OGH 11Os125/18v

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpften Schuldspruch eines weiteren Angeklagten enthaltenden Urteil wurden

Esad D***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 SMG, 12 zweiter Fall StGB (I./ und II./A./2./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall, Abs 3 SMG (II./B./2./) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 15 StGB, § 28 Abs 1 erster Fall, Abs 3 SMG (III./),

Milan V***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 SMG (II./A./1./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 15 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 SMG (II./B./1./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG (II./B./3./) und

Osman T***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (II./A./1./), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 fünfter und sechster Fall SMG (II./A./3./), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 15 StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (II./B./1./) und des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG (II./B./4./),

schuldig erkannt.

Danach haben in W***** und anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

(I./, II./A./ und III./) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge

(I./ und II./A./) ein- und ausgeführt, und zwar

II./A./1./ V***** und T***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, indem sie vom 23. auf 24. Jänner 2018 insgesamt 492,77 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 30,2 % (148 Gramm Cocain Reinsubstanz [US 8]) von den Niederlanden über Deutschland, Polen und Tschechien oder die Slowakei nach Österreich verbrachten;

(I./ und II./A./2./) D*****, indem er

I./ Anfang Jänner 2018 V***** und T***** durch die Aufforderung, ihm 500 Gramm Kokain aus Polen zu bringen, zu der in II./A./1./ genannten Tat bestimmte;

II./A./2./ im Sommer 2017 siebzig (MDMA enthaltende [US 8]) Ecstasy-Tabletten von Deutschland nach Österreich verbrachte;

II./A./3./ T*****, indem er anlässlich der zu II./A./1./ genannten Tat (weiters) fünf (MDMA enthaltende [US 10]) Ecstasy-Tabletten von Polen nach Österreich verbrachte;

II./B./1./ einem anderen zu überlassen versucht, und zwar V***** und T***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter, indem sie am 24. Jänner 2018 das zu II./A./1./ genannte Suchtgift D***** und Davor K***** in dessen Wohnung übergeben wollten;

III./ mit dem Vorsatz zu erwerben versucht, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar D*****, indem er am 24. Jänner 2018 V***** und T***** gemeinsam mit K***** abholte, um sie zur Übergabe des zu II./A./1./ genannten Suchtgifts in seine Wohnung zu bringen;

wobei D*****, V***** und T***** die zu I./, II./A./1./ und 2./, B./1./ und III./ genannten (US 5) Taten als Mitglieder einer kriminellen Vereinigung begingen (und D***** und V***** bereits einmal wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden waren [US 7, 22]);

II./B./ einem anderen überlassen, und zwar

2./ D***** gewerbsmäßig, indem er von Sommer 2017 bis Anfang Jänner 2018 verschiedenen Abnehmer in mehrfachen Angriffen die zu II./A./2./ genannten Ecstasy-Tabletten und 20 Gramm (Cocain enthaltendes [US 8]) Kokain verkaufte;

3./ V*****, indem er im Sommer 2017 einem abgesondert verfolgten Abnehmer 30 Gramm (Delta-9-THC und THCA enthaltendes [US 8]) Cannabiskraut um 150 Euro verkaufte;

4./ T*****, indem er am 24. Jänner 2018 D***** die zu II./A./3./ genannten Ecstasy-Tabletten übergab.

Dagegen richten sich getrennt ausgeführte, von D***** auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a, 9 [lit] a und 10 StPO, von V***** auf § 281 Abs 1 Z 8, 9 lit a und 10 StPO und von T***** auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerden.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten D*****:

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) konnte der in der Hauptverhandlung am 19. Juni 2018 gestellte Antrag auf Beischaffung des „Urteil[s] des slowakischen Gerichtes [im Rechtshilfeweg], aufgrund dessen der Senat gegebenenfalls annimmt, dass bereits eine [gemeint: iSd § 28a Abs 4 Z 1 SMG] einschlägige Verurteilung vorliegt, … dies zum Beweis dafür, dass es sich um keine einschlägige Verurteilung handelt“ (ON 119 S 20 f) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen werden (vgl ON 119 S 22; US 20 f). Er ließ nämlich – mangels Vorbringen, aus welchen Gründen die Urteilsausfertigung einen von der „ECRIS‑Auskunft“ (ON 116 [insb S 11 f]) und den – mit dieser im Einklang stehenden – Angaben des Angeklagten (13 Jahre Freiheitsstrafe bei 1,5 kg tatverfangenem Heroin – ON 110 S 2 f) abweichenden Inhalt enthalten sollte – nicht erkennen, warum die begehrte Beweisaufnahme das behauptete Ergebnis erwarten lasse. Der Beweisantrag war damit auf im Erkenntnisverfahren unzulässige Erkundungsbeweisführung gerichtet (RIS‑Justiz RS0118444; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330).

Die Schuldspruch II./A./2./ betreffende Mängelrüge (Z 5 [nominell zweiter, dSn] vierter Fall) behauptet die fehlende Begründung der tatsächlich gar nicht getroffenen (vgl US 23 sowie US 8) Feststellung, der Angeklagte habe auch die diesem Schuldspruch zugrunde liegende Tat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen, und geht schon deshalb ins Leere (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 16 bis 18). Die hinsichtlich der Schuldsprüche I./ und III./ vermisste Begründung der dahin gehenden Annahmen (US 9 f) findet sich in US 15 bis 19. Aus welchem Grund die dort gezogenen Schlussfolgerungen der Tatrichter den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen (RIS‑Justiz RS0099413, RS0116732) widersprächen, macht das Vorbringen nicht deutlich.

Das gegen Schuldspruch II./B./2./a./ gerichtete Vorbringen (Z 5 vierter Fall) übersieht, dass sowohl der Umstand, dass die „Ecstasy-Tabletten“ MDMA enthielten, als auch der als gerichtsnotorisch angenommene (hier im Übrigen keine entscheidende Tatsache betreffende) geringste straßenübliche Gehalt dieser Substanz in der Hauptverhandlung erörtert wurden (ON 119 S 20; vgl dazu RIS‑Justiz RS0119094 [T4]).

Weshalb der aus dem diesbezüglichen Sachverständigengutachten (ON 39) erschlossene (US 19) Reinheitsgehalt an Cocain hinsichtlich der (unter anderem; vgl US 15) den Schuldsprüchen I./ und III./ zugrunde liegenden Suchtgiftmenge nicht aus dem genannten Beweismittel abgeleitet werden könnte, bleibt entgegen dem weiteren Vorbringen der Mängelrüge unerfindlich. Der Reinheitsgehalt (an Cocain) zu Schuldspruch II./B./2./b./ betrifft (mangels Annahme des Überlassens einer die Grenzmenge übersteigenden Menge) keine für die Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache. Aus welchem Grund die Konstatierung, dass die überlassene Substanz Cocain enthielt, nicht aus den „vor der Polizei gemachten Angaben“ des Angeklagten (US 12 iVm ON 9 S 163) erschlossen werden könnte, macht der Beschwerdeführer nicht deutlich.

Die gegen die Schuldsprüche I./ und III./ gerichtete Tatsachenrüge (Z 5a) vermag mit den Hinweisen auf den Widerruf der zunächst geständigen Verantwortung des Angeklagten (US 16 f), den Inhalt der „Abhörprotokolle“ (gemeint: Protokolle über die Überwachung von Telefonaten – US 15 f), die Angaben der Mitangeklagten (insb US 18) und das behauptete Fehlen von Mitteln für die Bezahlung des Suchtgifts keine nach allgemein menschlicher Erfahrung gravierenden Bedenken (RIS‑Justiz RS0119583) an der Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen zu erwecken. Der Beschwerdeführer stellt den von den Tatrichtern (auch aus den genannten Beweismitteln) gezogenen Schlüssen vielmehr – auf seine eigene Verantwortung in der Hauptverhandlung, den Vorwurf unrichtiger Beweiswürdigung und die Behauptung fehlender Beweismittel für die Annahme der Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung gestützte – für sich günstigere Schlussfolgerungen gegenüber und bekämpft damit in dieser Form unzulässig die Beweiswürdigung des Schöffengerichts.

Die gegen die genannten Schuldsprüche gerichtete, Rechtsfehler mangels Feststellungen zur § 28b SMG betreffenden subjektiven Tatseite behauptende Subsumtionsrüge (Z 10 [nominell Z 9 lit a]) übergeht die dazu (mit hinreichender Deutlichkeit; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19) getroffenen Konstatierungen der Tatrichter (US 9 f iVm 19; vgl insbesondere US 10 zum Eventualvorsatz des Angeklagten in Ansehung der die Grenzmenge übersteigenden Menge Suchtgift) und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit.

Gleiches gilt für die gegen Schuldspruch II./B./2./ gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a), welche die – im Übrigen auch in der Rechtsmittelschrift wiedergegebenen – Konstatierungen zum Wissen des Beschwerdeführers, anderen „Ecstasy-Tabletten und Kokain in den genannten Mengen mit den genannten Wirkstoffen“ zu überlassen (US 8), übergeht.

Zu der in II./A./2./ genannten Tat zeigt das der Sache nach einen Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 Z 1 „fünfter und sechster Fall“ SMG reklamierende Vorbringen der Subsumtionsrüge (Z 10) – im Einklang mit den Ausführungen des Erstgerichts (US 23) – an sich zutreffend einen Rechtsfehler mangels Feststellungen (zur Tatbegehung in Ansehung einer die Grenzmenge übersteigenden Menge Suchtgift sowie im Umfang der Qualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG) auf. Da die angestrebte Subsumtionsänderung jedoch (zufolge der zu Schuldspruch I./ getroffenen Konstatierungen; US 8 ff) nichts an der von den Tatrichtern hinsichtlich „Punkt I./ und II./A./2./“ vorgenommenen Subsumtion nach §§ 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 1 SMG, 12 zweiter Fall StGB ändern, aber zur Annahme eines zusätzlichen Vergehens führen würde, ist das Rechtsmittel in diesem Umfang nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgeführt (§ 282 StPO; vgl dazu RIS‑Justiz RS0117640; 12 Os 148/17g; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 656 sowie § 282 Rz 15 f).

Weshalb es sich bei der Schuldspruch I./ zugrunde liegenden Tat „um keine selbständige strafbare Handlung handel[n sollte], sondern sie durch die Tathandlung gemäß III./ des Spruchs konsumiert“ bzw „die Tat gemäß I./ des Spruchs … als Teil der Tat gemäß III./ des Spruchs“ zu beurteilen und mit dieser „in Tateinheit“ zusammenzufassen gewesen wäre, leitet die Subsumtionsrüge (Z 10 [nominell auch Z 9 lit a]) nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565; vgl dazu RS0111410, RS0117789).

Nichts anderes gilt für das weitere gegen Schuldspruch I./ (und II./A./2./) gerichtete Vorbringen (Z 10), welches sich auf die unbegründete Prämisse stützt, es handle sich bei § 28a Abs 1 SMG in der Variante der Ein- und Ausfuhr um ein kumulatives Mischdelikt (vgl aber RIS‑Justiz RS0114037 [T1], RS0115527; Schwaighofer in WK2 SMG § 28a Rz 7).

Das gegen Schuldspruch II./B./2./ gerichtete Vorbringen (Z 10) übergeht die Konstatierungen zum gewerbsmäßigen – demnach nicht uneigennützigen – Überlassen von Suchtgift (US 8 iVm US 21) durch den Angeklagten und verfehlt damit wiederum den Bezugspunkt des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes.

Gleiches gilt für das das Vorliegen einer Vor-Verurteilung iSd § 28a Abs 4 Z 1 SMG bestreitende Vorbringen (Z 10), das die – aus den Angaben des Angeklagten in Verbindung mit der ECRIS‑Auskunft (US 10; ON 116, ON 110) erschlossene, im Übrigen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ungerügte – Konstatierung übergeht, der Beschwerdeführer sei bereits einmal wegen der Aus- und Einfuhr „großer“ (iSd § 28b SMG; nämlich eineinhalb Kilogramm Heroin) Suchtgiftmengen von der Slowakei nach Tschechien, somit einer Straftat nach Abs 1 (zweiter und dritter Fall) des § 28a SMG, verurteilt worden (US 7 und 22).

Das weitere, das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung bestreitende (die Schuldsprüche I./ und III./ betreffende) Vorbringen (Z 10) orientiert sich nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, der hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass der Zusammenschluss des Beschwerdeführers mit V***** und T***** auf die Begehung zumindest eines Verbrechens (nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG) ausgerichtet (US 9 iVm US 15 f und 18; vgl Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 11 ff) und auf längere Zeit– nämlich über mehrere Wochen – angelegt war (RIS‑Justiz RS0125232 [T5]; Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 8).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten V*****:

Entgegen der Schuldspruch II./B./3./ betreffenden Mängelrüge (Z 5 vierter Fall [nominell Z 8]; vgl dazu Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 463 mwN) war die Frage, ob „es als gerichtsnotorisch anzusehen [ist], dass Cannabiskraut Delta‑9‑THC und THCA enthalten mag“ in der Hauptverhandlung nicht zu erörtern, weil eine derartige Erörterungspflicht für normativ (hier in Anhang I, Punkt I./1./a./ der Suchtgiftverordnung [SV]) festgelegte Stoffe oder Zubereitungen – wie „Cannabis[-kraut] (Marihuana)“ – nicht besteht (vgl RIS‑Justiz RS0119094 [T12]; allgemein zum Gegenstand von Tatsachenfeststellungen RS0130194; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 343 [mwN]). Dass nicht vom Vorliegen von – nicht als Suchtgift (iSd § 2 Abs 1 SMG iVm § 1 Abs 1 SV) anzusehendem – Cannabis(‑kraut) einer Nutzhanfsorte (iSv Anhang I, Punkt I./1./a./ der SV; vgl dazu Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG3 § 2 Rz 36; Schwaighofer in WK² Vor §§ 27–40 SMG Rz 21) auszugehen war, ergibt sich im Übrigen schon aus dem Vortrag der Anklageschrift (ON 84 S 3 f und 13 iVm ON 110 S 5; vgl RIS‑Justiz RS0119094 [T1, T7 bis T9]).

Die gegen den genannten Schuldspruch gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) behauptet einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Ansehung des Überlassens von Suchtgift, orientiert sich aber nicht an den gerade dazu getroffenen Konstatierungen der Tatrichter (US 8 iVm US 10) und verfehlt damit den gesetzlichen Bezugspunkt des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes.

Die diesen Schuldspruch betreffende Subsumtionsrüge (Z 10) bemängelt das Fehlen von Feststellungen zu den Voraussetzungen nach § 27 Abs 2 SMG, legt aber nicht dar, aufgrund welcher konkreten, in der Hauptverhandlung vorgekommenen Beweisergebnisse – trotz der dafür erfolgten Bezahlung (US 4 und 8 iVm US 11) – von der begründunglos behaupteten bloß uneigennützigen Übergabe von Cannabiskraut für den persönlichen Gebrauch eines anderen auszugehen gewesen wäre (vgl RIS‑Justiz RS0122332 [T4]; dazu 11 Os 21/18z mwN).

Das gegen die Schuldsprüche II./A./1./ und B./1./ gerichtete, das Vorliegen einer Vor-Verurteilung iSd § 28a Abs 4 Z 1 SMG bestreitende Vorbringen (Z 10) übergeht die – aus den Angaben des Angeklagten in Verbindung mit der ECRIS‑Auskunft und einer Mitteilung der Interpol (US 10; ON 33 S 25 ff und 37 f, ON 89 S 3, ON 110 S 3 und ON 119 S 20 ff) erschlossene, im Übrigen aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO ungerügte – Konstatierung, der Beschwerdeführer sei bereits einmal wegen der Aus- und Einfuhr „großer“ (ersichtlich gemeint: iSd § 28b SMG) Suchtgiftmengen (nämlich von 64 Kilogramm Marihuana; vgl auch RIS‑Justiz RS0087895) von den Niederlanden nach Deutschland, also einer Straftat nach Abs 1 (zweiter und dritter Fall) des § 28a SMG, verurteilt worden (US 7 und 22) und verfehlt damit ebenfalls den Bezugspunkt materiell‑rechtlicher Nichtigkeit. Ein Feststellungsmangel zur angeblich fehlenden Kenntnis des Angeklagten von seiner Vorverurteilung wird nicht prozessordnungsgemäß geltend gemacht (US 10, ON 110; vgl Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 13/10).

Soweit die Schuldspruch II./B./1./ betreffende Subsumtionsrüge (Z 10) Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite in Ansehung des Überlassens einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge Suchtgift behauptet, übergeht sie die Annahme, dass der Beschwerdeführer dem D***** „das [vorher beschriebene] Suchtgift“ – beinhaltend 148 Gramm Cocain (US 8 f) – übergeben wollte und wusste, im Begriff zu sein, dies zu tun (US 9).

Das weitere, das Vorliegen einer kriminellen Vereinigung bestreitende (die Schuldsprüche II./A./1./ und B./1./ betreffende) Vorbringen (Z 10) orientiert sich nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe, der hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass der Zusammenschluss des Beschwerdeführers mit D***** und T***** auf die Begehung zumindest eines Verbrechens (nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG) ausgerichtet (US 9 iVm US 15 f und 18; vgl Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 11 ff) und auf längere Zeit angelegt (RIS‑Justiz RS0125232 [T5]; Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 8) war. Die Forderung nach Konstatierungen zu einer (objektiven und subjektiven) Ausrichtung der Vereinigung (auch) auf Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG entbehrt methodengerechter Ableitung aus dem Gesetz (vgl Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 20; Hinterhofer, SMG² § 28a Rz 55).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten T*****:

Die Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) bezieht sich mit ihrer Kritik an den Konstatierungen zur Vor-Verurteilung des Beschwerdeführers in Serbien auf keine für die Schuld- oder Subsumtionsfrage entscheidenden Tatsachen (vgl dazu Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 21 f, 28 und 398 f).

Mit Blick auf § 290 Abs 1 StPO bleibt anzumerken, dass der ungerügt gebliebene Schuldspruch II./A./3./ rechtsirrig erfolgte, weil die dort genannten fünf Ecstasy-Tabletten vom Angeklagten T***** in Tateinheit mit den zu II./A./1./ gegenständlichen 148 Gramm Cocain von Polen nach Österreich verbracht wurden (US 10) und somit nicht gesondert als weiteres Vergehen nach § 27 Abs 1 Z 1 SMG zugerechnet hätten werden dürfen (vgl RIS‑Justiz RS0087874; 11 Os 132/08h mwN).

Dieser ([die zur aktuellen Strafe führende Strafdrohung] nicht berührende) Subsumtionsfehler per se bietet – mangels Nachteils für den Angeklagten (vgl Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 23) – keinen Anlass für eine amtswegige Maßnahme. Der dadurch ausgelösten (gleichfalls ungerügt gebliebenen) Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO – durch aggravierende Wertung des Zusammentreffens zweier Verbrechen mit zwei (anstelle von richtig: einem) Vergehen (US 24) – kann im Rahmen der Berufungsentscheidung Rechnung getragen werden (RIS‑Justiz RS0090885; vgl auch RS0119220, RS0122140), wobei keine dem Berufungswerber zum Nachteil gereichende Bindung des Oberlandesgerichts an den Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO besteht (RIS‑Justiz RS0118870).

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten waren – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – jeweils bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.