OGH 7Ob70/14s

Spruch:

Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Urteil lautet:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, 492.017,92 EUR samt 8,38 % Zinsen seit 18. September 2010 zu bezahlen, wird abgewiesen .

Die Kostenaussprüche der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Berufungsgericht wird die Fällung einer neuen Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz aufgetragen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 14.553,10 EUR (darin enthalten 926,76 EUR an USt und 8.992,50 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Während des Verfahrens wurde am 30. 3. 2012 über das Vermögen des Rechtsanwalts Dr. W***** R*****, das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet und der Nebenintervenient zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 19. 4. 2013 wurde über das Vermögen der A***** GmbH das Sanierungsverfahren ohne Eigenverantwortung eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Dr. W***** R***** (in der Folge: Rechtsanwalt) hatte gemäß § 21a RAO mit der Beklagten beginnend mit 1. 4. 1981 eine Berufspflicht‑Haftpflichtversicherung mit einer Haftungshöchstsumme von 36.000 EUR abgeschlossen. Mit 1. 8. 1997 erhöhten die Parteien die Versicherungssumme auf 218.000 EUR. Dem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden (AVBV 1951, in der Folge AVBV) zugrunde, die auszugsweise lauten:

„ Art 1 Gegenstand der Versicherung

Der Versicherer gewährt dem Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für den Fall, wenn er wegen eines bei der Ausübung der in der Polizze angegebenen beruflichen Tätigkeit von ihm selbst oder einer Person, für die er nach dem Gesetz einzutreten hat, begangenen Verstoßes von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

...

Art 2 Zeitliche Begrenzung der Haftung

(1) Der Versicherer haftet nur dann, wenn der Verstoß während der Wirksamkeit des Versicherungsschutzes begangen wird.

(2) Wird ein Schaden durch Unterlassung gestiftet, so gilt im Zweifel der Verstoß als an dem Tage begangen, an welchem die versäumte Handlung spätestens hätte vorgenommen werden müssen, um den Eintritt des Schadens abzuwenden.

...

Art 3

Sachliche Begrenzung der Haftung des Versicherers

(1) Die Versicherungssumme stellt den Höchstbetrag der dem Versicherer ‑ abgesehen vom Kostenpunkt (siehe ...) ‑ in jedem einzelnen Schadenfall obliegenden Leistung dar, und zwar mit der Maßgabe, dass nur eine einmalige Leistung der Versicherungssumme in Frage kommt:

a) gegenüber mehreren entschädigungs-pflichtigen Personen, auf welche sich der Versicherungsschutz erstreckt;

b) bezüglich eines aus mehreren Verstößen erfließenden einheitlichen Schadens, auch wenn diese Verstöße ganz oder teilweise durch Personen begangen wurden, für die der Versicherungsnehmer nach dem Gesetz einzutreten hat;

c) bezüglich sämtlicher Folgen eines Verstoßes. Dabei gilt mehrfaches auf gleichen oder gleichartigen Fehlerquellen beruhendes Tun oder Unterlassen als einheitlicher Verstoß, wenn die betreffenden Angelegenheiten miteinander im rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

...

Art 5 Versicherungsfall

Versicherungsfall ist der Verstoß (Handlung oder Unterlassung), welcher aus dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen erwachsen oder erwachsen könnten. ...“

Mit Werkvertrag vom 29. 9. 1994 verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der A***** GmbH (in der Folge: Klägerin) gegenüber der U***** GmbH zur Errichtung eines Rohbaus einer Reihenhaussiedlung gegen Bezahlung von 10.344.344,16 ATS. Zur Besicherung des Werklohns gab die B***** AG (O***** AG) mit 27. 7. 1994 eine Finanzierungszusage befristet mit 31. 12. 1997 ab, auf deren Basis die Klägerin (Werkauftragnehmerin), die U***** GmbH (Werkauftraggeberin) und der haftpflichtversicherte Rechtsanwalt am 29. 9. 1994 folgende Treuhandvereinbarung getroffen haben:

„Der Auftraggeber und der Auftragnehmer vereinbaren einseitig unwiderruflich zur Sicherstellung der Zahlungen aus dem Generalunternehmerauftrag, Herrn Dr. W***** R*****, Rechtsanwalt in *****, als Treuhänder zu bestellen. Einvernehmlich festgehalten wird, dass alle Zahlungen der Käufer auf das Treuhandkonto überwiesen werden und nur schuldbefreiende Wirkung haben, wenn sie auf diesem Konto einlangen.

Der Treuhänder verpflichtet sich dann, wenn das Treuhandkonto für eine vier Wochen voravisierte Zahlung (Vorauskopie einer Teilrechnung) nicht hinreichend aus Teilzahlungen der Käufer gedeckt ist, diesen Betrag im Rahmen der Finanzierung durch die B***** AG abzurufen, sodass zum Fälligkeitszeitpunkt stets volle Deckung für Teilzahlungen und Schlussrechnungszahlungen ... besteht.

Der Treuhänder übernimmt durch Unterfertigung dieser Vereinbarung die Treuhandhaftung für die Einhaltung und Abwicklung der laufenden Zahlungen. ...

Nach erfolgter Freigabe hat der Treuhänder die Zahlung zu den vertraglich festgelegten Terminen vorzunehmen.“

Der Rechtsanwalt war auch Treuhänder verschiedener Käufer der Reihenhäuser. Er verpflichtete sich in den Treuhandaufträgen, je nach Baufortschritt Teilbeträge von den Käufern entgegenzunehmen, auf einem Anderkonto zu verwahren und die grundbücherliche Durchführung der Kaufverträge vorzunehmen.

Nach Unstimmigkeiten über die Zahlung des Werklohns wegen behaupteter Baumängel stellte die Klägerin am 15. 12. 1994 die Arbeiten zunächst ein und setzte sie nach Abschluss einer Vereinbarung mit der Werkbestellerin am 8. 3. 1995 nach Bezahlung eines Teils des Werklohns am 20. 3. 1995 wieder fort.

Nach weiteren Differenzen trat die Klägerin am 24. 7. 1995 vom Werkvertrag zurück. Am 26. 7. 1995 legte sie Schlussrechnung für das Bauvorhaben über 7.412.761,50 ATS (= 538.706,38 EUR). Spätestens am 31. 8. 1995 setzte die Klägerin den Rechtsanwalt über die Höhe der nach Legung der Schlussrechnung noch aushaftenden Beträge in Kenntnis.

Zu einem Widerruf der Treuhandvereinbarung zwischen der Werkbestellerin, der Klägerin und dem Rechtsanwalt kam es aber nicht. Der Rechtsanwalt unterließ es, in Kenntnis der aushaftenden Schlussrechnung, für die notwendige Deckung des Treuhandkontos im Sinn der Treuhandvereinbarung zu sorgen. Er überwies von den auf dem Treuhandkonto zu nicht feststellbaren Zeitpunkten eingegangenen Zahlungen der Käufer einen Gesamtbetrag von 10.018.659 ATS auf das Kreditkonto der Werkbestellerin bei der O***** AG. Es handelt sich dabei um folgende Zahlungen:

17. 11. 1994 938.540 ATS,

8. 6. 1995 960.000 ATS,

14. 6. 1995 600.000 ATS,

19. 6. 1995 253.000 ATS,

19. 9. 1995 1.925.878,34 ATS,

24. 1. 1996 11.901,60 ATS,

2. 5. 1996 400.000 ATS,

10. 5. 1996 690.000 ATS,

10. 5. 1996 547.000 ATS,

11. 7. 1996 63.032 ATS,

12. 7. 1996 568.628,66 ATS,

16. 7. 1996 1.000.000 ATS,

16. 9. 1996 97.496,34 ATS,

22. 9. 1997 407.630 ATS,

25. 9. 1998 932.944,70 ATS und

8. 2. 1999 622.924 ATS.

Es kann nicht festgestellt werden, welche Kaufabschlüsse der Rechtsanwalt unterlassen hat und ob weitere Berufshaftpflichtversicherungen für ihn bestanden. Er rief die für die Begleichung der Schlussrechnung der Klägerin benötigten Beträge von der O***** AG nicht bis 31.12.1997 ab.

Da die Schlussrechnung nicht bezahlt wurde, klagte die Klägerin den ausstehenden Werklohn im Verfahren 13 Cg 19/96p des Handelsgerichts Wien ein. Mit Urteil vom 9. 12. 1999 wurde ihr ein Betrag von 7.442.245,50 ATS rechtskräftig zugesprochen. Weiters wurde die Werkbestellerin schuldig erkannt, dem Rechtsanwalt aufzutragen, den Betrag im Rahmen der Finanzierung durch die O***** AG abzurufen und an die Klägerin auszubezahlen, sowie dem Architekten aufzutragen, den abgerufenen Betrag durch seine Unterschrift freizugeben.

Die O***** AG gab zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt bekannt, dass innerhalb des vereinbarten Zeitraums keine Freigabe erfolgt sei und „wegen Ablaufens der Finanzierung“ im Jahr 1997 nun ein Abruf im Sinn des Urteils erfolglos bleiben müsse. Die Klägerin erhielt vom Treuhandkonto keine Zahlungen.

Die Klägerin brachte am 25. 7. 2001 beim Landesgericht Linz zu 1 Cg 292/01h eine Schadenersatzklage gegen den Rechtsanwalt über 7.958.854,42 ATS ein. In diesem Verfahren ergingen die beiden Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 4 Ob 28/09k und 4 Ob 167/10b. Der Rechtsanwalt wurde rechtskräftig zur Zahlung von 530.965,68 EUR verpflichtet. Er hätte nicht von der Aufhebung der Treuhandvereinbarung ausgehen dürfen. Er wäre verpflichtet gewesen, die bei ihm eingehenden Kaufpreiszahlungen als Treuhanderläge einzubehalten. Hätte er dies getan, hätte das Treuhandkonto mehr als ausreichend Deckung gehabt, um daraus die Forderung der Klägerin zu befriedigen. Die Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens begründe die Haftung des Rechtsanwalts. Auf die Frage, ob ein Abruf der Finanzierungszusage bei der O***** AG Erfolg gehabt hätte, komme es nicht an.

Mit Beschluss des Exekutionsgerichts vom 18. 8. 2010 wurde die Forderung des Rechtsanwalts aus dem Berufshaftpflicht‑Haftpflichtversicherungsvertrag zugunsten der Klägerin gepfändet und ihr überwiesen.

Die Klägerin begehrte aus dem Berufshaftpflicht‑Haftpflichtversicherungsvertrag zunächst die Zahlung von 76.000 EUR und dehnte ihr Begehren in der Folge auf den Klagsbetrag aus. Der Rechtsanwalt habe es unterlassen, bis längstens 31. 12. 1997 für die Deckung des Treuhandkontos durch entsprechendes Ausnützen der Finanzierungszusage der O***** AG zu sorgen, sodass der Treuhandvertrag verletzt worden sei. Die Beklagte habe mit der ab 1. 8. 1997 erhöhten Deckungssumme für dieses Fehlverhalten einzustehen. Weiters habe der Rechtsanwalt zwischen 17. 11. 1994 und 8. 2. 1999 in 16 Teilzahlungen einzelne Kaufpreisteilbeträge in der Summe von 10.018.659 ATS treuwidrig an die O***** AG zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausbezahlt, sodass er hinsichtlich jedes einzelnen Kaufvertrags und zu jeder einzelnen von ihm durchgeführten Auszahlung aus dem Treuhanderlag gesondert zu prüfen gehabt habe, ob er die Bedingungen für die Verwendung des Treuhanderlags einhalte. Der Rechtsanwalt habe zu sieben Kaufverträgen seine Verpflichtung gegenüber der Klägerin verletzt, die bei ihm erlegten Treuhandgelder zu ihren Gunsten zu verwahren und bei Fälligkeit von Forderungen an sie auszubezahlen. Jeder einzelne Verstoß stelle einen Versicherungsfall dar. Art 3.1 der AVBV sei nicht anwendbar, es handle sich nicht um einen aus mehreren Verstößen entstandenen einheitlichen Schaden, sondern es sei jeder Verstoß für sich gesondert zu betrachten. Soweit sich aus den AVBV ergebe, dass mehrere Verstöße einen einheitlichen Versicherungsfall bildeten, werde gegen § 864a ABGB verstoßen und sei die Bestimmung gemäß § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig. Der Versicherungsnehmer werde unangemessen benachteiligt, weil von einer für die Haftpflichtversicherung geltenden Rechtsvorschrift (§ 149 VersVG) zum Nachteil des Versicherungsnehmers abgewichen werde. Die Bestimmung sei gröblich benachteiligend, weil keine sachliche Rechtfertigung vorliege. Leistung und Gegenleistung stünden im auffallenden Missverhältnis. Soweit die Pflichtverletzungen nach dem 1. 8. 1997 begangen worden seien, betrage die Höchstdeckungssumme pro Versicherungsfall 218.000 EUR.

Die Beklagte ließ den Zuspruch von 36.000 EUR unbekämpft. Das darüber hinausgehende Begehren bestritt sie. Es liege nur ein Versicherungsfall vor. Entscheidend sei, dass der Rechtsanwalt den Treuhanderlag nicht mehr zur Verfügung gehabt habe, weil er diesen bereits früher vertragswidrig ausbezahlt habe. Der haftungsbegründende Sachverhalt liege nicht darin, dass er es verabsäumt habe Treuhandbeträge abzufordern oder das Treuhandkonto zu decken, sondern dass er die Auszahlungen beginnend mit 1994 vorgenommen habe. Der Versicherungsfall habe sich daher vor der Erhöhung der Versicherungssumme ereignet. Laut Urteil des Landesgerichts Linz sei der Rechtsanwalt zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Treuhandvereinbarung nicht mehr bestehe. Das haftungsbegründende Verhalten gehe daher auf eine einheitliche Ursache zurück. Es lägen die Voraussetzungen für die Annahme eines Serienschadens nach Art 3 AVBV vor. Die Serienschadenklausel sei zulässig.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 182.000 EUR sA. Spätestens zum 31. 8. 1995 sei dem Rechtsanwalt die Schlussrechnung der Klägerin bekannt gewesen und er hätte spätestens zu diesem Zeitpunkt für die Deckung des Treuhandkontos durch Abrufen der Finanzierungszusage bei der O***** AG bis 31. 12. 1997 sorgen müssen. Dies habe er unterlassen. Ein Verstoß sei ein regelwidriges Verhalten und führe oft erst nach längerer Untätigkeit zu irreparablen Folgen. Er werde erst mit der Unwiderrufbarkeit der Folgen vollendet. Ausgehend davon hätte der Rechtsanwalt bis 31. 12. 1997 den Schaden noch abwenden können. Erst durch das Unterlassen des Abrufens bis 31. 12. 1997 sei der Verstoß vollendet gewesen, sodass die höhere Haftungssumme von 218.000 EUR abzüglich der nicht bekämpften und schon bezahlten 36.000 EUR zum Tragen komme. Es handle sich um einen einheitlichen Schaden, sodass nur ein Versicherungsfall vorliege. Die AVBV seien weder nach § 864a ABGB unzulässig noch nach § 879 Abs 3 ABGB sittenwidrig.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Parteien nicht Folge. Es liege hier nur ein Treuhandauftrag und damit nur ein Versicherungsfall vor. Nach der Entscheidung 4 Ob 28/09k im Haftpflichtprozess (Landesgericht Linz zu 1 Cg 292/01h) habe der Rechtsanwalt aufgrund der einmal getroffenen juristischen Überlegung, nicht mehr an den Treuhandauftrag gebunden zu sein, gegen diesen verstoßen. Da nach den Feststellungen die Überweisungen vom Treuhandkonto auf das Kreditkonto der Werkbestellerin bei der O***** AG auch noch nach dem 1. 8. 1997 (Zeitpunkt der Erhöhung der Versicherungssumme auf 218.000 EUR) erfolgt seien, seien die irreparablen Folgen letztlich erst zu einem Zeitpunkt eingetreten, in dem bereits die höhere Versicherungssumme vereinbart gewesen sei. Dem Unterlassen, die Finanzierungszusage der O***** AG in Anspruch zu nehmen, sei kein neuer Willensentschluss des Rechtsanwalts zugrunde gelegen. Nach der Entscheidung 4 Ob 28/09k habe das schädigende Verhalten des Rechtsanwalts in einem Unterlassen bestanden. Damit sei auf die Ausführungen in den Berufungen, die sich mit einem aktiven Tun als Grund für die Schädigung befassten, nicht einzugehen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung vorliege.

Gegen den klagsabweisenden Teil des Urteils richtet sich die Revision der Klägerin, gegen den klagsstattgebenden Teil jene der Beklagten. In beiden Revisionen beantragen die Parteien im Sinne ihres Prozessstandpunkts die Abänderung des Urteils, hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

In den den Parteien vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortungen beantragen sie, die Revision des Gegners zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Revisionen sind zur Klarstellung der Rechtslage zulässig. Die Revision der Klägerin ist nicht berechtigt. Die Revision der Beklagten hingegen ist berechtigt.

Wegen des inhaltlichen Zusammenhangs werden die Revisionen der Parteien gemeinsam behandelt.

Der Einwand der Klägerin, es dürfe das Ergebnis des Haftpflichtprozesses, dass das treuwidrige Verhalten des Nebenintervenienten insgesamt auf der irrigen Rechtsansicht beruht habe, nicht mehr an die Treuhandvereinbarung gebunden zu sein, nicht verwertet werden, ist nicht berechtigt. Das Erstgericht schaffte den Akt 1 Cg 292/01h des Landesgerichts Linz bei und schloss die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO, nachdem die Parteien der „Verwertung der Akten“ ausdrücklich zustimmten. Abgesehen davon hat das im Haftpflichtprozess gegen den Haftpflichtversicherten ergangene Urteil mit Rücksicht auf die Rechtsnatur und den Zweck des Haftpflichtversicherungsvertrags die Bindungswirkung, dass die Ersatzpflicht des Versicherers nach Bestand und Betrag im Deckungsprozess gegen den Versicherer nicht nachgeprüft werden darf, sofern er sich am Haftpflichtprozess beteiligt hatte oder vergeblich zur Intervention aufgefordert worden war (RIS‑Justiz RS0041315, insbesondere [T4]).

Die Klägerin, die ja das Haftpflichtverfahren eingeleitet hat, ist an das Ergebnis im Deckungsprozess gebunden. Nichts anderes ergibt sich aber auch auf Grund der im vorliegenden Verfahren getroffenen Feststellungen. Der Rechtsanwalt hat sich über Jahre so verhalten, als wäre für ihn die Treuhandvereinbarung unerheblich. Dafür lässt sich kein anderer Grund finden als der einheitlich gefasste Willensentschluss, sich (aus welchen Gründen immer) nicht mehr an die Treuhandvereinbarung zu halten.

Zu beurteilen ist ein Pflicht‑Haftpflichtversicherungsvertrag, bei dem die Tätigkeit als Rechtsanwalt versichert war. Der gebotene Inhalt des Pflicht‑Haftpflichtversicherungsvertrags muss vom Gesetzgeber vorgegeben werden ( Fenyves , Versicherungsvertragsrechtliche Grundfragen der Pflichthaftpflichtversicherung in VersRdSch 2005, 70 ff).

Nach § 21a RAO muss jeder Anwalt zur Deckung der aus seiner Berufstätigkeit gegen ihn entstehenden Schadenersatzansprüche eine Haftpflichtversicherung abschließen. Es werden bestimmte Mindestversicherungs-summen für jeden Versicherungsfall festgelegt (vgl zur insoweit gleichlautenden Bestimmung des § 20 NO: Schauer , Einige Rechtsfragen der obligatorischen Haftpflichtversicherung für Notare in NZ 1999, 309). Für die Haftpflichtversicherung gilt allgemein, dass der Versicherer verpflichtet ist, dem Versicherungsnehmer die Leistung zu ersetzen, die dieser auf Grund seiner Verantwortlichkeit für eine während der Versicherungszeit eintretende Tatsache an einen Dritten zu bewirken hat (§ 149 VersVG). Für die Pflicht‑Haftpflichtversicherung gelten die Vorschriften der §§ 158c bis 158i VersVG (§ 158b VersVG). Der Versicherer haftet nur im Rahmen der amtlich festgesetzten Mindestversicherungssummen und der von ihm übernommenen Gefahr (§ 158c Abs 3 VersVG).

Durch das Gesetz ist der Begriff „Versicherungsfall“ nicht definiert ( Schauer , Das österreichische Versicherungsvertragsrecht³, 401; zum wortgleichen § 149 VVG aF: Voit/Knappmann in Prölss/Martin ²⁷ , § 149 VVG Rn 12; Langheid in Römer/Langheid , VVG², § 149 Rn 35). Zur Prüfung der Frage, ob und wann ein Versicherungsfall eingetreten ist, ist daher auf die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zurückzugreifen.

In den vorliegenden AVBV für die Berufspflicht‑Haftpflichtversicherung ist der Versicherungsfall als der Verstoß (Handlung oder Unterlassung), welcher aus dem versicherten Risiko entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen erwachsen oder erwachsen könnten, definiert. In Art 3 Abs 1 lit c AVBV wird bestimmt, dass die Versicherungssumme nur einmal geleistet wird, einerseits für sämtliche Folgen eines Verstoßes und andererseits bei mehreren Verstößen auf Grund mehrfachen auf gleichen oder gleichartigen Fehlerquellen beruhenden Tuns oder Unterlassens (sogenannte Serienschadenklausel), weil dies bei rechtlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang als einheitlicher Verstoß gilt.

Der Zweck der Serienschadenklausel ist es, mittels einer Fiktion mehrere Versicherungsfälle unter bestimmten Voraussetzungen als einen Versicherungsfall zu behandeln, um so die vereinbarte Versicherungssumme nur einmal zur Verfügung zu stellen (Baumann in Bruck/Möller , Großkommentar zum VVG ⁹ , 4. Band, AVB‑AVG 2011/2013 Z 4 Rn 74 f; G räfe in Gräfe/Brügge , Vermögensschaden ‑ Haftpflichtversicherung² D Rn 407).

Für den vorliegenden Rechtsfall ist entscheidend, dass der zwischen der Klägerin und dem Rechtsanwalt bestehende Treuhandvertrag durch den Rechtsanwalt dadurch verletzt wurde, dass er die auf dem Treuhandkonto eingehenden Zahlungen nicht einbehielt, sondern diese auf das Kreditkonto der Werkbestellerin überwies. Die Eingänge hätten die Forderung der Klägerin gedeckt. Wegen seines treuwidrigen Verhaltens (Auszahlungen) konnte die von der Klägerin gelegte Schlussrechnung nicht bezahlt werden. Es wurde damit ein Treuhandvertrag (jener zwischen der Klägerin, der U***** GmbH und dem Kläger vom 29. 9. 1994) auf Grund eines Willensentschlusses des Rechtsanwalts (sich nicht mehr an den Treuhandauftrag zu halten) gegenüber einer Person (Klägerin) verletzt und es entstand ein Schaden (nicht gedeckte Werklohnforderung der Klägerin laut Schlussrechnung). Es liegt hier gerade nicht der Fall vor, dass der Rechtsanwalt auf Grund geänderter Sachlage oder neuer Aufträge dazu gehalten gewesen wäre, die einmal gefasste Rechtsmeinung neuerlich vor jeder Auszahlung zu überprüfen. Der Klägerin gegenüber kommt es nur auf die Verletzung dieses einen Vertrags an. Die Treuhandverträge mit den Käufern spielen ihr gegenüber und für den eingetretenen Schaden keine Rolle. Es handelt sich bei dem fortgesetzten, gleichartigen und auf einem einheitlichen Willensentschluss basierenden Verhalten um einen einheitlichen Verstoß, der sich über einen längeren Zeitraum erstreckte, also um einen Dauerverstoß, der mit der ersten treuwidrigen Auszahlung begann.

Das Unterlassen des Abrufens der Finanzierungszusage ist kein weiterer Verstoß. Einerseits geht dieses Verhalten auf denselben Willensentschluss, ohne dass die Rechtslage neuerlich zu prüfen gewesen wäre, zurück. Andererseits lag kein Fall vor, für den die Finanzierungszusage abgegeben wurde. Diese hatte nur den Zweck, eine allfällige Deckungslücke wegen zu geringer Zahlungseingänge auf das Treuhandkonto zu sichern. Die erlegten Kaufpreise hätten aber gereicht, um die Schlussrechung der Klägerin zu befriedigen. Auf die Unterlassung kommt es im Hinblick auf das festgestellte Tun nicht weiter an.

Das Berufungsgericht deutet die im Haftpflichtprozess ergangene Entscheidung 4 Ob 28/09k (der Rechtsanwalt habe es als Treuhänder unterlassen, sich mandatsgemäß zu verhalten) im Deckungsprozess zu Unrecht dahin, dass ohne weitere Prüfung auch davon auszugehen sei, der Rechtsanwalt habe den Schaden durch Unterlassung verursacht. Im Deckungsprozess ist das Verhalten des Versicherungsnehmers im Sinne der AVBV zu beurteilen, nämlich durch welche konkreten Maßnahmen der Schaden entstanden ist. Hier war das schädigende Verhalten die Auszahlungen, also ein Tun und kein Unterlassen.

Ein Dauerverstoß ist ein Verstoß. Nach Art 3 Abs 1 lit c AVBV muss der Versicherer für sämtliche Folgen eines Verstoßes die Versicherungssumme nur einmal leisten.

Selbst wenn man entgegen der vorstehenden Ausführungen die einzelnen Zahlungen im Sinn der Serienschadenklausel des Art 3 Abs 1 lit c AVBV als mehrere Verstöße auffassen wollte, würden sie und die Unterlassung dennoch auf der selben Fehlerquelle beruhen und Angelegenheiten betreffen, die miteinander nicht nur im rechtlichen, sondern auch im wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

Nach den AVBV liegt jedenfalls nur ein zu deckender Versicherungsfall vor.

Zu untersuchen ist daher die Frage, ob Art 3 Abs 1 lit c AVBV der Geltungs‑ und Inhaltskontrolle standhält.

Objektiv ungewöhnlich nach § 864a ABGB ist eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Der Klausel muss ein „Überrumplungseffekt“ innewohnen (RIS‑Justiz RS0014646). Die Ungewöhnlichkeit ist objektiv zu verstehen. Die Subsumtion hat sich an der Verkehrsüblichkeit beim betreffenden Geschäftstyp zu orientieren. Ein Abstellen auf die subjektive Erkennbarkeit gerade für den anderen Teil ist daher ausgeschlossen (RIS‑Justiz RS0014627).

Serienschadenklauseln sind grundsätzlich nicht ungewöhnlich (Völkl/Völkl, Beraterhaftung², Rz 6/54; Ertl in Entscheidungsanmerkung zu 7 Ob 122/10g in ecolex 2011, 36). Noch weniger ungewöhnlich ist es, dass eine Bestimmung in der hier interessierenden Konstellation eines Dauerverstoßes vorschreibt, dass die Versicherungssumme nur einmal ausbezahlt wird.

Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beidseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt (§ 879 Abs 3 ABGB). § 879 Abs 3 ABGB geht von einem sehr engen Begriff der „Hauptleistung“ aus. Für Versicherungsverträge gibt es einen Kernbereich der Leistungsbeschreibung, der kontrollfrei ist. Kontrollfrei in Allgemeinen Versicherungsbedingungen ist jedenfalls die Festlegung der Versicherungsart und die Prämienhöhe. Im Übrigen ist die Leistungsbeschreibung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Inhaltskontrolle zugänglich, ohne dass es darauf ankäme, ob es sich um die Stufe der primären Umschreibung der versicherten Gefahr oder um Risikoausschlüsse handelt. Kontrollmaßstab für die Leistungsbeschreibung außerhalb des Kernbereichs sind die berechtigten Deckungserwartungen des Versicherungsnehmers (RIS‑Justiz RS0128209). Es unterliegt daher auch eine Serienschadenklausel der Inhaltskontrolle (vgl auch Vonkilch , Die Haftung der Zertifizierungsdiensteanbieter nach dem SigG und ihre Pflichtversicherung in VersRdSch 2001, 122 ff; aA Völkl , Der Umfang des Versicherungsschutzes nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Haftpflicht-versicherung für Vermögensschaden (AVBV) in AnwBl 1995, 166 ff).

Ein Abweichen vom dispositiven Recht wird unter Umständen schon dann eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB sein können, wenn sich für die Abweichung keine sachliche Rechtfertigung ergibt. Sie ist jedenfalls anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition im auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht, wenn also keine sachlich berechtigte Abweichung von der für den Durchschnittsfall getroffenen Norm des nachgiebigen Rechts vorliegt (RIS‑Justiz RS0016914). Bei der Beurteilung, ob eine gröbliche Benachteiligung des Vertragspartners bewirkt wird, hat sich der Rechtsanwender daher am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren (RIS‑Justiz RS0014676).

Eine gröbliche Benachteiligung des Versicherungsnehmers in diesem Sinn ist nicht zu erkennen. Es geht um die Beurteilung eines Dauerverstoßes. Hier greift nicht etwa eine Fiktion ein, wonach mehrere selbstständige Verstöße, möglicherweise sogar gegenüber verschiedenen Personen, als ein Versicherungsfall zusammengefasst werden sollen. Die Regelung, dass die Versicherungssumme nur einmal bezahlt wird, ist jedenfalls dann nicht gröblich benachteiligend, wenn sie sich auf einen Geschäftsfall mit einem Dauerverstoß gegenüber einem geschädigten Dritten mit einem Schaden bezieht. Dagegen sprechen auch nicht die §§ 21a RAO und 149 VersVG. Der Versicherungsnehmer kann im Versicherungsfall Deckung in der Höhe der (Mindest‑)Versicherungssumme erwarten. Der Versicherungsfall selbst ist ‑ wie dargelegt ‑ im Gesetz nicht definiert.

Es versagt auch der Einwand der Klägerin, dass sich die Beklagte ihr gegenüber im Hinblick auf § 158c Abs 3 VersVG nicht auf eine „Beschränkung“ berufen könne.

Der geschädigte Dritte kann im Hinblick auf die rechtsgeschäfliche Grundlage seines Anspruchs grundsätzlich nur jene Rechte unmittelbar gegen den Versicherer geltend machen, die der Versicherungsvertrag dem Versicherungsnehmer einräumt. Die Beantwortung der Frage, welcher Gestaltungsspielraum den Parteien des Versicherungsvertrags dabei offen steht, hat sich daran zu orientieren, was der Gesetzgeber mit der Anordnung einer „das aus der Geschäftstätigkeit resultierende Risiko abdeckenden“ Pflichtversicherung erreichen wollte. Die (vor allem teleologische) Interpretation der betreffenden gesetzlichen Anordnung wird im Ergebnis auf den Abschluss einer Versicherung mit dem üblichen Deckungsumfang, also auch mit den üblichen Risikoausschlüssen und ‑begrenzungen hinauslaufen müssen (7 Ob 33/10v = RIS‑Justiz RS0125940; Fenyves aaO 74). Die zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer zulässig vereinbarten Ausschlüsse gelten gegenüber dem Dritten, der sich insoweit nicht auf § 158c VersVG stützen kann (RIS‑Justiz RS0129256). In den EB 1638 BlgNR 20. GP, 17 wird nur ausgeführt, dass bei den Haftpflichtversicherungen (zur RAO und NO) „selbstverständlich Versicherungsausschlüsse nur im üblichen Rahmen vereinbart werden“ dürften.

Die Vereinbarung, dass bei einem Dauerverstoß (Verletzung eines Vertrags gegenüber einem Geschädigten auf Grund von mehreren gleichartigen Handlungen auf Grund eines Willensentschlusses, wodurch ein Schaden entsteht) nur ein Versicherungsfall vorliegt und die (Mindest‑)Versicherungssumme nur einmal ausbezahlt wird, hält sich im üblichen Rahmen. Die Frage, ob dies auch für Serienschadenklauseln generell gelten kann, bei denen bloß fingiert wird, dass mehrere selbstständige Verstöße einen Versicherungsfall bilden (vgl die Bedenken bei Fenyves aaO 76; Vonkilch aaO VersRdSch 2001, 127), ist hier nicht zu beurteilen.

Zu prüfen bleibt, wann dieser Versicherungsfall eingetreten ist, nämlich vor oder nach der Erhöhung der Versicherungssumme am 1. 8. 1997 von 36.000 EUR auf 218.000 EUR.

Grundsätzlich ist für den Verstoß immer das erste Verhalten, das in unmittelbarer Kausalkette den Schaden herbeiführt, relevant. Nicht hingegen kommt es darauf an, ob es später unterlassen wurde, den Eintritt des Schadens zu verhindern ( Späte , Haftpflichtversicherung [1993], 115).

Der Beginn des Dauerverstoßes liegt hier im ersten Zuwiderhandeln, also in der ersten treuwidrigen Auszahlung. Entscheidend ist daher die Höhe der Versicherungssumme, die zu diesem Zeitpunkt vereinbart war. Andernfalls hätte es der Versicherungsnehmer in der Hand, zum Beispiel durch (späteres) Hinauszögern der einzelnen schädigenden Handlungen (Teilzahlungen) einen Zweckabschluss zu tätigen, also die Versicherungssumme zu erhöhen, nachdem bereits absehbar ist, dass ein Schaden eintreten werde. Der Versicherungsfall ist demnach hier vor der Erhöhung der Versicherungssumme durch die erste Auszahlung am 17. 11. 1994 eingetreten.

Die Beklagte hat gegen den Zahlungsbefehl nur einen Teileinspruch erhoben und die demnach geschuldete Versicherungssumme bereits bezahlt. Die im weiteren Verfahren geltend gemachte Forderung besteht nicht zu Recht.

Die Kostenentscheidung für das Revisionsverfahren gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO. Die Kosten nach der Eröffnung der Insolvenz sind Masseforderungen (RIS‑Justiz RS0035890, insbesondere [T3]).

Die Übertragung der die Vorinstanzen betreffenden Kostenentscheidungen an das Berufungsgericht ergibt sich aus einem Größenschluss aus § 510 Abs 1 letzter Satz ZPO (RIS‑Justiz RS0124588).