OGH 4Ob11/15v

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung

Die klagende Partei ist die gesetzliche Interessenvertretung der in Österreich tätigen Tierärzte.

Der Beklagte verfügt über keine ärztliche Ausbildung und ist auch nicht als Tierarzt eingetragen; er bietet Physiotherapie für Pferde an und übt diese Tätigkeit in W***** aus.

Für den Bereich der Pferde-Physiotherapie liegt keine gesetzliche Regelung vor. Das Berufsbild der Pferde‑Physiotherapie geht auf die Verbandstätigkeit der österreichischen Gesellschaft für Pferde-Physiotherapie zurück (im Folgenden ÖGPPT). Nach der Definition des ÖGPPT versteht sich die Pferde‑Physiotherapie nicht als Konkurrenz zu tierärztlichen Tätigkeiten, sondern als begleitende und unterstützende Maßnahme. Die ÖGPPT vermittelt eine entsprechende Ausbildung über die Akademie für Pferde-Physiotherapie, die von einem Tierarzt geführt wird. Der Beklagte hat seine Ausbildung an dieser Akademie absolviert.

Der Beklagte untersucht Pferde auf ihre jeweilige Bewegungseinschränkung sowie auf ihre jeweiligen Bewegungsabläufe, wobei er ausschließlich mit Pferden arbeitet, die er für gesund hält oder die von einem Tierarzt bereits untersucht wurden. Er ist mit einem Pferdetierarzt in Kontakt und arbeitet mit einer Diplomtierärztin ständig zusammen. Ist der Beklagte der Ansicht, dass eine Krankheit vorliegt, wird einer der Tierärzte kontaktiert.

Der Beklagte bewirbt seine Tätigkeit „als veterinär medizinisch geprüfter Physiotherapeuten“ im Internet auf einer Website mit der Domain http://www.pferdephysiotherpie.info/ . Dort weist er darauf hin, dass der ÖGPPT‑geprüfte Pferde-Physiotherapeut nicht als Ersatz oder Konkurrenz zum Tierarzt auftrete und geprüfte Pferde-Physiotherapeuten nur nach Anweisung und ständiger Aufsicht des Tierarztes als fachkundige Hilfesteller am kranken und/oder verletzten Tier arbeiten. In der Rubrik „Leistungen“ finden sich Angaben zu einem „Vorsorgecheck“, wonach sich der physiotherapeutische Zustand eines Pferdes beurteilen lasse. Es sei sehr wichtig, Schmerzen, Bewegungseinschränkungen etc frühzeitig zu erkennen, um Krankheiten vorzubeugen. Weiters wird über verschiedene von ihm angebotene physikalische Therapien (Elektrotherapie, Ultraschall, Lasertherapie, Thermo-, Kryo‑ und Hydrobehandlung) und deren Wirkungen (Förderung der Durchblutung, Anregung der Muskelaktivität, Schmerzlinderung, Anregung der Stoffwechselprozesse, Aktivierung des Zellstoffwechsels, Entzündungshemmung) und eine posttraumatische und ‑operative Betreuung informiert. Es erfolge „unter Umständen“ eine Zusammenarbeit mit dem Tierarzt, Hufschmied, Trainer und Reiter, um ein optimales Gesundheitsmanagement für das Pferd zu erzielen.

Die klagende Partei beantragte zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach dem Beklagten verboten werde, tierärztliche Tätigkeiten wie die Untersuchung und Behandlung von Tieren, zB durch die Ankündigung von Vorsorgechecks, von physikalischen Therapien, von posttraumatischer und postoperativer Betreuung, oder durch sinngemäße gleiche Aussagen, anzukündigen und/oder auszuführen, wenn dies nicht im Einzelfall nach den genauen Anordnungen und unter der ständigen Aufsicht und Anleitung des beauftragenden Tierarztes erfolgt. Sie brachte vor, der Beklagte greife in den in § 1 TierärzteG normierten Tierärztevorbehalt ein, weil gemäß § 12 Abs 1 Z 1 TierärzteG die Untersuchung und Behandlung von Tieren nur von Tierärzten ausgeübt werden dürfe. Er verletze damit die berufsspezifischen lauterkeitsrechtlichen Verhaltenspflichten, wende eine unlautere Geschäftspraktik an und verschaffe sich dadurch einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil.

Der Beklagte brachte vor, dass nicht alle Untersuchungs- und Behandlungsmethoden dem ärztlichen Vorbehaltsbereich zu unterstellen seien, sondern nur jene, die dem Bereich der Schulmedizin zuzurechnen seien. Der Gesetzgeber wolle bewusst neben der Schulmedizin einen Bereich schaffen, eben den alternativen Bereich, der auch von Nichtärzten ausgeübt werden könne. Nur Vorbeugemaßnahmen medizinischer Natur, nicht aber alle anderen Vorbeugemaßnahmen seien vom Vorbehalt umfasst. Der Vorsorgecheck sei eine Präventivmaßnahme am gesunden Tier, welche nicht mit medizinischen Mitteln vorgenommen werde. Seine Tätigkeit würde für sich allein das Wissenschaftlichkeitskriterium nicht erfüllen, weil sie keine Untersuchung und Behandlungsform von Krankheiten darstelle. Sobald Hinweise auf Anomalien, körperliche Beschwerden oder Krankheiten zu beobachten seien, weise der Beklagte darauf hin, dass dies durch einen Tierarzt abzuklären sei, mit welchem er sodann unter Anleitung und Aufsicht seine begleitenden Tätigkeiten ausübe. In der Ausübung der Tätigkeit sei jedenfalls die Anleitung und Kontrolle durch den Tierarzt gegeben, weil einerseits ständig Kontakte vorlägen und andererseits eine laufende Kommunikation erfolge. Der Beklagte könne sich auf eine vertretbare Rechtsansicht berufen.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung unter Abweisung des Mehrbegehrens, dass der Tierarzt beauftragt sein müsse. Es traf die eingangs zusammengefasst referierten Feststellungen und ging in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass der Beklagte mit dem Vorsorgecheck eine Untersuchung zur Ermittlung von regelwidrigen körperlichen Zuständen ankündige und damit gegen § 12 Abs 1 Z 1 TierärzteG verstoße. Er erkläre den Inhalt seines Vorsorgechecks selbst damit, dass es sehr wichtig sei, Schmerzen, Bewegungseinschränkungen etc frühzeitig zu erkennen, um Krankheiten vorzubeugen. Der Beklagte entfalte aber auch eine diagnostische Tätigkeit, weil die Entscheidung, ob eine Krankheit vorliege, zunächst beim Beklagten liege und nur im Falle eines konkreten Verdachts an einen Tierarzt herangetragen werde. Auch aus § 24 Abs 2 TierärzteG werde der Verstoß des Beklagten gegen den Tierärztevorbehalt besonders deutlich, weil er nicht als Hilfsperson tätig werde, sondern als selbständiger Pferde‑Physiotherapeut, der selbst entscheide, wann er einen Tierarzt beiziehe und wann nicht. Der Beklagte habe sich einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch verschafft, der geeignet sei, die Marktverhältnisse nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Die Rechtsansicht des Beklagten sei nicht vertretbar, eine Rechtsauffassung, die gegen den klaren Gesetzeswortlaut mit teilweise unrichtigen Analogieschlüssen (zur Humanmedizin) argumentiere, sei nicht mit gutem Grund vertretbar.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge, sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Es ging davon aus, dass der Beklagte in den in § 12 Abs 1 Z 1 TierärzteG normierten Tierärztevorbehalt eingreife, weil er nicht aufgrund genauer Anordnungen sowie unter ständiger Aufsicht und Anleitung eines Tierarztes handelt, sondern vielmehr zeitlich vorgeschaltet Bewegungseinschränkungen und Bewegungsabläufe des Pferdes selbst untersuche, beurteile und letztendlich darüber selbst entscheide, ob das Tier überhaupt einem Tierarzt vorgestellt werden muss. Die Untersuchung von Pferden durch den Beklagten diene der Beurteilung der Vorfrage, ob ein Pferd gesund ist, oder ob aus Bewegungseinschränkungen oder aus bestimmten Bewegungsabläufen des Pferdes auf regelrechte oder regelwidrige körperliche Zustände geschlossen werden könne. Somit übernehme der Beklagte die Untersuchung und Beurteilung des Gesundheitszustands des Bewegungsapparats eines Pferdes und trifft aufgrund dieser Tätigkeit die Entscheidung, ob das Pferd von einem Tierarzt untersucht werden muss oder nicht. Der vom Beklagten auf seiner Website gewählten Formulierung „Bewegungseinschränkungen frühzeitig zu erkennen“ könne kein anderer Bedeutungsinhalt beigemessen werden als Bewegungseinschränkungen, dh Anomalien im Bewegungsapparat bzw in Bewegungsabläufen zu diagnostizieren. Schließlich kündige der Beklagte gezielte Therapiemaßnahmen an, um einen schnelleren Heilungsverlauf zu erreichen, wobei er ankündigt, „unter Umständen“ mit einem Tierarzt zusammenzuarbeiten. Durch diese Vorgangsweise habe sich der Beklagte einen unlauteren Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch verschafft, der dazu geeignet ist, die Marktverhältnisse nicht nur unerheblich zu beeinflussen. Aufgrund des klaren Wortlauts der Bestimmung des § 12 Abs 1 Z 1 TierärzteG könne sich der Beklagte auch nicht auf eine vertretbare Rechtsansicht stützen.

Der Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine oberstgerichtliche Judikatur zu dem Umfang des Tierärztevorbehalts nach § 12 Abs 1 Z 1 TierärzteG nicht vorliege.

Der Revisionsrekurs des Beklagten ist ungeachtet dieses den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruchs nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

1. Der Oberste Gerichtshof hat sich jüngst in der Entscheidung 1 Ob 142/14k im Zusammenhang mit der Prüfung der von der ÖGPPT angebotenen Ausbildung umfassend mit der Tätigkeit eines Pferde‑Physiotherpeuten und dem Tierärztevorbehalt des TierärzteG auseinandergesetzt. In der Entscheidung wurde ua zu §§ 12 und 24 TierärzteG festgehalten, dass Behandlungen am Tier vom hochqualifiziert ausgebildeten Tierarzt selbst und persönlich vorgenommen werden müssten, wobei ihm auch Vorbeugemaßnahmen vorzubehalten seien. Auch der Begriff der Therapie falle unter Kranken- und Heilbehandlung mit dem Ziel der Wiederherstellung der Gesundheit, der Linderung der Beschwerden und der Verhinderung von Rückfällen. Ein Pferde-Physiotherapeut möge Hilfestellung bei der Gesundheit des Pferdes leisten, eine (zulässige nichttierärztliche) Hilfeleistung iSd § 24 Abs 2 TierärzteG sei dies aber nicht mehr. Eine Hilfestellung iSd § 24 Abs 2 TierärzteG müsse sich auf untergeordnete Tätigkeiten beschränken, die den Tierarzt bei seiner von ihm selbst vorzunehmenden Behandlung („bloß anlässlich“) unterstützen. Die von der ÖGPPT angebotene Ausbildung zum Pferde‑Physiotherapeuten verstoße gegen das Ausbildungsvorbehaltsgesetz, weil Tätigkeiten gelehrt würden, die in ihrer Ausübung dem Tierarzt vorbehalten seien.

Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass die vom Kläger angebotenen Tätigkeiten in den gesetzlich normierten Tierärztevorbehalt eingreifen, hält sich im Rahmen dieser Grundsatzentscheidung und wirft keine erhebliche Rechtsfrage auf.

2.1 Der Beklagte legt wohl zutreffend dar, dass wegen der vergleichbaren Rechtsgrundlagen (§ 1 Abs 2 und § 12 TierärzteG bzw §§ 2 f ÄrzteG 1998) auch auf die im Bereich der Humanmedizin von der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Abgrenzung zwischen ärztlichen und nichtärztlichen Tätigkeiten entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann. Auch in diesem Zusammenhang zeigt der Beklagte aber keine erhebliche Rechtsfrage auf.

2.2 Nach der neueren Rechtsprechung ist eine derartige Abgrenzung grundsätzlich nach objektiven Kriterien vorzunehmen (4 Ob 151/06v; RIS‑Justiz RS0118088 [T5]). Die angewendeten Methoden fallen demnach nur dann in den ärztlichen Vorbehaltsbereich, wenn sie ein gewisses Mindestmaß an Rationalität aufweisen und für ihre Durchführung das typischerweise durch ein Medizinstudium vermittelte umfassende Wissen erforderlich ist (4 Ob 217/04x; 4 Ob 151/06v; RIS‑Justiz RS0119587), womit ein Eingriff in den Ärztevorbehalt bei einer „pseudomedizinischen“ Methode ausgeschlossen wird (4 Ob 61/14w). In den im Rechtsmittel zitierten Entscheidungen 4 Ob 170/02g, 4 Ob 217/04x und 4 Ob 62/10m, hat der erkennende Senat auch darauf abgestellt, ob für eine bestimmte nichtärztliche Tätigkeit „keinerlei medizinisches Fachwissen“ erforderlich ist (vgl auch 4 Ob 256/02d), etwa bei Messung eines Körperwerts unter Zuhilfenahme eines vollautomatischen Geräts, dessen Bedienung einfach ist (RIS‑Justiz RS0116703).

2.3 Die Entscheidung der Vorinstanzen steht auch mit dieser Rechtsprechung in Einklang. Es ist aufgrund des bescheinigten Sachverhalts nicht davon auszugehen, dass die angebotenen Tätigkeiten „keinerlei medizinisches Fachwissen“ erfordern, zumal sich der Beklagte selbst als veterinär medizinisch geprüfter Physiotherapeuten bezeichnet und das Vorliegen von Krankheiten eigenständig beurteilt. Auch der Standpunkt des Beklagten, dass er keine Tätigkeit im Rahmen der Schulmedizin ausübe, geht fehl, weil der Begriff der „medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisse“ nicht mit dem der Schulmedizin gleichzusetzen ist (4 Ob 217/04x; 4 Ob 256/05h). Davon abgesehen wird ohnedies ‑ worauf bereits das Erstgericht zutreffend verwiesen hat ‑ im Rahmen des Diplomstudiums der Veterinärmedizin im Bereich der Pferdemedizin auch das Fach Physiotherapie gelehrt (vgl etwa den Inhalt des Studienplans der Veterinärmedizinischen Universität Wien: http://www.vetmeduni.ac.at/uploads/media/Curriculum_Diplom_Veterinaermedizin_2013-06-03.pdf ). Die Tätigkeit als Pferde-Physiotherapeut ist auch nicht mit dem einfach handhabbaren und automationsunterstützten Messen von Körperfunktionen oder mit einer rein pseudomedizinischen Tätigkeit zu vergleichen. Das frühzeitige Erkennen von Schmerzen zur Vorbeugung von Krankheiten, die Durchführung von Vorsorgeuntersuchungen und Therapien (Behandlungen) und die selbständige Entscheidung, ob eine Krankheit vorliegt, erfordern vielmehr das durch ein (Veterinär‑)Medizinstudium vermittelte Wissen.

3. Auch im Zusammenhang mit der behaupteten Vertretbarkeit der Gesetzesverletzung bedarf die angefochtene Entscheidung keiner höchstgerichtlichen Korrektur. Die nach den konkreten Umständen des Einzelfalls vorzunehmende Klärung der Frage, ob die der beanstandeten Verhaltensweise des Beklagten zu Grunde liegende Auslegung gesetzlicher Bestimmungen als mit guten Gründen vertretbar beurteilt werden kann, geht in ihrer Bedeutung über den Einzelfall grundsätzlich nicht hinaus (RIS‑Justiz RS0123321 [T3]). Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass das Verhalten des Beklagten wegen des klaren Gesetzeswortlauts des § 12 Abs 1 TierärzteG unvertretbar sei, beruht jedenfalls nicht auf einer krassen Fehlbeurteilung, weshalb eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO fehlt (vgl RIS‑Justiz RS0124004 [insb T8]).

4. Schließlich haben die Vorinstanzen auch die von den Umständen des Einzelfalls (4 Ob 46/14i) abhängige Frage nach der objektiven Eignung des Verhaltens des Beklagten, den Wettbewerb zum Nachteil von rechtstreuen Marktteilnehmern nicht bloß unerheblich zu beeinflussen, jedenfalls vertretbar gelöst.

5. Aus diesen Gründen ist der Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO. Eine Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung ist grundsätzlich möglich, weil die klagende Partei darin auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels hingewiesen hat.