OGH 9Ob3/22i

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit 946,38 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 157,73 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Die Kläger beauftragten den Beklagten mit Trocknungs‑, Bodenleger‑ und Malerarbeiten zur Sanierung eines Wasserschadens in ihrem Einfamilienhaus. Sie begehren die Zahlung von 12.402,47 EUR sA aus den Rechtsgründen der Gewährleistung und des Schadenersatzes. Der Beklagte habe die ihm aufgetragenen Arbeiten nicht sach‑ und fachgerecht durchgeführt. Eine Verbesserung sei gescheitert, einen weiteren Verbesserungsversuch hätten die Kläger zu Recht verweigert.

[2] Der Beklagte wandte dagegen ein, dass er die von ihm durchgeführten Arbeiten mit Ausnahme bestimmter Mängel fach‑ und auftragsgerecht durchgeführt habe. Er habe die Verbesserung dieser Mängel angeboten, die Kläger hätten dies jedoch verweigert und ihm Hausverbot erteilt.

[3] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von 1.895 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren von 10.507,47 EUR sA ab. Im Umfang der Stattgebung der Klage erwuchs sein Urteil unangefochten in Rechtskraft.

[4] Das Berufungsgericht gab der von den Klägern gegen den klageabweisenden Teil des Urteils des Erstgerichts nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts gemäß § 500a ZPO. Die Revision ließ es nachträglich mit der Begründung zu, dass die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Fragen der Beweislastverteilung für das Vorliegen eines Mangels uneinheitlich sei.

[5] Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die gänzliche Stattgebung ihres Klagebegehrens anstreben. Der Beklagte beantragte die Zurück‑, hilfsweise die Abweisung der Revision.

Rechtliche Beurteilung​

[6] Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch unzulässig. Die Zurückweisung der Revision kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO).

1. Zur Beweislastverteilung im Gewährleistungsrecht:

[7] 1.1 Nach § 924 Satz 1 ABGB leistet der Übergeber Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden sind. § 924 ABGB ist auch auf Werkverträge anzuwenden (1 Ob 273/06p; 8 Ob 124/08f ua). Bei einer Werkleistung im Sinn des Werkvertragsrechts ist ein „Mangel“ im Sinn des § 922 ABGB das Abweichen des Geleisteten vom Geschuldeten, das sich nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung bestimmt (Kietaibl in Schwimann/Kodek, ABGB⁵ § 1167 ABGB Rz 20).

[8] 1.2 § 924 Satz 2 ABGB enthält eine Vermutung, dass ein Mangel bereits bei der Übergabe vorhanden war: Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt. Der Übernehmer, der sich auf die Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB berufen will, muss daher (bloß) die (nunmehrige) Mangelhaftigkeit (Vertragswidrigkeit) der Sache (des Werks) und das Hervorkommen dieses Mangels (dieser Vertragswidrigkeit) innerhalb der Sechsmonatsfrist beweisen (6 Ob 123/15d; RS0124354 [T6]). Nach Wortlaut und Zweck des § 924 Satz 2 ABGB reicht es daher jedenfalls aus, wenn der Übernehmer beweist, dass sich die Leistung nunmehr in einem Zustand befindet, der Mangelhaftigkeit (Vertragswidrigkeit) bedeutete, wenn er schon bei Leistungserbringung vorgelegen wäre (P. Bydlinski in KBB6 § 924 Rz 3). Ein (darüber hinausgehender) Beweis der Mangelhaftigkeit der Leistung des Übergebers wird vom Übernehmer nicht verlangt, weil sonst kein Platz mehr für die gesetzliche Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB bliebe (P. Bydlinski in KBB6 § 924 ABGB Rz 3 aE; 6 Ob 105/20i).

[9] 1.3 Die Beweislast für das „Vorliegen des Mangels“ selbst, also für den vom Vertrag abweichenden Zustand der Sache wird dem Übernehmer jedoch nicht abgenommen (P. Bydlinski in KBB6 § 924 Rz 3; 3 Ob 34/20a; RS0124354; RS0018553). An dieser Rechtsprechung hält – entgegen der in der nachträglichen Zulassung der Revision geäußerten Rechtsansicht des Berufungsgerichts und ihr folgend der Revisionswerber – der Oberste Gerichtshof auch in der Entscheidung 6 Ob 105/20i (= RS0124354 [T9]) fest. In diesem Fall gelang dem Übernehmer der Beweis, dass die Werkleistung vom vertraglich Geschuldeten abwich (es löste sich ein Rad am Pkw des damaligen Klägers nach einer Laufleistung von etwa 2.000 km, das der damals Beklagte im Rahmen eines Wechsels der Sommerräder montiert hatte).

[10] 1.4 Nach § 933a Abs 1 ABGB kann, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat, der Übernehmer auch Schadenersatz fordern. Dem Übernehmer obliegt der Beweis dafür, dass der Mangel für den Folgeschaden kausal war (6 Ob 105/20i mwH).

[11] 2. Das Berufungsgericht hat diese Rechtsprechung in seiner Entscheidung beachtet. Eine Korrekturbedürftigkeit dieser Entscheidung zeigen die Revisionswerber nicht auf:

2.1 Zum Laminatboden:

[12] Die Kläger werfen dem Beklagten vor, im Büro im Erdgeschoß ihres Wohnhauses einen nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechenden Laminatboden (durch einen vom Beklagten beauftragten Subunternehmer) verlegt zu haben. Der verlegte Laminatboden sei vereinbarungswidrig nicht gleichwertig zum vorhandenen Laminatboden gewesen. Zudem habe der Subunternehmer den Boden nicht fachgerecht verlegt, sodass es zu einer Überspannung und Aufwölbung des Bodens gekommen sei, weshalb die Bürotür nicht mehr schließbar gewesen sei. Die Kläger hätten berechtigt ein anderes Unternehmen mit dem Austausch (dem Herausreißen und der Neuverlegung) des Laminatbodens beauftragt. Sie begehren dafür die Kosten von 1.756,80 EUR sA.

[13] Der Beklagte gestand den Mangel der Überspannung des Bodens zu, ihm sei aber nicht die Möglichkeit der Verbesserung eingeräumt worden.

[14] Das Erstgericht sprach den Klägern an Kosten für die Sanierung des Mangels bei der Bodenverlegung 335 EUR zu und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte fest, dass der vom Beklagten verlegte Laminatboden in etwa der Klasse und Güte des vorhandenen Bodens entsprach und weder eklatant höher‑ noch minderwertiger war. Die aufgetretene Überspannung bzw das Aufwölben des Bodens kann durch Entlastungsschnitte behoben werden. Der kalkulierte Sanierungsaufwand dafür – im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig: durch einen Drittunternehmer – beträgt 335 EUR. Der Beklagte war von Beginn an zur Verbesserung bereit, die Kläger verweigerten diese jedoch.

[15] Rechtlich führten die Vorinstanzen im Wesentlichen aus, dass der vom Subunternehmer verlegte Laminatboden der vertraglichen Vereinbarung entsprochen habe. Der entstandene Mangel der Überspannung bzw Aufwölbung des Bodens sei vom Beklagten zugestanden worden. Da die Kläger dem Beklagten die Verbesserung nicht ermöglicht hätten, stehe ihnen nur der kalkulierte Sanierungsaufwand für die Beseitigung des Mangels durch Vornahme von Entlastungsschnitten zu, nicht jedoch der darüber hinausgehende Aufwand für die von ihnen veranlasste Neuverlegung durch einen Dritten.

[16] In ihrer Revision bauen die Kläger ihre Argumentation auf ihrer Ansicht auf, der (schon vor Schadenseintritt) bestehende Untergrund des Laminatbodens wäre in keinem sach‑ und fachgerechten Zustand gewesen und hätte vom Beklagten erneuert bzw ausgetauscht werden müssen. Wie bereits ausgeführt, befreit die in § 924 Satz 2 ABGB enthaltenen Vermutung die Kläger aber nicht davon, das Vorliegen eines von Ihnen behaupteten (weiteren) Mangels (der Nichtherstellung eines sach‑ und fachgerechten Unterbodens) selbst zu beweisen. Dafür, dass ihnen dieser Beweis gelungen wäre, finden sich in den Feststellungen keine Anhaltspunkte. Insbesondere lassen die Kläger die Feststellungen außer Acht, nach denen sie den Beklagten mit der Sanierung des Unterbodens (gar) nicht beauftragt und eine Sanierung des Unterbodens auch im Zuge der von ihnen veranlassten Neuverlegung aus Kostengründen abgelehnt haben, obwohl eine solche von dem mit der Neuverlegung beauftragten Unternehmer vorgeschlagen worden war. (Dementsprechend umfasst der [Teil‑]Klagsbetrag von 1.756,80 EUR daher nur die Kosten des Herausreißens und der Neuverlegung des Laminatbodens, nicht aber für die Erneuerung des Unterbodens). Auch aus der vom Erstgericht getroffenen Negativfeststellung, es sei nicht feststellbar, dass sich der vom Beklagten verlegte Laminatboden infolge einer etwaigen nicht sach‑ und fachgerechten Verlegung oder Vorbehandlung des Unterbodens aufgewölbt hat, lässt sich für den Standpunkt der Kläger nichts ableiten, ergibt sich daraus doch nur, dass die Ursachen für die Aufwölbung im Einzelnen nicht geklärt werden konnte. Ihrem Revisionsvorbringen, diese Negativfeststellung gehe zufolge der in § 924 Satz 2 ABGB enthaltenen Vermutung „zu Lasten des Beklagten“, weshalb dieser auch die Kosten des Herausreißens und der Neuverlegung des Bodens in Höhe von 1.756,80 EUR durch einen anderen Unternehmer zu ersetzen habe, kommt daher aus den schon dargelegten Gründen keine Berechtigung zu. Ebenso sind die Kläger im Anwendungsbereich des § 933a ABGB beweispflichtig dafür, dass der Mangelschaden für Mangelfolgeschäden kausal war, weil § 924 Satz 2 ABGB nur in zeitlicher Hinsicht wirkt (Zöchling‑Jud in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON1.02 § 933a Rz 45). Da den Klägern – wie schon die Vorinstanzen erkannten – der ihnen obliegende Beweis eines weiteren Mangels nicht gelungen ist und eine aus diesem Grund gegebene Schadenersatzpflicht ausscheidet, zeigen sie auch mit ihren Ausführungen zur behaupteten Warnpflichtverletzung des Beklagten keine Rechtsfrage von erheblichen Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.

2.2 Zu den Malerarbeiten:

[17] Die Kläger werfen dem Beklagten vor, dass die – von einem vom Beklagten beauftragten weiteren Subunternehmer – durchgeführten Malerarbeiten in der Wohnung mangelhaft erfolgt seien. Dafür sei eine gesundheitsschädliche Farbe verwendet worden. Die Wandflächen seien nicht ordnungsgemäß saniert worden (die Wasserflecken seien teils sichtbar geblieben). Für die Sanierung der Malerarbeiten (gänzliche Ab‑ und Neuauftragung der Farbe) begehren die Kläger 4.508 EUR sA.

[18] Der Beklagte bestritt die Verwendung einer ungeeigneten Farbe durch den Subunternehmer. Abgesehen davon sei er zur Verbesserung von Mängeln bei den Malerarbeiten bereit gewesen, die Kläger hätten eine Verbesserung jedoch abgelehnt.

[19] Das Erstgericht sprach den Klägern aus diesem Anspruchsgrund 1.200 EUR sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte fest, dass die vom Subunternehmer des Beklagten verwendete Farbe zwar nicht TÜV‑zertifiziert sei. Es bestehe aber kein eklatanter Unterschied zu zertifizierten Produkten. Es ist nicht feststellbar, dass die auf den Decken‑ und Wandflächen im Wohnhaus der Kläger verwendete Farbe nach Auftragung und Trocknung gesundheitsschädlich ist. Zur Sanierung der im Auftrag des Beklagten mangelhaft durchgeführten Malerarbeiten holten die Kläger einen Kostenvoranschlag über einen Gesamtbetrag von 1.032 EUR brutto ein. Bislang wurde noch nicht saniert. Rechtlich führten die Vorinstanzen aus, dass es den Klägern nicht gelungen sei zu beweisen, dass der vom Beklagten beauftragte Subunternehmer eine gesundheitsschädliche Wandfarbe verwendet habe. Für die abgesehen davon erforderlichen Sanierungsarbeiten sei den Klägern unter Anwendung von § 273 ZPO ein Betrag von 1.200 EUR zuzuerkennen.

[20] Auch in diesem Zusammenhang rügen die Kläger in ihrer Revision eine Verletzung der Beweislastregeln. Dieser Vorwurf trifft aber – wozu auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann – auch in diesem Zusammenhang nicht zu. Soweit die Revisionswerber in ihren Ausführungen dennoch von der Verwendung einer gesundheitsschädlichen Farbe – etwa auch im Sinn des Produktsicherungsgesetzes 2004 – ausgehen, fehlt dafür eine Grundlage in den Feststellungen. Den behaupteten Verfahrensmangel betreffend eine „überraschende“ Rechtsansicht des Erstgerichts im Zusammenhang mit den Kosten der Sanierung der Malerarbeiten an der Badezimmerdecke hat bereits das Berufungsgericht verneint, sodass er in der Revision nicht neuerlich geltend gemacht werden kann (RS0042963).

2.3 Zu den beschädigten Fliesen:

[21] Die Kläger begehren die Zuerkennung von 1.433 EUR sA für den erforderlichen Austausch der gesamten Bodenfliesen im Vorraum des Erdgeschoßes. Der Beklagte habe im Zug eines Verbesserungsversuchs eine Fliese beschädigt. Die verlegten Fliesen seien nicht mehr erhältlich, sodass sämtliche Fliesen und die Bodenschienen ausgetauscht werden müssten.

[22] Der Beklagte hielt dem entgegen, dass ein Riss in einer angrenzenden Fliese beim Versuch entstanden sei, die Bodenübergangsschiene anzuheben, um den von den Klägern behaupteten Mangel des Unterbodens unter dem Laminat im Zug einer Besprechung zu prüfen. Der Austausch des gesamten Fliesenbelags sei jedoch nicht gerechtfertigt: Dieser habe Vorschäden aufgewiesen, die übliche Nutzungsdauer sei bereits überschritten gewesen.

[23] Das Erstgericht erkannte den Klägern 260 EUR sA an Kosten für die Behebung des an den Fliesen entstandenen Schadens zu und wies das Mehrbegehren ab. Es stellte fest, dass zur Behebung dieses Schadens die beschädigte, 30 mm breite Bodenübergangsschiene gegen eine neue, 40 mm breite auszutauschen ist, womit der Sprung in den Fliesen überdeckt wird. Der dafür erforderliche Aufwand beträgt 258,12 EUR brutto. Die im Vorraum des Hauses der Kläger verlegten Fliesen sind nicht mehr erhältlich. Eine Neuverlegung des gesamten Fliesenbodens im Vorraum wäre aufgrund der bereits erreichten 50%igen Nutzungsdauer und der bestehenden Vorschäden im Ausmaß von 10 % unwirtschaftlich, er erfordert einen Aufwand von 2.144,36 EUR. Rechtlich führten die Vorinstanzen aus, dass die Reparatur durch Austausch der beschädigten durch eine breitere Bodenschiene wirtschaftlich sinnvoll sei und die Kläger in ihrem Benützungsinteresse an der Sache nicht einschränke. Ihnen sei daher gemäß § 273 ZPO für diese Reparatur ein Betrag von 260 EUR zuzuerkennen. Der darüber hinaus begehrte Austausch aller Fliesen sei aber unwirtschaftlich und die Naturalrestitution in diesem Umfang untunlich.

[24] Die Revisionswerber rügen die Rechtsansicht der Vorinstanzen zur Untunlichkeit der Naturalrestitution durch Austausch des gesamten Fliesenbodens: Der Geschädigte könne zwischen funktioneller und optischer Wiederherstellung wählen. Auch aus der Entscheidung 3 Ob 178/12s ergebe sich, dass im Austausch des gesamten Fliesenbodens kein unverhältnismäßiger Vorteil der Kläger liege.

[25] Gemäß § 1323 ABGB ist ein Schaden in erster Linie durch Zurückversetzen in den vorigen Stand auszugleichen. Nur wenn dies nicht möglich oder untunlich ist, soll der Schätzungswert vergütet werden. Die Naturalherstellung ist selbst dann durchzuführen, wenn sie teurer kommt als Geldersatz. Sie scheidet wegen Untunlichkeit nur dann aus, wenn sie einen unverhältnismäßig hohen Aufwand an Kosten und Mühe erfordert (RS0030117). Die Frage, ob ein verständiger, wirtschaftlich denkender Eigentümer in der Lage der geschädigten Kläger den vollständigen Austausch der Fliesen trotz eines die objektive Wertminderung übersteigenden Instandsetzungsaufwands durchführen lassen würde, um diesen Raum entsprechend nutzbar zu machen, ist eine unter Abwägung aller Umstände zu treffende Einzelfallbeurteilung und begründet keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO (vgl zB für einen Liegenschaftseigentümer 5 Ob 23/17v mwH). Darauf, dass der Entscheidung 3 Ob 178/12s ein gänzlich anders gelagerter Sachverhalt als im vorliegenden Fall zugrunde lag, hat bereits das Berufungsgericht hingewiesen. Dieses hat auch ausgeführt, dass sich aus dem festgestellten Verhalten des Beklagten – das Abheben der Bodenschiene diente der Beurteilung des von den Klägern behaupteten Mangels im Zusammenhang mit der Verlegung des Laminatbodens – kein Hinweis auf ein grobes Verschulden ergebe. Der in diesem Zusammenhang behauptete sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor. Das Erstgericht hat die angeführten Feststellungen über Vorschäden und Nutzungsdauer des Fliesenbodens getroffen, sodass auch der in diesem Zusammenhang geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel nicht vorliegt. Auch insofern zeigen die Revisionswerber daher keine Korrekturbedürftigkeit der Entscheidung des Berufungsgerichts auf.

2.4 Zu Verdienstentgang, Fahrtkosten und Verköstigung:

[26] Die Kläger begehren Kilometergeld von 1.955,52 EUR sA, Verpflegungskosten von 336,68 EUR sA und Verdienstentgang von 2.312,47 EUR sA. Der Erstkläger habe am 26. 6., 1. 9. , 21. 9. und 30. 11. 2017 von seinem Dienstort in der Schweiz zum Wohnhaus der Kläger reisen müssen, um die vom Beklagten durchgeführten Sanierungen zu besprechen und zu überwachen.

[27] Der Beklagte bestritt, dass diese Kosten auf sein Verhalten zurückzuführen seien.

[28] Das Erstgericht wies diese Begehren ab. Es stellte fest, dass sich der Erstkläger der Angestellten in einem schweizerischen Unternehmen ist, während seines Urlaubs von 24. 7.–27. 7. 2017 im Wohnhaus der Kläger aufhielt, und dass er am 1. 9., 21. 9. und 30. 11. 2017 von seinem Arbeitsplatz in der Schweiz dorthin reiste. Es kann nicht festgestellt werden, dass diese Fahrten ausschließlich deshalb erfolgten, um Angebote betreffend die Ersatzvornahme der Verbesserungsarbeiten einzuholen. Der Erstkläger nahm sich für diese Fahrten Urlaub und Zeitausgleich und erhielt das Arbeitsentgelt weiter bezahlt. Rechtlich führten die Vorinstanzen aus, dass der Beklagte den Klägern, weil diese ihm die Verbesserung unmöglich gemacht hätten, nur zu ersetzen habe, was er sich selbst erspart habe. Dazu gehöre nicht der Ersatz von Fahrtkosten, Verdienstentgang und Verköstigung. Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hielt das Erstgericht fest, dass der Erstkläger als Angestellter keinen Verdienstentgang gehabt habe.

[29] Soweit die Kläger auch hier in der Revision eine Verletzung der Beweislastregeln im Zusammenhang mit dem Ersatz von Mangelfolgeschäden behaupten, sind sie auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Mit ihren weiteren Ausführungen weichen die Revisionswerber von der eben wiedergegebenen Negativfeststellung sowie den sonstigen Feststellungen ab.

[30] Mangels Aufzeigens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war die Revision daher zurückzuweisen.

[31] Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO, der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.