OLG Wien 15R120/24p

Spruch:

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Kaufvertrag vom 8.9.2022 erwarb der Kläger von der Beklagten 170/1158-tel Anteile der Liegenschaft KG **, EZ **, mit der Liegenschaftsadresse **, verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top **, um einen Kaufpreis von EUR 1.310.000.

Das Exposé lautete auszugsweise: „Auf über 160 Quadratmetern verteilen sich insgesamt 5 Zimmer [...]“ und „Wohnfläche: ca. 164 m²“. Im angeschlossenen Plan war die Wohnung Top ** mit „164,32 m²“ ausgewiesen.

Im Kaufvertrag ist festgehalten: „Die Wohnung ist im 1. Stock gelegen und umfasst ca. 164,32 m² samt dazugehörigem Balkon und Kellerabteil im Ausmaß von 11,02 m².“ und „Die kaufende Partei kennt die vertragsgegenständlichen Liegenschaftsanteile hinsichtlich Lage, Ausmaß sonstiger Beschaffenheit hinreichend; eine Haftung der verkaufenden Partei in dieser Hinsicht ist ausgeschlossen.“.

Die Nutzfläche des Kaufgegenstands beträgt tatsächlich 156,56 m².

Mit Klage vom 17.4.2023 begehrte der Kläger EUR 61.864,65 s.A. sowie an anteilig zu viel bezahlten Positionen Maklergebühr EUR 2.227,13, Eintragungsgebühr Eigentum EUR 680,51, Grunderwerbssteuer EUR 2.165,26 und Eintragungsgebühr Pfand EUR 813,01, gesamt „EUR 65.585,30 s.A.“ (richtig EUR 67.750,56 s.A.) wegen List und Irrtum (Vertragsanpassung), Gewährleistung (Preisminderung) und Schadenersatz; später ausgedehnt um im Zeitraum Oktober 2022 bis 9.6.2023 überhöht bezahlte Betriebskosten EUR 313,86 und das folgende Feststellungsbegehren (bewertet mit EUR 2.000):

„Mit Wirkung zwischen den Streitparteien wird festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger für alle Folgeschäden aus dem tatsachenwidrig festgesetzten Miteigentumsanteilen der Liegenschaft mit der EZ **, KG ** und der Liegenschaftsadresse „**“ haftet, insbesondere

(i) bis zu einer Neufestsetzung und Einverleibung der Miteigentumsanteile ob dieser Liegenschaft für ein Fünfzehntel der Betriebskosten für die der dieser Liegenschaft inneliegenden Wohnung „Top **“, sowie

(ii) für den Anteil des Klägers an den Kosten einer Neufestsetzung und Einverleibung der 4 / 4 Miteigentumsanteile ob dieser Liegenschaft.“

An vorprozessualen Kosten machte der Kläger den Ersatz der Kosten für den Geometer von EUR 600 und der gerichtlichen Beweissicherung von EUR 2.774,22 geltend.

Die Beklagte sei eine im Firmenbuch eingetragene Unternehmerin für den An- und Verkauf sowie die Vermietung und Verpachtung von Immobilien; der Kläger sei Verbraucher. Die Wohnungsgröße sei beim Kauf der bestimmende Faktor gewesen. Die Beklagte habe darüber wider besseren Wissens getäuscht; der Kläger hätte sonst nur – ausgehend von einem rechnerisch vereinbarten Quadratmeterpreis von EUR 7.972,25 - um EUR 1.248.135,35 erworben. In den Gesprächen vor dem Kauf sei ein Quadratmeterpreis von EUR 8.000 besprochen worden. Der Kaufpreis von EUR 1.314.560 sei aufgrund notwendiger Sanierungen der Wohnung einvernehmlich auf EUR 1.310.000 gerundet worden. Auch bei einem Gesamtpreis wäre die Herstellung der subjektiven Äquivalenz notwendig. Die Wohnungsgröße sei hier überdies eine ausdrücklich bedungene Eigenschaft und das Gewährleistungsrecht verschuldensunabhängig. Der Gewährleistungsausschluss im Kaufvertrag sei gegenüber einem Konsumenten unwirksam.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Es sei kein bestimmter Quadratmeterpreis besprochen worden, beim Kaufpreis handle es sich vielmehr um einen Gesamtpreis. Die im Exposé genannten EUR 8.000/ m² hätten sich auf ein anderes Verkaufs-Objekt im Haus bezogen. Die angeführte Wohnungsgröße stütze sich auf das eingeholte Nutzwertgutachten des Hauses, für dessen allfällige Unrichtigkeit die Beklagte, die die Wohnung nicht selbst vermessen habe, nicht hafte. Die Beklagte habe auch nie die Richtigkeit des Nutzwertgutachtens zugesagt, sodass auch keine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft vorliege. Das Wort „samt“ im Kaufvertrag bedeute, dass die Fläche des Kellerabteils von 11,02 m² in den 164,32 m² enthalten sei. Die genaue Quadratmeterzahl sei nicht bekannt gewesen, weshalb davor „ca“ stehe. Im Übrigen sei im Vertrag die Gewährleistung für das Ausmaß ausgeschlossen worden.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Zu den vom Berufungsgericht als unstrittig vorangestellten Feststellungen traf es auf Seiten 6 bis 10 des Urteils folgende weitere Feststellungen, wobei die vom Kläger bekämpften Feststellungen markiert werden:

„Zum Unternehmensgegenstand der Beklagten gehört unter anderem der An- und Verkauf sowie die Vermietung und Verpachtung von Immobilien. Alleiniger Geschäftsführer der Beklagten ist seit deren Gründung Dr. D*, der auch seit eher Gesellschafter der Beklagten ist.

Die Beklagte beabsichtigte unter anderem die zum damaligen Zeitpunkt in ihrem Eigentum stehenden 170/1158 Anteile zu BLNr ** der Liegenschaft EZ **, KG **, BG Innere Stadt Wien, mit der Liegenschaftsadresse **, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an der Wohnung Top ** untrennbar verbunden ist, (nachfolgend kurz als Kaufgegenstand bezeichnet) zu verkaufen. Beim Kaufgegenstand handelt es sich um eine Altbauwohnung. Zu diesem Zwecke beauftragte die Beklagte die E* GmbH (nachfolgend kurz als „E*“ bezeichnet) mit der Vermittlung des Kaufgegenstands.

Die Nutzfläche des Kaufgegenstands beträgt 156,56 m².

Der Kaufgegenstand stand vor dem gegenständlichen Verkauf leer. Zu einem früheren Zeitpunkt war der Kaufgegenstand beklagtenseits an Dr. F* G* bzw. Dr. H* G* vermietet gewesen. In dem diesbezüglichen Mietvertrag, der 1996 vor Fertigstellung des Dachgeschossausbaus auf der Liegenschaft abgeschlossen worden war, war die Nutzfläche des Kaufvertrags mit 156,08 m² ausgewiesen gewesen. Mit Schreiben der Hausverwaltung vom 19.12.2016 wurde die damalige Mieterin davon in Kenntnis gesetzt, dass in Kürze das Dachgeschoss des Hauses fertiggestellt sein werde, demnächst die Dachgeschosswohnung bezogen werde, ab diesem Zeitpunkt die Dachgeschosswohnung bei den Betriebskosten mitbezahlen werde, für die Abrechnung der Betriebskosten eine Aufstellung der Nutzfläche Dachgeschossausbau erstellt worden sei, aus dieser Abrechnung sich etwas andere Flächenausmaße als vorgesehen ergeben würden und sich die Flächen in absoluten Zahlen verhältnismäßig auffällig ändern würden, in Anteilen es jedoch damit zu rechnen sei, dass sich kaum etwas ändere, weil die Änderungen gleichmäßig über die verschiedenen Flächen ähnlich ausfallen würden und so das Verhältnis nahezu unverändert bleibe.

Bei der diesbezüglich für E* zuständigen Mitarbeiterin handelte es sich um I*. Dieser wurde beklagtenseits durch deren Geschäftsführer Dr. D* zunächst mündlich entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten (in Unkenntnis) mitgeteilt, dass der Kaufgegenstand ungefähr eine Nutzfläche von 160/164 m² aufweise. Mit Schreiben vom 4.7.2022 konkretisierte D* seine Angabe dahingehend, dass er die Nutzfläche gemäß Zinsliste mit 164,32 m² bekannt gab. Die Beklagte übermittelte E* an Unterlagen betreffend den Kaufgegenstand jedenfalls das von DI J* erstellte Nutzwertgutachten betreffend die Liegenschaft **, vom 28.6.2012 (nachfolgend kurz als „Nutzwertgutachten“ bezeichnet), einen Grundrissplan des Kaufgegenstandes (nachfolgend kurz als „Grundrissplan“ bezeichnet) und eine Zinsliste. Betreffend den Kaufgegenstand wiesen sowohl das Nutzwertgutachten als auch der Grundrissplan sowie die Zinsliste eine Nutzfläche von 164,32 m² aus. Im Hinblick auf die vorgenannten Urkunden ging D* fälschlich davon aus, dass der Kaufgegenstand die von ihm gegenüber E* bekanntgegebene Nutzfläche aufweisen würde.

Das Nutzwertgutachten (./3) war seitens J* auf Basis eines Einreichplans und einer Nutzflächenaufstellung und Naturmaßaufnahme (2010 durch Ing. K*) erstellt worden, welche J* allesamt von D* zur Verfügung gestellt worden waren [ F2 ].

J* wies im Nutzwertgutachten ausdrücklich darauf hin, dass die Nutzflächenaufstellung seinerseits derzeit nicht überprüfbar sei.

Bei K* handelte es sich um einen Mitarbeiter der Dkfm. L* Gesellschaft m.b.H., welche die Hausverwaltung des Objektes inne hatte, in der sich der Kaufgegenstand befindet. Alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer des vorgenannten Unternehmens ist seit deren Gründung Dr. D*.

Seitens E* wurde von einer Assistentin von I* zu Vermittlungs- und Verkaufszwecken ein Exposé erstellt. In diesem wurde der Kaufgegenstand als eine wunderschöne und perfekt aufgeteilte leicht sanierungsbedürftige Altbautraumwohnung in guter Lage bezeichnet. An einer Stelle des Exposés wurde die Wohnfläche mit über 160 m², an einer anderer Stelle mit ca. 164 m² beschrieben. Als Kaufpreis war EUR 1.330.000 brutto angeführt. Dem Exposé war der Grundrissplan angeschlossen, dem eine Wohnfläche von 164,32 m² zu entnehmen war. Die Angabe der Nutzfläche des Kaufgegenstandes im Exposé beruht auf den Angaben von D*, den Unterlagen (Nutzwertgutachten, Grundrissplan und Zinsliste.

Niemand seitens E* hatte Kenntnis, dass die tatsächliche Nutzfläche hiervon abwich.

Am Erwerb des Kaufgegenstandes bestand ein großes Interesse. Einer der Kaufinteressenten war der Kläger. Der Kläger, der mit seiner Lebensgefährtin Dr. M* bereits längere Zeit auf der Suche nach einer für ihre Wohnzwecke zu erwerbenden Wohnung war, war auf den Kaufgegenstand über die Internetplattform ** aufmerksam geworden. Klagsseits nahm man diesbezüglich umgehend Kontakt mit E* auf und vereinbarte noch für den selben Tag (12.7.2022) einen Besichtigungstermin. Am Besichtigungstermin im Kaufgegenstand nahmen klagsseits der Kläger und M* sowie seitens E* I* teil. Im Rahmen der Besichtigung übergab I* dem Kläger das Exposé inklusive Grundrissplan. Der Kläger und M* waren von der Wohnung sehr angetan und äußerten sich gegenüber I* dahingehend, dass sie ein Kaufanbot legen wollen. I* sagte Ersteren die Übermittlung eines entsprechenden Formulars per E-Mail zu.

In weiterer Folge legte der Kläger am 13.7.2022 ein Kaufanbot betreffend den Kaufgegenstand über EUR 1.330.000. Nachdem der Kläger auf das Kaufanbot beklagtenseits keine Rückmeldung erhalten hatte, kontaktierte er D* telefonisch. Anlässlich des Telefonats wurde ein persönliches Treffen am Firmensitz der Beklagten vereinbart, welches in weiterer Folge zwischen dem Kläger und D* auch stattfand. Anlässlich dieses Treffens fanden die Streitteile eine Einigung betreffend den Erwerb des Kaufgegenstandes durch den Kläger zu einem Kaufpreis von EUR 1.310.000,00. Man verblieb so, dass der Kläger auf dieser Basis das letztgültige Kaufanbot legte, was der Kläger am 19.7.2022 auch machte.

Nicht festgestellt werden kann, dass eine bestimmte Quadratmeterzahl bzw. ein bestimmter Quadratmeterpreis für die Entscheidung des Klägers betreffend den Erwerb des Kaufgegenstands maßgeblich war [ F1a ], in den Vertragsverhandlungen zwischen den Streitteilen über Quadratmeter bzw. einen Quadratmeterpreis gesprochen bzw. verhandelt wurde [ F1b ] und sich die Streitteile letztlich auf einen Quadratmeterpreis einigten [ F1c ].

Am Tag der Besichtigung des Kaufgegenstandes durch den Kläger hatten zumindest noch zwei weitere Kaufinteressenten diesen besichtigt. Neben dem Kläger legten auch dieses beiden Kaufinteressenten (am 13.7.2022 über 1.290.000 und am 14.7.2022 über 1.330.000) ein Kaufangebot für den Kaufgegenstand. Im Hinblick darauf, dass bereits drei Kaufanbote vorlagen, führte E* keine weiteren Besichtigungen des Kaufgegenstandes durch.

Der Kläger als Käufer schloss mit der Beklagten als Verkäuferin am 8.9.2022 den - einen integrierten Urteilsbestandteil bildenden - Kaufvertrag (./A) über den Kaufgegenstand zu einem Kaufpreis von EUR 1.310.000 ab. Der Kaufvertrag wurde von Notarin Dr. N* B*, der Mutter des Klägers, in dessen Auftrag errichtet.

Am 28.9.2022 zahlte der Kläger den vereinbarten Kaufpreis auf das für den Kauf eröffnete Treuhandkonto ein, welcher zwischenzeitlich nach Eigentumsübertragung an den Kläger seitens der Treuhänderin an die Beklagte ausbezahlt wurde.

Beklagtenseits hätte man den gegenständlichen Kaufvertrag auch bei Kenntnis der tatsächlichen (geringeren) Nutzfläche nicht zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen [ F3 ].

Eine Rückabwicklung des Kaufvertrags wird klagsseits nicht gewünscht.“

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht zusammengefasst aus, dass nach der Vertragsauslegung, insbesondere unter Zugrundelegung der bei den Vertragsverhandlungen herangezogenen Unterlagen (Nutzwertgutachten, Grundrissplan und Zinsliste) der Kaufvertrag eindeutig dahingehend auszulegen sei, dass die Wohnungsgröße exklusive dazugehörigem Balkon und Kellerabteil ca. 164,32 m² betrage.

Ein Arglist begründender Sachverhalt habe nicht festgestellt werden können. Eine Irrtumsanfechtung scheitere daran, dass die Beklagte nach den Feststellungen den gegenständlichen Kaufvertrag auch bei Kenntnis der tatsächlichen (geringeren) Nutzfläche nicht zu einem geringeren Kaufpreis abgeschlossen hätte.

Der Gewährleistungsausschluss im Kaufvertrag sei zwischen dem Kläger als Konsumenten und der Beklagten als Unternehmerin unzulässig und unwirksam. Nach dem Klagsvorbringen liege ein unbehebbarer, nicht geringfügiger Sachmangel vor, demnach wahlweise Preisminderung und Wandlung zustünde. Die Gewährleistung setze jedoch das Vorliegen eines Mangels voraus, für den der Kläger beweispflichtig sei. Inhalt des Kaufvertrags sei die klagsgegenständliche Wohnung - unabhängig von einer Quadratmeterzahl bzw. eines Quadratmeterpreises - gewesen. Durch Übertragung des Kaufgegenstandes in das Eigentum des Klägers sei die Beklagte ihrer vertraglichen Verpflichtung vollumfänglich nachgekommen. Nicht festgestellt hätte werden können, dass ein bestimmter Quadratmeterpreis für die Entscheidung des Klägers betreffend den Erwerb des Kaufgegenstands maßgeblich gewesen sei, in den Vertragsverhandlungen zwischen den Streitteilen über Quadratmeter bzw. einen Quadratmeterpreis gesprochen bzw. verhandelt worden sei und sich die Streitteile letztlich auf einen Quadratmeterpreis geeinigt hätten. Dieses non liquet gehe zu Lasten des hierfür beweispflichtigen Klägers, weswegen auch die Anspruchsgrundlage der Gewährleistung ins Leere gehe.

Ein Schadenersatzanspruch setze Verschulden voraus, das nach § 1298 iVm § 933a Abs 3 ABGB vermutet werde. Nach den Feststellungen habe der Geschäftsführer der Beklagten jedoch auf das Nutzwertgutachten, den Grundrissplan und die Zinsliste vertraut, sodass er fälschlich davon ausgegangen sei, dass der Kaufgegenstand die von ihm gegenüber dem Makler bekanntgegebene Nutzfläche aufweise. Da er keinen Grund gehabt habe, an der Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben betreffend den Nutzwert des Kaufgegenstands zu zweifeln, fehle es bereits an einem Verschulden der Beklagten. Ein allfälliges Fehlverhalten des Mitarbeiters der Hausverwaltung, von dem die Flächenangaben stammten, sei der Beklagten nicht zurechenbar, auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten auch in diesem Unternehmen seit dessen Gründung alleiniger Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer sei.

Damit fehle es auch für die weiteren geltend gemachten Mängelschäden und Mängelfolgeschäden an einem erforderlichen Verschulden der Beklagten, sodass das Klagebegehren insgesamt abzuweisen gewesen sei.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil - allenfalls nach Beweiswiederholung - dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Berufung ist mit ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt:

Entgegen der Darstellung in der Berufung werden die Rechtsmittelgründe jeweils in einem behandelt.

1. Verfahrensrüge

1.1 Als Verfahrensmangel releviert der Kläger, dass das Erstgericht einen gemeinsamen Irrtum der Parteien nicht erörtert habe, sonst hätte der Kläger ein weiteres, wie in der Berufung ausgeführtes, Vorbringen erstattet. Obwohl die Beklagte gerade nicht vorgebracht habe, auch von einer Wohnungsgröße von 164,32 m² auszugehen, hätte das Erstgericht ein derartiges Vertrauen überschießend festgestellt (Berufung S. 15 iVm S. 10).

1.2 Werden der Entscheidung (unzulässige) überschießende Feststellungen zugrunde gelegt, so wird damit nicht gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, sondern die Sache wird rechtlich unrichtig beurteilt (RS0037972 [T11]). Zur Wahrung des Zusammenhangs wird zum Vorwurf überschießender Feststellungen aber schon an dieser Stelle Stellung genommen:

Die Beklagte brachte vor, dass sie die Daten vom Nutzwertgutachten übernommen hätte und ihr die genaue Quadratmeterzahl selbst nicht bekannt gewesen sei, sodass die Feststellung „Im Hinblick auf die vorgenannten Urkunden ging D* fälschlich davon aus, dass der Kaufgegenstand die von ihm gegenüber E* bekanntgegebene Nutzfläche aufweisen würde“ vom Vorbringen gedeckt ist bzw den Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds und der erhobenen Einreden nicht verlässt (RS0037972 [T9]).

1.3 Es bedarf auch keiner richterlichen Anleitung nach § 182a ZPO, wenn der Prozessgegner bereits die rechtserheblichen Tatsachen vorgebracht hat. Angesichts solcher Einwendungen hat die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen (RS0037300 [T41]; RS0120056 [T4]).

1.4 Im Übrigen fehlt es dem Vorbringen zum gemeinsamen Irrtum, das die Beklagten im Falle der vermissten Erörterung noch hätten erstatten wollen, an einer Relevanz für den Ausgang des Verfahrens, weil die Vertragsanpassung abzulehnen ist, wenn der Vertragspartner – wie hier festgestellt - nicht zu den geänderten Bedingungen abgeschlossen hätte (5 Ob 60/23v; RS0016262 [T7]). Insoweit spielt es keine Rolle, ob die Gegenseite einen Irrtum veranlasst hat oder ob ein gemeinsamer Irrtum vorliegt.

Der behauptete Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

2. Aktenwidrigkeit

2.1 Der Kläger führt aus, das Erstgericht habe das non liquet zu einer Erörterung der Quadratmeterpreise auf die Zeugenaussage der Maklerin I* gestützt, die eine solche Besprechung verneint hätte. Tatsächlich sei dies aktenwidrig, weil die Zeugin nach dem Verhandlungsprotokoll die Frage zuerst verneint, aber auf Nachfrage, ob sie sich diesbezüglich sicher sei, mit den Worten „dass ich gesagt habe, dass ich mich nicht erinnern kann“ beantwortet habe.

2.2 Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, wenn also der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und deshalb ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde. Eine Aktenwidrigkeit kann daher nicht in tatsächlichen oder rechtlichen Schlussfolgerungen liegen (RS0043298; RS0043256 [T1, T2]; RS0043347 [T21]; RS0043203 [T5, T12]).

2.3 Da die Zeugin im ersten Teil ihrer Aussage die Frage auch tatsächlich verneint hatte, liegt keine Aktenwidrigkeit vor. Das Verhandlungsprotokoll hat den tatsächlichen Lauf der Verhandlung darzulegen (§ 208 Abs 2 ZPO). Die Wertung einer Aussage samt allfälligen Präzisierungen, Korrekturen oder Widersprüchen ist eine Frage der Beweiswürdigung.

3. Beweisrüge

3.1 Der Beweisrüge ist voranzustellen, dass die Beweiswürdigung erst dann erfolgreich angefochten werden kann, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich das Erstgericht als primäre Tatsacheninstanz für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny³ § 272 ZPO Rz 4 f, Rz 11).

3.2 Der Kläger begehrt zu [1a] die Ersatzfeststellung „Für den Kläger war die Wohnungsgröße kaufentscheidend.“. Die Beklagte habe dies nie bestritten. Das Gericht sei an dieses Geständnis gebunden und hätte dazu keine Negativfeststellung treffen dürfen. Auch die Aussage der Lebensgefährtin des Klägers, dass der Kläger von der Wohnung „absolut angetan“ gewesen sei, stehe dem nicht entgegen, zumal der Kläger hier Preisminderung bzw Vertragsanpassung und keine Wandlung geltend mache. Im übrigen spreche auch die allgemeine Lebenserfahrung und die Aussage des Klägers selbst für die gewünschte Ersatzfeststellung.

3.2.1 Die Beklagte bestritt in ihrem Einspruch das gesamte Vorbringen des Klägers, soweit keine Außerstreitstellungen erfolgten, sohin auch dessen Vorbringen in der Klage, dass die Wohnungsgröße für den Kläger die bestimmende Größe gewesen sei. Im Übrigen zeigt der Kläger keine erheblichen Bedenken gegen die Beweiswürdigung auf, sondern zieht nur andere mögliche Schlüsse. Abzustellen ist hier auf die konkrete Kaufentscheidung des Klägers.

3.3 Anstelle der Feststellung [1b] wünscht der Kläger die Ersatzfeststellung „Der Kläger sprach mit der Maklerin I* über die Wohnungsgröße.“

3.3.1 Die dazu geltend gemachte Aktenwidrigkeit wurde bereits oben unter Pkt. 2 behandelt, worauf zu verweisen ist. Dass es Abweichungen in den Aussagen des Klägers, seiner Lebensgefährtin, der Maklerin und des Geschäftsführers der Beklagten gab, berücksichtigte auch das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung, was letztlich zur angefochtenen Negativfeststellung führte. Auch hier ergeben sich keine erheblichen Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts; dass die Besichtigung für die Lebensgefährtin des Klägers eine Ausnahme und für die Maklerin tägliches Geschäft ist, reicht dafür nicht aus. Wie im Rahmen der Rechtsrüge darzustellen sein wird, ist es rechtlich auch nicht relevant, ob zusätzlich zu den Größenangaben im Exposé und im Kaufvertrag noch mündlich darüber gesprochen wurde.

3.4 Anstelle der Feststellung zu [1c] begehrt der Kläger festzustellen „Die Streitteile einigten sich auf einen Quadratmeterpreis von EUR 7.972,25, was rund der damaligen Marktlage von EUR 8.000 entsprach.“

3.4.1 Dazu führt der Kläger aus, dass der „Quadratmeterpreis“ nur einen „Rechenschritt“ von den Angaben im Kaufvertrag entfernt sei und nach allgemeiner Lebenserfahrung ein marktüblicher Quadratmeterpreis mit den Quadratmetern multipliziert und etwas „aufgerundet“ werde, um Verhandlungsspielraum zu bekommen. Damit stützt sich der Kläger selbst aber nur auf die Errechenbarkeit und nicht auf einen konkret vereinbarten Quadratmeterpreis. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass ein unrunder Quadradmaterpreis von EUR 7.972,25 vereinbart wird.

3.5 Zu [F2] begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung „Das Nutzwertgutachten (./3) war seitens DI J* aufgrund von Unterlagen erstellt worden, die ihm allesamt die Beklagte zur Verfügung gestellt hat. Dabei übermittelte die Beklagte DI J* eine vermeintliche Naturmaßaufnahme, obwohl keine Vermessung stattgefunden hat und die Beklagte wusste, dass keine Vermessung stattfand.“

3.5.1 Der Geschäftsführer der Beklagten gab – wie die Berufung selbst aufzeigt – nur an, dass es „seiner Meinung nach“ keine Vermessung gab bzw dass er „nicht glaube“, dass K* eine Naturmaßaufnahme vorgenommen habe. Dies zeigt kein positives Wissen über die damaligen Vorgänge und kann die Angaben im Nutzwertgutachten (./3 S. 2), dass diesem eine „Nutzflächenaufstellung und Naturmaßaufnahme durch Ing. K*“ und ein „Einreichplan“ zugrunde gelegen sei, nicht entkräften. Im Übrigen wäre der Kläger auch durch die angefochtene Feststellung nicht beschwert. Dazu ist auf die rechtliche Beurteilung zu verweisen.

3.6 Zuletzt wünscht der Kläger anstelle der bekämpften Feststellung [F3] die Ersatzfeststellung „Die Beklagte hätte bei Kenntnis der wahren Größe die Wohnung um EUR 61.864,65 günstiger verkauft.“

Dass die Beklagte keine Preisnachlässe gebe, widerlege sich schon durch die dem Kläger gewährten Reduktion des Kaufpreises. Auch wenn es ein großes Interesse an der Wohnung gegeben habe, seien auch die anderen Angebote unter der irrigen Annahme einer größeren Quadratmeterzahl als tatsächlich vorhanden erfolgt. Zudem seien manche der Angebote auch unter dem von der Beklagten gewünschten Preis gelegen. Die Ersatzfeststellung sei für die Irrtumsanfechtung relevant.

3.6.1 Dazu ist auszuführen, dass die Beklagte den reduzierten Kaufpreis gegenüber dem Kläger konkret mit notwendigen Sanierungsarbeiten begründet hatte, was nicht nachweist, dass die Beklagte auch generell Preisnachlässe gebe. Der Kläger bestreitet auch nicht, dass es ein großes Interesse an der Wohnung gegeben hat. Dass ein einzelnes Angebot zu Beginn auch unter dem gewünschten Preis gelegen war, zeigt keinen hypothetischen Ablauf dahin auf, dass – ohne Verkauf der Wohnung an den Kläger – in der Folge nicht auch noch weitere Angebote im geforderten Bereich gekommen wären, allenfalls auch solche, die trotz Kenntnis einer niedrigeren Quadratmeterzahl den geforderten Preis geboten hätten. Es mag zwar der Lebenserfahrung entsprechen, dass für eine kleinere Wohnung vom selben Käufer weniger gezahlt wird als für eine größere Wohnung. Ebenso zeigt aber die Lebenserfahrung, dass oft nicht bereits nach dem ersten Besichtigungstag die höchsten erzielbaren Angebote einlangen. Dass die Beklagte ihre Käufersuche so rasch einstellte, ist also durchaus ein gewisses Indiz dafür, dass sie die Wohnung – unabhängig von ihrer genauen Größe – um einen bestimmten Preis verkaufen wollte. Es scheint auch nicht unrealistisch, dass sie diese Preisvorstellung im Falle einer weiteren Käufersuche auch dann hätte durchsetzen können, wenn bekannt gewesen wäre, dass die Wohnung um etwa 5 % kleiner ist.

Die Beweisrüge kann sich hier auch auf keine weiteren abweichenden Beweisergebnisse stützen. Sie zeigt daher nicht auf, dass die gewünschte Feststellung eine höhere Plausibilität hat als die bekämpfte. Damit erweist sie sich als nicht erfolgreich.

Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung (§ 498 ZPO).

4. Rechtsrüge

Bei der Behandlung der Rechtsrüge ist von den getroffenen Feststellungen auszugehen. Die der Berufung auf Seite 3 vorangestellte „Vorgeschichte“ hat unberücksichtigt zu bleiben, soweit sie nicht dem festgestellten Sachverhalt entspricht.

Der Kläger stützte seine Ansprüche – ohne eine besondere Reihung – „insbesondere“ auf List und Irrtum (Vertragsanpassung), Gewährleistung (Preisminderung) und Schadenersatz (statt Gewährleistung).

4.1. Gewährleistung

4.1.1 Eine Leistung ist mangelhaft, wenn sie nicht dem Vertrag entspricht (§§ 922, 923 ABGB), wenn sie also qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, das heißt dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547). Die Mangelhaftigkeit eines Leistungsgegenstandes ist immer aufgrund des konkreten Veräußerungsvertrags zu beurteilen (RS0107680); aus dem Vertrag ergibt sich, welche konkreten Eigenschaften die versprochene Leistung haben muss (RS0126729).

Der geschuldete Vertragsgegenstand wird dabei durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RS0018547 [T5]).

4.1.2 Dass eine bestimmte Wohnungs‑ oder Grundstücksfläche wertbestimmend ist, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung (vgl RS0014781).

4.1.3 Der Preisminderungsanspruch wegen Sachmängel der gekauften Liegenschaft ist von einem Verschulden der Verkäuferin unabhängig (RS0018537).

4.1.4 Nach § 9 KSchG können Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Das Erstgericht hat daher zutreffend die Wirksamkeit des gegenständlichen Gewährleistungsausschlusses im Kaufvertrag verneint. Bei ausdrücklich oder schlüssig zugesicherten Eigenschaften würde auch ein zulässiger Gewährleistungsausschluss nicht greifen (RS0018564 [T7; T12]).

4.1.5 Für die Frage, was Vertragsinhalt wurde, sind zunächst die Vertragserklärungen der Parteien iSd § 914 ABGB auszulegen.

Dafür ist vom Wortsinn auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien zu erforschen (RS0017915 [T22]). Ist ein (übereinstimmender) konkreter Parteiwille nicht zu ermitteln, kommt der objektiven Vertragsauslegung unter Berücksichtigung des üblichen Verständnisses bestimmter Formulierungen und der redlichen Verkehrsübung (RS0017797 [T18]), aber auch dem Zweck der Regelung, den beide Teile redlicherweise unterstellen, entscheidende Bedeutung zu (RS0017915 [T23]). Bei der Beurteilung, was der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, kommt es entscheidend auf den Geschäftszweck des Vertrags an, wobei die einzelnen Bestimmungen des Vertrags im Zusammenhang mit dem übrigen Vertragsinhalt unter Berücksichtigung aller Umstände, aus denen Schlüsse auf die Absicht der Parteien gezogen werden können, zu beurteilen sind (RS0017902; RS0017817). Dabei sind auch die konkreten Vertragsverhandlungen einzubeziehen (RS0042871 [T30]). Für die Auslegung einer Urkunde ist der Wortlaut maßgeblich, so lange nicht behauptet und bewiesen ist, dass aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände sich ein übereinstimmender Parteiwillen oder ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender objektiver Sinn der Erklärung ergibt (RS0043422 [T6, T13]).

Die in der Berufungsbeantwortung breit erörterte Frage, ob der Ausdruck „samt“ im allgemeinen Sprachgebrauch im Sinne von „einschließlich“ oder im Sinne von „zuzüglich“ zu verstehen ist, kann hier dahingestellt bleiben.

Schon ausgehend von der Beschreibung des Kaufgegenstands im Exposé mit „Auf über 160 Quadratmetern verteilen sich insgesamt 5 Zimmer [...]“ und „Wohnfläche: ca. 164 m²“, im Zusammenhang mit dem dort angeschlossenen Plan, worin die Wohnung Top ** mit „164,32 m²“ ausgewiesen wurde, kann unter redlichen Geschäftspartnern kein Zweifel bestehen, dass der im Kaufvertrag enthaltene Passus „Die Wohnung ist im 1. Stock gelegen und umfasst ca. 164,32 m² samt dazugehörigem Balkon und Kellerabteil im Ausmaß von 11,02 m².“ so zu verstehen ist, dass die Wohnung alleine (ohne Balkon und Keller) rund 164 m² aufzuweisen hat.

Auf die Unklarheitenregel des § 915 ABGB muss daher nicht zurückgegriffen werden. Im Übrigen gingen nach den Feststellungen beide Parteien davon aus, dass tatsächlich die Wohnung alleine die im Vertrag genannte Größe hat, sodass im Falle einer anderen objektiven Auslegung des Vertrags insoweit auch ein dieser vorgehender übereinstimmender Parteiwille vorliegen würde.

Ist im Kaufvertrag eine konkrete Flächenangabe enthalten, bedeutet eine davon erheblich abweichende geringere Fläche eine mangelhafte Vertragserfüllung (4 Ob 98/13k).

Ein Abgehen um rund 5 % auf 156,56 m² ist bei einem objektiven Verständnis vom Vertrag nicht mehr umfasst, weil diese Abweichung im Hinblick darauf, dass die Wohnfläche ein maßgeblicher wertbestimmender Faktor ist, nicht mehr als unerheblich gewertet werden kann.

4.1.6 Dass ein Preisminderungsanspruch des Klägers besteht, ist damit abschließend geklärt.

Da hier nicht festgestellt wurde, dass der Kaufpreis der Wohnung mit einem fixen Quadratmeterpreis vereinbart wurde, ist die Preisminderung nach der "relativen Berechnungsmethode" (RS0018764) und nicht – wie vom Kläger vorgebracht – nach einer linearen Berechnung zu ermitteln.

Dies wird mit dem Kläger, der die eingeklagte Preisminderung derzeit nur linear berechnet hat, im zweiten Rechtsgang zu erörtern sein, wobei ihm die Gelegenheit zu geben ist, Vorbringen zum Wert der Wohnung mit der zugesicherten Nutzfläche einerseits und der verminderten Nutzfläche andererseits zu erstatten.

Im Falle eines solchen Vorbringens wären durch ein Sachverständigengutachten die Verkehrswerte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit den jeweiligen Nutzflächen zu erheben.

4.2 Schadenersatz

4.2.1 Zum Mangelschaden:

Zwischen Gewährleistung und Schadenersatz besteht zwar volle Konkurrenz, sodass der Übernehmer statt Gewährleistung auch Schadenersatz verlangen kann (Ofner in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar⁴ § 933a ABGB Rz 1; Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 933a Rz 1), jedoch ist die gleichzeitige Geltendmachung von Preisminderung und Schadenersatz grundsätzlich ausgeschlossen, weil durch die Reduktion des Entgeltes auch die mangelhafte Erfüllung "saniert" wird: Der Schuldner des Werklohnes muss eben wegen der Mangelhaftigkeit nur ein geringeres Entgelt leisten (RS0045788).

Dem Kläger steht hier – wie oben ausgeführt – die Preisminderung bereits im Rahmen der Gewährleistung zu, sodass sich dazu ein Schadenersatz erübrigt.

Zur Position „überhöht geleistete Betriebskosten EUR 313,86“, für die die Gewährleistung nicht greift, ist auf die Ausführungen unter Punkt 5.2 zu verweisen.

4.2.2 Zu den Mangelfolgeschäden:

Die Unzulässigkeit der gleichzeitigen Geltendmachung bezieht sich nur auf den Ausgleich der Mangelhaftigkeit an sich, nicht aber auf sonstige Nachteile, wie etwa den Ersatz von Mangelfolgeschäden (RS0045788 [T3]).

4.2.2.1 Für die Geltendmachung von Mangelfolgeschäden gelten die allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts. Der Übernehmer hat die Vertragsverletzung, deren Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden und die Schadenshöhe zu beweisen. Weiters muss den Übergeber ein Verschulden treffen. Die Haftung des Übergebers ist dann zu bejahen, wenn er den Mangel aktiv herbeigeführt hat, wenn er den Mangel vor der Übergabe schuldhaft nicht beseitigt hat, wenn er schuldhaft ein mangelhaftes Stück aus der geschuldeten Gattung ausgewählt oder wenn er über einen anfänglichen unbehebbaren Mangel schuldhaft nicht aufgeklärt hat. Hinsichtlich des Verschuldens kommt dem Übernehmer die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zugute. Der Übergeber muss beweisen, dass ihn an der Herbeiführung des Schadens kein Verschulden trifft. Behauptet der Übernehmer jedoch eine grobe Fahrlässigkeit des Übergebers, muss er sie auch selbst beweisen (Ofner aaO Rz 2 f; Zöchling-Jud aaO Rz 2, 9, 44 und 46).

4.2.2.2 Der Kläger begehrt hier an Mangelfolgeschäden den Zuspruch anteilig zu viel bezahlter Maklergebühr und Grunderwerbssteuer samt jeweiliger Eintragungsgebühren.

Wie schon oben zu Punkt 4.1.5 dargelegt, ergibt sich die Vertragsverletzung, die Ursächlichkeit und die geltend gemachte Schadenshöhe aus der Abweichung vom vertraglich Geschuldeten.

4.2.2.3 Entgegen der Ansicht des Erstgerichts ist es der Beklagten hier auch nicht gelungen, ein fehlendes Verschulden unter Beweis zu stellen:

Nach den Feststellungen, ergänzt um die Einsicht in das offene Grundbuch und Firmenbuch und die zitierten, inhaltlich nicht substantiiert bestrittenen Urkunden, ist Dr. D* nicht nur seit 5.4.1990 alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer und Gesellschafter der Beklagten (FN **), sondern ebenso seit 24.11.1989 auch alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer und seit 1994 auch Alleingesellschafter der „L* Gesellschaft m.b.H.“ (FN **), die die Hausverwaltung für die klagsgegenständliche Liegenschaft KG **, EZ **, **, führt. Sowohl die Beklagte, als auch die Hausverwaltung, haben ihren Sitz seit ihren Gründungen in den Jahren 1989 und 1990 an der gleichen Adresse in **.

Der Mietvertrag über die gegenständliche Wohnung Top ** aus dem Jahr 1996 wurde von der Hausverwaltung „L* Gesellschaft m.b.H.“ mit einer angegebenen Nutzfläche von „156,08 m²“ ausgestellt (./i).

2010 wurden von Ing. K* – einem Mitarbeiter dieser Hausverwaltung – neue Nutzflächen ausgewiesen, wobei es nach den derzeitigen Feststellungen offen bleibt, mit welcher Qualifikation und Methode dies stattfand.

Die Unterlagen für die Erstellung des Nutzwertgutachtens im Jahr 2012 (./3) wurden dem Architekten DI J* allesamt von Dr. D* zur Verfügung gestellt, worin Top 4 mit einer Fläche von 164,32 m² und einem Einlagerraum von 11,02 m² angegeben war. J* wies im Nutzwertgutachten ausdrücklich darauf hin, dass die Nutzflächenaufstellung seinerseits nicht überprüfbar sei.

Im Dezember 2016 teilte die Hausverwaltung, gefertigt von Dr. D*, den damaligen Mietern der Top ** mit (./J), dass die Dachgeschosswohnung fertiggestellt sei und bei den Betriebskosten mitzahlen werde. Für die Abrechnung der Betriebskosten würde eine Aufstellung der Nutzfläche verwendet, die für den Dachgeschossausbau erstellt worden sei. Aus dieser Abrechnung würden sich etwas andere Flächenausmaße als vorgesehen ergeben. In absoluten Zahlen änderten sich die Flächen verhältnismäßig auffällig, in Anteilen sei jedoch damit zu rechnen, dass sich kaum etwas ändere, da die Änderungen gleichmäßig über die verschiedenen Flächen ähnlich ausfallen würden und so das Verhältnis nahezu unverändert bleibe.

4.2.2.4 Fahrlässigkeit ist die Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt (Karner in KBB⁷ § 1294 ABGB Rz 11), wobei die Beklagte, zu deren Unternehmensgegenstand wie festgestellt ua der An- und Verkauf sowie die Vermietung und Verpachtung von Immobilien gehört, dem Sorgfaltsmaßstab einer Sachverständigen iSd § 1299 ABGB unterliegt.

Auch wenn hier weiters festgestellt wurde, dass Dr. D* bei Verkauf der Top ** dem Maklerbüro „in Unkenntnis“ der tatsächlichen Gegebenheiten mitgeteilt habe, dass der Kaufgegenstand „ungefähr eine Nutzfläche von 160/164 m²“ aufweise, ist ihm aufgrund der dargestellten Umstände, insbesondere angesichts seines eigenen Schreibens vom 19.12.2016 (./J), in dem er die Änderung der Nutzflächen selbst als „verhältnismäßig auffällig“ bezeichnete, vorzuwerfen, dass er dieser auffälligen Diskrepanz nicht weiter nachgegangen ist und nicht darüber aufgeklärt hat. Nicht nachvollziehbar ist dabei insbesondere, warum sich durch die Einbeziehung eines weiteren Objektes im Haus (hier die ausgebaute Dachgeschoßwohnung) nicht nur die Gesamtnutzfläche und der prozentuelle Anteil der eigenen Wohnung an dieser neuen Gesamtnutzfläche ändern sollte, sondern auch die Nutzfläche einer bereits bestehenden Wohnung von 156,08 m² auf 164,32 m², ohne dass dort auch Umbauarbeiten stattgefunden hätten.

Dabei ist Dr. D* als Geschäftsführer sowohl der Beklagten als auch der Hausverwaltung das Wissen aus beiden juristischen Personen zuzurechnen.

Ist eine natürliche Person gleichzeitig Machthaber in mehreren juristischen Personen, gibt es keine Schranken für die Wissenszurechnung, jedem Unternehmen ist das gesamte Wissen seines Machthabers zuzurechnen. Es wird nämlich nicht fremdes Wissen zugerechnet, sondern bloß das gesamte Wissen des jeweils von der juristischen Person eingesetzten Machthabers berücksichtigt. Eine juristische Person muss sich das Wissen ihrer organschaftlichen Vertreter zurechnen lassen (Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 870 ABGB, Rz 7 und 7/1 mwN).

Da somit die Beklagte aufgrund ihres Wissenstandes erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der von ihr bekanntgebenen Wohnungsgröße hätte haben müssen, hätte sie den Ungereimtheiten nachgehen müssen und die Wohnung nicht Käufern unter Angabe der unrichtigen Quadratmeteranzahl anbieten dürfen. Zumindest hätte sie aber die Kaufinteressenten über die bestehende Unsicherheit hinsichtlich der Wohnungsgröße informieren müssen. Die subjektive Unkenntnis der Unrichtigkeit der Quadratmeteranzahl ändert somit nichts daran, dass die unrichtige vertragliche Zusage einer falschen Quadratmeteranzahl auf Fahrlässigkeit der Beklagten beruht.

Der Beweis eines fehlenden Verschuldens am Mangel ist daher der Beklagten nicht gelungen, sodass sie grundsätzlich auch für die Mangelfolgeschäden einzustehen hat.

4.2.3 Zur Höhe eines Schadenersatzes:

Ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsansicht über die Fragen der Mangelhaftigkeit der Kaufsache und des Verschuldens der Beklagten hat das Erstgericht keine Feststellungen zur Höhe der begründeten Schadenersatzansprüche getroffen. Dies wird im weiteren Verfahren nachzuholen sein.

4.3 Irrtum und Arglist

4.3.1 Die Anspruchsgrundlagen Irrtum und Arglist bestehen neben der Gewährleistung (RS0014814). Die Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 872 ABGB trifft grundsätzlich die Vertragsanpassung begehrende Partei (RS0016262; RS0014792 [T4]), wobei es bei – wie hier - einer Ware mit verkehrsüblichen Preis (Wohnung bestimmter Art und Ausstattung), bei der in der Regel marktorientierte verkehrsübliche Entgelte verlangt und versprochen werden, zu der Umkehr der Beweislast kommen kann und der Beklagte – anstatt des Irrenden - darzutun und zu beweisen hat, dass er zu diesen Bedingungen nicht abgeschlossen hätte (vgl 7 Ob 554/89 = RS0014781 [T2]).

4.3.2 Der Irrtum eines Erwerbers von Wohnungsrechten über die Größe der Wohnfläche nach Quadratmetern ist ein Geschäftsirrtum, der in aller Regel auch als beachtlich anzusehen sein wird (RS0014781).

Ein Irrtum im Sinne des § 871 ABGB ist überdies auch dann "durch den anderen Teil veranlasst", wenn er nicht vom Vertragsgegner selbst, sondern von einer Person hervorgerufen wurde, die für den Vertragsgegner bei Vertragsabschluss oder bei dessen Vorbereitung tätig war (RS0016196). Wie oben bereits erörtert, muss sich eine juristische Person nach der Rechtsprechung und Lehre das Wissen ihrer organschaftlichen Vertreter zurechnen lassen (Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 870 ABGB, Rz 7 und 7/1 mwN).

4.3.3 Wie bereits im Rahmen der Verfahrensrüge festgehalten, ist die Vertragsanpassung aber dann abzulehnen, wenn – wie im vorliegenden Fall - positiv feststeht, dass der Vertragspartner nicht zu den geänderten Bedingungen abgeschlossen hätte.

Im Falle einer Arglist ist es zwar gerechtfertigt, den listig Irreführenden auch gegen seinen Willen zur Ausführung eines Vertrages des rechtlich gebilligten Inhaltes zu zwingen, wenn die Rückgängigmachung des Vertrages ohne Benachteiligung des Anfechtenden nicht mehr möglich ist (7 Ob 554/89), jedoch traf das Erstgericht keine Feststellungen, die den Vorwurf einer Arglist begründen könnten.

Die Anspruchsgrundlagen Irrtum und Arglist sind daher nicht erfüllt, sodass eine Vertragsanpassung nicht in Frage kommt.

4.3.4 Der Kläger ist dadurch aber nicht beschwert, weil die anzuwendende Methode der Ermittlung der Höhe der Vergütung bei der Vertragsanpassung wegen Irrtums oder Arglist gleich jener der Preisminderung bei der Gewährleistung ist ("relative Berechnungsmethode") (RS0014772).

5. Zum Klagebegehren

5.1 Zum Leistungsbegehren: Hinzuweisen ist auf den offenkundigen Rechenfehler im Leistungsbegehren: Die ursprünglich eingeklagten Positionen EUR 61.864,65, EUR 2.227,13, EUR 680,51, EUR 2.165,26 und EUR 813,01 ergeben in Summe EUR 67.750,56 und nicht EUR 65.585,30.

Daher wäre die Summe nach der Klagsausdehnung (ON 5) um EUR 313,86 richtig EUR 68.064,42, zuzüglich dem dann auch erhobenen Feststellungsbegehren, bewertet mit EUR 2.000, gesamt EUR 70.064,42.

5.2. Zum Feststellungsbegehren:

5.2.1 Erörterung der Formulierung der Haftung für Folgeschäden „aus den tatsachenwidrig festgesetzten Miteigentumsanteilen der Liegenschaft“: Während das Leistungsbegehren auf eine unrichtige Quadratmeterzahl der verkauften Wohnung abstellt, ist das Feststellungsbegehren auf die Haftung für Folgeschäden „aus dem tatsachenwidrig festgesetzten Miteigentumsanteilen der Liegenschaft“ gerichtet. Davon mögen Kosten einer allfälligen Neufestsetzung und Einverleibung korrigierter Miteigentumsanteile umfasst sein; bei den vom Kläger auch geltend gemachten überhöhten Betriebskostenzahlungen ist jedoch zu beachten, dass nach der Anmerkung im offenen Grundbuch auf der Liegenschaft eine „Vereinbarung über die Aufteilung der Aufwendungen gem § 32 WEG 2002 gem. Pkt XI, 14. Kaufvertrag 2012-07-02“ besteht. Dieser Kaufvertrag ist in der Urkundensammlung des offenen Grundbuchs einsehbar und legt dazu fest, dass die Betriebskosten nicht nach den Nutzwerten, sondern im Verhältnis der Nutzflächen abzurechnen sind. Überdies werden die Wasserkosten gesondert nach eigenen Wasserzählern abgerechnet und auch für die Liftkosten besteht ein abweichender, besonderer Aufteilungsschlüssel.

Nach der vorliegenden Zinsliste (./14) beträgt die Gesamtnutzfläche des Hauses unter Zugrundelegung der Wohnung Top ** mit 164,32 m² hier 1.051,65 m², das wäre ein aktueller Anteil des Klägers an den übrigen Betriebskosten nach Nutzflächen (mit den obigen Ausnahmen) von 15,62 %. Gerechnet mit einer Nutzfläche der Top ** von 156,56 m² ergäbe sich eine korrigierte Gesamtnutzfläche von 1.043,89 m² und ein Anteil von 14,997 = gerundet 15 %, was letztlich eine Differenz von nur 0,62 % bedeuten würde (ohne dass noch allfällige weitere Folgekorrekturen bei Objekten im Haus berücksichtigt wären, zumal die „Flächenerhöhung“ im Jahr 2016 nicht nur die vorliegende Wohnung betraf). Wasserkosten und Lift wären ohnehin nach einem anderen Verhältnis abzurechnen.

5.2.2 Keine Anführung „insbesondere“ genannter Ansprüche: Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist ein schadenersatzrechtliches Feststellungsbegehren stets zulässig, solange der Eintritt künftiger Schäden nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (RS0039018). In jedem Fall, in dem die Ersatzpflicht für künftige Schäden festgestellt wird, kann sich die Feststellung notwendigerweise nur auf die des haftungsbegründenden Verhaltens, nicht aber auf die eines in Zukunft mit Sicherheit konkret zu erwartenden Schadens und des Bestehens des Kausalzusammenhangs beziehen (RS0038915). Mit einem Feststellungsurteil wird nur die Ersatzpflicht des Haftenden festgelegt, nicht aber, welche künftigen Schäden von ihm zu ersetzen sind (2 Ob 277/08m; 1 Ob 177/19i); konkrete Angaben über die Art der zu erwartenden Schäden sind daher nicht erforderlich (2 Ob 150/08k mwN).

Der Kläger hat sein Feststellungsbegehren hier nicht auf bestimmte Schadensfolgen eingeschränkt. Die unter „insbesondere" angeführten Beispiele sind daher irreführend und im Sinne obiger Rechtsprechung entbehrlich. Sie sind im Urteilsspruch nicht anzuführen. Dem Urteilsspruch kann auch von Amts wegen eine klarere Fassung gegeben werden (2 Ob 277/08m; RS0039357, RS0041254).

6. Layout der Schriftsätze des Klagevertreters

Unter Verweis auf § 58 Geo. wird der Klagevertreter zur besseren Lesbarkeit und Bearbeitung seiner Eingaben ersucht, keine kleinere Schriftgröße als 11 oder 12 zu verwenden und den Text möglichst nicht in zwei Spalten pro Seite aufzuteilen.

7. Im Hinblick auf die notwendigen Verfahrensergänzungen, deren gesamtes Ausmaß derzeit nicht absehbar ist, kommt eine Beweisergänzung durch das Berufungsgericht im Sinne des § 496 Abs 3 ZPO nicht in Frage. In Stattgebung der Berufung war das angefochtene Urteil somit aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung im aufgezeigten Sinne an das Erstgericht zurückzuverweisen.

8. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.