OGH 8Ob124/08f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 4.148,38 EUR (darin 496,73 EUR USt und 1.168 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte tauschte am 21. 10. 2004 im Haus der Klägerin bei der Heizungsanlage die Ölpumpe und eine Düse aus und verrechnete dafür 278 EUR. Im Zuge der Montage musste der Beklagte ua eine, Teil der Heizungsanlage bildende, Überwurfmutter lösen und sie in der Folge wieder anbringen.

Am 30. 10. 2004 wurde von der Firma E***** GmbH eine Telefonschaltung samt GSM‑Modul zur externen Heizungsschaltung (Handyschaltung) im Haus der Klägerin montiert. Die Ölfeuerungsanlage war an diesem Tag in einwandfreiem Zustand und es wurde kein Ölgeruch festgestellt. Auch am 5. 11. 2004, dem Tag der Abreise der Klägerin und ihres Gatten nach Deutschland, war kein Ölaustritt vorhanden. Am 21. 12. 2004 schaltete der Gatte der Klägerin per Handycode die Heizung auf eine höhere Temperatur. Am 23. 12. 2004 stellte die Klägerin bei ihrer Ankunft im Haus einen Ölaustritt fest. Am 24. 12. 2004 besichtigte der Verantwortliche der E***** GmbH die Ölheizung und stellte bei deren Inbetriebnahme fest, dass der Ölaustritt im Bereich einer Schraubenmutter erfolgte. Der hinzugerufene Beklagte stellte fest, dass die Verschraubung an der Druckleitung der Ölpumpe leckte und von hier Öl austrat. Der Heizungskellerraum war ölverschmiert. Der Beklagte wechselte die Verschraubung an der Druckleitung der Ölpumpe und stellte fest, dass die alte Sechskantüberwurfmutter einen Haarriss aufwies. Die kaputte Mutter nahm der Beklagte in seiner Werkzeugkiste mit.

Der Schadensmechanismus eines Haarrisses, wie ihn die schadensursächliche Mutter aufwies, stellt sich so dar, dass Messingteile, die unter Zugspannungen stehen und/oder zusätzlich Zugeigenspannungen im Werkstoff aufweisen, unter bestimmten Bedingungen durch Spannungs- oder Schwingungsrisskorrosionen versagen. Dieses Versagen erfolgt praktisch nie zum Zeitpunkt der Montage, sondern einige Wochen bis Jahre später. Bei dieser Versagungsart bilden sich relativ verformungslose Risse, die durchaus das Aussehen eines Haarrisses aufweisen können. Weiters ist unter bestimmten Bedingungen auch die Ausbildung eines Schwingungsanrisses denkbar, der ebenfalls dem Schadensbild eines verformungslosen, kaum sichtbaren Risses entsprechen könnte. Ein derartiger Schaden erfordert aber ebenfalls einen Fehler an der Schraubverbindung, der sowohl in mangelhafter Montage, als auch in einer mangelhaften Fertigung eines der verbundenen Teile begründet sein kann. Durch die vom Beklagten am 21. 10. 2004 durchgeführte Neumontage der alten Überwurfmutter ist es möglich, dass hohe Zugspannungen oder eine ungünstige Spannungsverteilung eingebracht worden sind. Dadurch könnte sowohl ein Riss gebildet worden als auch ein bereits vorhandener Riss beschleunigt weitergewachsen sein. Auch in diesem Fall kann die unsachgemäße Behandlung durch den Beklagten nicht ausgeschlossen werden. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Fall bereits am 21. 10. 2004 ein Haarriss in der Mutter vorhanden war. Für den Fall, dass dieser Riss von der Innenseite ausgegangen und noch nicht bis nach außen durchgedrungen war, konnte er jedoch vom Beklagten nicht erkannt werden.

Ein Haarriss kann auch durch Spannungsrisskorrosion auftreten. Um diese rissbildende Korrosionsform auszulösen, müssen Zugspannungen in ausreichender Höhe und ein die Auslösung von Spannungskorrosion förderndes Medium vorhanden sein. Ein solches Medium ist zum Beispiel für Messing feuchter Ammoniak oder Ammoniumverbindungen. Unter ungünstigen Bedingungen von hohen Zugeigenspannungen im Werkstoff unter Einwirkung der genannten Medien kann ein Haarriss auch bei sach- und fachgerechter Montage auftreten. Medien wie Ammoniak sind üblicherweise in Heizräumen nicht vorhanden.

Es steht nicht fest, dass die vom Beklagten am 21. 10. 2004 durchgeführten Arbeiten ursächlich für den am 23. 12. 2004 festgestellten Ölaustritt bei der Heizung der Klägerin waren.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten mit der am 11. 11. 2005 eingebrachten Klage insgesamt 23.157,96 EUR sA aus dem Titel des Schadenersatzes und der Gewährleistung mit der Begründung, dass die für den Ölaustritt ursächliche Überwurfmutter, die einen Haarriss aufgewiesen habe, vom Beklagten beim Pumpenaustausch angebracht worden sei. Der Haarriss sei auf einen mechanischen Einfluss, etwa auf Überdrehen der Mutter, stumpfe Einwirkung oder anderes durch den Beklagten gesetztes Fehlverhalten zurückzuführen. Selbst wenn Ursache für den Haarriss an der Überwurfmutter Materialermüdung gewesen sei, hätte der Beklagte eine Überprüfung daraufhin und einen Austausch der Mutter vornehmen müssen. Eine Dichtheitsprobe habe der Beklagte nach Abschluss seiner Arbeit nicht vorgenommen. Das von der Haftpflichtversicherung des Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten sei nicht heranzuziehen, weil vom Beklagten eine falsche Mutter, nämlich eine mit einem viel größeren Haarriss zur Begutachtung vorgelegt worden sei. Materialermüdung als Ursache für diesen werde darin als bloß wahrscheinlich angeführt.

Ein ursprünglich mit 500 EUR bewertetes Feststellungsbegehren wurde in der Folge auf Kosten eingeschränkt.

Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach. Er habe die Arbeiten bei der Klägerin fachgerecht durchgeführt. Nach Erneuerung der Ölpumpe und einer Düse habe er einen 15- bis 20‑minütigen Probelauf durchgeführt und eine Neueinstellung vorgenommen. Er habe auch eine Dichtheitsprüfung insbesondere im Bereich der Schneidringverschraubung und dem Bereich der Düsendruckleitung vorgenommen. Undichtheiten wären während des Probelaufs erkennbar gewesen, weil die Düsendruckleitung mit einem Druck von etwa 10 Bar beaufschlagt werde. Ein Haarriss oder Ölaustritt im Bereich der Überwurfmutter seien aber nicht vorgelegen. Nach Fertigstellung der Arbeiten durch den Beklagten sei die Heizung in Betrieb geblieben. Wäre die Arbeit des Beklagten am Ölaustritt schuld, hätte es bereits am 30. 10. 2004 (an dem die Telefonschaltung programmiert wurde) Ölaustritt gegeben. Ursache für den Haarriss sei vielmehr Materialermüdung einer Anschlussmutter.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, dass der Klägerin zwar die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB zu Gute komme, der Beklagte aber den Entlastungsbeweis für sein fehlendes Verschulden nur dann anzutreten habe, wenn die Klägerin den Beweis erbracht habe, dass er kausal für den Schaden gewesen sei. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass mehrere mögliche Ursachen für den Haarriss an der Überwurfmutter in Frage kämen, sodass die Kausalität des Beklagten für den Haarriss nicht erwiesen sei. Da die Beweislast hiefür die Klägerin treffe, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte über Berufung der Klägerin das erstgerichtliche Urteil ab, erkannte mit Zwischenurteil das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend und ließ die ordentliche Revision zu. Es erachtete die Mängel- und Tatsachenrüge der Berufungswerberin sowie eine in der Berufungsbeantwortung erhobene Tatsachenrüge des Beklagten als nicht berechtigt und vertrat in rechtlicher Hinsicht zusammengefasst folgenden Standpunkt:

Gemäß § 924 Satz 1 ABGB müsse der Übergeber nur für jene Mängel Gewähr leisten, die im Zeitpunkt der Übergabe vorliegen. Nach § 924 Satz 2 ABGB werde vermutet, dass ein Mangel bereits im Zeitpunkt der Übergabe bestanden habe, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe hervorkomme. Diese Regelung gelte nach der Vereinheitlichung des Gewährleistungsrechts auch für Werkverträge. Die Vermutung trete dann nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar sei (§ 924 Satz 3 ABGB). Diese „Rückwirkungsvermutung" gelte auch für Schadenersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden, weil der Normzweck sich gleichermaßen auch auf Schadenersatzansprüche erstrecke. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die Klägerin am 23. 12. 2004, also innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 924 Satz 2 ABGB, den Ölaustritt bemerkt habe. Ursache dieses Ölaustritts sei ein Haarriss an einer (alten) Überwurfmutter gewesen, die der Beklagte am 21. 10. 2004 bei der von ihm durchgeführten Neumontage der Ölpumpe (wieder) verwendet habe. Dass ein Ölaustritt nicht der vertraglichen Leistungsbeschreibung entspreche und eine Mangelhaftigkeit begründe, stehe außer Zweifel. Fraglich bleibe, ob diese Mangelhaftigkeit auf einen Fehler zurückzuführen sei, der schon bei der Übergabe der Werkleistung vorhanden gewesen sei. Hier greife die gesetzliche Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB. Weder läge nach den Feststellungen eine besonders intensive Benützung der Heizungsanlage noch ein bei einer älteren derartigen Anlage zu erwartender normaler Abnützungsschaden vor. Dazu komme, dass nach den Feststellungen durch die vom Beklagten durchgeführte Neumontage der alten Überwurfmutter möglich sei, dass hohe Zugspannungen oder eine ungünstige Spannungsverteilung eingebracht worden seien. Dadurch könnte sowohl ein Riss gebildet worden als auch ein bereits vorhandener Riss beschleunigt weitergewachsen sein. Eine unsachgemäße Behandlung durch den Beklagten könne ebenso wenig ausgeschlossen werden wie, dass bereits am 21. 10. 2004 ein Haarriss in der Mutter vorhanden gewesen sei. Damit gingen aber die auf Tatsachenebene verbleibenden Unklarheiten über den Zeitpunkt und die Ursache des Eintritts des Ölaustritts zu Lasten des Beklagten, der den ihm gemäß § 924 Satz 3 ABGB obliegenden Entlastungsbeweis nicht habe erbringen können (6 Ob 272/05a, 1 Ob 199/07g). Da vom Bestehen des Mangels im relevanten Zeitpunkt der Abnahme auszugehen sei, greife § 1298 ABGB ein. Danach hafte der Werkunternehmer, außer er beweise, dass er und seine Erfüllungsgehilfen in Bezug auf den Mangel die gebotene Sorgfalt eingehalten hätten. Da der Beklagte die am 21. 10. 2004 verwendete und am 24. 12. 2004 von ihm demontierte Überwurfmutter nicht vorgelegt habe, habe er den ihm obliegenden Beweis für die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt nicht erbringen können. Damit erweise sich das Leistungsbegehren dem Grunde nach als berechtigt.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil - soweit ersichtlich - zur Frage der Anwendbarkeit der gesetzlichen Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB auf Mangelfolgeschäden bei Werkverträgen höchstgerichtliche Judikatur fehle und zur Frage, ob § 924 ABGB neben der Rückwirkungsvermutung auch eine Kausalitätsvermutung ausstelle, keine gesicherte Judikatur des Höchstgerichts vorliege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in welcher primär auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels hingewiesen und beantragt wird, diesem keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist auch berechtigt.

Gemäß § 924 ABGB leistet der Übergeber Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden sind. Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist.

Aus den Gesetzesmaterialien (EB zur RV 422 BlgNR 21. GP 14) ergibt sich, dass die in § 924 Satz 2 ABGB normierte Vermutung Art 5 Abs 3 der Verbrauchsgüterkauf‑Richtlinie (RL 1999/44/EG) folgt: „Dem Übernehmer wird dadurch der bisweilen - vor allem bei komplizierteren technischen Geräten wie etwa Elektrogeräten, Kraftfahrzeugen und Computern - schwierige Nachweis der Mangelhaftigkeit im Zeitpunkt der Übergabe erleichtert. Diese Regelung basiert auf der Erwägung, dass ein schon bald nach Übernahme der Sache auftretender Fehler vielfach (zumindest in seiner Anlage) schon bei Ablieferung vorhanden gewesen sein wird. Dazu kommt, dass der Übergeber der Sache im Allgemeinen näher beim Beweis sein wird als der Übernehmer, weil er vielfach selbst über den nötigen Sachverstand verfügt, mit dem Hersteller in ständiger Verbindung steht oder mit ihm leichter in Verbindung treten kann als der Erwerber. Die Gründe für diese Vermutung gelten allerdings nicht nur im Verbrauchergeschäft, sondern allgemein und insbesondere auch für Rechtsgeschäfte zwischen Privaten und für Unternehmergeschäfte."

Diese Regelung gilt nach der Vereinheitlichung des Gewährleistungsrechts auch für Werkverträge (1 Ob 273/06p = JBl 2007, 786; Rebhahn/Kietaibl in Schwimann, ABGB³, § 1167 Rz 1 u 25; M. Bydlinski KBB² § 1167 Rz 1, 2).

Die Lehre (P. Bydlinski aaO § 924 ABGB Rz 3 mwN; Rebhahn/Kietaibl aaO § 1167 Rz 25 mwN; Ofner in Schwimann, ABGB³ § 933a Rz 29; Welser/Jud, Die neue Gewährleistung, § 924 Rz 2 mwN; Augenhofer, Die Vermutung der Mangelhaftigkeit bei Übergabe in der OGH‑Rechtsprechung, JBl 2007, 768 mwN; etwas missverständlich Reischauer, Das neue Gewährleistungsrecht und seine schadenersatzrechtlichen Folgen [Teil I] in JBl 2002, 137 ff [155 „Vermutung der Mangelhaftigkeit", wobei sich aus den weiteren Ausführungen allerdings ergibt, dass der Autor offensichtlich § 924 Satz 1 ebenfalls ausschließlich als Vermutung des Zeitpunkts des Vorliegens des Mangels versteht]) geht übereinstimmend davon aus, dass das Vorliegen des Mangels selbst (weiterhin) vom Übernehmer zu beweisen ist.

In seiner Entscheidung 6 Ob 272/05a (SZ 2006/19 = JBl 2006, 587 = ZVR 2006/155 [Kathrein] hatte der Oberste Gerichtshof Gewährleistungsansprüche des Käufers eines gebrauchten fast acht Jahre alten Traktors, der innerhalb der Frist des § 924 ABGB einen Getriebeschaden aufwies, zu beurteilen. Das Höchstgericht sprach in diesem Zusammenhang aus, dass der Übergeber gemäß § 924 Satz 1 ABGB nur für jene Mängel Gewähr leisten müsse, die im Zeitpunkt der Übergabe vorliegen. § 924 Satz 2 ABGB bringe diesbezüglich für den Übernehmer eine bedeutsame Beweiserleichterung, weil vermutet werde, dass ein Mangel bereits im Zeitpunkt der Übergabe bestanden habe, wenn er innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe hervorkomme. In der Folge gelangte der Oberste Gerichtshof zum Schluss, dass gemessen an den Beispielen des historischen Gesetzgebers in den Materialien keine Rede davon sein könne, dass die Vermutung des § 924 Satz 2 ABGB mit der Art des Mangels unvereinbar wäre und die Vermutung daher gemäß § 924 Satz 3 ABGB nicht eintrete. Weder läge nach den Feststellungen eine besonders intensive Benützung noch ein bei einem älteren Fahrzeug zu erwartender normaler Abnützungsschaden vor. Dazu komme, dass nach den Feststellungen das erste Anzeichen für einen Getriebeschaden bereits aufgetreten sei, als der Traktor erstmals zum Ziehen eines Anhängers verwendet worden sei. Daran anknüpfend führte der Oberste Gerichtshof aus:

„Damit gehen aber die auf der Tatsachenebene verbleibenden Unklarheiten über den Zeitpunkt und die Ursache des Eintritts des Getriebeschadens zu Lasten der Beklagten, die den ihr gemäß § 924 Satz 3 ABGB obliegenden Entlastungsbeweis nicht erbringen konnte."

In seiner Entscheidung 1 Ob 273/06p (JBl 2007, 786) hatte der Oberste Gerichtshof Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Klägerin zu beurteilen, die an einem Pkw in der Werkstätte des Beklagten diverse Reparaturen hatte vornehmen lassen. In der Folge trat ein massiver Motorschaden auf, dessen Ursache im Verfahren nicht festgestellt werden konnte, insbesondere war kein ursächlicher Zusammenhang zwischen den in der Werkstatt des Beklagten durchgeführten Arbeiten und dem nachfolgenden Motorschaden nachweisbar. Der Oberste Gerichtshof wies die Revision der Klägerin zurück. Zusammenfassend gelangte er zu dem Ergebnis, dass nach den Feststellungen die Ursache für den Motorschaden am Fahrzeug der Klägerin nicht habe geklärt werden können. Die Regelung des § 924 ABGB gelte nach der Vereinheitlichung des Gewährleistungsrechts auch für Werkverträge und grundsätzlich auch für gebrauchte Güter. Nach dem letzten Satz dieser Bestimmung trete die Vermutung aber nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar sei. Der Beklagte habe lediglich einzelne geringfügige Reparaturaufträge am Fahrzeug der Klägerin, das zu diesem Zeitpunkt mehr als elf Jahre alt gewesen sei und einen sehr hohen Kilometerstand aufgewiesen habe, durchgeführt. Arbeiten an der Motorsteuerung seien nicht vorgenommen worden. Die Ursächlichkeit des allenfalls unterlassenen Reparaturauftrags sei nicht hervorgekommen. In Anbetracht dieser Umstände sei die Vermutung des Bestehens des von der Klägerin behaupteten Mangels zum Zeitpunkt der letztmaligen „Übergabe" des Fahrzeugs an sie tatsächlich mit der „Art der Sache" bzw der „Art des Mangels" unvereinbar.

Die Begründung dieser Entscheidung wurde von Jud (ecolex 2007, 514) mit dem Argument kritisiert, dass § 924 ABGB nur die Vermutung begründe, dass ein auftretender Mangel bereits bei der Übergabe vorhanden gewesen sei (Vermutung für den Zeitpunkt der Mangelhaftigkeit), aber keine Vermutung für die Mangelhaftigkeit der Leistung selbst enthalte. Diese müsse allgemeinen Grundsätzen entsprechend der Übernehmer beweisen. Stehe nun aber gar nicht fest, dass der Motorschaden auf die mangelhafte Reparaturleistung des Beklagten zurückzuführen sei, sei dem Kläger der Beweis der Mangelhaftigkeit nicht gelungen, weshalb sich Fragen des § 924 ABGB erübrigten.

In dem der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 199/07g (JBl 2008, 327) zu Grunde liegenden Verfahren, lieferte die Klägerin ua eine Schankanlage samt EDV‑Kassensystem, bei der in der Folge immer wieder Störungen auftraten, die zeitweise den ordnungsgemäßen Gebrauch der Anlage behinderten. Nicht feststellbar war, ob diese Probleme auf technische Mängel der Anlage oder auf bloße Bedienungsfehler der Beklagten bzw deren Personal zurückzuführen waren. Der Oberste Gerichtshof führte diesbezüglich aus, dass die im Einzelnen festgestellten Störungen unzweifelhaft einen Mangel im Sinn des § 922 ABGB darstellen würden, wenngleich deren Ursachen im Einzelnen nicht hätten geklärt werden können. In der Folge bezog sich der Oberste Gerichtshof auf die (oben zitierte) Entscheidung 6 Ob 272/05a und erachtete die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach die Vermutung des § 924 ABGB im vorliegenden Fall zum Tragen komme, als mit den Grundsätzen dieser Entscheidung in Einklang stehend; er zog die Schlussfolgerung, dass die Vermutung des § 924 (Satz 2) ABGB nur in den von § 924 Satz 3 ABGB umfassten Fällen nicht eintrete, so etwa, wenn die Anlage Spuren einer offenkundigen Fehlbehandlung aufweise. Dafür biete der Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte. Da die klagende Lieferantin somit den Entlastungsbeweis nach § 924 Satz 3 ABGB nicht habe erbringen können, müssten die über den Zeitpunkt und die Ursache der zeitweilig auftretenden Störungen verbleibenden Unklarheiten zu ihren Lasten gehen.

Dieser auch im vorliegenden Verfahren vom Berufungsgericht gefolgten Rechtsansicht vermag sich der erkennende Senat indes nicht anzuschließen. Die Entscheidung 6 Ob 272/05a, auf die sich der 1. Senat stützt, kann nämlich durchaus in Einklang mit der herrschenden Lehre gebracht werden, wonach § 924 Satz 2 ABGB in keiner Weise die Beweislast für das Vorliegen eines Mangels an sich berührt. Nach dieser Entscheidung lag bei dem vom Kläger gekauften Traktor unstrittig ein Getriebeschaden, also eindeutig eine Mangelhaftigkeit der gelieferten Sache selbst vor, dessen Bestehen zum Übergabszeitpunkt aufgrund des Hervorkommens dieses Mangels innerhalb der Sechsmonatsfrist des § 924 Satz 2 ABGB vermutet wurde. Mag auch die Formulierung dieser Entscheidung, dass „die auf der Tatsachenebene verbleibenden Unklarheiten über den Zeitpunkt und die Ursache des Eintritts des Getriebeschadens zu Lasten der Beklagten gehen", zu Missdeutungen Anlass geben, so war doch die Mangelhaftigkeit des Traktors selbst nie strittig. In der Entscheidung 1 Ob 199/07g geht der dort erkennende Senat allerdings einen Schritt weiter und vermeint lediglich unter Hinweis auf die vorzitierte Entscheidung des 6. Senats (ohne weitergehende Begründung), dass die Klägerin (Lieferantin) den Entlastungsbeweis nach § 924 Satz 3 ABGB nicht habe erbringen können, weshalb die über den Zeitpunkt und die Ursache der zeitweilig auftretenden Störungen verbleibenden Unklarheiten zu ihren Lasten gingen, obwohl hier gerade nicht auf Sachverhaltsebene festgestellt werden konnte, ob die Störungen auf eine Mangelhaftigkeit der gelieferten Leistung selbst oder auf bloße Bedienungsfehler zurückzuführen waren. Die Auffassung, dem Übergeber in nicht von § 924 Satz 3 ABGB erfassten Fällen die Beweislast auch für das Nichtbestehen der Mangelhaftigkeit der Leistung selbst aufzubürden, ist daher weder mit der überzeugenden Auffassung der zitierten herrschenden Lehre noch mit dem Wortlaut und dem Gesetzeszweck des § 924 ABGB bzw der aus den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Absicht des Gesetzgebers in Einklang zu bringen und daher abzulehnen (idS auch Mendel, Gewährleistung beim Gebrauchtwagenkauf, Zak 2006, 269 [271]; Augenhofer aaO JBl 2007, 778).

Für den vorliegend zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass nach den entscheidungswesentlichen Feststellungen zwar nicht ausgeschlossen, aber ebenso wenig erwiesen ist, dass der Haarriss der Überwurfmutter, bei der es letztlich zum schadensverursachenden Ölaustritt kam, durch eine unsachgemäße Montage des Beklagten entstand. Vielmehr ergeben sich aus den Feststellungen auch andere mögliche Ursachen für diesen Haarriss, die in keinerlei Zusammenhang mit der Montage durch den Beklagten stehen können. Nur diese (Werk‑)Leistung - nämlich die Montage der (unstrittig bis dahin mängelfreien) Ölpumpe - steht aber hier auf dem Prüfstand des Gewährleistungsrechts nach §§ 922 ff ABGB. Da im Sinn der obigen Ausführungen der Übernehmer den Beweis für das Vorliegen der Mangelhaftigkeit der Leistung zu erbringen hat, diese Beweisführung der Klägerin aber nicht gelungen ist, erweist sich das Klagebegehren als nicht berechtigt. Soweit die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung vermeint, dass der Beklagte deshalb, weil er dem Sachverständigen der Versicherung sowie dem vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen nicht die am 24. 12. 2004 von den Streitteilen besichtigte (schadhafte) Mutter, sondern eine andere Mutter vorgelegt habe, die Beweisführung unmöglich gemacht habe, übergeht sie die maßgeblichen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen. Diese nehmen nämlich ausführlich zu den möglichen Ursachen eines (festgestellten) Haarrisses (der richtigen schadenverursachenden Mutter) Stellung. Zudem handelt es sich bei der Frage, aus welchen Gründen der Klägerin der Beweis der Mangelhaftigkeit der Leistung des Beklagten nicht gelungen ist, um eine solche der irrevisiblen Beweiswürdigung.

Auch die Anwendbarkeit des § 9a KSchG könnte nichts an der rechtlichen Beurteilung ändern, schafft diese Bestimmung doch keine vom allgemeinen Gewährleistungsrecht abweichende Beweislastverteilung.

Das Klagebegehren scheitert somit schon am Nachweis der Mangelhaftigkeit der Leistung des Beklagten, weshalb die vom Berufungsgericht ebenfalls als erheblich aufgeworfene Frage, ob die Vermutung des § 924 Abs 2 ABGB auch für Mängelfolgeschäden gilt, auf sich beruhen kann.

Es war daher die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.