörung bei massiver Atemwegsobstruktion nach inhalativer Provokation mit Histaminchlorid.

Voraussichtliche Entwicklung:

​

Besserung zu erwarten:

ja ¨

nein x

 

Nachuntersuchung empfohlen:

ja ¨

nein x

wann:

 

Reha-Maßnahmen:

Bisherige nicht zielführend und ohne Besserung der BHR seit 1999

Hilfsmittel: Entfällt"

Das "Aktengutachten des leitenden Arztes" vom 4. August 2005

lautet auszugsweise:

"Es wurde zur Objektivierung eine lungenfachärztliche

Untersuchung bei Dr. D am 1.7.2005 durchgeführt.

Ergebnis:

Diagnosen/

...

Beim Untersuchten besteht eine klinisch bedeutsame BHR/ eine

Übererregbarkeit des Atemwegsystems. Anlagebedingt besteht eine durch Immunglobulin E ausgelöste Überempfindlichkeitsreaktion mit nachfolgenden Asthmaanfällen. Kontakt mit antigenen Substanzen wie Pollen und Hausstaub-Milbe, aber auch chemisch irritativ wirkenden Substanzen/ inhalative Schadstoffe wie Feinstaub und Kraftstoffabgase.

Arbeiten, die eine Exposition durch symptomauslösende Schadstoffe mit sich bringen, sind nicht zuzumuten. Arbeiten, die saisonale Exposition durch Pollen fördern, wie Arbeiten im Freien, sind nicht zuzumuten.

Lungenfachärztlich zumutbar sind nur leichte körperliche Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen in schadstofffreiem Milieu/ ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe). Bisherige Reha-Maßnahmen waren nicht zielführend und blieben ohne Besserung der Grunderkrankung / BHR seit 1999.

Im Falle erforderlicher beruflicher Umstellung, kann der Beamte vor Annahme einer angepaßten Arbeit seinem Arbeitgeber mitteilen, unter welchen Umständen / Schadstoffbelastung/ er nicht arbeiten kann. Ein angepaßtes, unschädliches Arbeitsraumklima herzustellen, ist Aufgabe des Arbeitgebers.

Insgesamt hat die aktuelle Untersuchung bestätigt, daß der Untersuchte seit seiner Pensionierung (als Zollwachebeamter seit 1.1.1997 Ruhestand) erforderlichenfalls angepaßte, kalkülskonforme Arbeiten durchführen kann."

Dr. Si führte in seinem berufskundlichen Gutachten vom 6. September 2005 zur Frage der Unfähigkeit zu einem zumutbaren Erwerb im Sinne des § 9 PG 1965 aus:

"Gesamtbeurteilung und ergonomische Eignung:

S. Vorgutachten vom 04.11.2003, weiters aus dem Aktengutachten des leitenden Arztes (Dr. Z vom 04.08.2005):

Arbeiten, die eine Exposition durch symptomauslösende Schadstoffe mit sich bringen, sind nicht zuzumuten. Arbeiten, die saisonale Exposition durch Pollen fördern, wie Arbeiten im Freien, sind nicht zuzumuten.

Lungenfachärztlich zumutbar sind nur leichte körperliche Arbeiten im Sitzen, Gehen und Stehen in schadstofffreiem Milieu / ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe). Bisherige Reha-Maßnahmen waren nicht zielführend und blieben ohne Besserung des Grunderkrankung / BHR seit 1999.

Im Falle erforderlicher beruflicher Umstellung kann der Beamte vor Annahme einer angepaßten Arbeit seinem Arbeitgeber mitteilen, unter welchen Umständen / Schadstoffbelastung / er nicht arbeiten kann. Ein angepaßtes, unschädliches Arbeitsraumklima herzustellen ist Aufgabe des Arbeitgebers.

Insgesamt hat die aktuelle Untersuchung bestätigt, daß der Untersuchte seit seiner Pensionierung (als Zollwachebeamter seit 01.01.1997 Ruhestand) erforderlichenfalls angepaßte, kalkülskonforme Arbeiten durchführen kann.

​

BERUFSKUNDLICHER BEFUND:

Siehe S. 3 des o.a. Vorgutachtens.

Die dort angeführten Tätigkeiten

​

GUTACHTLICHE STELLUNGNAHME:

Insgesamt kann die berufskundliche Stellungnahme vom 04.11.2003 unter Anpassung an den aktuellen Befund (s. S. 3) beibehalten werden."

Hiezu räumte die belangte Behörde mit Erledigung vom 18. Oktober 2005 dem Beschwerdeführer Gehör ein, wovon er in seinem Schriftsatz vom 17. November 2005 Gebrauch machte und monierte, dass die gebotene Auseinandersetzung mit seinen Einwendungen zu den einzelnen Sachfragen (Stellungnahme vom 23. Jänner 2004) zur Gänze fehle. Dem medizinischen Gutachten setzte er im Wesentlichen seine eigene Einschätzung seines gesundheitlichen Zustandes entgegen. Betreffend die Anamnese brachte er vor, die Krankengeschichte sei nicht vollständig, weil er als Kind im Winter einmal Bronchitis gehabt habe. Die chronische Bronchitis sei erst ab dem Jahr 1975 eingetreten, vorher sei er als gesund zu bezeichnen gewesen. Die Schlussfolgerungen des berufskundlichen Gutachtens könnten nicht nachvollzogen werden, wenn dieser die eingeholten medizinischen Gutachten zu Grunde lege. Es sei zu bestreiten, dass eine entsprechende Anzahl von Arbeitsplätzen in Österreich existiere, die ein so ideales Raumklima erfüllten, dass der Beschwerdeführer in der Lage wäre, ohne größere gesundheitliche Probleme diese Tätigkeit auszuüben. Er vernachlässige weiters die zeitaufwändigen Ausgleichsmaßnahmen wie Inhalationen und Frischluftkur. Der Verweis auf eine Heimtätigkeit widerspreche § 14 Abs. 3 BDG 1979 und der bereits abgegebenen Stellungnahme.

Mit einer weiteren Erledigung vom 13. Februar 2008 trat die belangte Behörde an die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter - Pensionsservice zu Abklärung offener Fragen (betreffend die Notwendigkeit einer Therapie, von Ausgleichsmaßnahmen, deren Häufigkeit und Zeitaufwand, zum Ausmaß der zu erwartenden Krankenstände, zu einem näher wiedergegebenen Vorbringen des Beschwerdeführers aus den Jahren 1996 und 2004, weiters zur Bedeutung einer Allergie des Beschwerdeführers und zur näheren Erläuterung der Zumutbarkeit leichter körperlicher Arbeiten "in schadstofffreiem Milieu/ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe)".

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter übermittelte mit ihrer Note vom 17. September 2008 schließlich die ärztlichen Stellungnahmen Dris. D vom 6. August 2008 sowie Dris. Z vom 19. August 2008 und das berufskundliche Gutachten Dris. Si vom 4. September 2008.

Dr. D führte zusammengefasst aus:

"Grundsätzlich ist festzustellen, dass die Definition des Asthma bronchiale wie von der Verfahrenspartei … vorgenommen, den wissenschaftlichen Erkenntnissen widerspricht.

Asthma bronchiale ist eine chronische Entzündung der Atemwege mit komplexem Hintergrund, bedingt durch entzündungs- und immunkompetente Zellen und zumeist teilweiser genetischer Komponente.

Diese entzündlichen Veränderungen bewirken eine Überempfindlichkeit (Hyperreaktivität) der Atemwege gegen bestimmte Auslöser (Trigger), die zu einem Bronchialmuskelkrampf führen, den der Betroffene als Atemnot und typische Asthmabeschwerde realisiert.

Die ständige Behandlung mit entzündungshemmenden Medikamenten (inhalative Steroide) ist aufgrund der Chronizität dieses Leidens das Mittel der Wahl, ein Kombinationspräparat in diesem Stadium nicht angezeigt.

Weiters reagiert das Bronchialsystem nicht gleichmäßig stark auf die verschiedenen äußeren Reize, sondern es gibt verschiedene Auslöser, die aufgrund dieser Hyperreagibilität und auf dem Boden des chronischen Entzündungsprozesses jeweils unterschiedlich zum bereits erwähnten Bronchialmuskelkrampf führen.

Die zweite grundsätzliche Stellungnahme betrifft das schadstoffarme Milieu. Asthmaanfälle können individuell verschiedene exogene Auslöser hervorrufen, wobei die größte Gruppe Allergene wie Pollen, Hausstaubmilbe, Tierhaare, aggressive Putzmittel, Feinstaubbelastung (die in Innenräumen aber unter jener von Außenräumen liegt) sind.

Weiters Laserdrucker und Kopierer (Tonerpartikel und Silikonöle - wobei feuchtes Reinigen, Saugen und ausreichendes Lüften diese Belastungen insgesamt senken oder spezielle Feinstaubfilter, eventuell auch Positionswechsel des Kopierers, Umstellung auf Tintenstrahldrucker).

Auch Klimaeinflüsse, wie Einatmen kalter Luft, schlecht gelüftete Büros, fallweise Wetterwechsel, desgleichen auch psychische Belastungen und körperliche Anstrengungen als Asthmaauslöser möglich.

Ziel der Asthmaeinstellung ist es, die jeweiligen individuellen Ursachen und/oder Erreger zu identifizieren und soweit als möglich eine Vermeidung dieser Auslöser umzusetzen. Es geht somit nicht generell um alle angeführten Schadstoffe, sondern es geht um die Identifizierung der einzelnen speziellen Auslöser, die für jeden Asthmatiker eine andere Zusammensetzung darstellen.

Eine allergiefreie und auslöserfreie Umwelt kann natürlich nicht erreicht werden, weder am Arbeitsplatz und im gleichen Maße auch nicht zu Hause.

Das … geforderte schadstofffreie Milieu ohne jede inhalative Belastung für den Asthmakranken gibt es weder im häuslichen Bereich (des Beschwerdeführers) noch an einem für ihn adäquaten Arbeitsplatz.

Die Formulierung 'ohne jedwede inhalative Belastung' impliziert ein den häuslichen Verhältnissen entsprechendes Schadstoffmilieu.

Aus medizinisch evident basierender (Beweiskraft durch Studien) Sicht muss festgestellt werden, dass unter guter Asthmaeinstellung mit einer antientzündlichen sowie bei Indikation kombinierten Behandlung und einem dem häuslichen Milieu konzentrationsabhängig inhalativ belastenden Stoffe(n) entsprechend, eine Arbeitsfähigkeit (des Beschwerdeführers) gegeben ist.

Wenn (der Beschwerdeführer) von notwendigen bzw. zeitaufwändigen Ausgleichsmaßnahmen, wie Inhalation mit dem Pariboy, Frischluftkur, schleimlösenden Medikament und Homöopathika spricht, so sind diese Maßnahmen für die Behandlung des Asthma bronchiale nicht evidenz basierend, mögen sie auch subjektiv zu einer gewissen Erleichterung der Beschwerdesymptomatik geführt haben.

Und nun im Detail die Stellungnahme zu den laut Bundesministerium für Finanzen noch offenen Fragen:

ad 1)

Asthma bronchiale ist eine chronische Erkrankung und erfordert eine inhalative Dauertherapie, damit sind die Entzündungsprozesse beherrscht - und das Asthma gut einstellbar.

ad 2 a)

Nach den nationalen und internationalen Guidelines erfordert die Asthmatherapie eine dauernde, in der Dosis bedarfsorientierte meist 2 x tägliche inhalative Steroidtherapie, bei Indikation in Kombination mit einem langwirksamen B-2-SM, nachfolgend Mundhygiene in der Gesamtdauer je ca. 10 Minuten täglich. Von den vorgebrachten Ausgleichsmaßnahmen hat die Frischluftkur keine wissenschaftliche Beweiskraft.

Die moderne Asthmatherapie hat auch die Medikamenteninhalation (Kochsalz, schleimlösende Mittel usw.) weit in den Hintergrund gedrängt, wenn überhaupt sind zweimal täglich 15 Minuten laut Literatur ausreichend, in den nationalen und internationalen Leitlinien scheint eine solche Medikamenteninhalation als Therapie nicht mehr auf.

ad 2 b)

Laut Prim. Dr. L erfordert die Trainingstherapie im Rahmen der pulmonalen Rehabilitation einen Zeitraum von ca. 30 Minuten 3-4 x die Woche (Ausdauer- und eventuell auch Krafttraining).

ad 3)

Bei gut eingestellten (kontrolliertem) Asthma bronchiale keine Krankenstände zu erwarten. Das derzeitige Niveau der Asthmakontrolle und die aktuelle Behandlung des Patienten bestimmen die Auswahl der pharmakologischen Therapie. Ist beispielsweise eine Asthmaerkrankung durch die aktuelle Behandlungsmethode nicht kontrolliert, sollte die Therapie stufenweise gesteigert werden, bis Kontrolle erreicht wird. Wenn die Kontrolle für mindestens 3 Monate aufrechterhalten wurde, kann die Behandlung stufenweise abgebaut werden, mit dem Ziel, die niedrigste Behandlungsstufe und Dosis zum Aufrechterhalten der Kontrolle zu erreichen.

ad 4)

Beim nicht mehr am Markt befindlichen Medikament Combivent Dosieraerosol Wirkungsbeginn innerhalb weniger Minuten, allerdings mit im weiteren zeitlichen Verlauf abnehmender Intensität, Gesamtwirkungsdauer 4 Stunden.

Nach 2 Stunden war also noch ein Wirkungspotential von weniger als 50% vorhanden, sodass es zu keinem das pulmonale Leistungskalkül verfälschten Ergebnis gekommen ist.

ad 5 a)

Bei der respiratorischen Verteilungsstörung kommt es unter körperlicher Belastung (in diesem Fall Treppensteigen) zur Normalisierung des Blutgasaustausches, genauso ein Zeichen der Belastbarkeit des Probanden, wie die gleiche Aussage 'blutgasanalytisch keine Ausgleichsstörungen feststellbar'.

ad 5 b)

Die bronchiale Hyperreaktivität mit Neigung zum Asthma bronchiale wurde erstmalig 1999 an der Universitätsklinik für Pneumologie, Medizinische Privatuniversität Salzburg, mittels positivem inhalativen Provokationstest - dem schlüssigen Beweis für ein Asthma bronchiale - nachgewiesen.

Ein solcher Test wurde bei der Untersuchung Dr. Sw nicht

vorgenommen - daher die Diagnose Bronchitis.

ad 6)

Es ist extrem unwahrscheinlich, dass eine Belastung mit Hausstaubmilben an einem teppichbodenfreien, gut belüftbaren Arbeitsplatz zu einer Verschlechterung einer Asthmaerkrankung führt (Univ. Prof. Dr. Stu. ad 7)

Die Aussage 'schadstofffreies Milieu ohne jede inhalative Belastung' impliziert, wie schon erwähnt, ein den häuslichen Verhältnissen entsprechendes Schadstoffmilieu.

Einen völlig milbenfreien Platz gibt es nicht, weder in der Wohnung noch am Arbeitsplatz und auch nicht in 1500 m Seehöhe (Prim. Dr. L).

Zusammenfassend ist die Ausübung einer überwiegend sitzenden Tätigkeit Herrn S in einer teppichbodenfreien, gut belüfteten Räumlichkeit durchaus möglich, Schadstoffmilieu siehe Punkt 7."

Dr. Z nahm darauf aufbauend wie folgt Stellung:

"Das bisherige Leistungskalkül bleibt aufrecht und wird durch die lungenfachärztliche Stellungnahme Drs. D bestätigt. Die lungenfachärztliche Stellungnahme Drs. D enthält wesentliche erläuternde Feststellungen zur Lungenerkrankung des (Beschwerdeführers) und belegt nochmals eindeutig, daß (der Beschwerdeführer) kalkülskonforme regelmäßige Arbeiten im gesamten beurteilungsrelevanten Zeitraum in medizinisch zumutbarer Weise hätte verrichten können.

..."

Dr. Si gelangte in seinem berufskundlichen Sachverständigengutachten vom 4. September 2008 zu folgendem Ergebnis:

"Gesamtbeurteilung und ergonomische Eignung:

S. o.a. Vorgutachten, weiters Beurteilung des Oberbegutachters Dr. Z v. 19.08.2008:

...

Dazu wesentliche Passagen aus dem Aktengutachten Drs. D

v. 06.08.2008 nach dem dzt. Stand wissenschaftlicher Erkenntnisse:

...

​

BERUFSKUNDLICHER BEFUND:

Wieder wird ärztlicherseits deutlich festgestellt, dass kalkülskonforme regelmäßige Arbeiten zumutbar waren und sind.

Dazu s. S. 3 des Vorgutachtens v. 06.09.2005 mit den dort angeführten Tätigkeiten.

​

GUTACHTLICHE STELLUNGNAHME:

Insgesamt bleiben die berufskundlichen Stellungnahmen vom 04.11.2003 sowie 06.09.2005 unter Anpassung an den aktuellen

Befund ... weiterhin aufrecht.

Insbesondere wird auf die Variante Tele-Heimarbeit hingewiesen, wofür auch am allgemeinen Arbeitsmarkt ein Anstieg der Beschäftigungsmöglichkeiten zu verzeichnen ist. Weiters wird auf die Argumentation Drs. D zum Thema 'schadstofffreier Arbeitsplatz sowie häusliche Verhältnisse' verwiesen ...!"

Die belangte Behörde räumte mit ihrer Erledigung vom 3. Oktober 2008 dem Beschwerdeführer hiezu Gehör ein, der in seinem Schriftsatz vom 5. November 2008 eine umfangreiche Stellungnahme erstattete. Es sei keine Auseinandersetzung mit den Ergebnissen der Lungenfunktionsprüfung erfolgt, es fehle ein entsprechendes "raumklimatisches Gutachten", der Sachverständige interpretiere die notwendigen zeitaufwändigen Ausgleichsmaßnahmen fehl und unrichtig. Nach detaillierter Stellungnahme zu den einzelnen Punkten des Gutachtens Dris. Da bezeichnete er die Stellungnahme des leitenden Arztes Dr. Z und das berufskundliche Gutachten Dris. Si als unschlüssig, die die medizinisch zumutbaren regelmäßigen Arbeiten unrichtig einschätzten. Abschließend beantragte er die Erlassung eines Bescheides mit dem Inhalt, dass er seit seiner Ruhestandsversetzung zu einem zumutbaren Erwerb nicht mehr fähig sei und eine Zurechnung von Jahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 zu erfolgen habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Antrag auf Zurechnung von Zeiten zur ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit "gemäß § 9 Abs. 1 Pensionsgesetz 1965 (PG 1965), BGBl. Nr. 340/1965 in der zum 30.09.2000 geltenden Fassung" nicht statt. Begründend gab die belangte Behörde zunächst (Seiten 1 bis 38 der Bescheidausfertigung) das Verwaltungsgeschehen, insbesondere auch die Beweisergebnisse des fortgesetzten Verfahrens, wieder und erwog sodann unter Zitierung der von ihr angewendeten Rechtsvorschriften sowie von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Erwerbsunfähigkeit im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965:

"Zur Klärung der Frage, ob Sie aus medizinischer Sicht als erwerbsunfähig iSd § 9 Abs. 1 PG 1965 anzusehen sind, wurde das Bundespensionsamt (BPA) um Erstellung eines ärztliches Gutachtens ersucht.

Seitens des BPA wurde ein Gutachten erstattet, das sich aus dem Aktengutachten vom 24.9.2003 samt 2 Ergänzungen (a) Stellungnahme vom 12.10.2004 und Aktengutachten vom 4.8.2005 sowie

b) Stellungnahme vom 19.8.2008) zusammensetzt. Aufgrund dieses Gutachtens besteht für die Behörde nicht der geringste Zweifel, dass Sie über einen Gesundheitszustand verfügen, der Sie dazu befähigt, einem Erwerb nachzugehen. In dem ärztlichen Gutachten hat sich das BPA (bzw. der von ihm beigezogene Fachkundige) in ausführlicher Form mit Ihrem Gesundheitszustand befasst und ausgehend von diesem Gesundheitszustand in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise dargelegt, dass Sie aus medizinischer Sicht zu einem Erwerb fähig sind. Das Gutachten, das im übrigen auch Ihre Angaben und die von Ihnen beigebrachten Befundberichte berücksichtigt, stützt sich auf die Gutachten bzw. Befundberichte von insgesamt 6 Ärzten (Dr. La, Dr. F, Dr. Da, Dr. Sw, Dr. Sta und Dr. D). Von den angeführten 6 Ärzten handelt es sich bei 3 Ärzten um Lungenfachärzte, also fachkundige Personen, die neben dem ärztlichen Allgemeinwissen über Spezialkenntnisse auf dem Gebiet der Lungenheilkunde verfügen (Dr. F, Lungenfacharzt, Dr. Sw, Lungenfacharzt und Dr. D, Lungenfacharzt). Von diesen 3 Lungenfachärzten sind 2 darüber hinaus als gerichtlich beeidete Sachverständige tätig und decken weiters auch das Gebiet der Arbeitsmedizin ab (Dr. Sw und Dr. D).

Wie aus dem ärztlichen Gutachten des BPA hervorgeht, leiden Sie an Asthma bronchiale, in konkretem einer anlagebedingt durch Immunglobulin E ausgelösten Überempfindlichkeitsreaktion des Atemwegsystems mit nachfolgenden Asthmaanfällen bei Kontakt mit antigenen Substanzen wie Pollen und Hausstaubmilbe und chemisch irritativ wirkenden Substanzen/ inhalativen Schadstoffen wie Feinstaub und Kraftstoffabgasen. Laut den Ausführungen im Gutachten sind Ihnen leichte körperliche Arbeiten im Rahmen einer überwiegend sitzenden Tätigkeit in einer gut belüfteten, teppichbodenfreien Räumlichkeit durchaus möglich. Wie das BPA (bzw. der von ihm beigezogene Fachkundige) ausführt, ist das Asthma bronchiale - sind die individuellen Ursachen bzw. Erreger (Trigger) erst einmal geklärt - medizinisch gut behandelbar. Mittels einer inhalativen Dauertherapie (inhalative Steroidtherapie) lassen sich die Entzündungsprozesse beherrschen und stehen damit unter Kontrolle. Bei gut eingestelltem (kontrolliertem) Asthma sind in der Folge keine Krankenstände zu erwarten.

Mit Schreiben vom 4.5.1996 haben Sie sich zum ärztlichen Sachverständigenbeweis von Dr. La vom 14.3.1996 und mit Schreiben vom 19.9.1996 zur chefärztlichen Stellungnahme von Dr. Sta vom 8.7.1996 geäußert und mit Schriftsätzen vom 23.1.2004, 17.11.2005 und 5.11.2008 zum ärztlichen Gutachten des BPA Stellung genommen. Ihr gesamtes erstattetes Vorbringen ist aber nicht geeignet, die Unvollständigkeit und Unschlüssigkeit des Gutachtens - wie Sie vermeinen - aufzuzeigen.

Ihre Ausführungen im Schreiben vom 4.5.1996, 23.1.2004 und 17.11.2005, wonach eine Linderung Ihrer Beschwerden nur durch Inhalation und Frischluftkur (Spaziergänge) sowie Einnahme von Medikamenten erreicht werden kann und die notwendigen Maßnahmen zur Linderung der Beschwerden täglich und zwar mehrmals täglich zu setzen und sehr zeitaufwendig sind, finden in den vorliegenden medizinischen Aussagen keine Stütze. Wie das BPA (bzw. der von ihm beigezogene Fachkundige) in dem Gutachten (vgl. Stellungnahme vom 6.8.2008) dargetan hat, umfasst die Asthmatherapie eine in der Dosis bedarfsorientierte meist 2 x tägliche inhalative Steroidtherapie, bei Indikation in Kombination mit einem langwirksamen B-2-SM mit nachfolgender Mundhygiene in der Gesamtdauer von je 10 Minuten täglich (morgens und abends durchführbar) sowie eine Trainingstherapie im Rahmen der pulmonalen Rehabilitation (Ausdauer- und eventuell auch Krafttraining) in der Dauer von ca. 30 Minuten 3 - 4 x die Woche (ebenfalls morgens bzw. abends zu Hause durchführbar). Die Medikamenteninhalation (Kochsalz, schleimlösende Mittel usw.) wurde im Rahmen der modernen Asthmatherapie weit in den Hintergrund gedrängt - wenn überhaupt sind 2 x täglich 15 Minuten ausreichend - und scheint in den nationalen und internationalen Leitlinien nicht mehr auf. Der von Ihnen angeführten Frischluftkur (Spaziergänge) kommt keine wissenschaftliche Beweiskraft zu.

Soweit Sie in der Stellungnahme vom 5.11.2008 einwenden, das BPA bzw. der von ihm beigezogene Fachkundige habe nicht Ihren gesamten Krankheitsverlauf berücksichtigt und in der Folge Ihr Krankheitsbild und die erforderliche Therapie nicht zutreffend dargestellt, vermag die Behörde diesen Einwendungen nicht zu folgen. Davon, dass die Behörde in ihrem Schreiben vom 3.10.2008 … den Sachverständigen nur einseitig zum 'Asthma' befragt und dieser auch nur einseitig zum 'Asthma' Auskunft erteilt hat, kann keine Rede sein. Wie aus dem angeführten Schreiben klar und deutlich hervorgeht, ist die Fragestellung zum Ihrem Krankheitsbild insgesamt erfolgt und hat der vom BPA beigezogene Gutachter auch auf das Krankheitsbild insgesamt geantwortet. Bei dem vom BPA beigezogenen Gutachter handelt es sich um einen Facharzt auf dem Gebiet der Lungenheilkunde, dem aufgrund seiner medizinischen Ausbildung und seiner langjährigen Berufserfahrung (der Facharzt ist darüber hinaus bereits seit vielen Jahren als gerichtlich beeideter Sachverständiger tätig) die nötige Sachkenntnis zuzutrauen ist, Ihr Krankheitsbild und die erforderliche Therapie zuverlässig zu beurteilen. Für die Behörde besteht nicht der geringste Anlass, dessen Ausführungen in Zweifel zu ziehen. Wenn Sie weiters vorbringen, die medizinische Beurteilung sei ausschließlich nach dem medizinischen Wissensstand des Jahres 2008 erfolgt und habe auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung (= 31.12.1996) nicht Bedacht genommen, so vermag sich die Behörde auch dieser Ansicht nicht anzuschließen. Nach der herrschenden Rechtsprechung hat der Sachverständige sein Gutachten immer nach dem letzten Stand der Wissenschaft, im konkreten Fall nach dem letzten Stand der Wissenschaft zum 31.12.1996 zu erstatten. Bereits Ende des Jahres 1996 und auch in den Jahren zuvor, fand die inhalative Steroidtherapie - wie sie vom Gutachter ins Treffen geführt wird - zur Behandlung des Asthma bronchiale Anwendung. So empfiehlt auch der Lungenfacharzt Dr. F bereits in seinem Befundbericht vom 20.10.1995 eine Therapie mit einem inhalativen Steroid und wiederholt diesen Therapievorschlag in seinem Befundbericht vom 10.1.1997. Die von Ihnen angeführte Frischluftkur (Spaziergänge) hatte zu keinem Zeitpunkt, weder zum 31.12.1996, noch in der Zeit davor, noch in der Zeit danach eine wissenschaftliche Beweiskraft. Der Umstand, dass laut Ihrem Vorbringen die von Ihnen angeführten Ausgleichsmaßnahmen von Ihrem Hausarzt (Dr. P) - einem praktischen Arzt - verordnet wurden, bedeutet noch lange nicht, dass sie zum Zeitpunkt der Ruhestandversetzung dem geltenden medizinischen Standard bzw. dem Stand der Wissenschaft entsprochen haben.

Soweit Sie die Nichtdurchführung einer Bronchoskopie bemängeln (einer Bronchoskopie stehen Sie im übrigen ohnedies skeptisch gegenüber - siehe dazu Ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom 17.11.2005, Seite 4 Absatz 1) ist anzumerken, dass die vom Sachverständigen bei der Aufnahme des Befundes anzuwendende Vorgangsweise nicht der Disposition der Parteien des Verwaltungsverfahrens unterliegt, sondern ausschließlich von

objektiven fachlichen Gesichtspunkten abhängt ... Was das von

Ihnen in diesem Zusammenhang angesprochene Sozialgerichtsverfahren anlangt, sei nur am Rande bemerkt, dass Sie in diesem Verfahren unter Hinweis auf die gegenständlichen Beschwerden eine Anerkennung Ihrer Krankheit als Berufskrankheit erreichen wollten, dieses Verfahren jedoch negativ für Sie ausgegangen ist. In Ihrer Stellungnahme vom 5.11.2008 wie auch in den Stellungnahmen zuvor versuchen Sie immer wieder Ihr Krankheitsbild 'aufzusplitten' und zwar einerseits in das Asthma und andererseits in die dauerhafte Schädigung des Bronchialsystems und hiefür getrennte Therapiemaßnahmen ins Treffen zu führen. Diese Splittung findet jedoch in der im ärztlichen Gutachten vorgenommenen medizinischen Beurteilung keine Deckung. Wäre eine derartige Splittung für Ihr Krankheitsbild und dessen Behandlung essentiell, so hätte sie - davon ist die Behörde überzeugt - der medizinische Sachverständige auch vorgenommen. Die Behörde folgt diesbezüglich der Meinung des Sachverständigen, dem sehr wohl zuzutrauen ist, dass er in der Lage ist, Ihr Krankheitsbild und dessen Behandlung zutreffend zu beurteilen.

Mit der angeführten 'Splittung' versuchen Sie u.a. auch Ihre Behauptung abzustützen, es seien nach der Pensionierung regelmäßig Krankenstände in der Dauer von mehr als 7 Wochen pro Jahr zu erwarten gewesen. Diese Ausführungen stehen in völligem Widerspruch zu den Aussagen des medizinischen Sachverständigen, die von der Behörde nicht im Geringsten in Zweifel gezogen werden.

Was das von Ihnen in Frage gestellte Ergebnis der am 10.6.1996 stattgefundenen Lungenfunktionsprüfung anlangt, wurde im Gutachten des BPA (vgl. Stellungnahme vom 6.8.2008) die Wirkungsweise des Medikamentes Combivent Dosieraerosol klar und deutlich erläutert. Ihr Versuch, die Wirkungsweise des Medikamentes und die daraus gezogene Schlussfolgerung mit dem Hinweis auf die unterschiedlichen Diagnosen (Diagnose Dr. Sw und Diagnosen Dr. F und Dr. D) zu entkräften, ist schon vornherein zum Scheitern verurteilt, ohne dass es dazu näherer Ausführungen bedarf.

Weiters vermag die Behörde auch Ihre Auffassung, die im Gutachten des BPA getroffene Aussage 'blutgasanalytisch seien keine Ausgleichsstörungen feststellbar' stehe im Widerspruch zum Befund des Dr. F vom 6.12.1996, in dem von einer 'respiratorischen Verteilungsstörung' die Rede sei, nicht zu teilen. Wie in dem Gutachten des BPA (Stellungnahme vom 6.8.2008) erläutert wird, kommt es bei der respiratorischen Verteilungsstörung bei körperlicher Belastung mittels Treppensteigen (siehe dazu auch die Aussagen von Dr. F im Befund vom 6.12.1996) zur Normalisierung des Blutgasaustausches genauso ein Zeichen der Belastbarkeit des Probanden wie die gleiche Aussage 'blutgasanalytisch keine Ausgleichsstörungen feststellbar'. Es wird hier von den Sachkundigen nur eine unterschiedliche Ausdrucksweise gewählt, der jedoch keine Bedeutung zukommt, da in beiden Fällen das Ergebnis ident ist. Nur der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang bemerkt, dass von Dr. F insgesamt 4 Befunde vorliegen (vom 18.5.1995/4.6.1995, vom 20.10.1995, vom 6.12.1996 und vom 10.1.1997). Nur in einem einzigen Befund, nämlich jenen vom 6.12.1996 verwendet Dr. F die Worte 'respiratorische Verteilungsstörung'. In dem zeitlich jüngsten Befund vom 10.1.1997 wie auch in den beiden Befunden aus dem Jahre 1995 scheint der Begriff der 'respiratorischen Verteilungsstörung' nicht auf. Soweit Sie einwenden, die im Gutachten des BPA von Dr. D als beigezogenen Sachverständigen getroffenen Aussagen stünden im Widerspruch zu dessen eigenen Aussagen (vgl. Befund vom 1.7.2005) ist festzuhalten, dass Dr. D in dem angeführten Befund zwar von einer respiratorischen Verteilungsstörung spricht, dies allerdings im Zusammenhang mit einer inhalativen Provokation mit Histaminchlorid (also bei Durchführung eines Provokationstests im Rahmen einer Lungenfunktionsprüfung). Bei Ihrem Vorbringen, wonach auch im Ruhezustand (Sitzen, sitzende Tätigkeit) die Sauerstoffsättigung im Blut eingeschränkt ist, handelt es sich um eine Behauptung, die medizinisch keine Untermauerung findet. Wie in dem Gutachten des BPA ausgeführt wird (vgl. Aktengutachten vom 24.9.2003) bestehen keine manifesten organischen Substrate, die auf eine Atembeschwerdesymptomatik in Ruhe hinweisen würden bzw. ergeben Blutgasuntersuchungen in Ruhe keine Ausgleichsstörungen. Für die Behörde bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte diese Aussagen in Zweifel zu ziehen, dies umso mehr nicht, als sich diese Aussagen im Gutachten des BPA auch mit den Aussagen in den vorliegenden medizinischen Gutachten und Befundberichten decken. So wird selbst in dem von Ihnen ins Treffen geführten Befund des Dr. F vom 6.12.1996 ausgeführt, dass die Blutgasanalyse grenzwertig einen Normalbefund in Ruhe zeigt und die Lungenfunktion einen in Ruhe altersgemäßen Normalbefund aufweist. Desgleichen spricht auch das lungenfachärztliche Gutachten von Dr. Sw vom 10.6.1996 davon, dass sich bei den Blutgasen in Ruhe keine Insuffizienzzeichen zeigen und die im Rahmen der Lungenfunktion gemessenen Werte im mittleren Normbereich liegen. Ebenso wird auch in dem vom Landesgericht Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht im Verfahren GZ … eingeholten lungenfachärztlichen Gutachten vom 20.9.1999 festgehalten, dass die Blutgasanalyse in Ruhe keine Insuffizienzzeichen, kein Ventilations-Perfusionsmissverhältnis zeigt, sondern eine normale Sauerstoffsättigung gegeben ist. Sowohl die Lungenfunktionsprüfung als auch die Blutgasanalyse und das EKG in Ruhe und bei ergometrischer Belastung bis 175 Watt ergeben - so die Ausführungen im Gutachten weiter - durchwegs Alterssollwerte, so dass auch eine Leistungsminderung von Atmung und Kreislauf nicht nachweisbar ist. In diesem Zusammenhang sei auch bemerkt, dass bei Ihrer 2 maligen lungenfachärztlichen Untersuchung durch Dr. D (Untersuchung im Jahre 1999 im Rahmen des arbeits- bzw. sozialgerichtlichen Verfahrens und im Jahre 2005 im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens) keine Lippenzyanose (Blaufärbung der Lippen) in Ruhe und keine Bewegungsdyspnoe (Atemnot bei Bewegung) bestand. Bei den Untersuchungen ebenso wie beim An- und Ausziehen und den damit verbundenen Bewegungen trat keine Kurzatmigkeit auf (siehe dazu lungenfachärztliches Gutachten vom 20.9.1999 und Aktengutachten des BPA vom 4.8.2005).

Schließlich lässt sich auch aus Ihrem Einwand, die bronchiale Hyperreaktivität mit Neigung zu Asthma bronchiale sei nicht erst im Jahre 1999, sondern bereits am 20.10.1995 durch Dr. F festgestellt worden, für Ihren Standpunkt nichts gewinnen. Fest steht, dass die bei Ihnen vorliegende Beeinträchtigung des Atemwegsystems, gleichgültig, ob sie als 'bronchitisches Syndrom' oder als 'bronchiale Hyperreaktivität mit Neigung zu Asthma bronchiale' bezeichnet wird, so geartet ist, dass sie Ihnen jedenfalls eine Erwerbstätigkeit ermöglicht. So unterbreitet auch der von Ihnen zitierte Dr. F in dem Befund vom 20.10.1995 den Vorschlag, den Arbeitsplatz zu wechseln. Davon, dass Ihnen die Ausübung eines Erwerbes nicht mehr möglich ist, ist in keinem der vorliegenden ärztlichen Gutachten und Befunden, auch nicht in den von Ihnen immer wieder ins Treffen geführten Befunden des Dr. F die Rede.

Soweit Sie in Ihrer Stellungnahme vom 5.11.2008 den Aussagen im Gutachten des BPA, wonach es extrem unwahrscheinlich ist, dass eine Belastung mit der Hausstaubmilbe an einem teppichbodenfreien, gut belüftbaren Arbeitsplatz zu einer Verschlechterung einer Asthmaerkrankung führt, mit dem Argument entgegentreten, diese Aussagen schlössen eine Belastung mit der Hausstaubmilbe nicht gänzlich aus, geht auch diese Vorbringen ins Leere. Wenn der Gutachter hier von einer extremen Unwahrscheinlichkeit spricht, so kann davon ausgegangen werden, dass negative Auswirkungen auf die Asthmaerkrankung nicht zu erwarten sind.

Was Ihr Vorbringen im Zusammenhang mit der von Ihnen vorgenommenen Interpretation des 'schadstofffreien Milieus/ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe)' anlangt, ist Folgendes festzuhalten:

Wie sich aus dem Gutachten des BPA (Stellungnahme vom 6.8.2008) ergibt, entspricht die von Ihnen vorgenommene Interpretation keinesfalls den Aussagen, wie sie vom Gutachter gemeint waren. Laut den Ausführungen des vom BPA beigezogenen Fachkundigen ist unter dem Begriff 'schadstofffreies Milieu/ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe)' ein den häuslichen Verhältnissen entsprechendes Schadstoffmilieu zu verstehen. Einen völlig milbenfreien Platz - so der Gutachter - gibt es nicht, weder in der Wohnung, noch am Arbeitsplatz und auch nicht in 1500 m Seehöhe. Davon, dass der neuerliche Befund als 'abgeschwächte Form' der ursprünglichen Befundung anzusehen ist (siehe dazu Ihre Stellungnahme vom 5.11.2008, Seite 4 Absatz 2), kann keine Rede sein. Der vom BPA beigezogene Fachkundige hat in seiner Stellungnahme vom 6.8.2008 nur den Inhalt seiner Aussagen erläutert bzw. dargetan, wie seine Aussagen zu verstehen sind. Abgesehen vom Umstand, dass laut den Aussagen des Sachverständigen den Worten 'schadstofffreies Milieu/ohne jede inhalative Belastung (Staub, Rauch, Hausstaubmilbe)' nicht jener Bedeutungsinhalt zukommt, den Sie ihnen gerne beimessen möchten, widerspricht die von Ihnen vorgenommene Interpretation auch der Lebenserfahrung. Wie im Schreiben der Behörde vom 3.10.2008 … bereits ausgeführt, existiert eine völlig keimfreie Umgebung in der realen Welt nicht und ist eine derartige Umgebung für Sie auch ohne Erwerbstätigkeit (also im Ruhestand) nicht gegeben.

Soweit Sie bemängeln, dass ein raumklimatisches Gutachten nicht eingeholt wurde und Hinweise auf technische Einrichtungen für den Büroraum nicht erfolgt sind, ist anzumerken, dass es derartiger Umstände bzw. Maßnahmen in Ihrem Fall nicht bedarf. Würde dies nämlich der Fall sein - davon ist die Behörde überzeugt - hätte der Gutachter diese zweifelsohne aufgegriffen und ins Treffen geführt. Die Behörde geht davon aus, dass der Gutachter - ein seit vielen Jahren tätiger Lungenfacharzt und Arbeitsmediziner (daneben auch gerichtlich beeideter Sachverständiger) - aufgrund seiner Sachkenntnisse sehr wohl dazu imstande ist, Ihren Gesundheitszustand und die auf einem Arbeitsplatz notwendigen Voraussetzungen zutreffend zu beurteilen.

Davon, dass das ärztliche Gutachten des BPA unvollständig und unschlüssig ist, kann keinesfalls die Rede sein. Vielmehr ist das Gutachten sehr umfangreich begründet und trifft klare und eindeutige Aussagen, dass Sie über eine körperliche Leistungsfähigkeit verfügen, die es Ihnen auf jeden Fall ermöglicht einen Erwerb auszuüben.

Abgesehen von der ärztlichen Begutachtung wurde das BPA auch um berufskundliche Begutachtung ersucht.

Auf das ärztlichen Gutachten (Aktengutachten vom 23.4.2003 samt den beiden Ergänzungen) aufbauend, erstellte das BPA (bzw. der von ihm beigezogene Fachkundige) ein berufskundliches Gutachten (Berufskundliches Sachverständigengutachten vom 4.11.2003 samt 2 Nachträgen (a) vom 6.9.2005 und b) vom 4.9.2008).

Wie der Sachverständige in dem berufskundlichen Gutachten ausführt, kommen - ausgehend von dem im ärztlichen Gutachten festgestellten medizinischen Gesundheitszustand - für Sie folgende Berufsbilder in Frage:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem "Recht auf Zurechnung von Jahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 in der früheren in Ansehung meines Pensionierungszeitpunktes geltenden Fassung - und somit auch in (s)einem Recht auf höhere Ruhestandsbezüge nach den sonstigen Bestimmungen dieses Gesetzes - ... verletzt".

Nach § 96 Abs. 2 erster Satz des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, in der Fassung des Pensionsreformgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 86, ist auf Personen, die vor dem 1. Oktober 2000 Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Leistung nach diesem Bundesgesetz haben, u.a. § 9 in der am 30. September 2000 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden.

Nach § 9 Abs. 1 leg. cit. in der Fassung des Art. I Z. 4 der 8. Pensionsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 426/1985, hat, wenn der Beamte ohne sein vorsätzliches Verschulden zu einem zumutbaren Erwerb unfähig geworden ist, ihm die oberste Dienstbehörde aus Anlass der Versetzung in den Ruhestand den Zeitraum, der für die Erlangung des Ruhegenusses im Ausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage erforderlich ist, höchstens jedoch 10 Jahre, zu seiner ruhegenussfähigen Bundesdienstzeit zuzurechnen.

Im vorliegend zu beurteilenden Verwaltungsverfahren hatte die belangte Behörde in Beachtung der ihr mit dem in dieser Sache ergangenen, zitierten Erkenntnis vom 13. September 2002 überbundenen Rechtsansicht zunächst die nach der wiedergegebenen Rechtsprechung geforderten medizinischen und berufskundlichen Gutachten vom Bundespensionsamt eingeholt.

Durch Art. 49 Z. 8 des Budgetbegleitgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 142/2000, entfiel der dritte Satz des § 36 Abs. 1 PG 1965, der bis dahin die verfahrensrechtliche Sonderbestimmung enthielt, wonach im Zurechnungsverfahren das Bundespensionsamt als medizinischer und berufskundlicher Sachverständiger von der (obersten) Dienstbehörde beizuziehen war (vgl. in diesem Sinne noch das zitierte Erkenntnis vom 13. September 2002).

Mit Wirkung vom 1. Jänner 2007 hat die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter im übertragenen Wirkungsbereich alle am 31. Dezember 2006 vom Bundespensionsamt wahrgenommenen Aufgaben übernommen (§ 1 Abs. 1 des Bundespensionsamtübertragungs-Gesetzes, BGBl. I Nr. 89/2006 - BPAÜG). Zulässiger Weise hat die belangte Behörde ab dem genannten Zeitpunkt die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter mit der Erstattung (Ergänzung) der erforderlichen Gutachten befasst.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Behörde die in einem Verfahren nach § 9 Abs. 1 PG 1965 entscheidende Frage, ob der Beamte noch zu einem zumutbaren Erwerb fähig ist, nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Versetzung des Beamten in den Ruhestand zu lösen. Hiebei hat sie zunächst auf der Grundlage eines mängelfreien und schlüssigen ärztlichen Gutachtens die Frage zu beantworten, ob der Beamte überhaupt noch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit befähigt ist; bejahendenfalls hat sie sodann auf der Grundlage dieses sowie eines mängelfreien und schlüssigen berufskundlichen Gutachtens die Frage zu klären, ob dem Beamten jene Erwerbstätigkeiten, die er nach seiner körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit vom medizinischen Standpunkt aus noch auszuüben vermag, zugemutet werden können; Letzteres ist dann der Fall, wenn diese Tätigkeit ihrer sozialen Geltung nach der früheren Beschäftigung, der dienstlichen Stellung und der Fortbildung des Beamten annähernd gleichkommen und wenn die Aufnahme solcher Tätigkeiten vom Beamten auch nach seinen sonstigen persönlichen Lebensumständen billigerweise erwartet werden kann. Ob dem Beamten eine solche Beschäftigung, die an sich Gegenstand des allgemeinen Arbeitsmarktes ist, tatsächlich vermittelt werden kann, ist für die abstrakt vorzunehmende Beurteilung der Erwerbsfähigkeit ohne Bedeutung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2004, Zl. 2001/12/0051, mwN).

Die Erwerbsfähigkeit setzt jedenfalls eine im Arbeitsleben grundsätzlich notwendige gesundheitlich durchgehende Einsatzfähigkeit voraus. Es ist zu berücksichtigen, ob die Einsatzfähigkeit im Hinblick auf die üblichen Erfordernisse der Arbeitswelt (beispielsweise Einhaltung der Arbeitszeit, Fähigkeit zur Selbstorganisation) gegeben ist. Der Oberste Gerichtshof hat etwa in seinem Beschluss vom 16. Juni 1992, 10 ObS 119/92, unter Hinweis auf weitere Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass bei regelmäßig zu erwartenden Krankenständen von sieben Wochen jährlich ein Ausschluss der so gesundheitlich reduzierten vom Arbeitsmarkt anzunehmen sei. Es bedarf daher in solchen Fällen auch der Beurteilung der künftig zu erwartenden Krankenstände (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/12/0044, sowie das - zur DO Graz ergangene - hg. Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, Zl. 2006/12/0149).

Zur Beantwortung der Frage, ob der Beamte noch zu einem zumutbaren Erwerb fähig ist, hat, wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur dargelegt hat, vorerst ein medizinischer Sachverständige - tunlichst ein Arbeitsmediziner - ein Gutachten darüber zu erstatten, ob der Beamte aus medizinischer Sicht überhaupt noch zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit befähigt ist. Die Bejahung dieser Frage setzt voraus, dass der Beamte zumindest einen "Grenzgesundheitszustand" aufweist, der ihn befähigt, (irgend)einen Erwerb auszuüben. Hiebei hat der medizinische Sachverständige all jene arbeitsmedizinischen Rahmenkriterien abzustecken, innerhalb derer eine Erwerbstätigkeit des Beamten in Frage kommt. Aufgabe des berufskundlichen Sachverständigen ist es sodann, darauf aufbauend zu klären, ob innerhalb der vom (arbeits-)medizinischen Sachverständigen abgesteckten Rahmens möglicher Erwerbstätigkeit konkrete Arbeitsplätze (Berufsbilder) zugänglich sind. Gelangt der berufskundliche Sachverständige zum Ergebnis, dass im Hinblick auf das arbeitsmedizinische Kalkül bestimmte Arbeitsplätze (Berufsbilder) in Frage kommen, hat sodann die Behörde die Rechtsfrage zu beantworten, ob und bejahendenfalls welcher dieser Arbeitsplätze dem Beamten im Sinn des § 9 Abs. 1 PG 1965 zumutbar ist (vgl. das zitierte Erkenntnis vom 17. November 2004, mwN).

Ein von einem tauglichen Sachverständigen erstelltes, mit den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen nicht im Widerspruch stehendes Gutachten kann in seiner Beweiskraft von Seiten der Partei vorerst einmal darin erschüttert werden, dass die Prämissen des Gutachtens, also der Befund, bekämpft werden. Weiters kann die Partei dem Amtsgutachten dadurch entgegentreten, dass sie diesem auf gleicher fachlicher Ebene durch Vorlage eines Privatgutachtens entgegentritt, sodass es Aufgabe der Behörde ist, den von ihr beigezogenen Amtssachverständigen dazu aufzufordern, zunächst ein eigenes Gutachten hinsichtlich der Ergänzung des Befundes auf das Niveau des Privatgutachtens anzuheben und sich sodann in seiner eigenen Beurteilung mit den Aussagen des Privatsachverständigen im Detail auseinander zu setzen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. November 2009, Zl. 2008/12/0226, mwN). Das Postulat, einem Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten, gilt einem mangelhaften Gutachten gegenüber nicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2004, Zl. 99/12/0091, mwN).

Die vom Sachverständigen bei der Aufnahme des Befundes anzuwendende Methode unterliegt nicht der Disposition der Parteien des Verwaltungsverfahrens, sondern hängt ausschließlich von objektiven fachlichen Gesichtspunkten ab (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. September 2007, Zl. 2006/12/0164, mwN, sowie etwa die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, unter E 149 zu § 52 AVG wiedergegebene Rechtsprechung).

Im vorliegenden, dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden (ergänzten) Verwaltungsverfahren holte die belangte Behörde ergänzende Gutachten von arbeitsmedizinischen und berufskundlichen Sachverständigen ein. Zunächst ist zu konstatieren, dass ein Widerspruch dieser Gutachten zu allgemeiner Lebenserfahrung oder zu Denkgesetzen nicht erkennbar ist.

Die vorliegende Beschwerde moniert unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, dass die Behörde vom Beschwerdeführer in Stellungnahmen aus dem Jahr 1996 beschriebene Behandlungsmaßnahmen ignoriert habe. Die "gutachterlichen Äußerungen des Dr. D" beruhten auf einem völlig mangelhaften Informationsstand. Hinzu komme, dass eine Untersuchung aus unerfindlichen Gründen so eingegrenzt gewesen sei, dass sie kein "gehöriges Bild" habe ergeben können. Dies habe naturgemäß zur Folge gehabt, dass der Sachverständige Dr. D für seine Beurteilung eine unzureichende Grundlage gehabt habe. Die Beurteilung (des Dr. D, des Chefarztes und auch der belangten Behörde), dass es sich um ein gut eingestelltes kontrolliertes Asthma gehandelt habe, sei völlig falsch und habe nur durch die vorangeführten Ermittlungsmängel zu Stande kommen können.

Dem ist entgegenzuhalten, dass nach dem eingangs Gesagten die Wahl der Methode und auch der Umfang der Befundaufnahme Sache des Sachverständigen ist. Deshalb wäre es am Beschwerdeführer gelegen, die Frage, ob bereits im Jahr 1996 näher beschriebene Behandlungsmaßnahmen oder einer weitergehenden Untersuchung als von Dr. D angestellt Relevanz für weitere Schlussfolgerungen zukommen könnte, durch ein (Privat-)Gutachten auf gleicher fachlicher Ebene aufzuwerfen. Ebenso hätte der Beschwerdeführer den von den Sachverständigen, basierend auf ihren Befunden beigezogenen Schlussfolgerungen auf gleicher fachlicher Ebene durch Vorlage eines Privatgutachtens im Verwaltungsverfahren entgegentreten müssen. Vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren wiederholte Behauptungen, die im Ergebnis eine andere medizinische Befundung und Beurteilung einforderten, taten diesen verfahrensrechtlichen Erfordernissen nicht Genüge.

Aus demselben Grund müssen auch die weiteren weitwendigen Versuche der Beschwerde, den Gutachten und damit dem angefochtenen Bescheid "falsche Schlüsse", beruhend auf einer "unzureichenden Grundlage" zu unterstellen, versagen, weil dies den - untauglichen - Versuch darstellt, ein bzw. mehrere in sich schlüssige Gutachten durch bloße laienhafte Behauptungen des Beschwerdeführers zu entkräften. Soweit in diesem Zusammenhang die Richtigkeit und Vollständigkeit des Befundes in Zweifel gezogen wird, vermag dies keine Bedenken gegen die dem Gutachten zu Grunde gelegten Befunde zu erwecken, weil, wie den vorgelegten Verwaltungsakten zu entnehmen ist, den Sachverständigen insbesondere die Ergebnisse vorangehender fachlicher Untersuchungen zur Verfügung standen, die durch eigene Untersuchungen ergänzt wurden. Das Beharren des Beschwerdeführers auf seiner medizinischen Einschätzung und die Wiederholung von schon im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen ändert nichts an der grundsätzlichen verfahrensrechtlichen Konstellation, dass den vorliegenden - schlüssigen - Gutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten wurde.

In Anbetracht der wiedergegebenen Gutachten (im weiteren Sinn), insbesondere auch der jeweiligen Befundteile, kann der Verwaltungsgerichtshof die Kritik der Beschwerde nicht teilen, "dass die belangte Behörde nicht das gesamte Krankheitsbild berücksichtigt hat, welches sich wesentlich extensiver darstellt, als ihre Annahmen". Das Erkennen des (eingeschränkten) Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers in seinem vollen Umfang fällt grundsätzlich in den Aufgabenbereich des Sachverständigen und ist somit wesentlich von der besonderen Fachkunde des Sachverständigen getragen, insbesondere auch von der Auswahl der Methode. Vom Beschwerdeführer geäußerte allgemeine Zweifel, er wisse nicht genau, welche Informationen der Sachverständige Dr. D erhalten habe und es sei daher denkbar, dass er auch von sich aus hätte erkennen müssen, dass noch weitere Untersuchungserfordernisse bestehen, sind nicht geeignet, Bedenken an der Tragfähigkeit der eingeholten Befunde zu erwecken.

Auf gleicher Linie liegt das weitere Vorbringen, das sich mit der Frage befasst, ob Dr. D "die volle erforderliche Information" zur Frage einer Bronchoskopie gehabt habe. Entsprechend den bisherigen Ausführungen gehe der Beschwerdeführer davon aus, dass dies nicht der Fall gewesen sei. Sollte er aber über die Flimmerhaarschädigung samt Verschleimungsproblematik informiert gewesen sein, dann wäre in der Tat dessen Begutachtung unschlüssig. Diese Beschwerdebedenken erledigen sich mit einer Lektüre des eingangs wiedergegebenen Untersuchungsbefundes Dris. D vom 1. Juli 2005.

"Sehr eigenartig" - so die weitere Beschwerde - seien "die Bemerkungen der belangten Behörde zu den Krankenständen". Soweit die Beschwerde damit versucht, die für die belangte Behörde tragenden Schlussfolgerungen insbesondere des arbeitsmedizinischen Sachverständigen auf Anzahl und Dauer der zu erwartenden "Krankenstände" in Zweifel zu ziehen, stellt dies wiederum einen untauglichen Versuch dar, ein Gutachten durch bloß laienhafte Äußerungen zu entkräften.

Die Beschwerde führt weiters die "Befundung des Dr. S (gemeint wohl: Dris. F) datiert vom 6.12.1996" ins Treffen und versucht, daraus einen Schluss auf eine Erwerbsunfähigkeit im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung zu ziehen.

Auch der Beschwerdeführer geht somit davon aus, dass der in Rede stehende Befund Dris. F vom 6. Dezember 1996 von den von der Behörde beigezogenen Sachverständigen verwertet wurde; dies ergibt sich im Übrigen aus den eingangs wiedergegebenen Befunden, insbesondere schon jenem Dris. Z in seinem "Aktengutachten" vom 24. September 2003. Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall allerdings die tragende sachverständige Schlussfolgerung u.a. aus diesem Befund auf das Leistungskalkül des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung, welches der bloße Befund Dris. F noch nicht herstellte. Im Übrigen wäre es am Beschwerdeführer gelegen, unter Beibringung eines Privatgutachtens aufzuzeigen, dass anhand des in Rede stehenden Befundes aus dem Jahr 1996 andere Schlüsse auf sein Leistungskalkül zu ziehen sind als von den Sachverständigen gezogen.

Die weitere Auseinandersetzung der Beschwerde mit der Frage, ob es sich bei "bronchitischem Syndrom" und "bronchialer Hyperreaktivität mit Neigung zu Asthma bronchiale" um eine oder zwei Gesundheitsbeeinträchtigungen handle, ist insofern hypothetischer Natur, als die von der Behörde beigezogenen Sachverständigen den Gesundheitszustand und das Leistungskalkül des Beschwerdeführers in schlüssiger und damit unbedenklicher Weise erhoben und daraus ihre Schlussfolgerungen zogen, gegen die nach dem Gesagten keine Bedenken bestehen.

Schließlich bringt die Beschwerde vor, was die Fragen von Raumklima, Keimfreiheit, insbesondere Milbenbelastung betreffe, vermögen die behördlichen Meinungsbekundungen dazu eine gutachtliche Auseinandersetzung mit seinem Vorbringen nicht zu ersetzen. Dieses Vorbringen geht an der Konstellation des Beschwerdefalles insofern vorbei, als sich die Sachverständigen wiederholt mit dem tatsächlichen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, aber auch mit seinem Vorbringen auseinander setzten, was schließlich in mehrfache Ergänzungen der Gutachten mündete. Vielmehr vermag bloßes Vorbringen eine Auseinandersetzung auf gleicher fachlicher Ebene - und zwar in Form eines Privatgutachtens - mit den Aussagen der von der Behörde beigezogenen Sachverständigen nicht zu ersetzen.

Der letztlich wiederholte zentrale Vorwurf der Beschwerde, dass "die wesentliche zusätzliche Gesundheitsstörung des Bronchialsystems (Flimmerhärchen) keine entsprechende Berücksichtung gefunden" habe, dass sohin Sachverständige und damit auch die belangte Behörde einen wesentlichen Teil des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers außer Betracht gelassen hätten, ist im Hinblick auf die eingangs näher wiedergegebenen Befunde nicht nachvollziehbar.

Der unter dem Gesichtspunkt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit wiederholte Vorwurf der Beschwerde, die belangte Behörde habe "durch Unterlassung der Klärung punkto zusätzlicher Gesundheitsstörung auch den Aufträgen des hohen Verwaltungsgerichtshofes" nicht entsprochen, ist nach dem zur Verfahrensrüge Gesagten haltlos.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 19. März 2010

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