OGH 8Ob255/99d

Spruch:

Dem Revisionsrekurs des Antragsgegners wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Auf Grund einer vom Antragsgegner am 8. Jänner 1998 beim Erstgericht eingebrachten Klage wurde die Ehe der Streitteile aus dem Alleinverschulden der Antragstellerin mit Urteil vom 26. Jänner 1998, rechtskräftig seit 30. Jänner 1998, geschieden.

Mit Schriftsatz, beim Erstgericht eingelangt am 27. März 1998, beantragte die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse dergestalt, dass unter anderem der Antragsgegner verpflichtet werde Schmucksteine in einem Wert von ca S 290.000 der Antragstellerin herauszugeben, während ihm ein "gemeinsames Wertpapier" im Wert von ca S 432.000 gegen Auferlegung der Verpflichtung einer Ausgleichszahlung in Höhe von S 216.000 verbleiben solle. Die Vermögenswerte seien in der Ehe angeschafft worden und unterlägen der Aufteilung. Ersparnisse seien nicht vorhanden, weil die Antragstellerin den Antragsgegner seit der Eheschließung habe erhalten müssen.

Der Antragsgegner wendete dagegen ein, dass die Antragstellerin wesentliche in ihrem Besitz befindliche Vermögenswerte nicht angegeben habe. Wertpapiere im Wert von mehr als S 1,000.000 seien im Antrag nicht angeführt. Das im Antrag als "gemeinsames Wertpapier" bezeichnete Vermögen stamme aus der Verlassenschaft nach der Stiefmutter des Antragsgegners, die die Parteien des Aufteilungsverfahrens je zur Hälfte als Erben eingesetzt habe. Das in der Verlassenschaft aufscheinende Sparbuch mit einer Einlage von S 77.496,81 habe die Antragstellerin übernommen. "In die Verlassenschaft nicht aufgenommen" seien ein Sparbuch mit einem Einlagestand von S 298.863,13 sowie ein Wertpapiersparbuch über S

244.938 worden. Diese beiden Konten seien in das im Antrag genannte Wertpapierkonto mit einem von der Antragstellerin behaupteten Wert von S 432.000 "umgewandelt" worden. Weiters habe ein Sparbuch über S 700.000 existiert, das die Antragstellerin nach ihren Angaben in einem anderen Verfahren in Händen gehabt habe. Darüber hinaus habe es Pfandbriefe "gegeben", die insgesamt einen Wert von S 2,077.600 repräsentierten. Diese Wertpapiere habe die Antragstellerin in Verwahrung genommen und in der Folge auch die Zinsen vereinnahmt. Weiters habe der Antragsgegner im Haustresor Vermögenswerte von wenigstens S 1,900.000 aufgefunden, von welchen behauptet werde, dass es sich um gemeinsames Vermögen der Parteien handle. An gemeinsamem Vermögen bestehe ein weiteres Wertpapierkonto mit einem Guthaben von rund S 1,800.000, welcher Betrag aber "allenfalls" dem gemeinsamen Sohn gehöre. Schließlich gebe es einen Ansparvertrag mit einem Guthaben von rund S 146.000 und einen Aktienliquidationsfonds, aus welchem noch rund S 100.000 zu erwaren seien.

In der Folge führte das Erstgericht umfangreiche Anfragen an verschiedene Geldinstitute hinsichtlich der in den Schriftsätzen der Parteien im Einzelnen angeführten Spar- und Wertpapierkonten durch. Nach Einlangen der entsprechenden Auskünfte erstattete der Antragsgegner die Schriftsätze ON 37 und ON 38, in denen er die Entwicklung des Wertpapierkontos mit einem ursprünglichen Betrag von S 2,077.600 im Jahr 1992 bis zum Verkauf am 19. März 1997 um einen Betrag von S 1,132.582 darstellte. Ebenso legte er dar, dass zwei Sparbücher im Jahre 1992 mit Beträgen von S 856.384 und S 854.177 realisiert und sodann auf ein Spar- bzw ein Verrechnungskonto eingezahlt worden seien. Der Kontostand habe letztlich im Jahr 1997 1,748.683,36 betragen. Sowohl das Realisat aus dem Wertpapierverkauf als auch die Zinserträge habe die Antragstellerin vereinnahmt. Das Realisat des letztgenannten Kontos habe die Antragstellerin zugunsten des Sohnes angelegt.

Mit Schriftsatz ON 39, beim Erstgericht eingelangt am 22. Jänner 1999, beantragte der Antragsgegner der Antragstellerin aufzutragen, sie möge angeben, was ihr von den ehelichen Ersparnissen und dem ehelichen Gebrauchsvermögen bekannt sei und einen Eid dahin leisten, dass ihre Angaben richtig und vollständig seien und sie wolle schuldig erkannt werden, 50 % dieser Werte in Geld bzw natura dem Antragsgegner zu bezahlen bzw auszufolgen. Durch die Bankauszüge habe sich gezeigt, dass von der Antragstellerin Vermögenswerte auf verschiedene Konten gelegt worden seien. Der Antragsgegner wisse nicht, ob in den Aufstellungen alle Vermögenswerte über die die Antragstellerin verfügt habe, enthalten gewesen seien. Die Antragstellerin habe ein relativ hohes Einkommen und habe beachtliche Zinsenbeträge behoben, sodass nicht nachvollziehbar sei, wo sich die Gelder befänden. Im Safe hätten sich zwei Schmuckkoffer mit zahlreichen Schmuckstücken befunden, über deren Verbleib der Antragsgegner keine Kenntnis habe.

Mit Schriftsätzen ON 41 und ON 42, beim Erstgericht eingelangt am 25. und 26. Februar 1999, bestritt die Antragstellerin das Vorbringen es seien ihr Wertpapiere im Betrage von S 2,077.600 zugekommen. Sämtliche Dispositionen seien vom Antragsgegner getroffen worden. Die Antragstellerin habe auch nie Zinserträge erhalten. Die Antragstellerin sei bereit die in ihrem Besitz befindlichen Edelsteine einer Schätzung zu unterziehen, doch müsse dann der Antragsgegner verpflichtet werden mit den in seinem Eigentum befindlichen Steinen in gleicher Weise zu verfahren. Der Antrag, im Sinne des Art XLII EGZPO vorzugehen, sei verfehlt, weil sämtliche Vermögenswerte offengelegt seien. Die Antragstellerin beantrage ihrerseits dem Antragsgegner aufzutragen anzugeben, was ihm von den ehelichen Ersparnissen und vom ehelichen Gebrauchsvermögen bekannt sei und einen Eid dahin zu leisten, dass seine Angaben richtig und vollständig seien. Der Antragsgegner wolle schuldig erkannt werden 50 % dieser Werte in Geld bzw in natura der Antragstellerin zu bezahlen bzw auszufolgen.

Das Erstgericht wies die Anträge der Parteien, den jeweiligen Gegner zur Angabe über die ehelichen Ersparnisse und das eheliche Gebrauchsvermögen sowie zur Eidesleistung und zur Ausfolgung von 50 % dieser Werte zu verhalten, ab. Das Aufteilungsverfahren sei ein außerstreitiges Verfahren, in welchem ein Manifestationseid nicht vorgesehen sei. Das Bestimmtheitserfordernis sei in diesem Verfahren bei weitem nicht so ausgeprägt wie im streitigen Verfahren, insbesondere sei das Gericht an die von den Parteien begehrten Zuweisungen von Vermögenswerten nicht gebunden. Darüber hinaus bestehe im außerstreitigen Verfahren der Grundsatz der amtswegigen Ermittlung dem hier durch Einholung umfangreicher Bankauskünfte Rechnung getragen worden sei. Auch bestehe, anders als im streitigen Verfahren, bei irriger Bezifferung des Anspruches kein wesentliches Kostenrisiko, da auch die Kostenentscheidung nach Billigkeit zu treffen sei. Die Überlegungen die zur Einführung der Bestimmung des Art XLII EGZPO auf Grund der Besonderheiten des streitigen Verfahrens geführt haben, könnten daher nicht auf das außerstreitige Verfahren übertragen werden.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen nur vom Antragsgegner erhobenen Rekurs nicht Folge und bestätigte den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe, dass der Antrag des Antragsgegners, es wolle der Antragstellerin aufgetragen werden sie möge angeben, was ihr von den ehelichen Ersparnissen und ehelichem Gebrauchsvermögen bekannt ist und einen Eid dahin leisten, dass ihre Angaben richtig und vollständig sind; sie wolle weiters schuldig erkannt werden, 50 % dieser Werte in Geld bzw natura dem Antragsgegner zu bezahlen bzw auszufolgen, zurückgewiesen wurde. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 260.000, der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. Der Oberste Gerichtshof habe in seiner Entscheidung 7 Ob 2199/96z die grundsätzliche Anwendbarkeit des Art XLII EGZPO im außerstreitigen Aufteilungsverfahren bejaht. Die Begründung der Entscheidung sei insofern undeutlich als der Oberste Gerichtshof anscheinend eine Verpflichtung zur eidlichen Vermögensangabe und zur Rechnungslegung betreffend aller während der Dauer der Ehe angesammelten Vermögenswerte angenommen und eine Prüfung der Frage, ob diese Vermögenswerte nun der Aufteilung unterliegen, nicht mehr für nötig erachtet habe. Der Aufteilung unterlägen jedoch nicht alle während der Dauer der Ehe angesammelten Vermögenswerte schlechthin, weil es nach ständiger Rechtpsrechung darauf ankomme, welche Werte zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhanden seien. Nur diese seien - einschließlich der damit in Zusammenhang stehenden Schulden - aufzuteilen. Demjenigen der sich auf das Vorhandensein von ehelichem Gebrauchsvermögen oder ehelichen Ersparnissen zu diesem Zeitpunkt berufe, treffe grundsätzlich dafür auch die Behauptungs- und Beweislast. Lediglich dann, wenn ein Ehegatte ohne ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen frühestens zwei Jahre vor Einbringung der Klage auf Scheidung, oder, wenn die eheliche Lebensgemeinschaft vor Einbringung der Klage aufgehoben worden sei, frühestens zwei Jahre vor dieser Trennung eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in einer der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten widersprechenden Weise verringert habe, sei gemäß § 91 Abs 1 EheG der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen. Weiters unterlägen der Aufteilung nicht die im § 82 Abs 1 EheG aufgezählten Sachen. Ein Anspruch auf eidliche Vermögensangabe für die gesamte Dauer der ehelichen Gemeinschaft bestehe nach Ansicht des Rekursgerichtes nicht.

Unstrittig sei, dass Art XLII Abs 1 erster Fall EGZPO keinen selbständigen Rechtsgrund für eine Rechnungslegungspflicht schaffe, sondern einen im materiellen Recht bereits vorhandenen Anspruch voraussetze. Eine Rechnungslegungspflicht zwischen Ehegatten während aufrechter ehelicher Gemeinschaft sei dem materiellen Recht aber grundsätzlich fremd und wäre mit dem Grundsatz der Gütertrennung auch kaum vereinbar. Für die Anwendung dieser Bestimmung sei daher im Aufteilungsverfahren kein Raum. Dies selbst dann nicht, wenn nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln eine Rechnungslegungspflicht, wie etwa im Fall der Übertragung der Verwaltung des gemeinsamen Vermögens an einen Ehegatten bestehe, weil Gegenstand des Aufteilungsverfahrens nur die im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhandenen Vermögenswerte seien. Hievon könnten lediglich Vermögenswerte eine Ausnahme bilden, die gemäß § 91 EheG wertmäßig in die Aufteilungsmasse einzubeziehen wären, wobei allerdings zu beachten sei, dass derjenige, der sich darauf berufe, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 91 EheG zu behaupten und zu beweisen habe. Länger als zwei Jahre zurück liegende Vermögensverschiebungen tangierten den Wert der Aufteilungsmasse nicht.

Der zweite Fall des Art XLII Abs 1 EGZPO normiere einen eigenen privatrechtlichen Anspruch auf Vermögensangabe im Falle der Kenntnis von der Verschweigung oder Verheimlichung des anzugebenden Vermögens. Auch hier könne sich die Auskunfts- und Beeidigungspflicht nur auf die im Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft vorhandenen Vermögenswerte beziehen. Das vom Antragsgegner erhobene Begehren, die Antragstellerin möge alles angeben, was ihr von den ehelichen Ersparnissen und vom ehelichen Gebrauchsvermögen bekannt sei, sei daher jedenfalls zu weit gefasst. Es lasse die Einschränkung vermissen, dass die ehelichen Ersparnisse und das eheliche Gebrauchsvermögen zum Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft noch vorhanden oder jedenfalls gemäß § 91 EheG wertmäßig in die Aufteilung einzubeziehen seien. Es sei nicht die vom Gesetz intendierte Aufgabe des Aufteilungsverfahrens, eine umfassende Vermögens- und Wirtschaftsbilanz für die gesamte Dauer der ehelichen Lebensgemeinschaft zu ziehen, sondern vielmehr das noch real vorhandene Vermögen nach den Grundsätzen der Billigkeit auf die Ehegatten aufzuteilen. Das Vorbringen des Antragsgegners ziele demgegenüber offenbar darauf ab, über sämtliche Verwaltungshandlungen der Antragstellerin seit 1991 Auskunft zu erhalten.

Als Ergebnis sei festzuhalten, dass denjenigen, der den Manifestationsantrag stellt, umfangreiche Behauptungs- und Bescheinigungspflichten treffen, wobei fraglich sei, inwieweit sich dies mit der grundsätzlich bestehenden Amtswegigkeit des Verfahrens vereinbaren lasse. Da sich der Auftrag des Außerstreitrichters an den jeweiligen Ehegatten nur auf die Aufteilungsmasse beziehen könne, sei die Aussagekraft eines beeideten Vermögensverzeichnisses erheblich eingeschränkt und böte gegenüber den Ergebnissen etwa einer eidlichen Parteieneinvernahme kaum weitere Aufschlüsse, könnte doch der zur Vermögensangabe Verpflichtete die Zugehörigkeit von Sachen zur Aufteilungsmasse unter Berufung auf die Bestimmung des § 82 Abs 1 Z 1 oder 2 EheG mit guten Gründen bestreiten und damit den richterlichen Auftrag unterlaufen. Im Gegensatz zum streitigen Verfahren mit seinem universellen Anwendungsbereich erstrecke sich das Aufteilungsverfahren nur auf ganz bestimmte Sachen, wobei die schwierige Rechtsfrage der Zugehörigkeit zur Aufteilungsmasse von dem zur Vermögensangabe Verpflichteten für jede einzelne Sache gesondert vorweg beurteilt werden müsste. Die damit verbundene Problematik zeige sich im konkret vorliegenden Einzelfall besonders deutlich, stammten doch die wesentlichen Vermögenswerte aus einer Erbschaft bzw handle es sich um Schmuck, welcher einen Paradefall des § 82 Abs 1 Z 2 EheG darstelle.

Die von Amts wegen wahrzunehmende Fallfrist des § 95 EheG verbiete nach Verstreichen der Jahresfrist die Einbeziehung weiterer Vermögenswerte in die Aufteilungsmasse. Hielte man Art XLII EGZPO auch im Aufteilungsverfahren für anwendbar, müsste dies wohl zu einer Ausweitung der materiell-rechtlichen Fallfrist des § 95 EheG führen, die aber vom Gesetzgeber nicht gewollt sei. Ein "Manifestationsauftrag" durch den Außerstreitrichter im Aufteilungsverfahren scheine daher nicht der aus dem Gesetz ableitbare Ausweg aus den oft bestehenden Beweisschwierigkeiten. Vielmehr könne mit einer sinnvollen Handhabung der Beweislastregeln das Auslangen gefunden werden. So könne man etwa demjenigen, dessen Verfügungsmacht über einen im ehelichen Gebrauchsvermögen oder in den ehelichen Ersparnissen verankert gewesenen Vermögenswert nachgewiesen ist, die Beweislast dafür auferlegen, dass dieser Vermögenswert zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr vorhanden gewesen sei, sowie dafür, für welche Zwecke er Verwendung gefunden habe. Das Rekursgericht komme daher zur Auffassung, dass die Stufenklage im außerstreitigen Aufteilungsverfahren nicht anwendbar sei.

Rechtliche Beurteilung​

Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs des Antragsgegners kommt im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages Berechtigung zu.

Der Oberste Gerichtshof hatte sich in der Entscheidung 8 Ob 518/87 = EFSlg 54.987/7 mit einer auf Art XLII EGZPO gestützten Klage zu befassen, mit welcher der Ehemann während aufrechter Ehe von seiner Gattin die Bekanntgabe der ehelichen Ersparnisse zu einem bestimmten Stichtag unter Vorlage eines Verzeichnisses und die Beeidigung, dass die Angaben richtig und vollständig seien, begehrte. Der Oberste Gerichtshof bejahte das Vorliegen der Rechtsgrundlage des zweiten Falles des Art XLII Abs 1 EGZPO, weil der Kläger unmittelbar in seinem aus dem Gesetz oder einer Vereinbarung abgeleiteten Privatrechten dadurch beeinträchtigt sei, dass die Beklagte eigenmächtig und gegen den Willen ihres Mannes beiden Ehegatten gemeinsam zustehende Sparbücher oder Wertpapiere entfernt und verbracht habe und ihrem Mann darüber die Auskunft verweigere. Das Rechtsschutzinteresse sei auch während aufrechter Ehe, und nicht nur nach deren Scheidung, zu bejahen, weil Ansprüche eines Ehegatten gegen den anderen aus Verletzungen von anderen Pflichten als solchen aus dem rein persönlichen Verhältnis der Ehegatten zueinander wie etwa aus einem deliktischen Verhalten oder aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen auch während aufrechter Ehe geltend gemacht werden könnten. Mit einer auf Verschweigung oder Verheimlichung des Vermögens gestützten Klage müsse ein Leistungsbegehren nicht verbunden werden, allerdings hätte ein solches Begehren das Bestehen einer Herausgabepflicht nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zur Voraussetzung. Gegen die Formulierung des Klagebegehrens bestünden allerdings insofern Bedenken, als dieses auf Bekanntgabe dessen gerichtet werden müsse, was die Beklagte nach dem Vorbringen in der Klage dem Safe entnommen oder sonst dem Kläger entzogen und was sie damit gemacht habe. Gegenstand der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung 7 Ob 2199/96z = SZ 69/174 war die nach Scheidung der Ehe erhobene Klage mit der vom Beklagten begehrt wurde, gemäß Art XLII EGZPO sein Vermögen im Zeitpunkt der Eheschließung und im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, die in der Klage angeführten Vermögenswerte als zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft vorhanden und in seinem Besitz befindlich, sowie die nicht in der Klage genannten weiteren Vermögenswerte zum genannten Stichtag anzugeben. Der Oberste Gerichtshof sprach aus, dass auch der Anspruch auf Rechnungslegung oder eidliche Vermögensangabe gemäß Art XLII EGZPO dann, wenn er das eheliche Gebrauchsvermögen oder die ehelichen Ersparnisse betreffe, ein im § 235 Abs 1 AußStrG mit den Worten "Ansprüche .... hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse" umschriebener Anspruch sei. § 235 Abs 1 AußStrG normiere eine Erweiterung des Aufteilungsverfahrens. Mache ein Ehegatte unter anderem binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe Ansprüche an den anderen Ehegatten hinsichtich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit sie der Aufteilung unterliegen, im streitigen Verfahren geltend, so habe das Prozessgericht mit Beschluss die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen. Sei beim Ablauf des Jahres ein Verfahren über die Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse anhängig, so ende die Frist mit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung in diesem Verfahren. Die aus § 235 AußStrG abzuleitende Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges bei Ansprüchen an den anderen Ehegatten, die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffen, setze nach dem Wortlaut der Bestimmung voraus, dass diese Gegenstände der Aufteilung unterliegen; dann erfasse sie nicht nur Leistungs- sondern auch Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen, soferne eine Rechtsgestaltung über den Gegenstand der Klage der nachehelichen Aufteilung unterworfen sei (SZ 54/126; NZ 1996, 65). Nach der Rechtsprechung bestehe ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. Soweit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen sei, sollte zuerst dessen Rechtszuständigkeit geklärt werden; erst danach seien Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten untereinander fortzuführen. Damit solle verhindert werden, dass das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt werde. Die Frage, ob ein Ehegatte gegen den anderen Anspruch auf Rechnungslegung nach dem bürgerlichen Recht oder - wegen Verschweigung oder Verheimlichung eines Vermögens - auf eidliche Vermögensangabe habe, sei daher im Aufteilungverfahren zu beurteilen, sodass der Außerstreitrichter - wie sonst der Richter in einem Verfahren gemäß Art XLII EGZPO - zunächst über den Manifestationsanspruch und dann über den sich daraus ergebenden Aufteilungsanspruch zu entscheiden habe.

Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlasst von dieser rechtlichen Beurteilung abzugehen. Zu den sehr ausführlich begründeten Bedenken des Rekursgerichtes ist zu erwägen:

Nach herrschender Auffassung (SZ 55/192; SZ 60/116; 1 Ob 536/92; 1 Ob 154/99z u.a.; Pichler in Rummel ABGB2 § 95 EheG Rz 1) ist die einjährige Antragsfrist des § 95 EheG eine materiellrechtliche Ausschlussfrist deren Nichtbeachtung zum Anspruchsverlust führt. Auf die Fallfristen werden die Verjährungsvorschriften von Lehre und Rechtsprechung (vgl die Nachweise in EvBl 1991/123) weitestgehend sinngemäß angewendet. Die Motive die den Gesetzgeber zur Anordnung der einjährigen Antragsfrist im Aufteilungsverfahren bewogen haben, wie das Interesse der Eheleute, aber auch Dritter, an rascher Klärung der Vermögensverhältnisse sowie die Vermeidung von Beweisschwierigkeiten, bestimmen auch das Verjährungsrecht. Die allgemeine Verjährungsbestimmung des § 1497 ABGB ist daher auf die Präklusivfrist des § 95 EheG analog anzuwenden (EvBl 1991/123; 1 Ob 536/92; 9 Ob 143/99s). Es ist ebenso gesicherte Rechtsprechung, dass die Manifestationsklage die Verjährung hinsichtlich der auf Grund der eidlichen Angabe begehrten Leistungen unterbricht, weil damit der Gegner im Sinne des § 1497 ABGB vom Berechtigten "belangt" wird (SZ 40/117; SZ 51/122; DRdA 1982, 47; 8 Ob 517/82). Entgegen der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht scheitert daher die sinngemäße Anwendung der Bestimmung des Art XLII EGZPO im Aufteilungsverfahren nicht schon daran, dass sie zu einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Ausweitung der materiell-rechtlichen Fallfrist des § 95 EheG führen könnte, wird doch diese Frist nach der dargestellten Rechtslage etwa auch durch außergerichtliche Vergleichsverhandlungen unterbrochen oder im Sinne des von der Rechtsprechung ebenfalls analog angewendeten § 1494 ABGB bei beschränkter Geschäftsfähigkeit des Ehegatten gehemmt (SZ 60/116; SZ 71/87). Es ist nicht zu erkennen inwiefern eine mögliche Überschreitung der Jahresfrist des § 95 EheG durch die zweifelsohne der materiellen Wahrheitsfindung dienende analoge Anwendung der Bestimmung des Art XLII EGZPO im Aufteilungsverfahren anders zu beurteilen wäre, als in den vorgenannten Fällen.

Der erkennende Senat hat als verstärkter Senat in seiner Entscheidung 8 Ob 527/92 = SZ 65/165 dargestellt, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung und der Lehrmeinung Faschings (Komm II, 92) die Stufenklage nicht als Ausnahmetatbestand zum Erfordernis der Bestimmtheit des Klagebegehrens verstanden werden könne, die nur dann zu gewähren sei, wenn keine andere Möglichkeit zur Ermittlung der Höhe der Forderung zur Verfügung stehe. Der Anspruch nach Art XLII EGZPO sei kein "Notbehelf" sondern stehe grundsätzlich jedem zu, der gegen einen ihm materiell-rechtlich zur Auskunftserteilung Verpflichteten ein bestimmtes Leistungsklagebegehren nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung beseitigt werden können, erheben kann, wenn dem Verpflichteten diese Auskunft nach redlicher Verkehrsübung zumutbar sei. Es vermögen daher auch jene Ausführungen des Rekursgerichtes nicht zu überzeugen, wonach den im Aufteilungsverfahren auftretenden Beweisproblemen durch sinnvolle Handhabung der Beweislastregeln sowie das Mittel der beeideten Parteienaussage ausreichend begegnet werden könne.

Als Zwischenergebnis ist daher unter ausdrücklichem Hinweis auf die Entscheidung SZ 69/174 und deren Auslegung der Formulierung des § 235 Abs 1 AußStrG festzuhalten, dass auch die das Problem sehr eingehend behandelnden Ausführungen des Rekursgerichtes nicht geeignet sind, Bedenken an der grundsätzlichen Zulässigkeit der analogen Anwendung des Art XLII EGZPO im Aufteilungsverfahren zu erwecken.

Dem Rekursgericht ist allerdings darin beizustimmen, dass der Aufteilung nur jenes eheliche Gebrauchsvermögen und jene ehelichen Ersparnisse unterliegen, die im Aufteilungszeitpunkt noch vorhanden sind oder deren Wert gemäß § 91 Abs 1 EheG in die Aufteilung einzubeziehen ist (1 Ob 756/83; EFSlg 57.292; JBl 1992, 460; Pichler aaO § 81 EheG Rz 2). Die vom Rekursgericht zutreffend dargestellten Ansichten von Lehre und Rechtsprechung darüber, ob sich die Klage auf Eidesleistung immer nur auf einen statischen Vermögenszustand oder aber auch auf eine Vermögensentwicklung beziehen kann (vgl Fucik/Rechberger in Rechberger ZPO2, EGZPO Art XLII Rz 5) ist daher für das Aufteilungsverfahren dahin zu beantworten, dass sich die eidliche Auskunftspflicht im Aufteilungsverfahren nur auf das im oben dargestellten Zeitpunkt vorhandene Vermögen beziehen kann. Dass auch während aufrechter Ehe die Stufenklage, abgesehen von besonderen Vereinbarungen (wie etwa Gütergemeinschaft: SZ 68/226; SZ 69/81), nicht auf Vermögensabrechnung schlechthin gerichtet werden kann, ergibt sich bereits aus den Ausführungen zur Formulierung des Klagebegehrens in der eingangs zitierten Entscheidung EFSlg 54.987/7.

Zur Lebensgemeinschaft wurde in 7 Ob 293/98h ausgesprochen, dass die Wirtschaftsgemeinschaft unter Lebensgefährten ihrer Natur nach erfordert, dass die Auslagen für das tägliche Leben mehr oder minder gemeinsam getragen werden und der gemeinsame Verbrauch der dafür aufgewendeten Mittel nach herrschender Verkehrsauffassung einen Rechnungslegungsverzicht inkludiert. Es würde dem Wesen des vom Grundsatz der Billigkeit beherrschten Aufteilungsverfahrens widersprechen, wollte man den ehemaligen Ehepartner im Wege eines Manifestationsverfahrens zur Rechnungslegung möglicherweise über die gesamte Dauer der Ehe zwingen. Die Bestimmungen der §§ 81ff EheG normieren zwar einen Anspruch der Ehegatten auf Aufteilung, mangels anderslautenden Vereinbarungen nicht aber einen solchen auf Rechnungslegung. Dies erhellt nicht zuletzt aus der Bestimmung des § 91 Abs 1 EheG, wonach der Wert des Fehlenden in die Aufteilung einzubeziehen ist, wenn ein Ehegatte ohne ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung des anderen frühestens zwei Jahre vor Einbringung der Scheidungsklage oder der vor diesem Zeitpunkt erfolgten Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse in einer Weise verringert hat, die der Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten während der ehelichen Lebensgemeinschaft widerspricht. Daraus ergibt sich einerseits, dass der Gesetzgeber die Ermittlung von Verringerungen der Aufteilungsmasse mit dem in dieser Bestimmung genannten Zeitraum begrenzen wollte und andererseits, dass er den Wert des Fehlenden nicht absolut sondern nur in Relation zur Gestaltung der Lebensverhältnisse der Ehegatten bemessen wissen wollte. Damit kann es aber auch hier nicht auf eine förmliche Abrechnung der Entwicklung von Vermögensverhältnissen ankommen.

Es ist somit - in grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem Rekursgericht - festzuhalten, dass im Aufteilungsverfahren, zumindest solange eine eigene zivilrechtliche Verpflichtung zur Vermögensangabe weder behauptet wird, noch sonst ersichtlich ist, nur der zweite Fall des Art XLII Abs 1 EGZPO zur Anwendung kommen kann. In diesem Sinn ist wohl auch die vom Rekursgericht referierte abschließende Bemerkung in SZ 69/174 zu verstehen, verweist sie doch darauf, dass das eine Differenzrechnung zwischen dem Zeitpunkt der Eheschließung und dem Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft anstrebende Klagebegehren zu weit gefasst sei, jedoch nach dem Vorbringen der geltend gemachte Anspruch ohnedies nur der Aufteilung unterliegende Sachen betreffe.

Der zweite Fall der genannten Gesetzesstelle normiert einen eigenen privatrechtlichen Anspruch auf Angabe eines Vermögens. Voraussetzung dafür ist, dass der Gegner von der Verschweigung oder Verheimlichung des anzugebenden Vermögens vermutlich Kenntnis hat. Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen: Schon der bloße Verdacht einer entsprechenden Kenntnis reicht aus (SZ 69/260). Aus dem Wort "vermutlich" leitet die Rechtsprechung zutreffend ab, dass der Kläger die Kenntnis des Beklagten lediglich zu bescheinigen hat (Fucik/Rechberger aaO Rz 3). Aus dieser auch für das Aufteilungsverfahren zugrunde zu legenden Bescheinigungspflicht (vgl zu den Grenzen der Amtswegigkeit und zu den subjektiven Beweislastregeln im Außerstreitverfahren: SZ 53/54; SZ 57/84; ÖA 1988, 21; SZ 66/29; 1 Ob 207/98t) ergibt sich, dass die unsubstantiierte Behauptung, der Gegner verheimliche Vermögen, für die Durchführung des Eidesverfahrens nicht ausreicht, sondern dass die Position der Aufteilungsmasse, die der Gegner vermutlich unrichtig, unvollständig oder gar nicht angegeben hat, soweit konkretisiert werden muss, dass sich der Antrag nicht als bloßer Erkundungsbeweis darstellt und zudem die Grundlage einer vom Gericht vorzunehmenden Zuständigkeitsprüfung bilden kann.

Der Auftrag zur eidlichen Vermögensbekanntgabe kann nur hinsichtlich jener Werte ergehen, für die der außerstreitige Rechtsweg zulässig ist, die somit als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse anzusehen sind. Ist dies aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat der angerufene Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des (außerstreitigen) Rechtswegs zu entscheiden (SZ 54/126; NZ 1996, 65). Ergibt sich schon aus dem Antrag, dass das anzugebende Vermögen gemäß § 82 Abs 1 EheG der Aufteilung entzogen ist, oder wird derartiges in der Gegenäußerung behauptet, hat der Außerstreitrichter vor Erteilung eines Offenlegungsauftrages über die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs abzusprechen. Diese Pflicht ergibt sich aus § 2 Abs 2 Z 1 AußStrG, wonach das Gericht auch in nicht streitigen Rechtsangelegenheiten die Grenzen seiner Gerichtsbarkeit nicht überschreiten, allenfalls die Parteien an das zuständige Gericht verweisen soll (dazu sehr ausführlich: SZ 54/126). Eine derartige Beschlussfassung steht nicht im Widerspruch zu der in ständiger Rechtsprechung angenommenen Unzulässigkeit von "Teil-Zwischenentscheidungen" im Aufteilungsverfahren (EvBl 1988/114; WoBl 1989/66; 1 Ob 154/99z), weil nicht über den Grund des Anspruches entschieden, sondern eine nach § 40a JN zulässige Zuständigkeitsentscheidung getroffen wird (EvBl 1988/114).

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, ob und bejahendenfalls hinsichtlich welcher Vermögenswerte die Voraussetzungen des § 82 Abs 1 EheG vorliegen. Danach wird der Antragsgegner anzuleiten sein, sein Begehren durch möglichst genaue Umschreibung jener Vermögenswerte zu verbessern, die seiner Ansicht nach verschwiegen oder verheimlicht oder bisher im Verfahren nur unvollständig oder unrichtig angegeben wurden. Schließlich wird er die Kenntnis der Antragstellerin davon zu bescheinigen haben.

Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben.

Die gemäß § 234 AußStrG nach billigem Ermessen vorzunehmende Kostenentscheidung kann erst nach Abschluss des Verfahrens erfolgen.