OGH 5Ob214/01h

Spruch:

Der Revision der Klägerin wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

"Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin den Betrag von S 289.200 samt 4 % Zinsen seit 14. 6. 2000 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 92.667,96 bestimmten Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz (darin S 15.444 USt) sowie die mit S 15.097,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.516,25 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Josef M***** ist Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, zu der ua die Grundstücke 2818/1 und 2838 gehören. Die Klägerin hat gemeinsam mit vier weiteren Personen vom Beklagten mit Kaufvertrag vom 31. 7. 1997 das Grundstück 2841/6 in EZ 441 Grundbuch ***** erworben.

Dem Beklagten war mit Übergabsvertrag vom 15. 9. 1977 von seinem Großvater Johann R***** die Liegenschaft EZ ***** übergeben worden, zu deren Gutsbestand die Grundstücke 2832/2 Wald, 2833 Wiese, 2839 Wiese, 2841/1 Acker, 2843 Wiese, 2844/1 Acker und 2845 Wiese sowie die Bauparzelle 1173 Schuppen gehörten. Zur Liegenschaft bestand keine Zufahrt. Es war nur ein Fußweg über das Nachbargrundstück M***** vorhanden. Am 17. 10. 1978 beantragte Alois B***** und Rudolf W*****, die Eigentümer der Liegenschaften EZ ***** und ***** beim Bezirksgericht Hopfgarten die Anberaumung einer Audienzverhandlung zur Vermeidung eines Antrags auf Einräumung eines Notwegerechts. Bei der vom Bezirksgericht Hopfgarten zu Nc 145/78 am 3. 11. 1978 angeordneten Tagsatzung schlossen die dortigen Antragsteller und Johann B***** (der nunmehrige Beklagte) sowie Josef M***** einen Vergleich, der in Punkt 1 wie folgt protokolliert wurde:

"Josef M***** räumt als Eigentümer der Liegenschaft EZ ***** Herrn Alois B***** zugunsten der EZ *****, Herrn Rudolf W***** zugunsten der EZ ***** und Johann B***** zugunsten der Grundstücke 2841/1 in EZ 441/II, sämtliche KG Hopfgarten-Land, das immerwährende Recht des Gehens und Fahrens auf der heute beschrittenen Trasse über die Grundstücke 2818, 2834, 2836, 2837 und 2838 in EZ ***** ein. ... Für die Einräumung der Dienstbarkeit ist von den Dienstbarkeitsberechtigten eine Entschädigung von S 60.000 bis 15. 12. 1978 zu bezahlen. Die Wegerhaltungskosten werden von sämtlichen künftigen Wegdienstbarkeitsberechtigten anteilsmäßig im Verhältnis der Wegstrecken getragen. Josef M***** verpflichtet sich, jederzeit über Verlangen der Dienstbarkeitsberechtigten nach Errichtung des Wegs eine verbücherungsfähige Urkunde auf Kosten der Dienstbarkeitsberechtigten zu unterfertigen. Josef M***** verpflichtet sich im Fall der Einräumung weiterer Geh- und Fahrrechte auf der Dienstbarkeitstrasse den Berechtigten die Verpflichtung aufzuerlegen, sich an den Kosten der Herstellung und Erhaltung des Wegs anteilsmäßig nach Wegstrecken zu beteiligen".

Warum die Grundstücke 2843 und 2844/1, auf welchen sich im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Stadel befand, im Vergleichstext nicht angeführt wurden, konnte nicht festgestellt werden. Die Einräumung eines solchen Geh- und Fahrrechtes entsprach jedoch damals auch dem Willen der Vergleichspartner. Der Beklagte benötigte nämlich ein Geh- und Fahrrecht für alle drei nebeneinander liegenden Grundstücke zu deren Bewirtschaftung. In der Folge hat der Beklagte die gegenständliche Wegtrasse auch unbestandet zur Bewirtschaftung aller drei Grundparzellen benützt, wobei sich das Haus des Beklagten nicht nur auf der Grundparzelle 2841/1, sondern zum größten Teil auf dem Grundstück 2843 befindet. Beanstandungen wegen einer diesbezüglichen Benützung des Weges durch Josef M***** bzw dessen Rechtsvorgänger erfolgten nie.

Im Jahr 1994 suchte der Beklagte bei der Marktgemeinde Hopfgarten um die Umwidmung eines Baugrundstücks an, worüber ein Gemeinderatsbeschluss am 23. 10. 1995 erging. Die Grundstücke 2843 und 2844/1 wurden in Baugrundstücke umgewidmet. Dem wurde am 23. 12. 1996 die aufsichtsbehördliche Genehmigung durch die Tiroler Landesregierung erteilt.

Mit Vermessungsurkunde vom 3./6. 2. 1997 wurden aus den Teilflächen der Grundstücke 2841/1, 2843 und 2844/1 die Grundstücke 2841/6 und 2841/5 gebildet. Das Grundstück 2841/6 im Ausmaß von 700 m² wurde schließlich der Klägerin und ihren Verwandten angeboten. Am 24. 5. 1997 erstattete der Beklagte der Klägerin gemeinsam mit Mario und Monika B***** sowie Maria und Franz L***** ein Verkaufsangebot, in dem ein Kaufpreis von S 950.000 festgehalten wurde und der Verkäufer den Käufern außer einem Quellwasserrecht noch das Recht auf Zufahrt zur Grundparzelle 2841/6 über die Grundstücke 2841/1, 2843, 2844/1 zusicherte.

Bei den zum Verkauf führenden Verhandlungen sicherte der Beklagte den Käufern zu, dass das Geh- und Fahrrecht insgesamt geregelt sei. In diesem Zusammenhang wurde in einer Punktation festgehalten, dass der Beklagte als Verkäufer den Käufern das Recht auf Zufahrt über den Privatweg ab P*****straße bis zur Grundparzelle 2841/6 über 2841/1 verbindlich zusichere.

Über ausdrücklichen Wunsch der Käufer wurde zum Vertragsverfasser für alle Vertragsparteien die Rechtsanwaltskanzlei Dr. G***** & Partner, die Rechtsvorgängerin der Nebenintervenientin, bestimmt. Diese Rechtsanwaltskanzlei errichtete auch den Kaufvertrag, der in der Folge vom Beklagten am 31. 7. 1997 unterfertigt wurde, ohne dass dem ein Gespräch zwischen Käufern und Verkäufer vorangegangen wäre.

Im Kaufvertrag wurde unter Punkt 7. festgehalten: "Gemäß der zu A-2-LNR 2a ersichtlichen Berechtigung des Gehens und Fahrens besteht zugunsten der Grundparzelle 2841 in EZ ***** die Berechtigung des Gehens und Fahrens über die Grundstücke 2837 und 2838 in EZ ***** Grundbuch *****. Dazu vereinbaren die Vertragsteile, dass die vorhin näher beschriebene Berechtigung des Gehens und Fahrens auf das neu gebildete Grundstück 2841/6 mitübertragen wird. Dieses Recht ist im A-2-Blatt der für das neugebildete Grundstück 2841/6 neu eröffneten Grundbuchseinlage ersichtlich zu machen.

In der Folge wurde im Jahr 1998 von den Käufern auf dem Grundstück 2841/6 ein Wohnhaus mit vier Eigentumswohnungen errichtet. Josef M***** hat in diesem Zusammenhang die Käufer nicht darauf hingewiesen, dass sie kein Zufahrtsrecht besäßen, das über das auf der Teilfläche 2 aus der Grundparzelle 2841/1 hinausginge. Erst anlässlich einer Bauverhandlung über eine Doppelgarage äußerte er, dass es Probleme wegen der Zufahrt gebe. Der Beklagte nahm diesen Einwand nicht ernst. Josef M***** versuchte in der Folge, von den Käufern eine Beteiligung an den Wegerrichtungskosten zu erhalten, was diese jedoch ablehnten. Josef M***** kam schließlich nach anwaltlicher Beratung aufgrund des gerichtlichen Vergleichs aus dem Jahr 1978, in dem nur die Grundparzelle 2841/1 als dienstbarkeitsberechtigt genannt war (den Vergleich hatte sein Vater abgeschlossen), zum Ergebnis, dass durch die Kläger eine Ausweitung der Dienstbarkeit erfolge. Deshalb brachte er zu 10 Cg 219/99t beim Landesgericht Innsbruck am 8. 11. 1999 gegen die Klägerin und die übrigen Käufer eine Unterlassungsklage ein. Die (dort beklagten) Käufer verkündeten dem (hier) Beklagten und der Nebenintervenientin den Streit. Nur die Nebenintervenientin trat dem Streit bei. In der Streitverhandlung vom 16. 3. 2000 riet der Verhandlungsrichter den Käufern zum Abschluss eines Vergleiches, weil sonst die Gefahr drohe, dass sie kein Zufahrtsrecht zu ihren Wohnungen hätten. Nach dreistündigen Vergleichsverhandlungen schlossen die Käufer mit Josef M***** einen Vergleich, worin sie sich zur ungeteilten Hand verpflichteten, ihm S 250.000 (darin enthalten S 60.000 für Wegerrichtungskosten) und weitere S 39.300 an verglichenen Prozesskosten zu bezahlen. Diese Beträge bezahlte die Klägerin Josef M***** und wird darüber erst eine Abrechnung mit den übrigen Miteigentümern vornehmen. Josef M***** verpflichtete sich demgegenüber, eine auf Kosten der Käufer verfasste grundbuchsfähige Urkunde zu unterfertigen, wonach den jeweiligen Miteigentümern des Grundstücks 2841/6 ein unbeschränktes, immerwährendes Geh- und Fahrrecht ohne weiteres Entgelt über die Grundstücke 2818/1 und 2838 über die bereits bestehende Wegtrasse des W*****weges in einer Breite von 4 m eingeräumt wird. Der zur Verhandlung als Zeuge geladene nunmehrige Beklagte wurde den Vergleichsgesprächen nicht beigezogen. Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten S

289.300 mit der Begründung, dass der Beklagte ihr und den übrigen Käufern bei Vertragsabschluss eine Zufahrt zugesichert habe, diese Zusage jedoch nicht eingehalten habe. Die Klägerin und die übrigen Käufer seien daher von einer bestehenden Zufahrtsmöglichkeit ausgegangen ohne zu wissen, dass sie dazu noch die Zustimmung des Josef M***** benötigen würden. Tatsächlich seien die Klägerin und die übrigen Käufer vom Grundnachbarn Josef M***** auf Unterlassung der Benützung des Zufahrtswegs geklagt worden. Um dieses zugesagte Zufahrtsrecht tatsächlich zu erhalten, hätte sich die Klägerin zur Zahlung von S 250.000 zuzüglich S 39.300 an Prozesskosten verpflichten müssen. Der Beklagte sei, obwohl ihm im Vorverfahren der Streit verkündet worden sei, nicht als Nebenintervenient beigetreten. Im Weg des Regresses begehre die Klägerin den Ersatz des ihr vom Beklagten zugefügten Schadens.

Im Weiteren sei sie vom Beklagten als Verkäufer in Irrtum über das Bestehen eines Zufahrtsrechtes geführt worden. Der Beklagte habe diesen Irrtum veranlasst, weshalb er den der Klägerin daraus resultierenden Vergleichsbetrag zu ersetzen habe. Hätte sie von der Problematik des Zufahrtsrechts Kenntnis gehabt, wäre sie bei Vertragsabschluss anders vorgegangen und hätte den Vertrag zumindest in dieser Form nicht mit dem Beklagten abgeschlossen oder aber den Kaufpreis entsprechend vermindert bzw den nunmehrigen Klagsbetrag vom vereinbarten Kaufpreis in Abzug gebracht.

Die Klägerin habe im Vergleich mit den anderen Käufern zur ungeteilten Hand die Verpflichtung zur Zahlung übernommen und allein den gesamten Betrag bezahlt, um das Zufahrtsrecht zu erlangen. Erst in Zukunft werde sie mit den anderen Miteigentümern eine Regelung darüber treffen. Sie sei daher zur Geltendmachung des gesamten Betrags allein legitimiert.

Der Beklagte bestritt, beantragte Abweisung der Klage und wendete ein, dass es auf ein Versehen des Vertragsverfassers zurückgehe, dass der Klägerin und den übrigen Käufern die Dienstbarkeit nur hinsichtlich des Grundstücks 2841/1, nicht jedoch zugunsten zwei weiterer Teilflächen eingetragen worden sei, aus denen das Grundstück 2841/6 gebildet worden sei. Der Beklagte als rechtsunkundige Person habe ohne Zweifel davon ausgehen können, dass die Zufahrtsmöglichkeit rechtlich gesichert sei. Tatsächlich habe er auch über Jahre hinaus das Zufahrtsrecht selbst entsprechend ausgeübt. Es könne daher keine Rede davon sein, dass er die Käufer des Grundstücks in Irrtum geführt habe. Nach dem Willen der seinerzeitigen Vertragsparteien hätte das Geh- und Fahrrecht nämlich auch zugunsten der Grundstücke 2843 und 2844/1 eingeräumt werden sollen. Offenbar habe auch Josef M***** die entsprechende Rechtseinräumung so verstanden. Die Käufer hätten sich daher überflüssigerweise verpflichtet, Josef M***** den Vergleichsbetrag zu bezahlen, der Beklagte habe dem Vergleich auch nicht zugestimmt, sondern auf den unzutreffenden Rechtsstandpunkt des Josef M***** verwiesen. Die Käufer hätten ihren Rechtsstandpunkt mittels gerichtlicher Entscheidung durchzusetzen gehabt. Darüber hinaus sei der für das Fahrrecht bezahlte Betrag bei weitem überhöht. Die Nebenintervenientin bestritt das Klagsvorbringen und brachte ihrerseits zusammengefasst vor, dass die Käufer des Grundstücks 2841/6 im Vorverfahren obsiegt hätten, weshalb die vergleichweise Bereinigung keinerlei Regressansprüche auslösen könne. Im Vorverfahren hätte sich nämlich herausgestellt, dass ein entsprechendes Geh- und Fahrrecht ohnedies bestehe. Die Forderung nach Bezahlung von S 250.000 für ein Wegerecht über ca 80 m sei überdies sittenwidrig. Die Wohnung der Klägerin selbst befinde sich im Übrigen auf jenem Grundstücksteil, zu dessen Gunsten ein Geh- und Fahrrecht jedenfalls bestehe. Weiters enthalte der Vergleichsbetrag Wegeerrichtungskosten, die die Miteigentümer ohnehin zu bezahlen gehabt hätten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von S 144.650 sA statt und wies das Mehrbegehren in gleicher Höhe ab.

Außer den oben wiedergegebenen Feststellungen legte es noch zugrunde:

Wenn die Klägerin und die übrigen Miterwerber von Schwierigkeiten hinsichtlich des Zufahrtsrechtes gewusst hätten, hätten sie den Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht abgeschlossen oder aber um den Vergleichsbetrag weniger bezahlt.

In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt dahin, dass der Beklagte die vertragliche Zusicherung einer bestehenden Zufahrt nicht eingehalten habe. Dieser Verpflichtung habe er auch dadurch zuwider gehandelt, dass er dem Vorverfahren nicht als Nebenintervenient auf Seite der Käufer beigetreten sei. Die Käufer seien daher berechtigt gewesen, zur Erlangung eines Zufahrtswegs einen Vergleich abzuschließen und eine Zahlung zu leisten. Dennoch treffe auch die Käufer ein Mitverschulden, weil sie sich die mangelnde Sorgfalt des von ihnen ausgewählten Vertragserrichters anrechnen lassen müssten. Dieser habe den Bestand des Geh- und Fahrrechts nicht ausreichend genau geprüft. Der Klägerin stehe daher nur die Hälfte der von den Käufern an Josef M***** bezahlten Kosten zur Erlangung eines Zufahrtsrechts zu.

Einer von der Klägerin gegen den klagsabweisende Teil dieses Urteil (die Abweisung des Zinsenmehrbegehres blieb allerdings unbekämpft) erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge, gelangte allerdings in Stattgebung der Berufung des Beklagten zur gänzlichen Klagsabweisung.

Das Berufungsgericht bejahte einen Begründungsmangel im Sinn des § 272 Abs 3 ZPO, der dem erstinstanzlichen Urteil insofern anhafte, als die Feststellung, die Käufer hätten den Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht oder nicht so abgeschlossen, um den Vergleichsbetrag weniger bezahlt, wenn sie von den Schwierigkeiten hinsichtlich des Zufahrtsrechtes gewusst hätten, ohne entsprechende Beweisgrundlagen getroffen worden sei. Es komme darauf im Ergebnis aber nicht an. Das Berufungsgericht verneinte nämlich die Aktivlegitimation der Klägerin zur Geltendmachung eines Gewährleistungs- oder Schadenersatzanspruchs, weil ein Mehrheitsbeschluss der übrigen Wohnungseigentümer nicht zustande gekommen sei. Im Verfahren habe sich ergeben, dass an der Liegenschaft Wohnungseigentum begründet sei, weshalb gemäß §§ 14 f, 17 WEG die Geltendmachung solcher Ansprüche zur ordentlichen Verwaltung gehöre, die einen Mehrheitsbeschluss erfordere. Es entspreche neuerer, nunmehr aber einhelliger Judikatur des Obersten Gerichtshofes, dass Schadenersatzaber auch Gewährleistungsansprüche eines Wohnungseigentümers aus der Verletzung von Vertragspflichten des von ihm mit der Herstellung der Wohnanlage beauftragten Unternehmers insofern Gemeinschaftsinteressen beeinträchtigen könne, als die Wahl zwischen Verbesserungs- und Preisminderungsbegehren oder Natural- bzw Geldersatz betroffen sei und daher ein Beschluss der Mehrheit der Gemeinschaftsmitglieder oder eine diesen Mehrheitsbeschluss substituierende Entscheidung des Außerstreitrichters erforderlich sei (SZ 70/129, 5 Ob 201/00w; 5 Ob 282/00g). Ein solcher Mehrheitsbeschluss könne zwar noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgetragen werden, doch sei jedenfalls nicht die Klägerin, sondern die Wohnungseigentümergemeinschaft zur Klage legitimiert. Das Berufungsgericht sprach aus, dass eine ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil es sich an einheitlicher Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientiert habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Urteils des Berufungsgerichtes im Sinne einer Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Von der ihnen eingeräumten Möglichkeit einer Revisionsbeantwortung haben der Beklagte und die Nebenintervenientin Gebrauch gemacht und die Zurück- bzw Abweisung der Revision beantragt.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in Verkennung der Rechtslage die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin unrichtig beurteilt hat. Die Revision ist auch berechtigt. Zunächst trifft zu, dass nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung die Prüfung der Aktiv- oder Passivlegitimation in der Regel nur auf Einwendung und nicht von Amts wegen zu erfolgen hat (RIS-Justiz RS0065553). Auch wenn es ausreicht, dass Tatsachen vorgebracht werden, aus denen sich in rechtlicher Beurteilung der Mangel der Sachlegitimation ergibt, bot der vorliegende Fall doch für das Berufungsgericht keinen Anlass, echte überschießende Feststellungen über die Wohnungseigentumsbegründung zu treffen und als Begründung für die gänzliche Klagsabweisung heranzuziehen. Weder der Beklagte noch der Nebenintervenient haben Klagsabweisung mit der Begründung begehrt, dass der Klägerin hiefür die Aktivlegitimation fehle, sei es infolge fehlender Willensbildung der Miteigentümer, sei es infolge Wohnungseigentumsbegründung und einer allfälligen Aktivlegitimation der Wohnungseigentümergemeinschaft, sei es, weil die Klägerin nur als eine von fünf Solidarschuldnern den im Vorverfahren vergleichenen Betrag zur Sicherung des Zufahrtsweges zur Gänze allein bezahlt habe. Im Weiteren hat das Berufungsgericht bei Prüfung der Aktivlegitimation die jüngere höchstgerichtliche Rechtsprechung über Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche von Miteigentümern überdies unrichtig angewendet. Nach neuerer Rechtsprechung ist nämlich zu unterscheiden, auf welcher vertraglichen Grundlage Gewährleistung begehrt wird, dh, wer Vertragspartner jenes Vertrages ist, in dessen Abwicklung eine Störung eingetreten ist (5 Ob 272/97y; 5 Ob 294/99t; 5 Ob 253/00t; 5 Ob 201/00w; 5 Ob 282/00g; 5 Ob 296/00s [RIS-Justiz RS0108157]). Diesfalls ergibt sich, dass die einzelnen Miteigentümer auch nach Begründung von Wohnungseigentum berechtigt sind, selbständig Gewährleistungsansprüche, aber auch Schadenersatzansprüche (5 Ob 282/00g) geltend zu machen. Haben die Mit- und Wohnungseigentümer ihre Wahl aber bereits getroffen, besteht keine Möglichkeit eines Interessenskonflikts mehr, weshalb die Forderung nach einem Mehrheitsbeschluss obsolet ist (5 Ob 296/00s). Dies trifft auch hier zu. Die Mit- und Wohnungseigentümer haben nämlich im Verfahren 10 Cg 219/99 des LG Innsbruck einen Vergleich mit dem Eigentümer des dienenden Grundstücks abgeschlossen und S 250.000 für das strittige Zufahrtsrecht in bücherlich einverleibungsfähiger Form bezahlt. Deshalb wäre hier ein Mehrheitsbeschluss obsolet, weil keine Möglichkeit eines Interessenskonflikts mehr besteht.

Anders als bei der erstmaligen Herstellung eines mängelfreien Zustands, der nach ständiger Rechtsprechung als ordentliche Verwaltungsmaßnahme anzusehen ist, geht es hier überdies um den Erwerb eines dinglichen Rechts, somit um eine Verfügungs- und nicht Verwaltungshandlung (5 Ob 193/01w; 5 Ob 116/01x; vgl zur Abgrenzung zwischen Verwaltung und Verfügung RIS-Justiz RS0109188). Das gilt sowohl für schlichtes Miteigentum als auch für Wohnungseigentum, weil die schon nach dem 16. Hauptstück des ABGB zustehenden Individualrechte eines Miteigentümers durch die §§ 13 ff WEG grundsätzlich nicht berührt werden (Würth in Rummel2 Rz 1 zu § 13 WEG). So hat der erkennende Senat erst kürzlich ausgesprochen, dass der Erwerb dinglicher Rechte an einer Liegenschaft, auch wenn diese der Erhaltung und Benützung des Hauptstamms dienen sollten, keine Verwaltungshandlung ist (5 Ob 116/01x).

Schon deshalb ist das Argument des Berufungsgerichts, die Klägerin sei ohne Mehrheitsbeschluss nicht klageberechtigt oder aber der Anspruch stehe überhaupt der Wohnungseigentümergemeinschaft zu, nicht zutreffend.

Die Klägerin und die übrigen Käufer der Liegenschaft wurden hinsichtlich des ihnen vertraglich zugesagten Zufahrtsrechtes klagsweise auf Unterlassung in Anspruch genommen und haben gemäß § 931 ABGB dem Beklagten als ihrem Vormann den Streit verkündet. Weil der Beklagte unterlassen hat, den Käufern in diesem einen Rechtsmangel der verkauften Liegenschaft betreffenden Verfahren Streithilfe zu leisten, ist ihm im Folgeprozess der Einwand versagt, die Käufer hätten im Vorprozess einen Prozesserfolg erzielen können, weil der Rechtsmangel tatsächlich nicht bestanden habe. Überwiegend wird auch die Ansicht vertreten, dass derjenige, dem der Streit verkündet wurde, der aber dem Verfahren nicht als Nebenintervenient beitrat, in jedem (nicht nur im Regressprozess) denselben Anspruch betreffenden Folgeprozess keine Einwendungen erheben kann, die er schon im Vorprozess hätte erheben können und die dort für die Entscheidung wesentlich wären (SZ 67/145; SZ 70/60;

RIS-Justiz RS0038096; Binder in Schwimann2 Rz 3 zu § 931 ABGB mwN;

Gschnitzer in Klang IV/1529). Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der Rechtsmangel - für die Käufer allerdings weder erkennbar noch ohne Mithilfe des Beklagten beweisbar - tatsächlich nicht bestand.

Desweiteren kam es nicht zu einem den Beklagten im Folgeprozess bindenden Urteil (vgl SZ 70/60 verst. Senat) sondern zu einem Vergleich, der insoweit keine Bindungswirkung für den Folgeprozess zu entfalten vermag.

Als materiellrechtliche Grundlage des Regressanspruchs der Klägerin dient also nicht Gewährleistung, auch nicht Schadenersatz wegen eines Rechtsmangels sondern die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten des beklagten Verkäufers, in deren Rahmen ihm eine Beistandspflicht zukam, den Käufern im Vorprozess entweder Streithilfe zu leisten (JBl 1997, 368 = ecolex 1997, 422 [Oberhammer]), ihnen Aufklärung zu verschaffen, als Zeuge zur Verfügung zu stehen (vgl Reischauer in Rummel3 Rz 1 zu § 931 ABGB mwN) etc. Die Sanktion der Verletzung einer solchen Verpflichtung ist also Schadenersatz wegen Vertragsverletzung und nicht Bindungswirkung (vgl SZ 70/200; Klicka in "Wirkungen der Streitverkündung und Nebenintervention in ecolex 1995, 397; Reischauer aaO). Wenn Reischauer (aaO) darauf verweist, dass die Verletzung einer solchen vertraglichen Nebenpflicht mangels Kausalität keinen Regress oder sonstigen Anspruch auslösen könne, wenn das Verfahren auch bei ihrer Erfüllung zum selben Ergebnis geführt hätte (in Kritik zu SZ 70/200) und damit dem Kläger im Regressprozess die Verpflichtung zum Nachweis der Kausalität auferlegt, so ist für den Beklagten im gegenständlichen Fall dadurch nichts gewonnen. Hier geht es nämlich nicht um einen Prozessverlust der Käufer sondern darum, dass diese nach Fertigstellung ihres Mehrfamilienhauses klagsweise auf Unterlassung des Gebrauchs des Zufahrtswegs in Anspruch genommen wurden, der ihnen gewährleistungspflichtige Verkäufer Streithilfe im Prozess verweigerte und die schriftliche Abfassung eines Vergleichs, auf den sich ihr Gegner stützte, gegen ihren Rechtsstandpunkt sprach. Bei einer solchen Konstellation war der Abschluss eines vom Richter dringend empfohlenen Vergleichs zur Streitbereinigung - (Der Beklagte war infolge unterlassener Nebenintervention am Vergleichsabschluss nicht beteiligt) - eine typische Folge der unterlassenen Streithilfe und ist an der Kausalität der Beistandspflichtverletzung, die hier den Beklagten in Form einer Verpflichung zur Nebenintervention getroffen hat, für den Schadenseintritt kein Zweifel angebracht. Der Einwand des Beklagten, der Rechtsmangel habe tatsächlich nicht bestanden, ist ihm abgeschnitten. Die Sanktion der Verletzung der Verpflichtung zur Streithilfe besteht im Schadenersatzanspruch der Verkäufer, worauf auch im vorliegenden Fall das Begehren gestützt wird. Es bedarf daher keines Eingehens auf die Frage, wie die Käufer bei Kenntnis der Strittigkeit des Zufahrtsrechts den Vertrag abgeschlossen hätten.

Die Beweislast dafür, die Käufer hätten für den Erwerb des strittigen Zufahrtsrechts einen überhöhten Preis bezahlt, vermochte der Beklagte nicht zu erbringen. Dies hätte auch den Nachweis vorausgesetzt, dass die Käufer vom konkreten Eigentümer der herrschenden Liegenschaft das Zufahrtsrecht billiger erwerben hätten können. Für das konkrete Zufahrtsrecht besteht nämlich kein bestimmbarer und damit überprüfbarer Preis, weil diese Gegenleistung sich nicht nach einem Marktwert bestimmen lässt.

Auch die Kosten des Vorprozesses sind eine typische Folge der unterlassenen Streithilfe und daher von der Interventionswirkung der Streitverkündung umfasst (SZ 67/145; SZ 70/200).

Was schließlich die Berechtigung der Klägerin betrifft, den gesamten Betrag, also auch jenen Teil, der auf die anderen Mitkäufer entfällt, geltend zu machen, verweist die Revisionswerberin zutreffend auf § 1358 ABGB, welcher auch dann anwendbar ist, wenn ein Solidarschuldner dem Gläubiger mehr als seinen internen Anteil bezahlt hat (RIS-Justiz RS0032287).

Zu Unrecht hat das Erstgericht den der Klägerin zustehenden Schadenersatzanspruch wegen Mitverschuldens ihres Rechtsvertreters gekürzt, weil dieser vor Vertragsabschluss nicht Einsicht ins Grundbuch genommen habe. Aufgrund der ausdrücklichen Zusage des Bestands eines Zufahrtsrechts durch den Beklagten bestanden keinerlei Anhaltspunkte für eine solche Notwendigkeit (vgl NZ 1930, 132; NZ 1990, 124 = JBl 1990/179).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Ein Zuspruch von vorprozessualen Kosten in Höhe von S 50.817,22 wie in der Kostennote der klagenden Partei (AS 67 und 69) verzeichnet, scheitert an der Unnachvollziebarkeit des Zwecks der von Mario B***** an Dr. E***** und Dr. K***** geleisteten Zahlungen sowie hinsichtlich "Zeugengebühren M*****" über S 637 aus dem Verfahren 10 Cg 219/99t daran, dass die Prozesskosten des Vorprozesses verglichen wurden. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.