OGH 5Ob38/14w

Spruch:

Aus Anlass der Revision werden die Urteile der Vorinstanzen über den Zwischenantrag auf Feststellung aufgehoben.

Der Zwischenfeststellungsantrag der klagenden Partei, es werde festgestellt, dass der Masse im Konkurs über das Vermögen von Ing. S***** J***** das Eigentum an 64/979 Anteilen an der Liegenschaft EZ 1044 GB ***** verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 35 im Dachgeschoss im Umfang der Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien (Schlichtungsstelle) vom 6. 4. 1998 zusteht, und

der Eventualzwischenfeststellungsantrag der klagenden Partei, es werde festgestellt, dass das Recht aus dem rechtlich vermuteten Eigentum im Sinne des § 372 ABGB an der Liegenschaft EZ 1044 GB ***** in dem sich aus der Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien (Schlichtungsstelle vom 6. 4. 1998) ergebenden Umfang der Wohnung Top 35 der Masse im Konkurs über das Vermögen von Ing. S***** J***** zusteht, werden

zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der zwölftbeklagten Partei binnen 14 Tagen 4.627,56 EUR (darin 1.851 EUR an Barauslagen und 462,76 EUR an Umsatzsteuer) an Kosten des Berufungsverfahrens und 4.723,44 EUR (darin 2.724 EUR an Barauslagen und 333,24 EUR an Umsatzsteuer) an Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Begründung

Das Handelsgericht Wien hat mit seinem Beschluss vom 22. 5. 1997 zu AZ ***** den Konkurs über das Vermögen des Ing. S***** J***** (folgend: Schuldner) eröffnet und den Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Ob der Liegenschaft EZ 1044 GB ***** (Anschrift *****; folgend: Liegenschaft) ist aufgrund des Wohnungseigentumsvertrags vom 30. 11./1. 12. 1993 Wohnungseigentum begründet. Die Streitteile sind grundbücherliche Mit- und Wohnungseigentümer der Liegenschaft.

Der Schuldner hat mit Kaufvertrag vom 10. 8. 1993 vom damaligen Alleineigentümer der Liegenschaft F***** R***** einen 1/27‑Anteil erworben mit dem Recht, das Dachgeschoß ausschließlich zu nutzen und darüber zu verfügen. Im Kaufvertrag wurde auf den beabsichtigten Ausbau des Dachgeschosses mit fünf Wohnungen und die dazu vorliegende Baubewilligung hingewiesen. Mit dem veräußerten 1/27‑Anteil sollte Wohnungseigentum an den auszubauenden Wohnungen 30 bis 34 verbunden und eine entsprechende Nutzwertfestsetzung ohne weitere Entschädigung vorgenommen werden.

In Abänderung der ursprünglichen Bauplanung, die auch der im Wohnungseigentumsvertrag genannten Nutzwertfestsetzung zugrundelag, führte der Schuldner das Dachgeschoss insofern anders aus, als unter gleichzeitiger Einbeziehung und Abgabe von bisherigen Allgemeinflächen aus der Wohnung Top 34 (künftig: alt) zwei baulich und räumlich getrennte Wohnungen mit getrennten Wohnungseingängen entstanden, die er als Wohnung Top 34 (neu) und Wohnung Top 35 (neu) bezeichnete. Die Wohnung 34 neu hat eine Nutzfläche von 35,02 m² mit einem begehbaren Flachdach von 7,53 m², die Wohnung 35 eine Nutzfläche von 66,83 m² mit einem begehbaren Flachdach von 10,35 m².

Der Magistrat der Stadt Wien (Baupolizei) bewilligte mit Bescheid vom 31. 7. 1997 die Abänderung des ursprünglich bewilligten Bauvorhabens durch Errichtung von sechs statt fünf Wohnungen im Dachgeschoss. Der Magistrat der Stadt Wien (Zentrale Schlichtungsstelle) setzte mit der Entscheidung vom 6. 4. 1998 die Nutzwerte derart neu fest, dass die Gesamtsumme 979 betrug und im Dachgeschoss die Wohnung 34 mit 30/979 und die Wohnung 35 mit 64/979 Anteilen getrennt ausgewiesen wurden.

Der Schuldner schloss am 28. 6. 1996 einen Kaufvertrag mit A***** R*****, der auszugsweise lautet:

„I. (Der Schuldner) ist grundbücherlicher Eigentümer von 121/960 Anteilen an der Liegenschaft … verbunden mit Wohnungseigentum an W 34 … . Der Verkäufer hat die Wohnung Top 34 alt geteilt in die Wohnungen Top 34 neu im Ausmaß von zirka 35 m² und die Wohnung Top 35 neu im Ausmaß von zirka 66 m². Vertragsgegenstand sind jene im noch einzuleitenden Nachtragsparifizierungsverfahren zu ermittelnden Anteile an der gegenständlichen Liegenschaft, auf die sich in natura die Wohnung Top 34 neu im Ausmaß von 35 m², bestehend aus Wohnraum und Nebenräumen (zuzüglich einer Terrasse von zirka 7,5 m²), bezieht … . Der Käufer nimmt zur Kenntnis, dass die Verbücherung seines Eigentumsrechts verbunden mit Wohnungseigentum an der kaufgegenständlichen Wohnung der Durchführung einer Nachtragsparifizierung bedarf, die der Verkäufer in Kürze auf seine Kosten einleiten wird … .

II. (Der Schuldner) … verkauft und übergibt hiemit die im Punkt I. näher bezeichneten Liegenschaftsanteile samt der dazugehörigen Eigentumswohnung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrags, mit allem rechtlichen und tatsächlichen Zubehör sowie mit allen Rechten und Pflichten, welche der Verkäufer bisher besessen hat oder zu besitzen und zu benützen berechtigt war, an Herrn A***** R***** … .

VII. (Aufsandungserklärung des Verkäufers für die im Punkt I. angeführten Liegenschaftsanteile).“

Zu jenem Zeitpunkt waren die Wohnungen bereits faktisch geteilt; es bestanden gesonderte Eingangstüren mit separaten Schlüsseln. Die Wohnung 35 war mit Ausnahme der Boden- und Wandbeläge fertig gestellt, in der Wohnung 34 neu waren noch einige Arbeiten zu verrichten, sonst war sie ebenso fertig. A***** R***** erhielt bei der Übergabe nur den Schlüssel für die Wohnung 34 neu ausgefolgt.

A***** R***** verkaufte am 25. 5. 2004 die in Punkt 1. dieses Kaufvertrags genannte Eigentumswohnung an Ing. W***** K*****. Im Punkt 1. wird nach Wiedergabe des Grundbuchstands, der A***** R***** als Eigentümer des Anteils B‑LNR 39 (aufgrund des Kaufvertrags vom 28. 6. 1996) ausweist, und der Belastungen zur Wohnung 34 neu festgehalten:

„Diese Eigentumswohneinheit umfasst Vorzimmer, Bad, WC, Wohnzimmer, Galerie, Dachterrasse im Gesamtausmaß von zirka 35 m² und einer Terrasse im Ausmaß von zirka 6 m² … Festgehalten wird, dass mit Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien … vom 6. 4. 1998 … die Nutzwerte geändert wurden. Es wurde diesbezüglich ein Wohnungseigentumsvertrag … errichtet, welcher jedoch noch nicht grundbücherlich durchgeführt wurde. Aufgrund der Neufestsetzung der Nutzwerte ändern sich die vertragsgegenständlichen Mindestanteile von 121/960 Anteile in 30/979 Anteile. Da dieser Kaufvertrag vor Verbücherung des vorgenannten Wohnungseigentumsvertrags grundbücherlich durchgeführt werden wird, nimmt der Käufer zur Kenntnis, dass von ihm ein Beitritt zum Wohnungseigentumsvertrag in grundbuchsfähiger Form zu unterfertigen sein wird … .“

Punkt 5. regelt die Übergabe und Übernahme des Vertragsgegenstands in den Besitz des Käufers am 1. 6. 2004 … . Punkt 10. enthält eine Aufsandungserklärung für 121/960 Anteile, untrennbar verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung 34, zu Gunsten des Ing. K*****.

Am 9. 10. 2009 schlossen Ing. K***** und der Zwölftbeklagte folgenden Kaufvertrag:

„I. Rechtsverhältnis: Herr Ing. W***** K***** ist zu 121/960 Anteilen (B-LNr 39), untrennbar verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 34, Miteigentümer an der Liegenschaft … . Die 121/960 Anteile sind mit einem Pfandrecht der Sparkasse L … vom 11. 9. 2007 mit einem Höchstbetrag von EUR 36.000,-- belastet.

II. Kaufvereinbarung: Der Verkäufer verkauft und übergibt diese 121/960 Anteile … samt damit verbundenem Wohnungseigentum an der Wohnung 34 und allem rechtlichen Zubehör an den Käufer, und dieser kauft und übernimmt das Kaufobjekt.

III. Kaufpreis: Der Kaufpreis beträgt EUR 48.500,-- …“

Weiters wurden der Übergabezeitpunkt und der Verrechnungsstichtag festgelegt sowie eine Aufsandungserklärung hinsichtlich der 121/960 Anteile (B‑LNr 39) samt Wohnungseigentum an der Wohnung 34 zugunsten des Zwölftbeklagten abgegeben.

Der Zwölftbeklagte verzichtete auf eine Besichtigung der Wohnung 34 vor Abschluss des Kaufvertrags am 9. 10. 2009. Er verfasste den Kaufvertrag anhand von Mustern aus dem Internet und nahm keine Einsicht in die vorangegangenen Kaufverträge. Er begab sich erst nach der Verbücherung zur Übernahme in das Dachgeschoss, wo er feststellte, dass sich dort zwei getrennte Wohnungen und Eingänge befanden und eine der Wohnungen (35) vom Verkäufer nicht bewohnt und nicht übergeben wurde. Er hat die Wohnung 35 bis heute nicht betreten.

Dem Zwölftbeklagten war (zumindest) bekannt, dass eine Diskrepanz zwischen dem Grundbuchstand und den tatsächlichen Verhältnissen in Bezug auf das Dachgeschoss und die dort befindliche Wohnung Top 34 besteht und sich dort zwei getrennte Wohnungen befinden. Er vermied es, nach außen hin Nachforschungen anzustellen, um den äußeren Eindruck seiner Unkenntnis zu wahren und damit seinen Anspruch auf beide Wohnungen Top 34 und Top 35 (neu) zu untermauern.

Der Kläger begehrt in der Hauptsache, die Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung eines Entgelts von jeweils 350 EUR zur Einwilligung zu verpflichten, dass im Grundbuch ob der Liegenschaft die Teilung des Anteils B‑LNr 39 und die Berichtigung aller Miteigentumsanteile gemäß § 136 GBG laut angeschlossener Tabelle (Änderung von Nenner 960 auf 979, Zähler der Wohnung 30 von 51 auf 72, der Wohnung 31 von 39 auf 66, der Wohnung 32 von 67 auf 68, der Wohnung 33 von 38 auf 35, der Wohnung 34 von 121 auf 30 und der Wohnung 35 von 0 auf 64 [Eigentumsrecht des Schuldners]) eingetragen werde; weiters begehrt er, den Zwölftbeklagten zur Beibringung aller Urkunden (vor allem Löschungsquittungen hinsichtlich der Belastung CLNr 68) und zur Abgabe der Erklärungen, die für die Lastenfreiheit der Wohnung 35 notwendig sind, zu verpflichten. Hilfsweise begehrt der Kläger, die Beklagten Zug um Zug gegen Zahlung eines Entgelts von jeweils 350 EUR zur Einwilligung zu verpflichten, dass im Grundbuch ob der Liegenschaft die Teilung der B-LNR 39 und die wechselseitige Übertragung der Miteigentumsanteile laut der angeschlossenen Tabelle eingetragen werde, sowie dass beim neu geschaffenen Anteil von 64/979 (für Wohnung 35) das Eigentumsrecht des Schuldners einverleibt werde; weiters begehrt er, die Beklagten zur Beibringung aller Urkunden und zur Abgabe der Erklärungen, die für die Lastenfreistellung der an ihn zu übertragenden Anteile notwendig sind, zu verpflichten.

In der Streitverhandlung vom 25. 5. 2012, modifiziert in der Streitverhandlung vom 6. 8. 2012, erhob der Kläger einen Zwischenantrag auf Feststellung, „dass der Masse im Konkurs über das Vermögen (des Schuldners) das Eigentum an 64/979 Anteilen an der Liegenschaft (...) verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 35 im Dachgeschoss im Umfang der Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien (Schlichtungsstelle) vom 6. 4. 1998 zusteht“. Diesen Zwischenfeststellungsantrag ergänzte der Kläger durch einen Eventualantrag auf Zwischenfeststellung, „dass das Recht aus dem rechtlich vermuteten Eigentum im Sinne des § 372 ABGB an der Liegenschaft EZ 1044 GB ***** in dem sich aus der Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien (Schlichtungsstelle vom 6. 4. 1998) ergebenden Umfang der Wohnung Top 35 der Masse im Konkurs über das Vermögen (des Schuldners) (zusteht)“.

Der Kläger brachte im Wesentlichen vor, der Schuldner habe im Dachgeschoss durch Teilung der Wohnung 34 eine zusätzliche Wohnung 35 errichtet. Die Änderung sei am 31. 7. 1997 nachträglich baupolizeilich genehmigt worden. In der rechtskräftigen Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 4. 1998 seien die Nutzwerte unter Berücksichtigung der Wohnung 35 neu festgesetzt worden. Diese Entscheidung entfalte dingliche Wirkung, sie verpflichte die Miteigentümer zur Abtretung/Übernahme von Anteilen zur Herstellung der Mindestanteile. Mangels vereinbarter Unentgeltlichkeit stehe den Miteigentümern als Ausgleich ein angemessenes Entgelt von 350 EUR zu. Die Eintragung der Anteilsänderungen im Grundbuch sei noch nicht erfolgt, vielmehr sei die Wohnung 35 in den 121/960‑Anteilen der Wohnung 34 (alt) inbegriffen. Folglich müsse ein eigener Miteigentumsanteil für die Wohnung 35 geschaffen und auch die Summe der Nutzwerte (von 960 auf 979) angepasst werden. Dazu bedürfe es der Abgabe einer Aufsandungserklärung durch alle Miteigentümer. Der Schuldner habe die Wohnung 34 ‑ nicht auch die Wohnung 35 ‑ am 28. 6. 1996 an A***** R***** verkauft, der das Objekt am 25. 5. 2004 an Ing. K***** und jener wieder am 9. 10. 2009 an den Zwölftbeklagten veräußert habe. Der Zwölftbeklagte sei beim Erwerb nicht gutgläubig gewesen, weil er das Objekt ohne Besichtigung zu einem auffallend niedrigen Preis erstanden habe. Er sei vielmehr schlechtgläubig gewesen, habe den Voreigentümer wissentlich zum Vertragsbruch verleitet und jedenfalls seine Nachforschungspflichten in Ansehung der (schon durch den Besitz) offenkundigen Rechte des Klägers verletzt. Der Kläger stütze daher das Begehren auf § 10 Abs 3 WEG in Verbindung mit der rechtskräftigen Entscheidung der Schlichtungsstelle sowie auf Vertragszuhaltung im Hinblick auf den Wohnungseigentumsvertrag und die diversen Kaufverträge, in Ansehung des Zwölftbeklagten auch auf Schadenersatz wegen Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte.

Der (allein einschreitende) Zwölftbeklagte beantragte Abweisung der Klagebegehren und wendete im Wesentlichen ein, das Grundbuch gebe die wirkliche Rechtslage richtig wieder. Eine Berichtigung nach § 136 GBG in Verbindung mit § 10 Abs 3 WEG sei nicht zulässig. Die Wohnung 34 sei nicht bloß geteilt worden, vielmehr hätten bauliche Änderungen teils unter Einbeziehung, teils unter Schaffung von Allgemeinflächen stattgefunden, wobei nicht alle Miteigentümer zugestimmt hätten. Die Baubewilligung sei erst am 28. 7. 1998 erteilt worden, sodass die tatsächlich durchgeführten Arbeiten nicht Gegenstand der Nutzwertneufestsetzung vom 6. 4. 1998 gewesen seien. Die Nutzwertentscheidung sei daher nicht wirksam zustande gekommen und bilde keine Grundlage für den Klagsanspruch. Im Übrigen verweigere der Zwölftbeklagte die Zustimmung zu den Anteilsübertragungen samt Widmungsänderungen auch als Eigentümer der Wohnung 28/29. Da sein Rechtsvorgänger durch Zwangsversteigerung originär lastenfrei Eigentum erworben habe, sei auch für ihn die Nutzwertneufestsetzung nicht verbindlich. Aufgrund der Verwendung von Allgemeinflächen und der fehlenden Zustimmung wäre ein Außerstreitverfahren gemäß § 52 Abs 1 Z 2 WEG zur Genehmigung der Änderungen nach § 16 Abs 2 WEG einzuleiten gewesen. Die Neufestsetzung der Nutzwerte könne eine solche Entscheidung nicht ersetzen. Überdies wären die Voraussetzungen für die erforderliche Genehmigung nicht gegeben. Der Kläger begehre die Teilung des untrennbar mit Wohnungseigentum an der Wohnung 34 verbundenen Mindestanteils, ein solches Bestreben sei rechtlich unzulässig. Der Zwölftbeklagte habe die Wohnung 34 jedenfalls gutgläubig auf Basis des Grundbuchstands erworben; die Kaufpreishöhe unterliege der Privatautonomie, eine Verleitung des Ing. K***** zum Vertragsbruch sei nicht erfolgt. Der Kläger benötige für die begehrte Einverleibung des Eigentumsrechts an der Wohnung 35 einen Titel, eine Aufsandungserklärung reiche nicht aus. Die Beibringung von Löschungsquittungen sei nicht möglich, weil die Pfandgläubigerin bereits erklärt habe, der erheblichen Reduzierung des Pfandobjekts nicht zuzustimmen. Der Ausgleichsbetrag sei völlig unangemessen, weil durch die Änderungen der Wert der Wohnung 34 deutlich reduziert würde. Der Zwischenantrag auf Feststellung sei nicht zulässig, die Frage des Eigentums nicht präjudiziell.

Das Erstgericht sprach mit Zwischenurteil im Sinn des primären Zwischenantrags aus, dass der Masse das Eigentum an 64/979 Anteilen verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung 35 im Umfang der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 4. 1998 zustehe. Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass das Eigentum des Schuldners (der Masse) an den mit der Wohnung 35 verbundenen 64/979 Anteilen eine präjudizielle Vorfrage für die Entscheidung in der Hauptsache sei, ziele doch die Klage auf grundbücherliche Eintragungen im Sinn der angeschlossenen Tabelle und damit auch auf die Einverleibung des strittigen Eigentums an der Wohnung 35 ab. Der Schuldner habe am 28. 6. 1996 an A***** R***** unter Hinweis auf die zwischenzeitige Teilung in zwei Objekte und unter Ankündigung einer Neuparifizierung sowie grundbücherlichen Berichtigung nur die Wohnung 34 neu im Ausmaß von 36 m² veräußert, im Grundbuch sei jedoch der Eigentumsübergang an 121/960 Anteilen in der bisherigen Form eingetragen worden. Die Einverleibung auf alle Anteile habe aber mangels Titels keine Eigentumsübertragung bewirkt, sodass A***** R***** nicht auch Eigentümer der Wohnung 35 geworden sei. Seine Rechtsnachfolger Ing. K***** und der Zwölftbeklagte hätten daher ebenfalls nur das tatsächlich verkaufte Eigentum an der Wohnung 34 neu derivativ erwerben können. Folglich sei der Schuldner Eigentümer der Wohnung 35 geblieben. Der Zwölftbeklagte habe auch nicht gutgläubig Eigentum erworben, weil er von einer Besichtigung Abstand genommen und von der Diskrepanz zwischen der Eintragung einer Wohnung im Grundbuch und der tatsächlichen Existenz zweier Objekte gewusst habe. Im Übrigen sei die reale Teilung eines Wohnungseigentumsobjekts nicht von vornherein rechtlich unmöglich, sofern diese ‑ wie hier ‑ den gesetzlichen Voraussetzungen entspräche. Für die Wirksamkeit des Erwerbsvorgangs komme es nicht darauf an, ob die bauliche Herstellung zulässig gewesen, mit der allenfalls erforderlichen Zustimmung aller Miteigentümer erfolgt und ob rechtskräftig parifiziert worden sei. Sollte in die Rechte der Miteigentümer, etwa durch die unzulässige Einbeziehung von Allgemeinflächen, eingegriffen worden sein, würde dadurch weder der Zwölftbeklagte Eigentum an der Wohnung 35 erlangen, noch der Schuldner dieses verlieren. Allein das Eigentum bzw dessen Umfang an real bestehenden Wohnungseigentumsobjekten, seien Gegenstand der Zwischenfeststellung.

Das Berufungsgericht gab der vom Zwölftbeklagten gegen das Zwischenurteil erhobenen Berufung nicht Folge. Rechtlich war das Berufungsgericht der Ansicht, dass der Schuldner das außerbücherliche Eigentum lediglich an der neu errichteten Wohnung 34 übertragen habe, aber selbst außerbücherlicher Eigentümer der Wohnung 35 geblieben sei und der Zwölftbeklagte mangels Gutgläubigkeit auch kein originäres Eigentum an der Wohnung 35 erworben habe.

Entgegen der Ansicht der Erstgerichts könne allerdings ein Rechtserwerb nur insoweit stattfinden, als nicht unzulässig in die Rechte der Miteigentümer, etwa durch eigenmächtige Einbeziehung/Abgabe von Allgemeinflächen eingegriffen werde (vgl 5 Ob 241/98x, 5 Ob 21/12t). Hier hätten aber, wie dem Bauakt zu entnehmen sei, ohnehin sämtliche Miteigentümer den Bestandsänderungen im Sinn des 1. Planwechsels (bauliche Trennung der Wohnung 34 alt in zwei neue Objekte und Widmungsänderungen durch Einbeziehung/Abgabe von allgemeinen Flächen) durch dessen Unterfertigung zugestimmt. Aufgrund des allseitigen Konsenses habe der Schuldner rechtmäßig Eigentum an 64/979 Anteilen verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung 35 im Umfang der Entscheidung der Schlichtungsstelle vom 6. 4. 1998 erworben. Der Zwischenantrag auf Feststellung sei daher berechtigt.

Dem Einwand des Zwölftbeklagten, die Wohnung 35 sei rechtlich gar nicht existent, sodass die Masse daran kein abgeleitetes Eigentum habe erwerben können, sei zu entgegnen, dass die Bestandsänderungen im allseitigen Konsens der Miteigentümer erfolgt und nur mehr im Grundbuch ‑ durch Angleichung der Mindestanteile an die neu festgesetzten Nutzwerte ‑ umzusetzen seien. Die dazu erforderliche Mitwirkung der Beklagten solle im vorliegenden Verfahren erwirkt werden. Der Berufung sei deshalb ein Erfolg zu versagen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteigt und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil das Berufungsgericht die höchstgerichtliche Rechtsprechung beachtet und sich keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO gestellt habe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision des Zwölftbeklagten wegen Mangelhaftigkeit des zweit- und erstinstanzlichen Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Festellungsmängel mit dem Antrag, das Begehren im Umfang des Zwischenfeststellungsantrags abzuweisen. Hilfsweise stellt der Zwölftbeklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger erstattete keine ‑ ihm freigestellte ‑ Revisionsbeantwortung .

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus nachfolgend darzustellenden Gründen zulässig und aus deren Anlass sind die Zwischenfeststellungsanträge zurückzuweisen:

1. Gemäß § 236 Abs 1 ZPO kann der Kläger den Antrag stellen, dass ein im Lauf des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis oder Recht, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren ganz oder zum Teil abhängt, in dem über die Klage ergehenden oder in einem demselben vorausgehenden Urteil festgestellt werde. Der Zwischenfeststellungsantrag hat den Zweck, Vorfragen für den Klagsanspruch über den Rahmen des konkreten Rechtsstreits hinaus rechtskräftig festzustellen (RIS‑Justiz RS0039600 [T3]).

2. Die Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung setzt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass das strittige Recht oder Rechtsverhältnis für die Entscheidung in der Hauptsache präjudiziell ist und dass die Wirkung der begehrten Feststellung über den konkreten Rechtsstreit hinausreicht (1 Ob 130/02b; 1 Ob 43/05p; 1 Ob 8/07v; 10 Ob 6/07s; RIS-Justiz RS0039600). Diese beiden Erfordernisse treten beim Zwischenfeststellungsantrag an die Stelle des rechtlichen Interesses nach § 228 ZPO (10 Ob 6/07s). Sie sind vom Antragsteller darzutun, es sei denn, dass sie aufgrund der Sachlage klar erkennbar sind (1 Ob 8/07v; 10 Ob 6/07s; RIS‑Justiz RS0034336; RS0039468). Ihr Vorliegen ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RIS-Justiz RS0039444). Fehlt auch nur eine der beiden Voraussetzungen, ist der Zwischenantrag unzulässig, was auch noch vom Obersten Gerichtshof aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels aufzugreifen ist. In einem solchem Fall ist der Zwischenantrag auf Feststellung unter Aufhebung der meritorischen Entscheidungen der Vorinstanzen mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen (vgl 5 Ob 546/86; 3 Ob 9/89; 9 ObA 65/98v; 4 Ob 59/02h; 2 Ob 71/07s; RIS-Justiz RS0039548; RS0039747; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny ² § 236 ZPO Rz 7; Rechberger/Klicka in Rechberger ⁴ § 236 ZPO Rz 5 mzN).

3.1. Das Erstgericht hat mit dem bekämpften Zwischenurteil „mit Wirkung zwischen den Streitteilen festgestellt, dass der Masse im Konkurs über das Vermögen von Ing. S***** J***** das Eigentum an 64/979 Anteilen an der Liegenschaft EZ 1044 GB ***** verbunden mit Wohnungseigentum an der Wohnung Top 35 im Dachgeschoss im Umfang der Entscheidung des Magistrats der Stadt Wien (Schlichtungsstelle) vom 6. 4. 1998 zusteht“.

3.2. Den Entscheidungen der Vorinstanzen liegt in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen zugrunde, dass der Schuldner Miteigentumsanteile an der Liegenschaft erworben hatte und im Dachgeschoss 5 Wohnungseigentumsobjekte errichten wollte. Tatsächlich wurden nach einer Umplanung 6 Wohnungseigentumsobjekte geschaffen, indem eine Teilung der Top 34 (alt) in zwei Objekte, nämlich Top 34 (neu) und Top 35 (neu) erfolgte. Top 34 wurde weiterverkauft und letztlich vom Zwölftbeklagten erworben, der (vereinfacht ausgedrückt) den Standpunkt vertritt, dass die Trennung von Top 34 nicht rechtswirksam erfolgt sei. Der Kläger verfolgt mit seinen Klagebegehren, deren konkrete Inhalte hier nicht im Detail zu erörtern sind, im Ergebnis die bücherliche Begründung seines Eigentumsrechts an Top 35 (neu).

3.3. Das Grundbuch weist sub B‑LNR 39 folgenden Eintrag auf:

39 ANTEIL: 121/960

Dipl.-Ing. Dr. P***** D*****

GEB: ***** ADR: *****

c 4894/1993 IM RANG 4812/1993 Wohnungseigentum an W 34

i 3253/2009 Kaufvertrag 2009-10-09 Eigentumsrecht

3.4. Ein mit 64/979-Anteilen verbundenes Wohnungseigentumsobjekt W 35 existiert grundbücherlich nicht.

4.1. Mit der ‑ konstitutiven ‑ Begründung von Wohnungseigentum befasst sich § 3 Abs 1 WEG 2002 insofern, als er die dafür in Frage kommenden Titel („Grundlagen“) anführt ( Würth in Rummel ³ § 3 WEG Rz 1). Auf der Grundlage eines tauglichen Titels wird dann das Wohnungseigentum gemäß § 5 Abs 3 WEG 2002 durch Einverleibung in das Grundbuch erworben. Der auch für die Wohnungseigentumsbegründung erforderliche Modus ist daher die Einverleibung im Grundbuch ( Würth in Rummel ³ § 3 WEG Rz 1). Ein wohnungseigentumstaugliches Objekt wird demnach erst durch die Einverleibung des Wohnungseigentums aufgrund eines in § 3 Abs 1 WEG 2002 geregelten Titels zu einem Wohnungseigentumsobjekt ( Würth in Rummel ³ § 5 WEG Rz 5). Ein „außerbücherliches“ Wohnungseigentum gibt es nicht ( Wieger in Illedits/Reich-Rohrwig , Wohnrecht, § 5 WEG Rz 20).

4.2. Derzeit existiert ‑ wie zuvor aufgezeigt (Punkte 3.3. und 3.4.) ‑ kein Wohnungseigentumsobjekt W 35 mit 64/979-Anteilen, ob denen im Grundbuch das Eigentum des Klägers (des Schuldners) einverleibt ist, sodass es jedenfalls an dem für den Erwerb eines Wohnungseigentumsobjekts erforderlichen Modus fehlt. Schon aus diesem Grund kann der auf Feststellung des Wohnungseigentums des Schuldners an Top 35 (neu) gerichtete primäre Zwischenfeststellungsantrag (derzeit) nicht berechtigt sein. Vielmehr zeigt sich, dass erst im Fall des Erfolgs eines (richtig formulierten) Begehrens in der Hauptsache der primäre Zwischenfeststellungsantrag berechtigt sein könnte. Daraus folgt weiter, dass die Entscheidung über den Zwischenfeststellungsantrag nicht für die Entscheidung in der Hauptsache präjudiziell ist, sondern umgekehrt erst der Erfolg des (eines der) Begehren(s) in der Hauptsache die Grundlage für die mit dem primären Zwischenantrag begehrte Feststellung sein könnte. Dieses Fehlen der Präjudizialität als Zulässigkeitsvoraussetzung des primären Zwischenfeststellungs-antrags ist von Amts wegen wahrzunehmen.

5. Der Eventualantrag auf Zwischenfeststellung ist auf die Feststellung gerichtet, dass der Masse im Konkurs über das Vermögen des Schuldners das Recht aus dem rechtlich vermuteten Eigentum im Sinn des § 372 ABGB an der Wohnung Top 35 (neu) zustehe. Warum dieses Begehren für die auf (grundbücherliche) Begründung des Wohnungseigentums an der der Wohnung Top 35 (neu) abzielenden Hauptbegehren präjudiziell sein soll, ist ebenfalls nicht zu erkennen und wurde vom Kläger auch nicht begründet.

6. Aus Anlass der Revision war somit die mangelnde Zulässigkeit der Anträge auf Zwischenfeststellung infolge der ihnen jeweils fehlenden Präjudizialität für die Hauptbegehren wahrzunehmen. Dies muss zu deren Zurückweisung mit Beschluss führen.

7. Die Kostenentscheidung über das Rechtsmittelverfahren beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Ein Streitgenossenzuschlag gebührt im Rechtsmittelverfahren nicht, weil das Rechtsmittel nur für eine Partei erhoben wurde und dieser auch nur eine Partei gegenüber stand. Für das erstinstanzliche Verfahren existiert kein abgrenzbarer Verfahrensaufwand, der kostenmäßig allein den Anträgen auf Zwischenfeststellung zugeordnet werden könnte.