OGH 4Ob196/18d

Spruch:

1. Die Rechtsmittel der klagenden Partei und der beklagten Partei werden, soweit sie sich in Wirklichkeit als Rekurs an den Obersten Gerichtshof gegen den aufhebenden Teil der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts richten, zurückgewiesen.

Die Parteien haben die darauf entfallenden Kosten ihrer Rechtsmittelschriften jeweils selbst zu tragen.

2. Im Übrigen wird die außerordentliche Revision der beklagten Partei gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

3. Der Revision der klagenden Partei wird – in Ansehung des gesamten Veröffentlichungsbegehrens – Folge gegeben; die Urteile der Vorinstanzen werden insoweit aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die darauf entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

4. Der „außerordentliche Revisionsrekurs“ der beklagten Partei in Ansehung der Zurückweisungsbeschlüsse des Erstgerichts zu ON 21 und ON 28a wird als absolut unzulässig zurückgewiesen.

Die beklagte Partei hat die darauf entfallenden Kosten ihrer Rechtsmittelschrift selbst zu tragen.

Begründung:

Der Kläger ist Berufsfotograf und Hersteller der dem Verfahren zugrunde liegenden insgesamt 55 Lichtbilder, die in zwei Gruppen (Nr 1 bis 44: „Auftragsbilder“ für die Veggie-Produktlinie sowie Nr 45 bis 55: „Kochbuchbilder“) eingeteilt werden können. Die Beklagte gehört zu den größten Lebensmittelhändlern Österreichs und betreibt und beliefert eine Vielzahl von Einzelhandelsfilialen und Einkaufsmärkten.

Zur Herstellung der Auftragsbilder übermittelte die Beklagte dem Kläger den Entwurf einer „Rechtevereinbarung“, die die Beklagte üblicherweise mit Fotografen abschließt. Danach räumt der Fotograf der Beklagten in jeder Hinsicht und in jeder Form unbeschränkt sämtliche Verwertungsrechte an den von ihm im Rahmen eines Projekts hergestellten Lichtbildern ein. In der Folge übermittelte der Kläger der Beklagten über deren Ersuchen das Angebot vom 4. Juli 2015 für die Fotoproduktion „Veggie by NENI“. Dieses Angebot blieb bei der Beklagten unbeachtet; es wurde dort nicht gelesen. Für den Kläger gab es aber keinen Zweifel, dass er seine Leistungen auf der Grundlage seines Angebots zu erbringen hat. Beim ersten Shooting am 23. Juli 2015 wurde die (über Wunsch des Klägers in einem Punkt adaptierte) Rechtevereinbarung vom 22. Juli 2015 an den Kläger übergeben; sie war nach dem bei der Beklagten geltenden Vier‑Augen‑Prinzip unterfertigt. Am 1. Oktober 2015 erstellte der Kläger seine Honorarnoten für die (insgesamt drei) Shootings über insgesamt 355.320 EUR. Darauf zahlte die Beklagte 81.000 EUR zuzüglich USt; der Restbetrag blieb unberichtigt.

Die Beklagte verwendete zu Werbezwecken nicht nur die Auftragsbilder des Klägers, sondern zudem auch elf Lichtbilder, die der Kläger im Auftrag von verschiedenen Verlagen für Kochbücher von H***** M***** produziert hatte. Die Rechte an diesen Lichtbildern hatte der Kläger den Verlagen ausschließlich zur Nutzung im Zusammenhang mit den Kochbüchern sowie für deren Bewerbung und Vermarktung eingeräumt.

Mit der vorliegenden – vor allem auf §§ 15, 18a iVm § 81 ff UrhG gestützten – Rechtfertigungsklage (nach Erwirkung einer einstweiligen Verfügung) begehrte der Kläger,

„1.  die Beklagte sei schuldig,

a) es ab sofort zu unterlassen, ohne vorherige Gestattung durch den Kläger dessen Lichtbildwerke bzw Lichtbilder mit den Nr  1 bis 44 zu vervielfältigen, zu verbreiten, zwecks nachfolgender Verwertung zu bearbeiten und/oder einen Dritten derartige Verwertungshandlungen vornehmen zu lassen, insbesondere indem diese Lichtbilder auf oder im Zusammenhang mit Produkten der Linie ‘S***** Veggie by NENI‘ und/oder bei deren Bewerbung und/oder in (Online-)Publikationen der beklagten Partei auf die erwähnten Arten verwertet werden;

b) es ab sofort zu unterlassen, ohne vorherige Gestattung durch den Kläger dessen Lichtbildwerke bzw Lichtbilder mit den Nr 45 bis 55 zu vervielfältigen und/oder zur Verfügung zu stellen und/oder einen Dritten derartige Verwertungshandlungen vornehmen zu lassen, insbesondere indem solche Lichtbilder auf oder im Zusammenhang mit Produkten der Linie ‘S ***** Veggie by NENI‘ und/oder bei deren Bewerbung und/oder in (Online-)Publikationen der beklagten Partei auf die erwähnten Arten verwertet werden.“

Zudem stellte der Kläger ein Beseitigungsbegehren, ein Auskunftsbegehren, ein Rechnungslegungs- und Zahlungsbegehren (Stufenklage) und ein Veröffentlichungsbegehren.

Die Beklagte nutze unter Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz Lichtbilder, an denen ihm die gesetzlichen Ausschließungsrechte zustünden. Die Klage beziehe sich zum einen auf von ihm vereinbarungsgemäß hergestellte Lichtbilder für die Produktlinie „S***** Veggie by NENI“. Nach der getroffenen Vereinbarung gingen die Nutzungsrechte erst mit vollständiger Bezahlung des vereinbarten Honorars auf den Auftraggeber über; die Beklagte habe die von ihm gelegten Rechnungen aber nur zu einem geringfügigen Teil beglichen. Darüber hinaus habe die Beklagte Lichtbilder verwendet, die er im Auftrag von verschiedenen Verlagen für Kochbücher von H***** M***** angefertigt habe. Die Rechte an diesen Lichtbildern habe er sich stets vorbehalten; den Verlagen habe er nur Nutzungsrechte zur Bewerbung der Kochbücher eingeräumt. Die Beklagte nutze diese Lichtbilder ohne jede Vereinbarung mit ihm und damit unter Anmaßung des Urheberrechts und unter Eingriff in das Recht auf Urheberbezeichnung. Außerdem habe die Beklagte seine Lichtbilder zur Bewerbung der Veggie-Produktlinie auch im Ausland, vor allem in Ungarn und Slowenien, vereinbarungswidrig verwendet.

Die Beklagte entgegnete, dass das Angebot des Klägers vom 4. Juli 2015 für die Herstellung der Auftragsbilder und die Einräumung der Nutzungsrechte nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sei. Bei der Beklagten habe niemand das Angebot gelesen. Die handelnde Mitarbeiterin sei nicht vertretungsbefugt gewesen. Die Beklagte habe daher von einem marktüblichen und angemessenen Preis für die Lichtbilder ausgehen können. Das verrechnete Honorar falle zudem unter das Verbot der laesio enormis. Hinsichtlich der Kochbuchlichtbilder habe der Kläger den Verlagen die Werknutzungsrechte eingeräumt. Die Verlage seien berechtigt gewesen, die Werknutzungsbewilligung an Dritte weiterzugeben, wovon auch die Beklagte profitiert habe.

Das Erstgericht gab den Klagebegehren auf Unterlassung, Beseitigung, Urteilsveröffentlichung und Rechnungslegung (Stufenklage) mit Teilurteil statt und sprach aus, dass die Entscheidung über das Begehren auf Zahlung des Duplums auf Basis der Rechnungslegung der Endentscheidung vorbehalten bleibe. Als „vereinbartes Honorar“ laut der Rechtevereinbarung vom 22. Juli 2015 sei das Angebot des Klägers vom 4. Juli 2015 anzusehen. Aufgrund des urheberrechtlichen Eigentumsvorbehalts seien die Nutzungsrechte nicht auf die Beklagte übergegangen. Der Einwand der laesio enormis gehe fehl, weil die Beklagte den Kläger auf Wunsch von H***** M***** beauftragt habe. Zu den weiteren elf Lichtbildern (mit den Nr 45 bis 55 für die Kochbücher) bestehe überhaupt keine Rechtsgrundlage zur Verwendung durch die Beklagte.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Es bestätigte (mit Teilurteil) das stattgebende Urteil des Erstgerichts zum Unterlassungsbegehren 1.b (Lichtbilder mit den Nr 45 bis 55) und die sich darauf beziehenden Teile der Spruchpunkte 1.c, 2.a, 2.b und 3.; zu Pkt 4. des Spruchs änderte es die Entscheidung des Erstgerichts dahin ab, dass es das gesamte Veröffentlichungsbegehren abwies. Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil erklärte das Berufungsgericht als nicht zulässig. Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens zu 1.a und die sich darauf beziehenden Teile der Spruchpunkte 1.c, 2.a, 2.b und 3. hob das Berufungsgericht das angefochtene Urteil hingegen auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Die Kostenentscheidung behielt es der Endentscheidung vor.

Zur Begründung führte das Berufungsgericht aus, dass zum Einwand der laesio enormis hinsichtlich der Auftragsbilder die Feststellungen zum gemeinen Wert der Leistungen des Klägers bzw zum Verkaufswert/Marktpreis der Nutzungsrechte nicht ausreichten und dazu die Einholung des von der Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens erforderlich sei. Die Begehren zu den Kochbuchfotos (mit Ausnahme des Veröffentlichungsbegehrens) seien hingegen berechtigt, weil die Beklagte diese Lichtbilder ohne jede Vereinbarung mit dem Kläger verwendet habe. Das Begehren auf Auskunft und auf Rechnungslegung sei ausreichend bestimmt. Das Veröffentlichungsbegehren sei jedoch zur Gänze abzuweisen. Nach der Rechtsprechung müsse das berechtigte Interesse des Klägers an der begehrten Urteilsveröffentlichung bestimmt behauptet und bewiesen werden. Der Kläger habe sich in dieser Hinsicht allerdings nur auf das erhebliche Ausmaß der Rechtsverletzung und damit nur auf die Widerrechtlichkeit der Veröffentlichung bzw Verwendung seiner Fotos bezogen und keine konkreten Nachteile angeführt.

Die (gleichzeitig mit der Berufung erhobenen) Rekurse der Beklagten gegen die Beschlüsse des Erstgerichts zu ON 21 (Zurückweisung des Vorbringens und eines Beweisantrags in der letzten Verhandlung vom 22. Jänner 2018 gemäß § 179 ZPO) und zu ON 28a (Zurückweisung eines Beweisantrags nach Schluss der Verhandlung gemäß § 275 Abs 2 ZPO) behandelte das Berufungsgericht im Rahmen der Mängelrüge der Berufung und verwies die Beklagte in dieser Hinsicht auf seine Berufungsentscheidung.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richten sich die außerordentlichen Revisionen sowohl des Klägers als auch der Beklagten. Das Rechtsmittel des Klägers richtet sich dabei gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung und gegen die Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens und zielt auf die gänzliche Klagsstattgebung ab. Das Rechtsmittel der Beklagten richtet sich ebenfalls gegen den aufhebenden Teil der Berufungsentscheidung und zudem gegen das Beseitigungsbegehren und das Auskunfts- und das Rechnungslegungsbegehren des stattgebenden Teilurteils zu den Kochbuchlichtbildern; dazu beantragt sie die Abweisung der Klagebegehren. Zudem erhebt die Beklagte einen „außerordentlichen Revisionsrekurs“ gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Zurückweisungsbeschlüsse des Erstgerichts zu ON 21 und ON 28a.

Der Beklagten wurde vom Obersten Gerichtshof die Beantwortung der außerordentlichen Revision des Klägers gegen das abweisende Teilurteil (Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens) freigestellt; mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, die Revision des Klägers zurückzuweisen, in eventu, dieser den Erfolg zu versagen.

Die Revision des Klägers gegen das abweisende Teilurteil ist entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Veröffentlichungsbegehren einer Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf; dementsprechend ist die Revision des Klägers in diesem Umfang auch berechtigt.

Hingegen sind die außerordentliche Revision und der „außerordentliche Revisionsrekurs“ der Beklagten unzulässig.

Rechtliche Beurteilung​

I. Zum Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts:

1.  Beide Parteien bekämpfen (auch) den aufhebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts zu den Auftragsbildern (Nr 1 bis 44). Die – in dieser Hinsicht als Rekurse an den Obersten Gerichtshof zu wertenden – Rechtsmittel beider Parteien sind gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO absolut unzulässig.

2.  Das Berufungsgericht hat im Rahmen seines Teilurteils in Pkt II. des Spruchs ausgesprochen, dass das angefochtene Urteil des Erstgerichts im Umfang seines – die Lichtbilder mit den Nr 1 bis 44 betreffenden – Spruchpunkts 1.a sowie der sich darauf beziehenden Teile der Spruchpunkte 1.c, 2.a, 2.b und 3. aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Ergänzung des Verfahrens aufgetragen wird. Dabei handelt es sich– ausreichend deutlich erkennbar – um einen in das (auch deswegen als solches bezeichnete) Teilurteil aufgenommenen Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts. Ein solcher Aufhebungsbeschluss muss nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet werden; dies ist nach der gerichtlichen Praxis vielmehr unüblich. Der Beschlusscharakter wird im Allgemeinen durch die Wendung „hat beschlossen und zu Recht erkannt“ zum Ausdruck gebracht.

Das Berufungsgericht hat zum aufhebenden Teil seiner Entscheidung keinen Zulassungsausspruch im Sinn des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO getroffen. Fehlt ein solcher Ausspruch, so ist eine Anfechtung des Aufhebungsbeschlusses ausgeschlossen (RIS‑Justiz RS0043898). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung einen Teil des erstgerichtlichen Urteils bestätigt, einen anderen Teil dieser Entscheidung aber aufhebt und die Rechtssache im letzteren Umfang an das Erstgericht zurückverweist (RIS‑Justiz RS0043898 [T7]).

Die insoweit absolut unzulässigen Rechtsmittel der Parteien waren zurückzuweisen.

II. Zum „außerordentlichen Revisionsrekurs“ hinsichtlich der Zurückweisungsbeschlüsse des Erstgerichts zu ON 21 und ON 28a:

1.  Dazu führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Behandlung der Rekurse gegen die Zurückweisungsbeschlüsse des Erstgerichts im Rahmen der Berufung (als Mängelrüge) für sie einen Rechtsnachteil bewirke, weil ihr die gesondert verzeichneten Rekurskosten nicht zugesprochen worden seien. Von Konformatsbeschlüssen könne nicht ausgegangen werden, weil das Berufungsgericht die Beklagte auf die Begründung im Teilurteil verwiesen habe.

2.  Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung die Anfechtung der Zulassung der Nebenintervention immer mit Rekurs zu erfolgen hat, auch wenn dies im Zusammenhang mit einer Berufung oder Revision geschieht (RIS‑Justiz RS0108617). Dies gilt nach der Rechtsprechung auch für die Abweisung von Ablehnungsanträgen (9 Ob 47/05k = RIS‑Justiz RS0108617 [T6]), die Berichtigung von Protokollen (6 Ob 195/16v) oder die Entscheidung über die Berechtigung der Aussageverweigerung eines Zeugen (6 Ob 233/16g = RIS‑Justiz RS0108617 [T8]).

3.  Zur Anfechtung der Zurückweisung eines Vorbringens im Rahmen der Berufung hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 50/06s ausgesprochen, dass die Zuordnung der Bekämpfung nicht abgesondert anfechtbarer Beschlüsse zur Mängelrüge zumindest dann gute Gründe für sich hat, wenn der angefochtene Beschluss in untrennbarem Zusammenhang mit der Entscheidung in der Hauptsache steht und gleichzeitig mit dieser angefochten wird. Auch in jüngeren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs wurde dieser Vorgangsweise nicht widersprochen und die Anfechtung der Zurückweisung von Schriftsätzen im Rahmen der Mängelrüge behandelt (vgl 8 Ob 25/14f; 8 ObA 9/15d).

4.  Die aufgeworfene Frage muss hier aber nicht endgültig geklärt werden. Selbst wenn der von der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Berufung erhobene Rekurs gegen den (nicht abgesondert anfechtbaren) Beschluss auf Zurückweisung des weiteren Vorbringens (ON 21) bzw weiterer Beweisanträge (ON 21 und ON 28a) von der zweiten Instanz nicht der Mängelrüge im Rahmen der Berufung zuzuordnen gewesen wäre, hätte der entsprechende Beschluss jedenfalls in die (einheitliche) Entscheidung des Berufungsgerichts aufgenommen werden dürfen (vgl RIS‑Justiz RS0041670). In diesem Fall würde nur eine Fehlbezeichnung der Entscheidungsform vorliegen. Die Anfechtbarkeit der Entscheidung richtet sich in einem solchen Fall nach der gesetzmäßigen Entscheidungsform (RIS‑Justiz RS0041880; RS0036324). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die zweite Instanz die Rekurse der Beklagten gegen die Zurückweisungsbeschlüsse in ON 21 und ON 28a inhaltlich behandelt hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten läge daher jedenfalls ein Konformatsbeschluss vor, der die Anrufung des Obersten Gerichtshofs – ebenso wie die Geltendmachung eines von der zweiten Instanz verneinten Verfahrensmangels – ausschließt. Eine Bestätigung der Entscheidung des Erstgerichts durch das Rekursgericht liegt nämlich immer dann vor, wenn beide Instanzen nach meritorischer Prüfung zum selben Ergebnis gelangt sind (RIS‑Justiz RS0044215; vgl auch RS0036890).

Der „außerordentliche Revisionsrekurs“ der Beklagten war daher zurückzuweisen.

III. Gegenstand des Revisionsverfahrens:

Gegenstand des Revisionsverfahrens sind nur die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu den Kochbuchbildern (Nr 45 bis 55). Die Ausführungen des Klägers zu einer nicht zulässigen laesio enormis‑Anfechtung, einer urheberrechtlichen Gestattungsvereinbarung und zum urheberrechtlichen Eigentumsvorbehalt sowie jene der Beklagten zum Nichtbestehen des geltend gemachten Schadenersatzanspruchs auf das Duplum als urheberrechtlicher Grundanspruch (§ 87 Abs 1 iVm § 86 Abs 1 Z 4 UrhG) im Zusammenhang mit der „Rechtevereinbarung“, zum Einbeziehen des nicht gelesenen Angebots des Klägers in den Vertrag durch Erklärungsfiktion, zur Nichteinhaltung des vereinbarten Schriftform‑ erfordernisses sowie zum Einwand der laesio enormis sind daher nicht zu behandeln.

IV. Zur außerordentlichen Revision der Beklagten:

1.  In ihrer außerordentlichen Revision gegen das Teilurteil (Kochbuchbilder mit den Nr 45 bis 55) zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf.

2.  Dazu führt die Beklagte zunächst aus, das Beseitigungsbegehren sei hinsichtlich der „in der Sphäre der Beklagten“ befindlichen Eingriffsgegenstände bzw Eingriffsmittel zu unbestimmt, weil dem Spruch nicht zu entnehmen sei, was sich in der Sphäre der Beklagten befinde und welcher Grad an rechtlicher Nahebeziehung erforderlich sei.

Nicht auf Geldleistung gerichtete Klagen sind nach der Rechtsprechung jedenfalls dann ausreichend bestimmt, wenn unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs und nach den Regeln des Verkehrs daraus entnommen werden kann, was begehrt ist (RIS‑Justiz RS0037874; RS0000878 [T3]). Ob nach diesen Grundsätzen ein Begehren bestimmt genug ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (RIS‑Justiz RS0037874 [T39]).

Mit der Wendung „in ihrer Sphäre befindlichen“ [Gegenstände] wird ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass solche Eingriffsgegenstände gemeint sind, die sich in der Verfügungsmacht der Beklagten befinden. Derartige Beseitigungsbegehren wurden vom Obersten Gerichtshof auch bereits wiederholt bestätigt (vgl 4 Ob 214/12t: „und in ihrer Verfügungsmacht stehen“ ; 17 Ob 27/11m: „in ihrer Verfügungsmacht befindlichen Eingriffsgegenstände“ ).

3.1  Weiters führt die Beklagte aus, dass der Auskunftsanspruch sowie der Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich der Wendung „unter Anschluss entsprechender Belege“ zu unbestimmt sei, weil die Weitergabe elektronischer Bilddaten (in ihrem Konzern) ohne Belege erfolge. Der Auskunftsanspruch sei auch hinsichtlich der Wendung „auch die Menge der Fotos“ zu unbestimmt, weil bei der Weitergabe elektronischer Bilddaten keine Menge existiere, sondern Bilddateien nur „elektronisch dupliziert“ würden. Der Rechnungslegungsanspruch sei darüber hinaus hinsichtlich der Wendung „und Darlegung aller relevanten Umstände“ zu unbestimmt, weil unklar sei, welche Umstände heranzuziehen seien.

Auch damit zeigt die Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf.

3.2  Eine ordentliche Rechnungslegung erfasst alle Angaben, die eine Überprüfung der Rechnung ermöglichen (RIS‑Justiz RS0035036). Alle zur Überprüfung der erfolgten Rechnungslegung erforderlichen Belege sind zur Einsicht vorzulegen oder in Kopie zur Verfügung zu stellen (RIS‑Justiz RS0035039; RS0035045; 17 Ob 21/09a), wenn dies der Zweck der Rechnungslegungspflicht im Einzelfall verlangt (4 Ob 145/05k). Eine Verpflichtung zur Vorlage von Belegen kann zwar dann im Einzelfall entfallen, wenn nach der Natur des Geschäfts zu erwarten ist, dass es keine Belege gibt (vgl 3 Ob 12/11b). Derartiges wird von der Beklagten nicht behauptet; sie behauptet auch nicht, tatsächlich über keine Belege zu verfügen.

3.3  Eine ordentliche Rechnungslegung würde auch ohne den beanstandeten Zusatz „und Darlegung aller relevanten Umstände“ alle zur Überprüfung der erfolgten Rechnungslegung relevanten Angaben erfordern (RIS‑Justiz RS0035036). Mit dem beanstandeten Zusatz soll lediglich verdeutlicht werden, dass dazu auch die Angabe sämtlicher relevanten Fakten gehört.

3.4  Auch das Argument der Beklagten zur „Menge der Fotos“ ist nicht stichhaltig. Von den hier verfahrensgegenständlichen Lichtbildern mit den Nr 45 bis 55 hat die Beklagte in der Vergangenheit auch Abzüge in ihrer Werbung verwendet und an Dritte weitergegeben. Außerdem legt sie nicht dar, warum eine elektronische Vervielfältigungshandlung (vgl RIS‑Justiz RS0111448; RS0111447) durch Herstellung und Weitergabe „digitaler Kopien“ der Lichtbilder keiner Mengenangabe zugänglich sein soll.

4.  Mangels erheblicher Rechtsfrage war die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.

V. Zur Revision des Klägers:

1.  In der (vom Obersten Gerichtshof angenommenen) Revision gegen das abweisende Teilurteil (Veröffentlichungsbegehren) führt der Kläger aus, dass ein Veröffentlichungsbegehren nach der Rechtsprechung dann gerechtfertigt sei, wenn sich aus der zu veröffentlichenden Unterlassungsverpflichtung der konkrete Zusammenhang zu einer Verletzung von Urheber- oder Leistungsschutzrechten ergibt und durch die Veröffentlichung auch über diesen Verletzungszusammenhang aufgeklärt wird. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben.

2.1  In der Entscheidung zu 4 Ob 107/18s hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass an der bloßen Information der Öffentlichkeit über die Widerrechtlichkeit auf Veröffentlichung eines Bildnisses (bzw Verwertung eines Lichtbilds) kein berechtigtes Interesse besteht. Ein Veröffentlichungsbegehren ist aber dann gerechtfertigt, wenn sich aus der zu veröffentlichenden Unterlassungsverpflichtung zusätzlich zur Veröffentlichung (Verwertung) eines Lichtbilds der konkrete Zusammenhang zu einem rechtswidrigen Eingriff in Urheber- oder Leistungsschutzrechte (Ausschließlichkeits- oder Persönlichkeitsrechte) ergibt und durch die Veröffentlichung auch über den erweckten falschen Eindruck oder den entstandenen Nachteil aufgeklärt wird, der dadurch beseitigt wird.

2.2  Das zu veröffentlichende Unterlassungs‑ begehren des Klägers richtet sich gegen die Verwertung „dessen“ Lichtbilder „ohne vorherige Gestattung durch den Kläger“ , insbesondere durch konkret beschriebene Verwertungshandlungen im Rahmen der Werbung der Beklagten. Mit dem Hinweis auf „dessen“ Lichtbilder wird ausreichend deutlich auf einen Eingriff in die Ausschließlichkeitsrechte des Klägers als Lichtbildhersteller Bezug genommen. Mit der Wendung „ohne vorherige Gestattung“ wird über den falschen Eindruck aufgeklärt, der sich auf den Umstand bezieht, die Beklagte habe die Zustimmung des Klägers als Lichtbildhersteller zu den von ihr vorgenommenen Verwertungshandlungen eingeholt.

Das Unterlassungsbegehren enthält somit alle geforderten Elemente für das Veröffentlichungsbegehren (Verwertungshandlung, dadurch bewirkter Eingriff in das Urheberrecht des Klägers und vermittelter falscher Eindruck der Zustimmung). Auf diese Elemente hat der Kläger auch in seinem Vorbringen Bezug genommen. Konkret hat er zu den hier verfahrensgegenständlichen Kochbuchbildern unter anderem vorgebracht, die Beklagte nutze diese Lichtbilder gestattungslos und ohne jede Vereinbarung mit ihm; sie verwerte seine Lichtbildwerke in Verletzung der Ausschließlichkeitsrechte und damit unter Anmaßung des Urheberrechts und unter Eingriff in das Recht auf Urheberbezeichnung.

2.3  Das Berufungsgericht hat das Veröffentlichungsbegehren zum stattgebenden Teil des Unterlassungsbegehrens (Spruchpunkt 1.b zu den Kochbuchbildern) daher zu Unrecht abgewiesen.

Zufolge Aufhebung der Entscheidung betreffend einen Teil des Unterlassungsbegehrens (Spruchpunkt 1.a hinsichtlich der Auftragsbilder) kann über das Veröffentlichungsbegehren aber nicht abschließend entschieden werden. Nach der Rechtsprechung ist in einem solchen Fall ein Teilurteil nicht zweckmäßig, weil mit einer weiteren Veröffentlichung nach Vorliegen des Endurteils zusätzliche Kosten verbunden wären, die bei einer gemeinsamen Veröffentlichung nicht anfallen (vgl 4 Ob 66/17k mwN).

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren daher über das gesamte Veröffentlichungsbegehren zu entscheiden haben.

VI. Ergebnis:

Zusammenfassend waren die Rekurse beider Parteien gegen den aufhebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichts als absolut unzulässig zurückzuweisen. Das Gleiche gilt für den „außerordentlichen Revisionsrekurs“ der Beklagten hinsichtlich der Zurückweisungsbeschlüsse des Erstgerichts zu ON 21 und ON 28a.

Die außerordentliche Revision der Beklagten war mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen. Hingegen war der (vom Obersten Gerichtshof angenommenen) Revision des Klägers gegen das abweisende Teilurteil Folge zu geben und die abweisende Entscheidung des Erstgerichts über das Veröffentlichungsbegehren zur Gänze aufzuheben.

Die Kostenentscheidung zur Zurückweisung des als Rekurs an den Obersten Gerichtshof iSd § 519 Abs 1 Z 2 ZPO zu behandelnden Teils der Revisionen beider Parteien beruht auf §§ 40 und 50 ZPO. Das Gleiche gilt für die Kosten des „außerordentlichen Revisionsrekurses“ der Beklagten.

Der zum aufhebenden Teil der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs ausgesprochene Kostenvorbehalt (zur Revision des Klägers hinsichtlich des Veröffentlichungsbegehrens) beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.