OGH 3Ob393/97h

Spruch:

I. 1. Aus Anlaß des Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4.Juli 1997, GZ 46 R 674/97a, 46 R 675/97y, 46 R 676/97w und 46 R 693/97w-25, werden die Beschlüsse des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4.März 1997, GZ 68 E 1295/97v-1 und 68 E 1295/97v-3, und das diesen Entscheidungen nachfolgende Rekursverfahren samt der Rekursentscheidung in diesem Umfang (Punkte 1. und 2.) als nichtig aufgehoben.

Die betreibende Partei ist schuldig, den verpflichteten Parteien die mit 26.117,52 S (darin 4.352,92 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des nichtigen Rekursverfahrens (Rekurse ON 17 und 18) binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses soweit selbst zu tragen.

I. 2. Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien ist zur Entscheidung über den Antrag auf Exekutionsbewilligung (ON 1) und über den Strafantrag vom 28.Februar 1997 (ON 3) unzuständig.

Das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag auf Exekutionsbewilligung (ON 1) und über den Strafantrag vom 28.Februar 1997 (ON 3) wird an das Bezirksgericht Favoriten überwiesen.

II.1. Dem Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen die Punkte 3. und 4. des Beschlusses des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 4.Juli 1997, GZ 46 R 674/97a, 46 R 675/97y, 46 R 676/97w und 46 R 693/97w-25, wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses soweit selbst zu tragen.

II.2. Den Revisionsrekursen der betreibenden Partei und der verpflichteten Parteien gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26.August 1997, GZ 46 R 1043/97s-59, wird nicht Folge gegeben.

Die Parteien haben die Kosten ihrer erfolglosen Rechtsmittel selbst zu tragen.

Text

Begründung

I.1. Die betreibende Partei beantragte aufgrund eines vollstreckbaren gerichtlichen Vergleichs vom 8.Februar 1995 die Bewilligung der Exekution gemäß § 355 EO wider die verpflichteten Parteien. Sie begehrte, über die verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von 40.000 S wegen eines bestimmten Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel zu verhängen. In weiteren Strafanträgen behauptete die betreibende Partei, die verpflichteten Parteien hätten dem Exekutionstitel neuerlich zuwidergehandelt.

Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien und nach Überweisung der "Exekutionssache" das Exekutionsgericht Wien gaben den im Verfahren dritter Instanz maßgeblichen Anträgen statt und verhängten über die verpflichteten Parteien Geldstrafen.

Das Gericht zweiter Instanz änderte diese Entscheidungen ab. Es wies den Antrag auf Exekutionsbewilligung samt Strafantrag und einen weiteren Strafantrag ab und setzte die in zwei späteren Strafbeschlüssen über die verpflichteten Parteien verhängten Geldstrafen herab. Ferner sprach es aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Aufgrund einer Firmenbuchabfrage, des Ergebnisses weiterer Erhebungen, die der erkennende Senat veranlaßte (Vernehmung von Dr.Heinrich Kammerlander, Rechtsanwalt in Graz, als Auskunftsperson - ON 85), und des sonstigen Akteninhalts steht fest:

Im Firmenbuch des Landesgerichts St.Pölten (FN ***** und FN *****) ist als Sitz der verpflichteten Parteien St.Pölten mit der Geschäftsanschrift G***** eingetragen. Dabei handelt es sich seit Gründung der Gesellschaften um eine "reine Briefkastenadresse". Deren Hauptverwaltung wurde "von Anfang an ... bis zum Sommer 1995" an der Geschäftsadresse 1040 Wien, *****, geführt und der "Verwaltungssitz" in der Folge nach 1100 Wien, *****, verlegt. Dort wurde die Geschäftstätigkeit am 11.September 1995 aufgenommen. Der Antrag auf Exekutionsbewilligung samt dem ersten Strafantrag langte am 27. Februar 1997 beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien ein. Der erste weitere Strafantrag (ON 2) wurde am 28.Februar 1997 beim selben Gericht eingebracht und von diesem mit Beschluß vom 4.März 1997 (ON 4) rechtskräftig abgewiesen. Der zweite weitere Strafantrag (ON 3) wurde wiederum an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien gerichtet und langte dort am 3.März 1997 ein. Ihm wurde vom angerufenen Gericht am 4. März 1997 unter Verhängung einer geringeren als der beantragten Geldstrafe stattgegeben (AS 25). Der dritte weitere Strafantrag wurde am 7.März 1997 (ON 5) ebenfalls beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien eingebracht. Über diesen Antrag entschied das angerufene Gericht am 10. März 1997. Es ordnete jedoch - nach dem Einlangen von Postfehlberichten - am 11.März 1997 (ON 8) an, den verpflichteten Parteien keine Beschlußausfertigungen zuzustellen. Später wurde eine Zustellung weder verfügt noch durchgeführt.

Als Anschrift der verpflichteten Parteien war in allen genannten Strafanträgen 1040 Wien, *****, angegeben. Am 14.März 1997 gab die betreibende Partei 1100 Wien, *****, als neue Anschrift der verpflichteten Parteien bekannt und beantragte, die erforderlichen Zustellungen an dieser Adresse durchzuführen (ON 9). Am selben Tag sprach das Bezirksgericht Innere Stadt Wien aus, "unzuständig" zu sein und überwies "die Exekutionssache" gemäß § 44 Abs 1 JN an das Exekutionsgericht Wien. Dieser Beschluß erwuchs in Rechtskraft.

Der vierte weitere Strafantrag wurde am 14.März 1997 neuerlich beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien eingebracht. Als Zustelladresse der verpflichteten Parteien war jedoch schon 1100 Wien, *****, angegeben (ON 10). Diesem Strafantrag gab das Exekutionsgericht Wien mittels Beschlusses vom 21.März 1997 unter Verhängung von Geldstrafen von je 60.000 S für jede der verpflichteten Parteien statt (ON 12). Den fünften weiteren Strafantrag richtete die betreibende Partei bereits an das Exekutionsgericht Wien. Er langte dort am 21.März 1997 ein (ON 13) und wurde am 26.März 1997 bewilligt; es unterblieben jedoch Zustellakte. Der sechste weitere Strafantrag wurde am 24.März 1997 beim Exekutionsgericht Wien eingebracht (ON 14). Ihm wurde am 26.März 1997 Folge gegeben. Eine Beschlußausfertigung wurde den verpflichteten Parteien offenbar zugestellt, weil diese (auch) gegen diesen Strafbeschluß Rekurs erhoben (ON 18). Den siebenten weiteren Strafantrag (Datierung und Einlangen bei Gericht 27.März 1997) richtete die betreibende Partei noch an das Exekutionsgericht Wien. Über diesen Antrag und weitere - nunmehr an das Bezirksgericht Favoriten gerichtete - Strafanträge entschied das letztgenannte Gericht.

Der erkennende Senat hat aus Anlaß des Revisionsrekurses der betreibenden Partei erwogen:

Die Mißachtung der gemäß § 51 EO nicht prorogablen Gerichtsstände der Exekutionsordnung bewirkt im Verfahren auf Exekutionsbewilligung nach herrschender Ansicht Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 3 ZPO (3 Ob 357/97i; 3 Ob 2433/96g; 3 Ob 108/95 = GesRZ 1996, 45 = ecolex 1996, 273 = RPflSlgE 1996/18 = JUS Z 1970; SZ 55/178; EvBl 1975/227; EvBl 1974/112; EvBl 1973/147; SZ 41/180 = EvBl 1969/193 = RPflSlgE 1969/163; Holzhammer, Österr Zwangsvollstreckungsrecht4 72; Fasching, Kommentar I 280; Mayr in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 1 zu § 44 JN; Rechberger, Die fehlerhafte Exekution 173; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 65 und Rechberger/Oberhammer, Exekutionsrecht Rz 22). Gleiches muß für Strafbeschlüsse eines unzuständigen Gerichts gelten. Die gegenteilige Ansicht von Heller/Berger/Stix (Kommentar 170 f) wurde bereits mehrfach, zuletzt in den Entscheidungen 3 Ob 357/97i und 3 Ob 108/95 abgelehnt.

Bei Exekutionen zur Erwirkung von Duldungen und Unterlassungen nach § 355 EO bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit des Bewilligungs- und Exekutionsgerichts gemäß §§ 4 und 18 Z 4 EO nach dem Ort der Zustellung der Exekutionsbewilligung an die verpflichtete Partei an einer Abgabestelle gemäß § 4 ZustG (3 Ob 2433/96g; SZ 68/81). Sind die verpflichteten Parteien - wie hier - eine Personenhandels- und eine Kapitalgesellschaft, kommt als Abgabestelle primär deren handelsrechtlicher Sitz aufgrund der Firmenbucheintragungen in Betracht (3 Ob 2433/96g), soweit dieser mit dem Sitz der Hauptverwaltung übereinstimmt. Ist dagegen jener Sitz nicht mehr als eine "reine Briefkastenadresse", tritt an die Stelle des handelsrechtlichen Sitzes als Abgabestelle jener Ort, an dem deren Hauptverwaltung geführt wird, werden doch dort die Maßnahmen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt. Nach dem Sitz der Hauptverwaltung ist gemäß § 12 IPRG auch die Rechts- und Handlungsfähigkeit einer juristischen Person zu beurteilen (3 Ob 2029/96w = WBl 1998, 136 = RdW 1998, 70). Nichts anderes kann aber dann für die Bestimmung des Orts gelten, an den die Gerichtszuständigkeit für Entscheidungen im Exekutionsverfahren anzuknüpfen ist. Das steht auch mit § 75 Abs 1 JN im Einklang, weil als Sitz juristischer Personen, auf die nicht § 74 JN anzuwenden ist, offener Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Zweifel der Ort, an dem "die Verwaltung geführt wird", gilt.

Die Hauptverwaltung der verpflichteten Parteien befand sich bis "Sommer 1995" an einer Geschäftsadresse im 4.Wiener Gemeindebezirk und wird seit 11.September 1995 in 1100 Wien, *****, geführt. Der Antrag auf Exekutionsbewilligung wurde am 27.Februar 1997 beim Bezirksgericht Innere Stadt Wien eingebracht, also lang nach Verlegung der Hauptverwaltung der verpflichteten Parteien in den

10. Wiener Gemeindebezirk. Demnach war das Bezirksgericht Innere Stadt Wien für dieses Exekutionsverfahren gemäß § 355 EO (Antrag auf Exekutionsbewilligung und Strafanträge) unzuständig.

Fällt die Exekutionsbewilligung infolge eines Rechtsmittels oder aufgrund von Einwendungen gemäß § 36 EO weg, wird sie durch den nachfolgenden Strafbeschluß ersetzt (MR 1997, 268 = ecolex 1997, 858 mwN [Wiltschek]; RPflSlgE 1996/64). Diese Rechtsprechung ist allerdings hier nicht maßgeblich, weil es an einem rechtskräftigen Strafbeschluß des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien fehlt, der in seiner Funktion als Surrogat einer Exekutionsbewilligung der amtswegigen Wahrnehmung einer Nichtigkeit aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels allenfalls zumindest für spätere Entscheidungen des vorher unzuständigen Gerichts entgegenstehen könnte. Deshalb ist hier gar nicht zu erörtern, ob ein rechtskräftiger Strafbeschluß eines unzuständigen Gerichts dessen Zuständigkeit für das weitere Exekutionsverfahren begründet und perpetuiert und deshalb auch eine Unzuständigkeitsentscheidung und Überweisung gemäß § 44 Abs 1 JN ausschlösse. Der mittels Beschlusses des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4.März 1997 (ON 4) rechtskräftig abgewiesene erste weitere Strafantrag (ON 2) ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, weil eine solche Entscheidung eine Exekutionsbewilligung jedenfalls nicht ersetzen kann.

Demnach findet sich kein Argument, das die amtswegige Wahrnehmung der dargelegten Nichtigkeit der Entscheidungen eines unzuständigen Gerichts durch ein Gericht höherer Instanz aus Anlaß eines zulässigen Rechtsmittels ausschlösse (SZ 38/27; SZ 33/12; SZ 20/47). Diese Nichtigkeit ergreift nicht nur die maßgeblichen Entscheidungen des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien, sondern auch das Rekursverfahren und den Beschluß des Rekursgerichts, soweit letzteres die Nichtigkeit nicht wahrnahm (3 Ob 42/79).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 78 EO und § 51 Abs 1 ZPO. Die betreibende Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses, soweit sich dieser auf den nichtigen Teil des angefochtenen Beschlusses (Punkte 1. und 2.) bezieht, selbst zu tragen. Ferner hat sie den verpflichteten Parteien die Kosten des Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung (ON 17) und ein Drittel der Kosten des Rekurses vom 9.April 1997 (ON 18), in dem nicht nur der nichtige Strafbeschluß des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 4.März 1997 (ON 3), sondern auch zwei Beschlüsse des Exekutionsgerichts Wien angefochten wurden, zu ersetzen, weil ihr die Einleitung und Fortsetzung des Verfahrens trotz des bestehenden Nichtigkeitsgrunds als Verschulden anzulasten ist, wäre es doch ihre Aufgabe gewesen, den ohne großen Aufwand feststellbaren Hauptverwaltungssitz der verpflichteten Parteien bereits vor Verfahrenseinleitung zu erheben. Damit wäre die betreibende Partei, in deren Unternehmen Printmedien verlegt werden, besonders wegen ihrer Branchenkenntnisse nicht überfordert gewesen. Daß die verpflichteten Parteien in ihren Rekursen nicht auf den bestehenden Nichtigkeitsgrund hinwiesen, ändert an dieser Kostenentscheidung nichts, weil ein solcher Hinweis die Rechtsmittelkosten auch nicht mehr vermieden hätte.

I.2. In Ansehung der von der Entscheidung zu I.1. erfaßten Anträge ist gemäß § 44 JN die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts und die Überweisung dieser Anträge an das nach dem Hauptverwaltungssitz der verpflichteten Parteien zuständige Bezirksgericht Favoriten auszusprechen. Als "angerufenes Gericht" im Sinne des § 44 Abs 1 JN ist auch jedes Rechtsmittelgericht zu verstehen, an das die Entscheidungskompetenz aufgrund eines zulässigen Rechtsmittels übergeht. Diese Gesetzesauslegung wurde vom erkennenden Senat bereits in Vorentscheidungen gebilligt (siehe etwa SZ 68/81 [ausdrücklich]; 3 Ob 357/97i [schlüssig] und SZ 41/180 [schlüssig]).

II.1. Das Exekutionsgericht Wien wurde in diesem Verfahren zunächst aufgrund des gemäß § 44 Abs 1 JN gefaßten und in Rechtskraft erwachsenen Unzuständigkeits- und Überweisungsbeschlusses des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien örtlich zuständig. Diese Kompetenz wurde im Einklang mit § 51 EO begründet. Gemäß § 4 Abs 1 des Bezirksgerichts-OrganisationsG für Wien in der Fassung seiner 3. Novelle (BGBl 1992/756) umfaßte der Sprengel des Exekutionsgerichts Wien auch den 10.Wiener Gemeindebezirk. Dieses Gericht wurde in der Folge gemäß § 6c des Bezirksgerichts-OrganisationsG für Wien in der Fassung seiner 4.Novelle (BGBl 1996/761) aufgelassen. Diese Regelung trat jedoch gemäß Art VI § 1 Z 2 der Übergangs- und Schlußbestimmungen erst am 1.April 1997 in Kraft, sodaß sich der Überweisungsbeschluß des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 14. März 1997, der beim Exekutionsgericht Wien am 18.März 1997 einlangte, auf ein noch existentes und zuständiges Gericht bezog. Gemäß Art VI § 3 Abs 1 der Übergangs- und Schlußbestimmungen der 4. Novelle des Bezirksgerichts-OrganisationsG für Wien gelten die beim Exekutionsgericht Wien vor dem 1.April 1997 anhängig gewordenen Rechtssachen erst mit diesem Tag "als an das Bezirksgericht überwiesen, das nach den neuen Bestimmungen zuständig ist". Über den Revisionsrekurs der betreibenden Partei gegen die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz, soweit sich diese auf Strafbeschlüsse des Exekutionsgerichts Wien bezieht, ist daher meritorisch zu erkennen.

Die Parteien schlossen am 8.Februar 1995 vor dem Handelsgericht Wien einen vollstreckbaren Vergleich, dessen hier bedeutsamer Pkt.1 wie folgt lautet (Hervorhebung durch den erkennenden Senat):

"Die beklagten Parteien (hier verpflichtete Parteien) verpflichten sich bei sonstiger Exekution, ab sofort bei Herausgabe und/oder Vertrieb der periodischen Druckschrift 't*****', insbesondere auch als Beilage der Tageszeitungen Kleine Zeitung, Niederösterreichische Nachrichten, Oberösterreichische Nachrichten, Salzburger Nachrichten, Tiroler Tageszeitung, Vorarlberger Nachrichten, Neue Vorarlberger Tageszeitung, das Ankündigen und/oder Durchführen (einschließlich dem Veröffentlichen oder sonstigen Vorstellen der Gewinner und/oder dem Zuwenden der Gewinne) von Gewinnspielen und/oder anderen Werbemaßnahmen zu unterlassen, bei denen Preise nicht unbedeutenden Wertes verlost werden oder der Erhalt von einem sonstigen Zufall abhängig ist, wenn dabei - etwa durch die Teilnahmebedingungen oder die Art der Ankündigungen - der Eindruck erweckt wird, daß zur Teilnahme am Gewinnspiel der Erwerb der periodischen Druckschrift 't*****' notwendig oder zumindest förderlich sei, insbesondere, wenn dieser Eindruck dadurch erweckt wird, daß in der Beilage 't*****' zu den oben genannten Tageszeitungen von der Firma P*****, ein Gewinnspiel mit vielen attraktiven Preisen im Gesamtwert von ca öS 200.000,- angekündigt wird, wobei zur Teilnahme die Verwendung des in der periodischen Druckschrift 't*****' abgedruckten Gewinncoupons notwendig ist und/oder soferne die Gewinner veröffentlicht werden, ohne daß auf eine vorangehende Verständigung der Gewinner hingewiesen wird und/oder wenn über den Hörfunk angekündigt wird, daß die Bedingungen für dieses Gewinnspiel dieser periodischen Druckschrift zu entnehmen seien."

Die betreibende Partei behauptete in ihren hier maßgeblichen vierten und fünften weiteren Strafanträgen vom 13. und 20.März 1997 folgendes Zuwiderhandeln gegen den vollstreckbaren gerichtlichen Vergleich vom 8. Februar 1995 (textliche Hervorhebungen und Zusammenfassung beider Anträge durch den erkennenden Senat):

"a) Die verpflichteten Parteien haben, nachdem in der Fernsehsendung 'S*****' des ORF am 23.2.1997 und 4.3.1997 angekündigt wurde, daß die Teilnehmer an einem in dieser Sendung veranstalteten Gewinnspiel in einem der nächsten 't*****' - Ausgaben die Gewinner dieses Gewinnspiels erfahren würden, tatsächlich in der Ausgabe 't*****' Nr.11/1997 und Nr.12/1997, vom 14.3.1997 bis 20.3.1997 sowie vom 21.3.1997 bis 27.3.1997, wobei letztere Ausgabe am 20.3.1997 über alle Trafiken (u.a. auch die in 1010 Wien, Johannesgasse 14) in Verkehr gebracht wurde, auf Seite 31 bzw Seite 21 die Gewinner der 'S*****'-Sendung vom 23.2.1997 bzw 4.3.1997, veröffentlicht.

b) Des weiteren haben die verpflichteten Parteien in der Ausgabe vom 14.3.1997 bis 20.3.1997 sowie vom 21.3.1997 bis 27.3.1997, Nr. 11 und 12/1997 ihrer periodischen Druckschrift 't*****' gegen den eingangs genannten vollstreckbaren Titel verstoßen, da sie darin auf Seite 15 bzw Seite 26 ein Gewinnspiel veranstaltet haben, das wöchentlich in Serie (nun schon mehrfach) veranstaltet und angekündigt wird, und bei dem es namhafte Preise zu gewinnen gibt und das ausdrücklich so strukturiert ist, daß die Lösung jeweils im Heft der nächsten Woche erscheint, und durch die laufende mehrwöchige Durchführung im Leser die Erwartung erweckt, daß in der nächsten Ausgabe dieser periodischen Druckschrift wieder ein Gewinnspiel, also eine Zugabe im Sinne dieses Titels enthalten sein wird, ...".

Das Erstgericht bewilligte die Strafanträge und verhängte über die verpflichteten Parteien Geldstrafen von "jeweils" 60.000 (ON 12) bzw 80.000 S (ON 13 [vorher ON 14]).

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es einen Titelverstoß der verpflichteten Parteien nur im zu lit.b) des Strafantrags behaupteten Zuwiderhandeln erblickte. Es verhängte über jede der verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von je 20.000 S aufgrund des vierten weiteren Strafantrags und von je 20.000 S aufgrund des fünften weiteren Strafantrags. Die Mehrbegehren auf Verhängung höherer Gelstrafen wies es ab, sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, und erwog in rechtlicher Hinsicht, das zu lit.a) behauptete Zuwiderhandeln verstoße nicht gegen den Exekutionstitel. Dieser beziehe sich nur auf Gewinnspiele und die Veröffentlichung der Namen der Gewinner in der periodischen Druckschrift der verpflichteten Parteien selbst. Deshalb sei das Ankündigen und Durchführen eines Gewinnspiels im ORF auch dann kein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel, wenn die Veröffentlichung seiner Gewinner - der Ankündigung entsprechend - in der periodischen Druckschrift der verpflichteten Parteien erfolge. Durch das zu lit.b) behauptete Zuwiderhandeln hätten die verpflichteten Parteien jedoch den Exekutionstitel verletzt. Die "erfolgreiche Teilnahme" am Gewinnspiel habe zwar "ein gewisses Maß an Wissen" vorausgesetzt, ein "Leistungswettbewerb" sei darin allerdings nicht zu erblicken. Es habe nicht angenommen werden können, daß nur sechs Teilnehmer die richtige Lösung fänden und deshalb für jeden der Teilnehmer ein Preis zur Verfügung stehe. Daher seien Gewinne als Ergebnis einer Verlosung vom Zufall abhängig gemacht worden. Für die Teilnahme am Gewinnspiel sei "der Bezug der Zeitung nützlich oder zumindest förderlich" gewesen, da der "potentielle Teilnehmer sonst weder die Preisfragen noch die Telefonnummer" zwecks Mitteilung der Lösung erfahren hätte. Weil das Gewinnspiel schon längere Zeit durchgeführt worden sei und sich aus dem Text seiner Ankündigung ferner ergeben habe, daß die Lösung im nächsten Heft und die Gewinner im übernächsten Heft veröffentlicht würden, habe es auch einen Kaufanreiz bewirkt. Daß die Verständigung der Gewinner auch im Postweg erfolgen werde, sei dem Ankündigungstext nicht zu entnehmen.

Die betreibende Partei habe im vierten weiteren Strafantrag für den (schließlich eingetretenen) Fall der Abweisung des Antrags auf Exekutionsbewilligung die Verhängung einer Geldstrafe von 40.000 S begehrt. Da sie ihren Strafantrag auf zwei Sachverhalte gestützt habe, von denen nur einer als Zuwiderhandeln zu qualifizieren sei, genüge eine Strafe von je 20.000 S. Die aufgrund des fünften weiteren Strafantrags verhängte Geldstrafe sei nicht höher auszumessen gewesen, weil das Zuwiderhandeln in der Ausgabe der periodischen Druckschrift vom 21.März noch vor Zustellung der "übrigen Strafbeschlüsse (27.3.1997)" verwirklicht worden sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Die Exekution gemäß § 355 EO darf nach ständiger Rechtsprechung nur

bewilligt werden, wenn das im Exekutionsantrag konkret behauptete

Verhalten titelwidrig ist (3 Ob 2392/96b; ÖBl 1991, 280 = WBl 1991,

365; WBl 1991, 204 = MR 1991, 79). Maßgeblich ist daher nur, was der

Verpflichtete nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat, nicht

aber, was er nach dem Gesetz zu unterlassen hätte (3 Ob 95/97k = ÖBl

1998, 77; 3 Ob 2392/96b; WBl 1991, 204 = MR 1991, 79). Dabei hat sich

die Entscheidung über den Exekutionsantrag streng an den Rahmen des Exekutionstitels zu halten (ÖBl 1991, 282 = WBl 1991, 364 [Schuhmacher] = MR 1991, 209 [Korn]).

Nach der wesentlichen Passage des Exekutionstitels haben die verpflichteten Parteien "bei Herausgabe und/oder Vertrieb der periodischen Druckschrift ... das Ankündigen und/oder Durchführen (einschließlich dem Veröffentlichen oder sonstigen Vorstellen der Gewinner und/oder dem Zuwenden der Gewinne) von Gewinnspielen und/oder anderen Werbemaßnahmen zu unterlassen". Wird die Beurteilung titelwidrigen Verhaltens streng am Inhalt dieses Unterlassungsgebots orientiert, so folgt daraus, daß sich die Unterlassungspflicht der verpflichteten Parteien nur auf Maßnahmen in ihrem Printmedium bezieht. Dabei ist das Veröffentlichen oder sonstige Vorstellen der Gewinner bzw der Zuwendung der Gewinne keine selbständige Unterlassungspflicht, ein solches Verhalten ist vielmehr nur in Verbindung mit dem Ankündigen und/oder Durchführen von Gewinnspielen in der periodischen Druckschrift der verpflichteten Parteien untersagt. Dagegen stellt das in lit.a) der Strafanträge behauptete Verhalten (in einer Fernsehsendung angekündigte Bekanntgabe von Gewinnern eines dort veranstalteten Gewinnspiels im Printmedium der verpflichteten Parteien), wie bereits das Rekursgericht zutreffend erkannte, kein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel dar. Der Versuch der betreibenden Partei, diese Ansicht mit dem Hinweis auf Unterlassungspflichten gemäß § 9a UWG zu widerlegen, muß scheitern. Wie die einleitenden Rechtsausführungen belegen, ist für die Exekutionsbewilligung und für Strafbeschlüsse nicht von Bedeutung, welchen Exekutionstitel die betreibende Partei hätte erwirken können, maßgeblich ist nur der Umfang des Unterlassungsgebots in jenem Exekutionstitel, der dem Exekutionsantrag und den Strafanträgen zugrundeliegt.

Gegen die Strafherabsetzung für das Zuwiderhandeln der verpflichteten Parteien gemäß lit.b) des Strafantrags - auf dieses Verhalten als Verletzung des Exekutionstitels wird unten näher einzugehen sein - wendet die betreibende Partei primär ein, die Anzahl der Verstöße auf gleicher Vollzugsstufe habe keine Auswirkung auf die Strafhöhe. Das ist unzutreffend. Der erkennende Senat sprach bereits in 3 Ob 151/93 (SZ 66/132 = EvBl 1994/94 = ecolex 1994, 109) aus, der Umstand, daß die Geldstrafe wegen mehrfachen Zuwiderhandelns verhängt wurde, sei bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Daran wurde später festgehalten (3 Ob 2433/96g). Ferner ist keine besondere Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns, die bereits die Verhängung der Höchststrafe rechtfertigen könnte, zu sehen, wenn berücksichtigt wird, daß - entsprechend den Ausführungen zu I.1. - das rechtliche Schicksal zeitlich früherer Strafanträge noch unbekannt ist. Im übrigen geht selbst die betreibende Partei davon aus, daß "bei wirtschaftlich potenten Verpflichteten" erst "ab etwa dem dritten Verstoß mit der Höchststrafe" vorzugehen sei. Ein dritter Verstoß, der mit Strafe zu ahnden ist, steht aber mit Rücksicht auf die hier maßgeblichen Vollzugsstufen noch gar nicht fest. Der erkennende Senat sieht sich - entgegen der Ansicht der betreibenden Partei - überdies nicht veranlaßt, von dem sich aus 3 Ob 180, 181/94 (= RPflSlgE 1995/54 [soweit unveröffentlicht]) ergebenden Rechtssatz, daß mangels Zustellung früherer Strafbeschlüsse kein Anlaß für eine Straferhöhung aufgrund späterer Titelverstöße besteht, abzugehen. Diese Entscheidung blieb, anders als die betreibende Partei ausführt, nicht vereinzelt, sondern es wurde die ihr zugrundeliegende Ansicht in 3 Ob 185/94 (= SZ 68/151) aufrechterhalten. Dort wurde ferner im einzelnen begründet, daß wegen späteren weiteren Zuwiderhandelns "die Erhöhung der Strafe nicht mehr zwingend ist". Ein solches Zuwiderhandeln könnte sogar mit einer geringeren Strafe geahndet werden als früheres Zuwiderhandeln, solange zwischen mehreren Titelverstößen nur nicht die Zustellung eines Strafbeschlusses erfolgt wäre. Die durch das Rekursgericht festgesetzten Geldstrafen sind daher nicht zu beanstanden.

II.2.

Die betreibende Partei behauptete in ihrem achten weiteren Strafantrag vom 3.April 1997 folgendes Zuwiderhandeln gegen den vollstreckbaren gerichtlichen Vergleich vom 8.Februar 1995 (textliche Hervorhebungen durch den erkennenden Senat):

"a) Die verpflichteten Parteien haben, nachdem in der Fernsehsendung 'S*****' des ORF am 18.3.1997 angekündigt wurde, daß die Teilnehmer an einem in dieser Sendung veranstalteten Gewinnspiel in einem der nächsten 't*****' - Ausgaben die Gewinner dieses Gewinnspiels erfahren würden, tatsächlich in der Ausgabe 't*****' Nr.14/1997, vom 4.4.1997 bis 10.4.1997, die am 3.4.1997 über alle Trafiken (u.a. auch die in 1010 Wien, Johannesgasse 14) in Verkehr gebracht wurde, auf Seite 21 die Gewinner der 'S*****'-Sendung vom 18.3.1997, veröffentlicht.

b) Des weiteren haben die verpflichteten Parteien in der Ausgabe vom 4.4.1997 bis 10.4.1997, Nr.14/1997 ihrer periodischen Druckschrift 't*****' gegen den eingangs genannten vollstreckbaren Titel verstoßen, da sie darin auf Seite 16 ein Gewinnspiel veranstaltet haben, das wöchentlich in Serie (nun schon mehrfach) veranstaltet und angekündigt wird, und bei dem es namhafte Preise zu gewinnen gibt und das ausdrücklich so strukturiert ist, daß die Lösung jeweils im Heft der nächsten Woche erscheint, und durch die laufende mehrwöchige Durchführung im Leser die Erwartung erweckt, daß in der nächsten Ausgabe dieser periodischen Druckschrift wieder ein Gewinnspiel, also eine Zugabe im Sinne dieses Titels enthalten sein wird, ...".

Die Einschaltung in der Nr.14/1997 von "t*****" umfaßt unter anderem Tierabbildungen zu folgendem Text (Hervorhebungen im Original):

"GEHEIMAUFTRAG FÜR DICH!

Ein neuer Geheimauftrag führt Mark und seinen Wolf Phantom in den Park des Wissenschaftlers. Die beiden graben sich unter dem Zaun durch, weil sie nicht bemerkt werden sollen. Plötzlich aber taucht dieses Tier auf.

ACTION-FRAGE AN DICH:

WAS IST DAS FÜR EIN TIER?

a) ein Komodowaran - höchst gefährlich

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...

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http://www.t *****.at"

Das Erstgericht bewilligte den Strafantrag und verhängte über die verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von je 80.000 S.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es einen Titelverstoß der verpflichteten Parteien nur im zu lit.b) des Strafantrags behaupteten Zuwiderhandeln erblickte. Es verhängte über jede der verpflichteten Parteien eine Geldstrafe von je 30.000 S, und wies das Mehrbegehren auf Verhängung einer Geldstrafe von je 80.000 S ab. Seine rechtlichen Erwägungen zur Frage behaupteten Zuwiderhandelns entsprechen jenen, die bereits zu II.1. wiedergegeben wurden.

Die Geldstrafe für das Zuwiderhandeln zu lit.b) des Strafantrags sei - entsprechend seiner Hartnäckigkeit - mit je 30.000 S festzusetzen gewesen, weil es "nach Zustellung der Exekutionsbewilligung sowie der weiteren Strafbeschlüsse (27.3.1997)" erfolgt sei. Bereits im Beschluß vom 4.Juli 1997 sei eine Geldstrafe von je 20.000 S verhängt worden.

Die Revisionsrekurse sind zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Was den Revisionsrekurs der betreibenden Partei betrifft, genügt ein Verweis auf die Ausführungen zu II.1., weil sich bei Beurteilung, ob in dem zu lit.a) des Strafantrags behaupteten Verhalten (in einer Fernsehsendung angekündigte Bekanntgabe von Gewinnern eines dort veranstalteten Gewinnspiels im Printmedium der verpflichteten Parteien) ein Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel zu erblicken ist, keine anderen Rechtsfragen als dort stellen. Deren Beantwortung führt auch hier zur Bestätigung der Rechtsansicht des Rekursgerichts. Gleiches gilt für die Strafhöhe, weil das Gericht zweiter Instanz die Geldstrafe für das unten näher begründete Zuwiderhandeln der verpflichteten Parteien - entsprechend seiner Hartnäckigkeit - ohnehin auf je 30.000 S anhob und eine besondere Hartnäckigkeit des Zuwiderhandelns, die bereits die Verhängung der Höchststrafe rechtfertigen könnte, unter Berücksichtigung der sonstigen Verfahrensergebnisse noch nicht vorliegt. In der Straffestsetzung durch das Rekursgericht liegt somit keine fehlerhafte Ermessenübung.

Die verpflichteten Parteien versuchen in ihrem Revisionsrekurs darzutun, das zu lit.b) des Strafantrags behauptete Verhalten sei nicht als Zuwiderhandeln gegen den Exekutionstitel anzusehen, weil das in ihrer periodischen Druckschrift veranstaltete Gewinnspiel wegen des geringfügigen Werts der verlosten Preise keinen "Anlockeffekt zum Erwerb weiterer Zeitungsexemplare" bewirkt habe und daher keine verpönte Zugabe im Sinne des § 9a UWG gewesen sei. Die Ankündigung habe sich überdies nur an Kinder bis zum 10.Lebensjahr gewandt, die über den Kauf einer periodischen Druckschrift gar nicht selbst entschieden.

Dem ist nicht zu folgen. Ist der Erwerb der Hauptware die bequemste Art, zur angekündigten Zugabe zu kommen, wird bereits dadurch der Eindruck hervorgerufen, daß ein solcher Erwerb für die Erlangung der Zugabe notwendig bzw förderlich ist (3 Ob 95/97 = ÖBl 1998, 77). Entgegen der Ansicht der verpflichteten Parteien kann nicht davon ausgegangen werden, daß sich das in ihrem Printmedium veranstaltete Gewinnspiel nur auf einen engen Personenkreis als Zielgruppe bezogen und wegen des unbedeutenden Werts der angekündigten Gewinne keinerlei "Anlockeffekt" für den Erwerb der Hauptware entfaltet habe.

In der Entscheidung 4 Ob 23/91 (ÖBl 1991, 263 = WBl 1991, 362 = ecolex 1991, 547), die von den verpflichteten Parteien als Begründungshilfe herangezogen wird, verneinte der Oberste Gerichtshof die objektive Eignung eines Gewinnspiels, den Entschluß des Kunden zwecks Erwerbs der Hauptware oder der Hauptleistung zu beeinflussen, also dessen Eigenschaft als Werbe- oder Lockmittel, weil das dort veranstaltete "Luftbilderrätsel" seiner Art nach nur einen beschränkten Personenkreis angesprochen habe. Solche Personen würden die Zeitung nicht wegen der Chance, ein Buch zu gewinnen, sondern wegen ihres Interesses an ihrer engeren Heimat und des Unterhaltungswerts, den die Suche nach der richtigen Lösung biete, kaufen.

Dieser Entscheidung sind keine Parallelen zu entnehmen, die auch für die rechtliche Beurteilung der hier zu lösenden Streitfrage ausschlaggebend wären. Kinder bis zum 10. Lebensjahr und deren Eltern als Zielpublikum bilden - bezogen auf das gesamte Verbreitungsgebiet der periodischen Druckschrift der verpflichteten Parteien - keinen beschränkten Personenkreis. Das veranstaltete Gewinnspiel entfaltete vielmehr den maßgeblichen Anlockeffekt gegenüber einer unbestimmten, jedoch gewiß beträchtlichen Personenanzahl im gesamten Verbreitungsgebiet der periodischen Druckschrift der verpflichteten Parteien. Im übrigen ist unklar, welchen Wert der Hauptpreis ("1 Mark-Mega-Agenten-Koffer") hatte. Es ließe sich daher aufgrund des Akteninhalts - unabhängig vom Wert der verlosten Bücher - nicht das Ergebnis erzielen, der angekündigte Hauptpreis sei ein solcher unbedeutenden Werts.

Daraus folgt als Ergebnis, daß die verpflichteten Parteien mit dem in lit.b) des Strafantrags behaupteten Verhalten der sich aus dem Exekutionstitel ergebenden Unterlassungsverpflichtung zuwiderhandelten.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 78 EO und die §§ 40 und 50 ZPO.