LVwG Burgenland S VNP/06/2017.001/015

Zahl: S VNP/06/2017.001/015 Eisenstadt, am 03.05.2017

Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen

im Rahmen der Unterstützung der

Erziehung nach dem Burgenländischen

Kinder- und Jugendhilfegesetz“

Administrativsache

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch den Senatsvorsitzenden Dr. Giefing und die Mitglieder Mag.^a Obrist und Dr.ⁱⁿ Handl-Thaller im Nachprüfungsverfahren gemäß § 2 Abs. 3 Z 2 des Burgenländischen Vergaberechtsschutzgesetzes (Bgld. VergRSG) betreffend das Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ der Auftraggeberin Land Burgenland, Europaplatz 1, 7000 Eisenstadt, vertreten durch die XXX in XXX, über Antrag der XXX, vertreten durch die XXX in XXX, vom 22.03.2017

zu Recht erkannt:

I. Die Anträge „Das Landesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung

a) die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig erklären,

b) in eventu folgende Punkte der Ausschreibungsunterlagen für nichtig erklären:

 Einladungsschreiben der vergebenden Stelle

 die Wortfolge: ´Die Angebotsfrist endet am 23.03.2017, 10:00 Uhr (Einlangen)´

 Punkt 4.3. die Wortfolge: ´Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen´

 Punkt 4.6. zur Gänze

 Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang I

 Punkt 4.3. die Wortfolge: ´Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen´

 Punkt 4.6. zur Gänze

 Beilage ./1 Rahmenvereinbarung

 Punkt 6.2.6. zur Gänze

 Punkt 9.1. zur Gänze

 Punkt 9.2. zur Gänze

 Letztangebotsunterlage

 Punkt 1.16 Angebotsabgabe und Einreichform die Wortfolge: ´bis 23.03.2017, 10:00 Uhr (Einlangen)´

 Punkt 2.2. die Wortfolge: ´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´“

werden, soweit sie das Los 4 „Diagnostische Abklärung“ dieses Vergabeverfahrens betreffen, gemäß § 3 Abs. 1 Bgld. VergRSG als unzulässig zurückgewiesen.

II. Soweit der Hauptantrag „die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen für nichtig erklären“ die Lose 1 bis 3 betrifft und über die am 16.03.2017 übermittelten Letztausschreibungsunterlagen und die „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017 hinausgeht, wird diesem nicht stattgegeben. Im Übrigen wird der Hauptantrag als unbegründet abgewiesen.

III. Der Eventualantrag wird als unbegründet abgewiesen.

IV. Dem Antrag „die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen zu Handen der einschreitenden Rechtsvertreterin zu verpflichten“ wird gemäß § 22 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 und 3 Bgld VergRSG nicht stattgegeben und hat die Antragstellerin die Pauschalgebühren selbst zu tragen.

V. Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985(VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang, Vorbringen:

I.1. Die Antragstellerin, die XXX, vertreten durch die XXX hat im Vergabeverfahren „Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz“ mit Eingabe vom 22.03.2017 einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen und samt den Anfragebeantwortungen, in eventu auf Nichtigerklärung bestimmter Punkte der Ausschreibungsunterlagen sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Unter einem wurden die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren und der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin zum Antrag auf Nichtigerklärung im Wesentlichen Folgendes aus:

Das Land Burgenland (im Folgenden: Auftraggeberin) führe ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen („Betreuungsleistungen im Rahmen der Unter-stützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz") durch (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union 2016/S 151-273344). Die Vergabe erfolge in vier Losen in Form von Rahmenvereinbarungen (ohne Festlegung eines Mengengerüsts oder von Mindestabnahmemengen) ab Abschluss der Rahmenvereinbarungen mit einer Laufzeit bis 30.06.2020, wobei die Auftraggeberin die Option zu einer 2xigen Verlängerung der jeweiligen Rahmenvereinbarungen um jeweils ein weiteres Jahr, sohin bis maximal 30.06.2022, habe. Abrufberechtigte Stellen seien das Amt der Burgenländischen Landesregierung sowie die gemäß § 5 Abs. 3 des Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetzes (Bgld. KJHG) zuständige Bezirksverwaltungsbehörde.

Die Antragstellerin wolle sich als gemeinnützige und erfahrene Dienst-leistungserbringerin im einschlägigen Bereich der „Betreuung im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz" an der Ausschreibung beteiligen und den Auftrag erhalten. Sie habe zu diesem Zweck bereits einen Teilnahmeantrag und nach Einladung zur Erstangebotsabgabe Angebote für die Lose 1 bis 3 gelegt. Der Auftragsgegenstand gehöre zum Geschäftsfeld der Antragstellerin. Sie wolle sich am Vergabeverfahren beteiligen und letztlich den Auftrag erhalten. Für die Teilnahme an der ersten Stufe des Vergabeverfahrens, die Beschaffung und das Studium der Ausschreibungsunterlagen und die Angebotskalkulation für das Erstangebot seien der Antragstellerin bisher erhebliche Aufwendungen entstanden. Würden die in der Ausschreibung enthaltenen Rechtswidrigkeiten nicht aufgehoben, sei die Antragstellerin nicht in der Lage, sich am Vergabeverfahren erfolgversprechend zu beteiligen und ein konkurrenzfähiges Angebot zu legen. Dadurch verliere sie in weiterer Folge die Chance auf Erhalt des Auftrages, sodass ihr insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn drohe, der in dieser Stufe des Vergabeverfahrens mangels Vorliegens rechtskonformer Ausschreibungsunterlagen nicht seriös bezifferbar sei. Weiters drohe der Antragstellerin der Verlust eines wichtigen Referenzprojekts für zukünftige Vergabeverfahren. Die Kosten für den vorliegenden Nachprüfungsantrag sowie der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren seien weitere Bestandteile des Schadens.

Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrigen Entscheidungen der Auf-traggeberin in ihren Rechten auf ein vergaberechtskonformes Vergabever-fahren verletzt, insbesondere im Recht auf

• ordnungsgemäße Durchführung eines transparenten und dem fairen und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens nach den vergaberechtlichen Vorschriften, welches „den Grundsätzen entspreche“;

• Festlegung einer neutralen, eindeutigen, vollständigen, nichtdiskrimi-nierenden und kalkulierbaren Ausschreibung, auf Umschreibung der Leistung in der Weise, dass nicht bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile generieren könnten, auf transparente Abwicklung des Vergabeverfahrens;

• Ausschreibungsunterlagen, die eine Vergleichbarkeit der Angebote ermöglichen würden;

• Zuschlagskriterien, die eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung er-möglichen würden, ohne dem Auftraggeber einen unangemessen weiten Interpretationsspielraum einzuräumen;

• eine Bestbieterermittlung anhand nachvollziehbarer, rechtmäßiger und bewertbarer Zuschlagskriterien;

• Widerruf der Ausschreibung.

Die Ausschreibung weise zahlreiche Rechtswidrigkeiten auf, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Nach den Materialien zum Bundesvergabegesetz sei ein wesentlicher Einfluss bereits dann anzunehmen, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben „könnte" (RV 1171 BIgNR 22. GP 141). Es genüge somit eine bloß potentielle Relevanz. Insbesondere werde der Antragstellerin durch die angeführten rechtswidrigen Bestimmungen die Teilnahme am Vergabeverfahren und die Legung eines aussichtsreichen Angebots erheblich erschwert und würden ihr unzumutbare Kalkulationsrisiken übertragen werden. Weiters enthalte die Ausschreibung zahlreiche Wurzelmängel und sei eine nachvollziehbare Angebotsbewertung und Bestbieterermittlung anhand der Ausschreibungsunterlagen nicht möglich. Dies aus folgenden Gründen:

Zu kurze Angebotsfrist (Verstoß gegen eigene Festlegung durch die Auftraggeberin)

Die Übermittlung der Letztangebotsunterlagen und die Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes seien am 16.03.2017 erfolgt. Die Frist zur Stellung von Bieterfragen sei in Punkt 1.13. der Letztangebotsunterlage mit 17.03.2017, 15.00 Uhr, festgelegt worden. Die Angebotsfrist habe gemäß Begleitschreiben der vergebenden Stelle (datiert mit 15.03.2017) und gemäß Punkt 1.16 der Letztangebotsunterlage vom 17.03.2017 am 23.03.2017, um 10.00 Uhr, geendet.

Den Bietern seien sohin zur Stellung von Bieterfragen nur ein Tag und für die Angebotslegung nur sieben Tage zur Verfügung gestanden. Diese (letztgenannte) Frist sei zu kurz und nicht angemessen und würde sogar die Rechtsmittelfrist von zehn Tagen auf sieben Tage verkürzen. Bei nicht prioritären Dienstleistungen seien als Maßstab für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Aspekte eines Vergabeverfahrens die Grundsätze eines Vergabeverfahrens sowie die daran zu messenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen (BVA vom 24.02.2012, N/0007-BVA/13/2012-19). Die Festlegung der Angebotsfrist sei somit rechtswidrig erfolgt und würde die damit verbundene Verkürzung der Rechtsschutzfrist gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes verstoßen, welcher ganz allgemein einen Grundsatz des Unionsrechts darstelle (EuGH vom 06.05.2010, Rs C-145108 und C-149108 [Club Hotel Loutraki] Rz 73), der sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt, in den Art. 6 und 13 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verankert sei (Urteile vom 15.05.1986, Johnston, 222/84, Slg. 1986, 1651, Randnrn. 18 und 19, vom 15.10.1987, Heylens u.a., 222/86, Slg. 1987, 4097, Randnr. 14, vom 27.11.2001, Kommission/Österreich, C-424/99, Slg. 2001, I-9285, Randnr. 45, vom 25.07.2002, Unión de Pequenios Agricultores/Rat, C-50/00 P, Slg. 2002, I-6677, Randnr. 39, und vom 19.06.2003, Eribrand, C-467/01, Slg. 2003, I-6471, Randnr. 61) und auch von Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S 1) bekräftigt worden sei (EuGH vom 13.03.2007 [Unibet] C-432/05, Slg. 2007, I-2271, Randnr. 37; Heid/Harrer, in Heid Schiefer Rechtsanwälte / Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht⁴ Rz 408).

Weiters sei die Angebotsfrist – auch im Hinblick auf die Vornahme kalkulationsrelevanter Änderungen, die im Übrigen unkalkulierbare Risiken auf den Bieter überwälzen würden (siehe unten Pkt. 2.6.2.) – für die Erstellung kompetitiver, aussichtsreicher Angebote zu kurz bemessen. Dies sei mit den vergaberechtlichen Grundsätzen der Bietergleichbehandlung und des fairen und lauteren Wettbewerbs nicht vereinbar.

Die Angebotsfrist sei daher vergaberechtswidrig.

Übertragung unkalkulierbarer Risiken auf die Antragstellerin / Fehlende Vergleichbarkeit der Angebote

Anhang I, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.3.

In den Ausschreibungsbestimmungen zur Abgabe des Letztangebotes (Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang I, Punkt 4.3.) sei erstmalig Folgendes festgelegt worden (Änderungen in Fettdruck im Original):

„Sämtliche sonstige Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere

 […]

 Besprechungen (soweit diese nicht unter Punkt 4.2. fallen) / Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe /Auftraggeberin

 […]

 Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen

Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet."

Damit sei von der Auftraggeberin der „Katalog" von Nebenleistungen, welche auf die direkten Betreuungsleistungen umzulegen seien und nicht gesondert vergütet würden, erheblich erweitert worden.

Die Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten seien ein wichtiger Bestandteil der Betreuungsleistungen und würden jedenfalls auch umfangmäßig zu den Haupttätigkeiten zählen. Umfangmäßig würden diese Leistungen zwischen 15 und 25 % der Betreuungsleistungen ausmachen können und seien diese Tätigkeiten daher alles andere als bloße Nebentätigkeiten. Die Auftraggeberin versuche mit dieser Bestimmung zu erreichen, dass diese Leistungen bereits mit den direkten Betreuungsleistungen (das sind ausschließlich Betreuungsleistungen vor Ort beim Klienten) mitabgegolten seien. Dies sei aus folgenden Gründen mit einem unkalkulierbaren Risiko für die Bieter verbunden und führe zu unvergleichbaren Angeboten:

 Die Ausschreibung enthalte kein Mengengerüst für die vergütbaren und von den Bietern auszupreisenden direkten Betreuungsleistungen und auch keine Mindestabnahmemengen. Eine Einrechnung / Umlegung in diese Positionen sei daher ohne Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos, insbesondere mangels Kenntnis eines Mengengerüsts und der Festlegung einer Mindestabnahmemenge, unmöglich.

 Weiters sei nicht abschätzbar, in welchem Umfang diese als Nebenleistung angeführten Leistungen anfallen würden. Auch aus diesem Grund sei eine Einrechnung / Umlegung in die direkten Betreuungsleistungen – ohne Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos – unmöglich.

 Da kein Bieter Informationen darüber habe, in welchem Ausmaß diese sonstigen Leistungen anfallen würden, werde jeder Bieter (willkürlich) selbst Annahmen zu den anfallenden Betreuungsstunden für die Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten treffen müssen. Dies führe zu nicht vergleichbaren Angeboten.

Dies widerspreche den Grundsätzen der Kalkulierbarkeit der Angebote aufgrund der Ausschreibung, Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung (Transparenz) und dem Grundsatz eines fairen und lauteren Wettbewerbs.

Festzuhalten sei, dass die „Nebenleistungen" Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz – gerade bei dem gegenständlichen Leistungsbild – doch eine der Haupttätigkeiten darstellen würden (zwischen 15 % und 25 % der Betreuungsleistung) und der Aufwand individuell – je nach betreuter Person – sehr unterschiedlich sei. Es hänge im Einzelfall nämlich stark von der betreuten Person ab, ob Gespräche „face to face" oder aber eben „kurzfristig über Telefon oder via E-Mail" stattfinden würden (zB in einer kurzfristigen Notsituation des Klienten, oder weil der Klient – aus welchen Gründen auch immer – kein „face to face"-Gespräch möchte). Unsere Mandantin habe auf dieses Problem bereits im Verhandlungsgespräch am 07.02.2017 hingewiesen und sei dies in der LAFO-Unterlage (Letztangebotsunterlage) nicht berücksichtigt worden.

Auf die Bieteranfrage vom 17.03.2017 zur LAFO-Unterlage habe die vergebende Stelle hierzu Folgendes erklärt:

„Es wird informativ darauf hingewiesen, dass bereits in den Erstangebotsbestimmungen (Punkt 4.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags) wie folgt festgelegt war:

´[...] Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungsperson vor Ort beim Klienten. [...]´"

Dazu sei festzuhalten, dass durch die Bestimmung der Erstangebotsunterlage nicht geklärt gewesen sei, welche Leistungen allenfalls gesondert vergütbar seien, die nicht zur direkten Betreuungszeit gehören würden. Dementsprechend habe die Auftraggeberin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 nicht einmal selbst verbindlich darüber Auskunft geben, inwieweit Telefonate und E-Mails mit dem Klienten zu vergüten seien. Für einen fachkundigen Dritten erschließe sich aus der Erstangebotsunterlage nicht, welche Leistungen allenfalls weder der direkten Betreuungsleistung noch einer sonstigen Leistung, die in die Betreuungszeit einzurechnen sei, zuzuordnen seien und damit allenfalls gesondert vergütbar seien. Im Wege der Vertragsauslegung wäre eine solche Bestimmung bzw. das Fehlen einer solchen Bestimmung gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberin auszulegen und diese Leistung daher als gesondert vergütbar zu interpretieren. Um einer solchen Interpretation entgegenzuwirken, sei offenkundig diese neue Festlegung getroffen worden und sei dies keinesfalls als „redundante" Klarstellung zu interpretieren.

Die Wortfolge „Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen" sei daher vergaberechtswidrig und für nichtig zu erklären.

Anhang I, Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Punkt 4.6.

Die Auftraggeberin habe in Punkt 4.6 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I) in der LAFO-Unterlage Folgendes erstmals festgelegt:

„Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt, gebührt dem Auftragnehmer diesbezüglich keine Vergütung.

Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt oder findet ein vereinbarter Termin aus von der zu betreuenden Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter zu vertretenden Gründen nicht statt, ohne dass eine Absage erfolgt ist, so gebührt dem Auftragnehmer für diesen Termin eine Vergütung in Höhe einer Betreuungseinheit."

Auch diese Bestimmung führe zur Überbindung eines unkalkulierbaren Risikos auf die Antragstellerin und die anderen Mitbieter und somit zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebotes. Die Antragstellerin müsse für diese Termine Personal vorhalten und sei bis 24 Stunden vor einer Betreuungseinheit nicht gesichert, ob diese stattfinde und im Falle einer kurzfristigen Absage vergütet werde. Dies führe bei der Antragstellerin zu potentiellen Leerläufen und Lücken, die nicht mehr aufgefüllt werden könnten.

Es sei unzumutbar, dass dieses Risiko der kurzfristigen Absage – jedenfalls ungeteilt – vom künftigen Rahmenvereinbarungspartner getragen werden müsse. Es sei nicht absehbar, wie oft solche Termine abgesagt würden. Insbesondere würden die Klienten oftmals aus sozial schwierigen Verhältnissen kommen, weshalb es immer wieder zu kurzfristigen Absagen und zur Nichteinhaltung von Terminen kommen könne.

Im Ergebnis führe diese unkalkulierbare Bestimmung dazu, dass jeder Bieter unterschiedliche Annahmen treffen müsse, die er seiner Kalkulation zugrunde lege. Damit habe diese Bestimmung zur Konsequenz, dass die Angebote nicht vergleichbar seien. Es sei daher auch diese Bestimmung wegen der Übertragung unkalkulierbarer Risiken und nicht vergleichbarer Angebote vergaberechtswidrig, insbesondere würden auch die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz sowie des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt.

Diese Bestimmung sei auch in den Verhandlungsgesprächen nicht vorbesprochen worden.

Diese Bestimmung sei daher für nichtig zu erklären.

Allgemeines Fehlen von Mengenangaben / Fehlende Abnahmeverpflichtung

Generell sei festzuhalten, dass durch die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen unkalkulierbare Risiken auf die Bieter / späteren Rahmenvereinbarungspartner überwälzt würden, insbesondere weil einerseits kein Mengengerüst für die direkten Betreuungszeiten festgelegt worden sei, auf das Nebenleistungen umgelegt werden könnten, und andererseits auch der Aufwand für diese Nebenleistungen im Vorhinein nicht abschätzbar sei.

Weiters würden in der Ausschreibung keine fixen Mindest- oder Maximalmengen festgelegt werden (fehlende Abnahmeverpflichtung bzw. Regelungen für Maximalabrufsmengen) und gebe es in der Ausschreibung keine Preisanpassungsregelung bei einer Unter- oder Überschreitung der angegebenen Bedarfsmengen. Dieses Fehlen von Preisanpassungsregelungen oder Mehr- oder Minderklauseln begründe gemäß ständiger Rechtsprechung die Unkalkulierbarkeit dieser Ausschreibungsbedingungen (BVwG vom 27.08.2014, W139 2008219-1/30E, BVwG vom 08.04.2014, W139 2000175-1144E).

Dadurch sei eine Kalkulierbarkeit für die Bieter – ohne Übernahme unkalkulierbarer Risiken – nicht möglich.

Da die Bieter daher von unterschiedlichen Mengen für die jeweiligen Bereiche ausgehen würden, sei auch eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich. Die kalkulierten Mengen hätten einen wesentlichen Einfluss auf die daraus resultierenden Preise. Da somit jeder Bieter unterschiedliche Mengenannahmen wählen würde, weil diese nicht feststehen würden, sei eine Umlegung der Nebenleistungen auf die direkten Betreuungszeiten von vornherein ohne die Übernahme unkalkulierbarer Risiken nicht möglich.

Bei einer ordnungsgemäßen Vorgangsweise wäre die Ausschreibung daher zwingend zu widerrufen.

Die unterschiedlichen Kalkulationsannahmen würden sich aus den Preisen der Erstangebote ergeben, die vermutlich in einem Preisspiegel bzw. im Angebotsprüfprotokoll, in welchem die Angebotspreise sämtlicher Bieter pro Los eingetragen worden seien, festgehalten seien.

Leistungsbild erlaube keine Vergleichbarkeit der Angebote

Die Leistungsbeschreibung für die einzelnen Lose 1 bis 4 erfolge durch eine funktionale Beschreibung. Diese Beschreibung sei derart kursorisch, dass eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich sei, weil die Bieter aufgrund dieser oberflächlichen grob umrissenen Leistungsbeschreibung unterschiedliche Leistungen in unterschiedlicher Qualität anbieten würden.

Aus der Beschreibung der Leistung müsse in Anlehnung an § 96 Abs. 2 BVergG idgF sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- und Funktionsanforderungen gewährleistet sei. Leistungs- und Funktionsanforderungen würden so ausreichend präzisiert werden müssen, dass sie den Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen würden (§ 96 Abs. 2 BVergG idgF).

Diese Anforderungen würden jedoch durch die vorliegenden Leistungsbeschreibungen nicht erfüllt werden. Beispielsweise werde in Punkt 2. „Leistungsangebot“ bei sämtlichen Leistungsbildern (Lose 1 bis 4) angeführt:

„Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität)

Das Konzept hat sich an aktuell üblichen geistes- bzw. sozialwissenschaftlich fundierten Kriterien, an Methoden der Sozialen Arbeit wie Empowerment, Netzwerkansatz, Lebensweltorientierung sowie pädagogischen Grundsätzen zu orientieren."

Erstens sei fraglich, was der konkrete Mindestinhalt der einzelnen Konzepte sei. Weiters sei anhand dieses Beispiels deutlich zu erkennen, dass das Konzept Teil des Angebotes der Bieter sei und diese inhaltlich voneinander abweichen könnten.

Durch die Auftraggeberin seien in den Verhandlungsrunden keinerlei Schritte dahingehend gesetzt worden, dass die Angebotsinhalte bzw. Konzepte der Bieter angeglichen würden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen. Im Gegenteil: Es werde das Leistungsbild durch die LAFO-Unterlagen in keinster Weise konkretisiert oder versucht eine Vereinheitlichung der Angebote herzustellen.

Beispielsweise gehe die Antragstellerin davon aus, dass sie eine hohe Qualität mit ihrem Konzept angeboten habe, was grundsätzlich auch zu höheren Preisen und zu einem Wettbewerbsnachteil gegenüber jenen Bietern mit einem geringeren Qualitätsniveau führen würde. Es wäre an der Auftraggeberin gelegen, das Qualitätsniveau in der LAFO-Unterlage entsprechend zu erhöhen oder zu verringern, damit alle Bieter auf Basis desselben Niveaus anbieten würden, um eine Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten.

Die LAFO-Unterlage und das Verfahren selbst würden damit gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verstoßen.

Zwingender Widerruf

Die oben angeführten Ausschreibungsbestimmungen seien kalkulationsrelevant und hätten erheblichen Einfluss auf die Ermittlung der Preisgestaltung und damit der Angebotsbewertung.

Da diese einen erheblichen Einfluss auf den potentiellen Bieterkreis hätten, würde durch eine Berichtigung durch die Auftraggeberin oder eine Aufhebung durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland die Grenze einer zulässigen Berichtigung überschritten werden. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits mehrfach festgehalten, dass eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig sei, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung komme. Diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (VwGH vom 12.09.2013, Zl. 2010/04/0119; VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2002/04/0180). Das Vorliegen einer „wesentlich anderen Ausschreibung" werde jedenfalls dann angenommen, wenn es zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises kommen würde.

Gerade das sei hier der Fall, weil sämtliche der beanstandeten Ausschreibungsbestimmungen kalkulationsrelevant seien und erheblichen Einfluss auf die Ermittlung der Preisgestaltung und damit der Angebotsbewertung hätten.

Es sei daher die gesamte Ausschreibung schon aus diesen Gründen zwingend zu widerrufen.

Überwälzung unkalkulierbarer Risiken auf Grund der Vorgabe eines ungeeigneten Index (unrichtiger Preisanpassung)

In der Beilage ./1 Rahmenvereinbarung Pkt. 9.2. werde Folgendes festgelegt:

„Für die Zeit nach Ablauf der Festpreisbindung wird Wertbeständigkeit der im Preisblatt (Beilage ./3) genannten Vergütung nach dem von Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder (sollte dieser nicht mehr verlautbart werden) dem an seine Stelle tretenden Index vereinbart. Basisindex ist die für den Monat des Ablaufs der Festpreisbindung verlautbarte Indexzahl. Die Anpassung erfolgt jährlich per 01.01. eines jeden Jahres. Indexschwankungen bis einschließlich 5% bleiben unberücksichtigt."

Diese Bestimmung sei aufgrund der Neuregelung des Anhangs ./I, Pkt. 4.3. des Einzelauftrags auch auf die Telefonate, E-Mails und sonstige Korrespondenz mit dem Klienten anwendbar und gelte dieser Index auch für diese nunmehr einzurechnenden Leistungen. Damit könne diese Bestimmung nicht mehr von der Präklusionswirkung umfasst sein und sei diese gesondert mit der Letztangebotsunterlage anfechtbar.

Die Auftraggeberin lege der Ausschreibung einen unpassenden Preisindex (VPI 2010) zugrunde. Dieser spiegle daher nicht die tatsächlichen Preisschwankungen für die ausgeschriebenen Leistungen wieder, da in diesen Leistungen ein Lohnanteil von ca. 85 % enthalten sei, der vom VPI 2010 gänzlich unberücksichtigt bleibe. Dieser Lohnanteil unterliege stärkeren Preissteigerungen als der VPI 2010.

Die Antragstellerin entlohne ihre Mitarbeiter - vermutlich auch die Mitbieter - gemäß den kollektivvertraglichen Regelungen, denen man als Mitglied der Sozialwirtschaft Österreich unterliege (SWÖ-Kollektiv). Diese Regelungen würden neben einer jährlichen kollektivvertraglichen Anpassung der Löhne und Gehälter, die in der Regel deutlich über dem VPI liegen würden, auch regelmäßige Biennalsprünge der Mitarbeiter vorsehen.

Dies führe ebenfalls zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebotes, weil einerseits der falsche Preisindex gewählt worden sei, der die Steigerung der Lohnkosten nicht berücksichtigen würde, und andererseits der VPI 2010 selbst in den letzten Jahren sehr volatil gewesen sei. Zu bedenken sei in diesem Zusammenhang noch, dass es sich gegenständlich um eine Dauer der Rahmenvereinbarung von fünf Jahren (3+2 Jahren) handle und die Einzelabrufe über diese fünf Jahre hinausgehen könnten.

Der VPI 2010 sei daher ungeeignet, das Risiko von Preisschwankungen entsprechend zu berücksichtigen. Damit würden den Bietern unzumutbare Risiken bei der Kalkulation der Angebote übertragen werden.

Weiters würden Indexschwankungen erst ab einem erheblichen Ausmaß (Indexschwankung von 5%) von den Bietern berücksichtigt werden können. Sogar die Indexschwankung des VPI würde im Jahresmittel ca. 2 % betragen. Dies führe dazu, dass bei dieser Ausschreibung in Wahrheit Festpreise für die Laufzeit von drei Jahren festgelegt würden, wenn man bedenke, dass gemäß Punkt 9.1. der Rahmenvereinbarung (Beilage ./1) ein Festpreis von zwölf Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung (geplant am 01.07.2017) festgelegt werde und eine Indexanpassung gemäß Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung erstmals mit 01.01.2019 erfolgen könne.

Diese Bestimmung verstoße daher auch gegen das Verbot zur Übertragung unkalkulierbarer Risiken durch Festpreise iSd § 24 Abs. 7 BVergG idgF. Der Auftraggeberin sei es möglich, wie von der Antragstellerin im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 und in der Bieteranfrage vom 17.03.2017 vorgeschlagen worden sei, einen Mischindex (85 % SWÖ-Kollektivvertrag, 15 % VPI 2010) festzulegen. Die Auftraggeberin habe eine Neufestlegung abgelehnt.

Nur weil es für den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin „bequemer" oder „vorteilhafter" sei, sich eines unpassenden, aber bestehenden Index zu bedienen, rechtfertige es nicht, auf die Bieter daraus resultierende unkalkulierbare Risiken zu übertragen. Im Ergebnis müsse ein jeder Bieter spekulieren, wie sich die Lohnkosten für die in der Rahmenvereinbarung enthaltenen Leistungen in den nächsten Jahren entwickeln würden, da der von der Auftraggeberin vorgegebene Index diese Veränderungen nicht widerspiegeln würde.

Das Risiko werde durch die fehlende Abnahmeverpflichtung der Auftraggeberin noch dahingehend für den Bieter erhöht, dass der Rahmenvereinbarungspartner nicht wissen würde, in welchem Jahr welche Mengen abgerufen würden. Im worst case für den Bieter würden die Lohnkosten im dritten Jahr für derartige Leistungen wesentlich erhöht werden, was der von der Auftraggeberin vorgegebene Index nicht ausgleichen würde. Die Auftraggeberin könne dann beim Rahmenvereinbarungspartner zu Unterpreisen die Leistungen abrufen, was zu Lasten des Rahmenvereinbarungspartners gehen würde. Derartige Verluste seien auf Grund der fehlenden Abnahmeverpflichtung der Auftraggeberin nicht kalkulierbar. Dies führe unter den Bietern wieder zur Spekulation und damit zur Unvergleichbarkeit der Angebote und überdies zu einer Unkalkulierbarkeit der Angebote.

Ungleichbehandlung / Diskriminierung durch die Auftraggeberin

Nichtübermittlung aller Anfragenbeantwortungen an die Antragstellerin

Der Antragstellerin seien die erste Anfragenbeantwortung vom 23.08.2016 mit 32 Fragen übermittelt worden. Am 11.01.2017 sei der Antragstellerin die dritte Anfragenbeantwortung mit den Fragen 37-51 übersendet worden.

Der Antragstellerin sei sohin die zweite Anfragenbeantwortung mit den Fragen 33-36 samt Antworten nicht zur Kenntnis gebracht worden.

Dies sei ein Verstoß gegen die Grundsätze der Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz zulasten der Antragstellerin und allenfalls anderer Mitbieter. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei diesen Anfragenbeantwortungen um relevante Informationen für das Vergabeverfahren bzw. die Angebotslegung gehandelt habe.

Laut Rechtsprechung des EuGH handle es sich bei Festlegungen, von denen die Bieter keine Kenntnis erlangen würden, um einen gravierenden Mangel, der keiner Präklusion zugänglich sei (EuGH vom 11.10.2007, Rs C-241106 [Lämmerzahl]).

Da die Antragstellerin vom Inhalt der zweiten Anfragenbeantwortung keine Kenntnis erlangen hätte können und eine Nachholung der Übermittlung der zweiten Anfragenbeantwortung nunmehr jedenfalls verspätet sei, handle es sich um einen gravierenden Mangel, der keiner Präklusion zugänglich sei, weshalb das gesamte Vergabeverfahren mit Rechtswidrigkeit behaftet und zwingend zu widerrufen sei.

Preisermittlung anhand diskriminierender Bestbieterformel

Die Antragstellerin sei als gemeinnütziges Unternehmen unecht steuerbefreit. Das bedeute, dass sie selbst nicht berechtigt sei, einen Vorsteuerabzug geltend zu machen und auf ihre Preise keine Umsatzsteuer aufschlagen könne. Die von der Antragstellerin angebotenen Nettopreise würden daher auch dem Bruttopreis (netto = brutto) entsprechen.

In einer Bieteranfrage (Frage 40) durch die Antragstellerin, im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 und in der Bieteranfrage vom 17.03.2017 habe die Antragstellerin die vergebende Stelle auf diesen Umstand hingewiesen.

Die Auftraggeberin habe in Pkt. 2.2. der Letztangebotsunterlagen Folgendes festgelegt:

„Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis') gemäß Preisblatt (Beilage ./3)."

Diese Festlegung habe zur Folge, dass die Auftraggeberin einen Preis für die Bewertung heranziehe, der nicht die realen steuerlichen Verhältnisse und ihre tatsächliche Zahlungsverpflichtung widerspiegeln würde. Die Auftraggeberin bewerte daher einen Preis ohne Umsatzsteuer, obwohl sie selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt sei. Dies führe dazu, dass die Antragstellerin massiv gegenüber anderen Bietern, die eine Umsatzsteuer ausweisen würden, im Gegenzug aber wiederum vorsteuerabzugsberechtigt seien, benachteiligt werde, indem die anderen Bieter mit einem Preisvorsprung in Höhe der Umsatzsteuer bevorzugt würden.

Bei einer Punktebewertung beim Zuschlagskriterium Preis in Höhe von 60 Punkten (siehe Pkt. 2.1. „Allgemeines“ der Letztangebotsunterlage) bedeute dies deutliche Punkteeinbußen.

Im Ergebnis führe dies zu einer Ungleichbehandlung der Antragstellerin und zu einer Nichtvergleichbarkeit der Angebote, weshalb es sich hier um einen Wurzelmangel handeln würde, der nicht von der Präklusionswirkung erfasst werde.

Auf Grund dieser in den Punkten 2.6.4.1. und 2.6.4.2. genannten Tatsachen entstehe bei der Antragstellerin der Eindruck, dass sie im Vergabeverfahren benachteiligt werde.

Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung / Wurzelmängel in der Ausschreibung

Keine Preisangemessenheitsprüfung oder Vergleichbarkeit der Angebote möglich

Bei der gegenständlichen Ausschreibung handle es sich um eine Rahmenvereinbarung für Betreuungsleistungen. Wie bereits ausgeführt worden sei, enthalte die Ausschreibung keinerlei Angaben darüber, welche Mengen tatsächlich zum Abruf gelangen würden. Es gebe nicht einmal eine ungefähre Schätzung dieser Mengen. Zudem behalte sich die Auftraggeberin vor, Abrufe erst nach Durchführung eines Aufrufes zum Wettbewerb vorzunehmen, wobei die Bedingungen für diesen Aufruf zum Wettbewerb nicht beschrieben würden (Punkt 6.2.6. der Rahmenvereinbarung).

All dies sowie die übrigen oben bereits ausgeführten Punkte würden dazu führen, dass alle Bieter von völlig unterschiedlichen Kalkulationsansätzen ausgehen würden. Aus diesem Grund werde eine Überprüfung der Preisangemessenheit bzw. der tatsächlichen Kalkulationsannahmen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe weder durch die Auftraggeberin noch durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland in der Funktion als Nachprüfungsbehörde möglich sein. Es stehe daher bereits jetzt schon fest, dass eine Entscheidung, mit welchem/n Bieter(n) eine Rahmenvereinbarung im jeweiligen Los abgeschlossen werden solle bzw. eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung und Angebotsbewertung auf Basis auch vermeintlich bestandsfester Ausschreibungsbestimmungen nicht mehr möglich sei.

Die Unbestimmtheit und Nichtkalkulierbarkeit der Ausschreibung sei sohin als Wurzelmangel zu qualifizieren. Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung, die eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung verunmöglichen würden, könnten nämlich insofern nicht als saniert betrachtet werden, als die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet werde und sich der Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin mit einem zwingenden Widerrufsgrund konfrontiert sehe (UVS Bgld. vom 09.08.2004, E VNP/11/2004.006/009 „Elektrotechnik Krankenhaus Oberwart"). In diesem Sinne habe auch das BVA eine mangelhafte Festlegung der Eignungskriterien, die keine Überprüfbarkeit einer Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung ermöglichten, als Wurzelmangel qualifiziert (BVA vom 31.08.2006, N/0062-BVA/12/2006-22, und N/0063-BVA/12/2006-19).

Die Ausschreibung sei aufgrund dieser Mängel, die eine nachvollziehbare Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung nicht ermöglichen würden, zwingend zu widerrufen.

Nicht nachvollziehbare und unüberprüfbare Qualitätskriterien

Die Ausschreibung sehe vor, dass für die Bestbieterermittlung die Bewertung der Qualität anhand der mit dem Erstangebot vorgelegten Konzepte und des Hearings erfolge. Die Qualität werde insgesamt mit maximal 40 Punkten bewertet. Die Qualität werde wie folgt bewertet:

„a) Subkriterium ´Fachliches Konzept´ (max. 30 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft

˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten

˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs

b) Subkriterium ´Organisatorisches Konzept´ (max. 10 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Allgemeine Beschreibung der Organisation des Bieters in Bezug auf die gegenständlich zu erbringenden Leistungen; insbesondere in Bezug auf die Kommunikation und administrative Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin

˗ Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung)

˗ Beschreibung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und fachlichen Leitungsaufsicht

˗ Umsetzung der Supervision bzw. Teambesprechungen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

˗ Maßnahmen zur Sicherstellung der fachspezifischen Fortbildung der im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Personen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

Die Bewertung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss einer Kommission der Auftraggeberin, bestehend aus (ohne Titel)

- Nicole Schlaffer

- Bettina Horvath

- Kathrin Gröstenberger

- Florian Dinhobl

- Walter Ehritz

anhand des vom Bieter vorgelegten Konzepts und der Angaben des Bieters im Rahmen des Hearings.

[…]

Für das Hearing stehen dem Bieter maximal 15 Minuten zur Verfügung. Wird ein Angebot für mehrere Lose abgegeben, stehen dem Bieter für jedes weitere Los weitere 5 Minuten zur Verfügung, bei Abgabe eines Angebots für alle 4 Lose sohin maximal 30 Minuten. […]

Die Bieter nehmen zur Kenntnis und akzeptieren, dass bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums auch subjektive Elemente einfließen.

Wird dem Angebot kein Konzept beigelegt und/oder erscheint der Bieter nicht zum Hearing, wird das Angebot im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ mit 0 Punkten bewertet.

Die Bewertung je oben angeführtem Subkriterium erfolgt unter Anwendung des nachfolgenden Bewertungsschemas:

​

Die Punkte werden anschließend addiert.“

Diese bewertungsrelevanten Qualitätskriterien und der Bewertungsmodus würden der Auftraggeberin einen zu weiten Interpretationsspielraum lassen bzw. seien sie nicht nachvollziehbar und unklar.

a) Bewertungsmodus durch die Kommission nicht nachvollziehbar

In der Ausschreibung sei vorgesehen, dass die Bewertung der Qualitätskriterien durch „Mehrheitsbeschluss" erfolge.

Aus dieser Bestimmung sei nicht nachvollziehbar, wie die Stimmen der einzelnen Kommissionsmitglieder gewichtet würden und wie letztlich bei unterschiedlichen Bewertungen der Kommissionmitglieder konkret vorgegangen werde. Weiters werde in der Ausschreibung nach der Tabelle festgehalten, dass die Punkte anschließend addiert würden. Es sei jedoch völlig unklar, welche Punkte hier gemeint seien.

Die Bestbieterermittlung sei daher schon aus diesem Grund nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin würde im Nachhinein beliebige Modi festlegen können, wie die Bewertungen der Kommissionmitglieder gewichtet würden.

Außerdem sei unklar, ob die Kommission an sich auch Zwischenpunkte vergeben könne oder nur 0, 15, 30 Punkte bzw. 0, 5, 10 Punkte.

Auch stelle sich die Frage, wie von den Kommissionsmitgliedern die konkrete Bepunktung vorgenommen werde, wenn zB zwei Kommissionsmitglieder jeweils 30 Punkte vergeben würden, ein Kommissionsmitglied 15 Punkte vergebe und zwei Kommissionsmitglieder 0 Punkte vergeben würden. Dies wären in Summe 75 Punkte. Wie erfolge hier konkret die Bewertung? Welche konkrete Punkteanzahl würde dann bei einem Mehrheitsbeschluss vergeben werden? 30, 15, 0 Punkte oder werde überhaupt ein arithmetischer Mittelwert vorgenommen? Falls ja, durch welche Methode?

Oder hätten sich die Kommissionsmitglieder überhaupt auf einen Wert zu einigen? Falls ja, warum gebe es diesbezüglich keine Festlegung?

All dies zeige, dass die Festlegung zur Bewertung durch die Kommission nicht nachvollziehbar sei, der Auftraggeberin einen erheblichen und unzulässigen Interpretationsspielraum bei der Bewertung überlasse und daher vergaberechtswidrig sei. Auch bei diesem Mangel handle es sich um einen Wurzelmangel, der eine Bestbieterermittlung verunmöglichen würde und daher nicht bestandsfest sei (vergleiche UVS Burgenland vom 09.08.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43; BVA vom 31.08.2006, N/0062-BVA/1212006-22 = ZVB 2006, 303).

Die Ausschreibung sei auch aus diesem Grund zwingend zu widerrufen.

b) Nicht nachvollziehbare Zuschlagskriterien und Bewertungsschema

Die Subkriterien „fachliches Konzept" und „organisatorisches Konzept" seien gemäß der Ausschreibung weder hinsichtlich ihres Inhaltes noch hinsichtlich der gewünschten Anforderungen der Auftraggeberin konkret beschrieben worden. Weiters sei nicht klar, unter welchen konkreten nachvollziehbaren Voraussetzungen welche Punkte erreicht werden könnten.

Bei der Festlegung der Qualitätskriterien habe die Auftraggeberin die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere das Transparenzgebot, einzuhalten.

Aus dem Gebot einer objektiven und transparenten Bestbieterermittlung folge, dass Auftraggeber die Zuschlagskriterien zu konkretisieren hätten (Konkretisierungsgebot). Auftraggeber hätten zu gewährleisten, dass die Bieter in der Lage seien, genaue Kenntnis zu erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet würden (vgl. zB EuGH vom 19.09.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus). Die Zuschlagskriterien müssten in der Ausschreibungsunterlage oder in der Bekanntmachung so gefasst werden, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen könnten (EuGH vom 18.10.2001, Rs C-19/00, SIAC Construction Ldt/County Council of the County of Mayo, Rz 42). Diese Konkretisierungspflicht gelte auch für Subkriterien, weil Auftraggeber anderenfalls den Grundsatz der Transparenz durch die Festlegung von Subkriterien umgehen könnten (BVA vom 03.09.2003, Zl. 04N-65/03-21 = RPA 2003, 353 [Fink]).

Die Kriterien müssten zudem ein Grundausmaß an Genauigkeit aufweisen. Der Auftraggeber dürfe sich daher nicht darauf beschränken, Grobkriterien wie „Qualität“, „technischer Wert“, „Kundendienst“, „technische Hilfe“, „Ästhetik“ zu nennen. Er müsse sie vielmehr so konkretisieren, dass die Bieter erkennen könnten, welche leistungsspezifischen Aspekte der Auftraggeber unter welchem Kriterium bewerten wolle. Der Auftraggeber müsse deutlich machen, „worauf es ihm ankommt" (siehe Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006 § 130 Rz 12; siehe auch VKS Wien vom 10.11.2008, VKS-6968/08).

Zudem müsse sich die Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben. Der Auftraggeber habe sich daher einer – aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlichen – Bewertungsmethode zu bedienen, die eine nachträgliche Verschiebung der Gewichtung der Zuschlagskriterien im Verhältnis zueinander im Rahmen der Bewertung der Angebote ausschließe. Aus den Zuschlagskriterien bzw. den Subkriterien müsse hervorgehen, unter welchen Voraussetzungen ein Angebot die volle Punkteanzahl bekomme (siehe VwGH vom 22.04.2009, Zl. 2007/04/0065). Die konkrete Punktevergabe müsse im Vorhinein bestimmbar sein, um den Bietern eine Einschätzung über Ihre Erfolgsaussichten zu ermöglichen (Hofer, RPA 209, 247).

Zur fehlenden Konkretisierung der Subkriterien und Sub-Subkriterien

Bei den in der Ausschreibung festgelegten Subkriterien für die Qualität werde insbesondere dem Konkretisierungsgebot nicht entsprochen. Es sei nicht nachvollziehbar, was genau bei den einzelnen Zuschlagskriterien bewertet werde und anhand welcher konkreten Abstufungen die Kommission ihre Bewertung vorzunehmen habe. Es handle sich lediglich um Grobkriterien, aus denen für die Bieter oder für eine spätere Nachprüfungsbehörde nicht erkennbar sei, „worauf es der Auftraggeberin ankommt". Diese Grobkriterien würden Raum für unterschiedliche Interpretationen der Kriterien und damit für eine unterschiedliche, schwer nachvollziehbare Beurteilung zulassen. Die Auslegung der Kriterien schließe die Möglichkeit einer willkürlichen Interpretation von vornherein nicht aus. Damit seien die Angebote auf Basis der Zuschlagskriterien nicht vergleichbar (VKS Wien vom 10.11.2008, VKS-6968108), und sei die Auftraggeberin ihrer Konkretisierungspflicht nicht nachgekommen. Weiters werde in der Ausschreibung auch keine Gewichtung bei den Sub-Subkriterien (zB „Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs") vorgenommen.

Weiters werde bei keinem der Kriterien definiert, unter welchen Voraussetzungen die höchste Punkteanzahl zu vergeben sei oder sonst eine Relation zwischen den zu vergebenden Punkten und dem Erfüllungsgrad des Subkriteriums festgelegt (siehe VwGH vom 22.04.2009, Zl. 2007/04/0065 = RPA, 2009, 247 [Hofer]).

Diese Zuschlagskriterien würden daher gegen den Grundsatz der Transparenz und gegen das Konkretisierungsgebot verstoßen.

Inhaltlich werde für das Subkriterium „fachliches Konzept" zB festgelegt:

„Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

- Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft

˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten

˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs“

Dieses Subkriterium werde bewertet anhand folgender Parameter:

„Die fachliche Qualität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen im Konzept bzw. im Rahmen des Hearings sowie die Vollständigkeit sind

- in hohem Maße gegeben,

- im Wesentlichen gegeben; es seien aber einzelne Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar,

˗ nur teilweise oder nicht gegeben; es seien erhebliche Schwachstellen und/oder Unvollständigkeiten erkennbar.“

Schon aus den inhaltlichen Anforderungen gehe nicht hervor, was konkret von der Auftraggeberin verlangt / erwartet werde. Dies sei auch deshalb bedenklich, weil das Konzept auch Teil des Angebotes sei und damit die Angebote aufgrund der ungenauen Anforderungen an die Konzepte erheblich voneinander abweichen würden (werden würden).

Was seien zB die Anforderungen an einen „exemplarischen Fallverlauf"?

Anhand welcher konkreter Anforderungen werde dies bewertet?

(i) Worin liege die fachliche Qualität, die Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Ausführungen?

(ii) Wann sei welche Vollständigkeit in welchem Ausmaß gegeben?

(iii) Worin würden allfällige Schwachstellen in der Ausführung liegen?

(iv) Wie errechne sich die Punkteanzahl für das Sub-Subkriterium „exemplarischer Fallverlauf"?

(v) Wie würden die Sub-Subkriterien beim Subkriterium „fachliches Konzept" zueinander gewichtet?

Dieselben Unklarheiten seien auch bei den anderen Sub-Subkriterien des fachlichen Konzepts gegeben.

Weiters würden sich dieselben Fragen und Probleme bei der Bewertung des Subkriteriums „organisatorisches Konzepts" und der Sub-Subkriterien stellen.

Die Bewertung der Kriterien für die Qualität verstoße daher aus den angeführten Gründen gegen den Transparenzgrundsatz, weil in nicht nachvollziehbarer Weise festgelegt werde, welche Anforderungen an die Qualitätskriterien nach welchen nachvollziehbaren Gesichtspunkten bewertet würden und wie die einzelnen Sub-Subkriterien zueinander gewichtet würden.

Zusammenfassend seien daher die Festlegungen zur Qualitätsbewertung nicht nachvollziehbar und würden der Auftraggeberin einen unzulässigen Interpretations- und Ermessensspielraum überlassen, der dem Transparenzgebot widerspreche. Die bemängelten Ausschreibungsbestimmungen zur Bestbieterermittlung seien daher rechtswidrig. Da diese eine Bestbieterermittlung von vornherein ausschließen würden, seien diese als Wurzelmängel zu qualifizieren und daher seien diese Rechtswidrigkeiten nicht präkludiert.

Die bloße Nichtigerklärung der rechtswidrigen Zuschlagskriterien bzw. des Bewertungssystems durch die Kommission komme nicht in Betracht, weil durch deren Aufhebung potentiell ein anderer Bieterkreis angesprochen würde.

Es sei daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären (vgl. zB VwGH vom 22.04.2010, Zl. 2008/04/0077; vom 22.06.2011, Zl. 2009/04/0128, und vom 06.03.2013, Zl. 2011/04/0115).

I.2. Die Auftraggeberin (Land Burgenland), vertreten durch die XXX in XXX, legte mit Eingabe vom 27.03.2017 den Vergabeakt vor und teilte zum Stand des Vergabeverfahrens mit, dass weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf erfolgt sei. Auch sei weder eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, noch eine Zuschlagsentscheidung oder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekannt gegeben worden. Es werde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Die Vergabe erfolge nach dem Bestbieterprinzip. Die Einladung zur Abgabe der Letztangebote sei an sämtliche Bieter am 16.03.2017 per E-Mail versendet worden. Das Ende der Letztangebotsfrist sei mit 23.03.2017, 10:00 Uhr, festgelegt worden.

I.3. Mit Beschluss vom 28.03.2017, Zl. EVEV/03/2017.001/006, erließ das Landesverwaltungsgericht Burgenland eine einstweilige Verfügung. Darin untersagte es der Auftraggeberin die Öffnung und Prüfung der Angebote für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 03.05.2017.

I.4. Die Auftraggeberin nahm mit Schriftsatz vom 29.03.2017 zum Nachprüfungsantrag wie folgt Stellung (ohne die Hervorhebungen im Original):

„1. Allgemein

 Gegenstand der Ausschreibung

Die Auftraggeberin ist gemäß § 6 Abs. 1 BgldKJHG Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe und hat die Aufgaben nach diesem Gesetz zu besorgen.

Ist das Kindeswohl gefährdet und ist zu erwarten, dass die Gefährdung auch bei einem Verbleib in der Familie oder im sonstigen bisherigen Wohnumfeld abgewendet werden kann, ist den Kindern und Jugendlichen gemäß § 31 KJHG Unterstützung der Erziehung zu gewähren.

Unterstützung der Erziehung umfasst dabei insbesondere auch die Inanspruchnahme von ambulanten und mobilen Hilfen. Solche werden gegenständlich in den Losen 1 bis 3, in denen auch die Antragstellerin am Vergabeverfahren teilnimmt, ausgeschrieben.

Beweis: Vergabeakt

 Mangelnde Antragslegitimation in Los 4

Vorweg ist festzuhalten, dass die Antragstellerin zu Los 4 keinen Teilnahmeantrag gelegt hat und dementsprechend auch nicht zur Angebotslegung eingeladen wurde.

Soweit sich die Anträge der Antragstellerin auch auf Los 4 beziehen, mangelt es ihr daher am Interesse am Vertragsabschluss und damit an der Antragslegitimation. Insoweit ist der Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grund zurückzuweisen.

Beweis: Vergabeakt

 Nicht prioritäre Dienstleistungen

Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Leistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG  2006 (Sozialwesen), sohin um nicht prioritäre Dienstleistungen.

Diese unterliegen einem erheblich erleichterten Vergaberegime. Für die Vergabe von nicht prioritäre Dienstleistungsaufträgen gelten ausschließlich die Bestimmungen des § 141 BVergG 2006 sowie die dort verwiesenen Bestimmungen, nämlich der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil BVergG 2006.

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträgen sind im Wesentlichen unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das in angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Diese Grundsätze sowie die für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 hat die Auftraggeberin jedenfalls eingehalten.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag zum Teil auch Bestimmungen bemüht, die auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen gar nicht anzuwenden sind und über weite Strecken Rechtsprechung zitiert, die jedenfalls nicht die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen betrifft, ist daher von Vornherein nicht nachvollziehbar, woraus die Antragstellerin hier vermeintliche Vergaberechtswidrigkeiten ableiten will.

Unabhängig davon lägen die behaupteten Vergaberechtswidrigkeiten aber gegenständlich selbst dann nicht vor, wenn man diese Bestimmungen/Rechtsprechung auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen übertragen würde. Dazu wird im Einzelnen auf die untenstehenden Ausführungen verwiesen.

Beweis: Vergabeakt

 Präklusion

Weiters ist vorauszuschicken, dass die Antragstellerin über weite Strecken ihres Nachprüfungsantrags vermeintliche Rechtswidrigkeiten behauptet, die – selbst wenn sie vorlegen sollten (was freilich bestritten wird) – längst präkludiert wären.

Das gegenständliche Vergabeverfahren befindet sich im Stadium der Letztangebotsabgabe.

Die Antragstellerin beanstandet demgegenüber über weite Strecken ihres Nachprüfungsantrags Bestimmungen, die unverändert bereits Bestandteil der Erstangebotsbestimmungen waren und daher nach ständiger Rechtsprechung bestandfest sind.

Derart bestandfeste Entscheidungen und Festlegungen können im Zuge einer Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen nach ständiger Rechtsprechung auch nicht inzident in Prüfung gezogen werden (siehe VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; VwGH 7.9.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.6.2007, 2005/04/0234; VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135; BVA 8.2.2008, N/0008-BVA/06/2008-29; uva) – dies selbst dann nicht, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (VwGH 7.11.2005, 2003/04/0135), was aber gegenständlich ohnehin nicht der Fall ist.

Jene Bestimmungen der Rahmenvereinbarung bzw. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, in denen für das Letztangebot gegenüber den Erstangebotsbestimmungen Änderungen vorgenommen wurden, sind in der Einladung zur Letztangebotsabgabe ausdrücklich hervorgerufen.

Dazu ist im Einzelnen festzuhalten:

 Die Ergänzungen zu Punkt 8.1. und 10.3. der Rahmenvereinbarung betreffen zum einen die Einarbeitung von (ebenfalls bereits bestandfesten Anfragebeantwortungen vom 11.1.2017) und werden auch von der Antragstellerin nicht beanstandet.

 Die Ergänzungen zu Punkt 4.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags wird auch von der Antragstellerin nicht beanstandet.

 Die Ergänzung im Leistungsbild betrifft die Leistungsbeschreibung von Los 4, in dem die Antragstellerin nicht teilnimmt und in dem daher auch keine Antragslegitimation bestehen kann (siehe oben).

Der von der Antragstellerin geltend gemachte und allenfalls als noch nicht präkludiert anzusehende Anfechtungsgegenstand des gegenständlichen Verfahrens beschränkt sich daher (abgesehen von der Letztangebotsfrist) auf

 die Ergänzung in Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, wonach Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen nicht zur direkten Betreuungszeit zählen sowie

 Punkt 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags,

wobei aber auch diese Punkte im Wesentlichen nur Klarstellungen bzw. Konkretisierungen betreffen, die zumindest zum Teil bereits bestandfest sind (siehe dazu unten).

Hinsichtlich aller weiteren von der Antragsteller geltend gemachten Umstände (seien es die Zuschlagskriterien, das Leistungsbild, die Preisanpassung oder die Frage der Abnahmeverpflichtung/Mengenangaben, etc.) ist jedenfalls bereits eine Präklusion eingetreten.

Die Antragstellerin versucht hier im Wesentlichen, von der Auftraggeberin in den Letztangebotsbestimmungen nicht berücksichtigte Verhandlungswünsche über den Umweg eines Nachprüfungsverfahrens nochmals zu relevieren bzw. werden zum Teil Punkte releviert, hinsichtlich derer die Antragstellerin im bisherigen Vergabeverfahren überhaupt keine Vorbehalte geäußert hat (weder im Weg von Bieteranfragen noch im Rahmen der Verhandlung).

Das kann aber jedenfalls nicht in Betracht kommen.

Es ist Sache der Auftraggeberin, die von ihr benötigte Leistung sowie die Umstände der Leistungserbringung zu definieren.

[…]

Die gegenständlichen Leistungen sind dementsprechend in der ausgeschriebenen Form am Markt verfügbar. Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin offenbar einzelne von ihr beanstandete Vorgaben im Letztangebot nicht (mehr) in der ausgeschriebenen Form anbieten kann oder will, kann daher jedenfalls nicht abgeleitet werden, dass diese Vorgaben diskriminierend wären. Weiters ist daraus abzuleiten, dass entsprechend fachkundige Marktteilnehmer sehr wohl in der Lage sind, auf Basis der gegenständlichen Ausschreibungsbestimmungen Angebote zu erstellen und zu kalkulieren. Im Übrigen hat sich auch die Antragstellerin offenkundig in der Lage gesehen, ein Erstangebot abzugeben.

Beweis: Vergabeakt

Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten ist im Einzelnen wie folgt festzuhalten:

2. Angebotsfrist

2.1. Die Antragstellerin vermeint, die Letztangebotsfrist wäre zu kurz bemessen, insbesondere, weil die ´Rechtsmittelfrist´ auf 7 Tage verkürzt werde und dies gegen den Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes verstoße. Das ist nicht nachvollziehbar.

2.2. Die verfahrensrechtliche Frist für Nachprüfungsanträge bemisst sich jedenfalls nach § 4 BgldVergRSG und kann sich auch durch die Angebotsfrist nicht verkürzen. Einem Antragsteller steht es darüber hinaus nach Maßgabe des § 8 Abs. 3 und 4 BgldVergRSG frei, zunächst allenfalls auch nur einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen und erst in der Folge einen Nachprüfungsantrag einzubringen.

2.3. Auch sonst ist nicht ersichtlich, weshalb die Letztangebotsfrist zu kurz bemessen sein soll. Eine Mindestangebotsfrist ist für Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen jedenfalls nicht vorgesehen.

Festzuhalten ist, dass die Antragstellerin auch in ihrer Bieteranfrage vom 17.3.2017 weder um eine Erstreckung der Letztangebotsfrist noch um eine Erstreckung der Frist für Bieteranfragen ersucht hat [...]

Weiters ist festzuhalten, dass gegenüber den erst Angebotsbestimmungen auch keine umfangreichen Änderungen vorgenommen wurden, wobei die vorgenommenen Änderungen in der Einladung zur Abgabe des Letztangebots auch explizit hervorgehoben waren. Zum Teil hat es sich dabei ohnehin nur um die Einarbeitung von Fragenbeantwortungen gehandelt, die bereits im Rahmen der Erstangebotsabgabe zu berücksichtigen waren. Auch die Antragstellerin hat in der Verhandlung vom 7.2.2017 eine Angebotsfrist von 7 Tagen als ausreichend angesehen.

2.4. Eine Rechtswidrigkeit liegt daher in Bezug auf die Letztangebotsfrist jedenfalls nicht vor.

Beweis: Vergabeakt

3. Punkt 4.3. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)

3.1. Die Antragstellerin will aus der in den Letztangebotsbestimmungen erfolgten Ergänzung des Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, wonach Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen nicht zur direkten Betreuungszeit zählen, angeblich nicht kalkulierbare Risiken ableiten.

Das ist nicht nachvollziehbar.

3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass insoweit ohnehin nur von einer Klarstellung gegenüber den Erstangebotsbestimmungen ausgegangen werden kann. Eine maßgebliche inhaltliche Änderung oder Erweiterung der in die Vergütung die Betreuungseinheit einzukalkulierenden Leistungen, Nebenleistungen und Kosten kann daraus nicht abgeleitet werden.

Bereits in den Erstangebotsbestimmungen war wie folgt festgelegt:

´4.2. Eine Betreuungseinheit umfasst 60 Minuten direkte Betreuungszeit. Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungspersonen vor Ort beim Klienten.

4.3. Sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere

[…]

Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet.

4.4. Mit der Vergütung je Betreuungseinheit sind sämtliche Leistungen und Nebenleistungen, die zur vertragskonformen und allen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften und Auflagen entsprechenden Leistungserbringung erforderlich sind (auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert angeführt sein sollten), abgegolten. Das betrifft insbesondere die in Punkt 4.3. angeführten Leistungen, Nebenleistungen und Kosten.`

3.3. In den Leistungsbeschreibungen der Lose 1 bis 3, zu denen die Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnimmt, ist (und zwar gleichlautend sowohl in den Erst- als auch in den Letztangebotsbestimmungen) zudem wie folgt festgelegt:

Los 1 ´Familien Intensivbetreuung – FIB´

´1.1. Kurzbeschreibung

Familienintensivbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform in Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung und Erziehung´. Dabei handelt es sich um eine längerfristige Betreuung der gesamten Familie zur Lösung von erzieherischen, psychischen, materiellen und/oder sozialen Problemen. Die Beratung und Betreuung erfolgt im Auftrag und in enger Kooperation mit der öffentlichen Kinder-und Jugendhilfe in der Familie und im familiären Umfeld.

[…]

2.2. Leistungsumfang

Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie für die maximale Dauer von 2 Jahren.´

Los 2 ´Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung – SKJW`

´1.1. Kurzbeschreibung

Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuer ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Sie ist eine intensive Einzelbetreuung von Kindern und Jugendlichen in verschiedenen Problemsituationen oder nach einer außerfamiliären Unterbringung im Rahmen der vollen Erziehung, um den erreichten Erziehungserfolg zu sichern. Die Betreuung erfolgt in enger Kooperation und im Auftrag der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe.

[…]

2.2. Leistungsumfang

Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie.´

Los 3 ´Familienhilfe´

´1.1. Kurzbeschreibung

Zeitlich befristete, aufsuchende und niederschwellige Betreuung, um die Grundversorgung der Kinder sicher zu stellen.

[…]

2.2. Leistungsumfang

Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie für die maximale Dauer von 6 Monaten mit der Option der einmaligen Verlängerung um weitere 6 Monate.´

3.4. Zum einen war daher schon in den Erstangebotsbestimmungen ausdrücklich vorgesehen, dass ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung ´vor Ort beim Klienten´ zur direkten Betreuungszeit zählt und sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten in die Vergütung die Betreuungseinheit einzukalkulieren sind.

Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags enthält lediglich eine demonstrative Aufzählung der einzukalkulierenden und nicht gesondert zu vergütenden Leistungen, Nebenleistungen und Kosten (arg. ´insbesondere´).

Dass in den Letztangebotsbestimmungen Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen in dieser demonstrativen Aufzählung ergänzt wurden, ist insoweit lediglich als Klarstellung anzusehen.

Festzuhalten ist, dass es die Antragstellerin selbst war, die um diesbezügliche Klarstellungen ersucht hat (siehe Protokoll der Verhandlungsrunde vom 7.2.2017).

Zum anderen ist in den oben genannten Leistungsbeschreibungen ausdrücklich vorgesehen, dass die Betreuung in der Familie bzw. aufsuchend zu erfolgen hat. Dass umfangreiche Betreuungen ´im Korrespondenzweg´ bzw. via Telefon zu erfolgen hätten, ist in den Leistungsbildern der einzelnen Lose jedenfalls nicht gefordert.

Eine Rechtswidrigkeit liegt hinsichtlich der von der Antragstellerin beanstandeten Ergänzung in Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags jedenfalls nicht vor.

Beweis: Vergabeakt.

4. Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)

4.1. Die Antragstellerin vermeint diesbezüglich, dass die Ergänzung nicht kalkulierbar wäre und in den Verhandlungsgesprächen nicht ´vorbesprochen´ worden wäre. Dem kann nicht gefolgt werden.

4.2. Die Antragstellerin ist hier auf die Anfragenbeantwortung vom 11.1.2017 (Antwort 42) zu verweisen:

´Erfolgt bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin eine Absage durch die zu betreuende Person/gesetzlichen Vertreter, werden diesbezüglich Leistungen durch die Auftraggeberin nicht vergütet.´

Dass für den Fall einer Absage bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin keine Vergütung erfolgt, ist daher bereits bestandfest. Insoweit wurde lediglich die genannte Anfragebeantwortung in die Letztangebotsbestimmungen eingearbeitet.

Soweit darüber hinaus nunmehr eine Vergütung für den Fall, dass eine Absage innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin erfolgt oder ein vereinbarter Termin nicht stattfindet, ohne dass eine Absage erfolgt ist, ausdrücklich vorgesehen wird, ist dies jedenfalls nicht zum Nachteil des Auftragnehmers. Woraus sich hier eine Unkalkulierbarkeit ergeben soll, ist nicht nachvollziehbar.

Beweis: Vergabeakt

5. Abnahmeverpflichtung

5.1. Dass bei einer Rahmenvereinbarung keine Abnahmeverpflichtung besteht, ist einer solchen immanent (für den Vollanwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegende Aufträge vgl. etwa § 25 Abs. 7 BVergG 2006). Eine Rechtswidrigkeit kann hier von Vornherein nicht vorliegen. Mengenangaben waren auch in den Erstangebotsbestimmungen nicht vorgesehen. Auch insoweit ist die Ausschreibung daher bestandfest und der Einwand der Antragstellerin schon aus diesem Grund nicht berechtigt.

5.2. Die Antragstellerin war offenkundig auch in der Lage, ihr Erstangebot zu kalkulieren. Sie hat auch in der Verhandlung vom 7.2.2017 keine diesbezüglichen Verhandlungswünsche geäußert. […] Woraus die Antragstellerin nunmehr eine angebliche Unkalkulierbarkeit ableiten will, ist daher nicht nachvollziehbar.

5.3. Festzuhalten ist, dass es gegenständlich um Fälle geht, in denen eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Es ist daher gerade in diesem Bereich sachlich gerechtfertigt und indiziert, bei der Erteilung der Einzelaufträge entsprechend den festgelegten Abrufmodi insbesondere auf die zeitliche Verfügbarkeit, die fallspezifische Eignung der Betreuungsperson sowie die Kontinuität der Betreuung abzustellen. Dass ein Auftraggeber (generell bei Rahmenvereinbarungen und im Besonderen bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen) verhalten sein soll, ´Mindestkontingente´ für jeden Auftragnehmer vorzusehen, wäre nicht nachvollziehbar.

Hervorzuheben ist, dass es bei den Abrufmodi gemäß Punkt 6.2.2. bis 6.2.5. der Rahmenvereinbarung ohnehin in der Disposition des Auftragnehmers liegt, ob er die dort jeweils maßgeblichen Bedingungen zusagt oder nicht, und die grundsätzlich vorgesehene Wartefrist für den Beginn mit der Leistungserbringung mit bis zu 6 Wochen ohnehin vergleichsweise lang bemessen ist. Es werden von den Auftragnehmern auch keine hochschwelligen Mindestkapazitätserfordernisse gefordert, sondern insoweit lediglich auf eine angemessene personelle und sachliche Ausstattung abgestellt. Einem Auftragnehmer ist es auch unbenommen, seine Kapazitäten gegebenenfalls auch anderweitig einzusetzen.

Von unkalkulierbaren Risiken kann auch nach dieser Maßgabe keine Rede sein. Festzuhalten ist auch, dass nicht jedes Kalkulationsrisiko ein unkalkulierbares Risiko darstellt. Abgesehen davon, dass der Einwand der Antragstellerin ohnehin präkludiert ist, ist dieser daher auch inhaltlich nicht berechtigt.

Beweis: Vergabeakt

6. Leistungsbild

6.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich, dass das Leistungsbild ´kursorisch´ und ´oberflächlich´ wäre. Das ist nicht nachvollziehbar

6.2. Zunächst ist auch hier festzuhalten, dass die Leistungsbeschreibung bestandfest ist und im Übrigen seitens der Antragstellerin auch in der Verhandlung vom 7.2.2017 nicht geäußert wurde, inwieweit sie diesbezüglich Änderungen oder Ergänzungen als erforderlich oder zweckmäßig erachtet. Der nunmehrige Einwand erscheint daher schon aus diesem Grund unverständlich.

6.3. Im Übrigen ist dieser auch inhaltlich nicht berechtigt. Die Gewährung von Erziehungshilfen an die Betroffenen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung erfolgt nach den Bestimmungen des BgldKJHG in der Regel auf der Grundlage einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Bezirksverwaltungsbehörde und den Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betraute Personen, einer gerichtlichen Verfügung oder bei Gefahr im Verzug einer Gewährung durch den Kinder- und Jugendhilfeträger.

Dass abhängig vom konkreten Fall und den genannten Grundlagen im Zuge der Erteilung der Einzelaufträge gewisse Konkretisierungen erforderlich sein mögen (siehe insbesondere Punkt 3.1. und 3.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags), liegt in der Natur der Leistung – ändert aber jedenfalls nichts daran, dass die Betreuungsform, die Ziele, die Zielgruppe, die Zuweisungskriterien sowie die Ausschließungsgründe bereits in den Leistungsbeschreibungen entsprechend determiniert sind (siehe Anhang II der Rahmenvereinbarung).

6.4. Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass eine hohe Qualität ihres Konzepts zu höheren Preisen und Wettbewerbsnachteilen gegenüber Bietern mit geringem Qualitätsniveau führe, ist darauf hinzuweisen, dass die Konzepte im Rahmen der Zuschlagskriterien ohnehin bewertet werden.

Dass der Auftraggeber eine ´Vereinheitlichung´ von Angeboten hinzuwirken hätte, ist jedenfalls nicht nachvollziehbar.

6.5. Auch hinsichtlich des Leistungsbilds liegt daher jedenfalls keine Rechtswidrigkeit vor.

Beweis: Vergabeakt

7. Bieterkreis

7.1. Woraus die Antragstellerin in Bezug auf die in den Letztangebotsbestimmungen vorgenommenen Ergänzungen einen erheblichen Einfluss auf den potentiellen Bieterkreis ableiten will, erscheint jedenfalls nicht nachvollziehbar. Es handelt sich im Wesentlichen um Klarstellungen bzw. Konkretisierungen. Im Einzelnen wird dazu auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Beweis: Vergabeakt

8. Valorisierung

8.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich den in Punkt 9.2. festgelegten Index.

8.2. Auch dieser Punkt ist jedenfalls bereits bestandfest. Weshalb Punkt 4.3 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags die Bestandfestigkeit des Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung bzw. die Präklusionswirkung beseitigen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Der Einwand der Antragstellerin ist daher schon aus diesem Grund nicht berechtigt.

Soweit die Antragstellerin vermeint, der VPI 2010 wäre ein ´unpassender´ Index, ist ihr entgegenzuhalten, dass es sich bei dem ihr vorschwebenden SWÖ-KV um gar keinen Index handelt, sondern um einen Kollektivvertrag, der auch nicht zwangsläufig für andere Bieter zum Tragen kommen muss.

Die Vereinbarung einer vertraglichen Preisanpassung nach dem VPI ist vollkommen üblich und jedenfalls nicht rechtswidrig. Ein Auftraggeber ist nach ständiger Rechtsprechung auch nicht verhalten, einen objektbezogenen Warenkorb festzulegen (VKS Wien 23.08.2007, VKS-3680/07 und VKS-4578/07).

8.3. Ein Verstoß gegen § 24 Abs. 7 BVergG 2006 kann zum einen schon deshalb nicht vorliegen, weil diese Bestimmung auf die Vergabe nicht prioritäre Dienstleistungen gar nicht anwendbar ist. Abgesehen davon wurde eine Festpreisbindung ohnehin nur für die Dauer von 12 Monaten ab Ablauf der Angebotsfrist festgelegt (und – entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin – nicht für die Dauer von 12 Monaten ab Abschluss der Rahmenvereinbarung).

Es wurden auch nicht ´in Wahrheit´ Festpreise für eine Laufzeit von 3 Jahren festgelegt. Eine Toleranzklausel hat zum einen jedenfalls nichts mit einer Festpreisbindung zu tun und ist zum anderen auch weder unüblich noch rechtswidrig. Sie ist auch ohne weiteres kalkulierbar.

8.4. Die Vorbehalte der Antragstellerin zu Punkt 9. der Rahmenvereinbarung sind daher zum einen präkludiert und zum anderen auch inhaltlich nicht berechtigt.

Beweis: Vergabeakt

9. Anfragenbeantwortung

9.1. Sowohl der Antragstellerin als auch sämtlichen anderen Bietern wurden sämtliche im gegenständlichen Vergabeverfahren ergangenen Fragenbeantwortungen zur Kenntnis gebracht.

In der ersten Stufe ist die 1. Anfragenbeantwortung vom 23.8.2017 erfolgt. Die nächste Anfragenbeantwortung (bezeichnet als ´3. Anfragenbeantwortung´) ist dann in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens am 11.1.2017 erfolgt. Es ist aufgrund von in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens noch verspätet eingelangten und gemäß Punkt 10. der Teilnahmebestimmungen nicht mehr beantworteten Anfragen lediglich eine Auslassung in der Zählung unterlaufen.

Festzuhalten ist aber, dass ohnehin keine Verpflichtung besteht, Anfragenbeantwortungen zu nummerieren. Eine Rechtswidrigkeit kann diesbezüglich jedenfalls nicht vorliegen.

Beweis: Vergabeakt

10. Zuschlagskriterium ´Preis´

10.1. Die Antragstellerin beanstandet diesbezüglich, dass beim Zuschlagskriterium ´Preis´ die Vergütung der Bewertungseinheit exklusive Umsatzsteuer als Bewertungsgrundlage herangezogen wird, was ihrer Ansicht nach nicht die ´tatsächliche Zahlungsverpflichtung´ der Auftraggeberin ´widerspiegle´ und die Antragstellerin aufgrund einer unechten Steuerbefreiung benachteilige.

Dem kann nicht gefolgt werden.

10.2. Zunächst ist doch hier festzuhalten, dass bereits in Punkt 2.2. der Erstangebotsbestimmungen (sohin bestandfest) festgelegt war:

´Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis´) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).´

Punkt 2.2. der Erstangebotsbestimmungen ist unveränderter Bestandteil auch der Letztangebotsbestimmungen. Der Einwand der Antragstellerin ist daher präkludiert und schon aus diesem Grund nicht berechtigt.

10.3. Abgesehen davon ist dieser Einwand auch inhaltlich nicht nachvollziehbar. Die Auftraggeberin ist in Bezug auf die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen nicht mit den Kosten einer Umsatzsteuer belastet.

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 UStG gilt die Tätigkeit der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, soweit diese im Rahmen der Mutterschafts-, Säuglings- und Jugendfürsorge tätig werden, als gewerbliche bzw. berufliche Tätigkeit im Sinne des UStG. Die Auftraggeberin ist daher in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe (siehe § 6 Abs. 1 BgldKJHG) Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 1 UStG.

Festzuhalten ist zwar, dass

 die Umsätze der Träger des öffentlichen Fürsorgewesens untereinander und an die Versicherten, die mitversicherten Familienangehörigen, die Versorgungsberechtigten oder die Hilfeempfänger oder die zum Ersatz von Fürsorgekosten Verpflichteten gemäß § 6 Abs.  1 Z 7 UStG (unecht) steuerbefreit sind und

 die Steuer für sonstige Leistungen, soweit ein Unternehmer diese sonstigen Leistungen zur Ausführung steuerfreier Umsätze in Anspruch nimmt, gemäß § 12 Abs. 3 UStG vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist.

Träger des öffentlichen Fürsorgewesens, die nach § 6 Abs. 1 Z 7 UStG befreite Umsätze bewirken, haben aber einen mit der Vorsteuer korrelierenden Anspruch gemäß § 1 Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz.

Für die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens ergibt sich dieser Anspruch gemäß § 1 Abs. 3 Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz aus den unmittelbaren in Zusammenhang mit den gemäß § 6 Abs. 1 Z 7 UStG 1994 befreiten Umsätzen stehenden, nach § 12 Abs. 3 UStG 1994 nicht abziehbaren Vorsteuern.

Träger des öffentlichen Fürsorgewesens erhalten daher nach dem Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz ein Vorsteueräquivalent in Form einer 1:1-A[b]geltung der eigenen Vorsteuern (siehe Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz, GP XX. RV 395).

Hintergrund dieser Regelung ist, dass die im Zuge des EU-Beitritts erfolgte Anpassung des Mehrwertsteuersystems zu einer unechten Steuerbefreiung im Gesundheits- und Sozialbereich geführt hat. Das hat auch die Träger des öffentlichen Fürsorgewesens betroffen. Um das daraus resultierende Umsatzsteuer-Mehraufkommen von Seiten des Bundes auszugleichen und die Auswirkungen der beitrittsbedingten Anpassungen des Mehrwertsteuersystems im Gesundheits- und Sozialbereich zu neutralisieren, wurde das Gesundheits- und Sozialbereich-Beihilfengesetz geschaffen.

Die Auftraggeberin ist daher in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe aufgrund des genannten Vorsteueräquivalents nicht mit den Kosten einer entrichteten Umsatzsteuer belastet.

Eine Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Preis´ auf Basis der angebotenen Vergütung inklusive USt (´Bruttobewertung´) hätte dementsprechend zur Folge, dass Bieter, die keine Umsatzsteuer oder nur einen ermäßigten USt-Satz anzusetzen haben, verhältnismäßig besser bewertet würden, als Bieter, die den Normalsteuersatz bzw. einen höheren USt-Satz anzusetzen haben – dies obwohl die Auftraggeberin in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Kinder- und Jugendhilfe mit den Kosten einer entrichteten Umsatzsteuer nicht belastet ist.

Die von der Antragstellerin angestrebte Bruttobewertung würde bei bieterseitig differierenden USt-Sätzen zu Wettbewerbsverzerrungen führen, die unter Umständen sogar zum Ergebnis haben könnten, dass ein aus Sicht der Auftraggeberin teureres Angebot im Zuschlagskriterium ´Preis´ besser zu bewerten wäre als ein aus Sicht des Auftraggebers günstigeres Angebot. Das wäre jedenfalls nicht nachvollziehbar.

10.4. Festzuhalten ist, dass allenfalls unterschiedliche umsatzsteuerliche Einordnungen auf Seiten der Bieter jedenfalls nicht in der Disposition der Auftraggeberin liegen. Soweit die Antragstellerin daher vermeint, ihr würden aufgrund einer unechten Steuerbefreiung – aus welchen Gründen auch immer – Nachteile erwachsen, liegt dies in der Sphäre der Antragstellerin und ist nicht der Auftraggeberin zuzurechnen.

Festzuhalten ist weiters, dass das nunmehrige Vorbringen der Antragstellerin, sie wäre unecht steuerbefreit, auch den im Rahmen des Vergabeverfahrens erteilten Aufklärungen widerspricht.

Die Antragstellerin wurde diesbezüglich in der Verhandlungsrunde vom 7.2.2017 um Aufklärung ersucht. Mit E-Mail vom 10.2.2017 wurde seitens der Antragstellerin dazu ein Schreiben ihres Steuerberaters übermittelt, in dem darauf verwiesen wird, dass die Antragstellerin ein Voluptuarbetrieb wäre und die Umsätze gar nicht steuerbar wären.

Es ist daher entweder das nunmehrige Vorbringen oder die von ihr erteilte Aufklärung zu treffen.

Beweis: Vergabeakt

11. Preisangemessenheitsprüfung

11.1. Die Antragstellerin wiederholt diesbezüglich weitgehend ihr Vorbringen zu einer angeblichen Unkalkulierbarkeit. Auch das diesbezügliche Vorbringen ist nicht nachvollziehbar. Im Einzelnen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

11.2. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang auch Punkt 6.2.6 der Rahmenvereinbarung beanstandet, ist festzuhalten, dass auch diese Bestimmung bestandfest ist.

11.3. Soweit die Antragstellerin über unterschiedliche Kalkulationsansätze bzw. Kalkulationsannahmen anderer Bieter mutmaßt, ist festzuhalten, dass die Antragstellerin die Frage einer Preisangemessenheit der Letztangebote anderer Bieter nicht ´prophylaktisch´ zum Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens machen kann. Dies wird vielmehr Gegenstand der Prüfung der Letztangebote sein.

Beweis: Vergabeakt

12. Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´

12.1. Die Antragstellerin bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ der Auftraggeberin einen zu weiten Interpretationsspielraum lasse, und konstruiert vermeintliche Unklarheiten, um daraus angebliche Rechtswidrigkeiten abzuleiten.

Dem kann nicht gefolgt werden.

12.2. Abgesehen davon, dass auch dieses Zuschlagskriterium bestandfest ist, ist ein Auftraggeber bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen nach der Rechtsprechung an sich gar nicht verhalten, vorab Zuschlagskriterien festzulegen bzw. den Bietern mitzuteilen (EuGH 18.11.2010, Rs C-226/09 = ZVB 2011, 46 mit Anm Reisner).

Weiters verlangt nach der Rechtsprechung weder der Gleichbehandlungs- noch der Transparenzgrundsatz, dass der Auftraggeber den Bietern in der Ausschreibung die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen hätte, die zur konkreten Bewertung herangezogen werden soll (EuGH 14.7.2016, Rs C-6/15).

Die Auftraggeberin hat dies gegenständlich dennoch getan und schon deshalb dem Transparenzgebot sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz (mehr als) entsprochen.

12.3. Zuschlagskriterien sind gemäß § 2 Z 20 lit d sublit aa BVergG 2006 beim Bestbieterprinzip

 die vom Auftraggeber festgelegten,

 nicht diskriminierenden und

 mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängenden

Kriterien, nach welchen das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird.

Daraus folgt zunächst, dass es in der Disposition des Auftraggebers liegt, welche Zuschlagskriterien er festgelegt, solange diese auftragsbezogen und nicht diskriminierend sind. Dass allenfalls auch andere Kriterien denkbar wären, ist unerheblich.

Insbesondere steht es einem Auftraggeber auch frei, kommissionell zu bewertende Kriterien vorzusehen. Nach der Judikatur müssen die vom Auftraggeber gewählten Zuschlagskriterien geeignet sein, dass der Auftraggeber sein Ermessen nach objektiven Gesichtspunkten handhaben kann und dass kein Aspekt willkürliche Auswahl enthalten ist. Für die Auswahl eines solchen Bewertungssystems besteht aber ein weitgehendes Ermessen des Auftraggebers, wenn die Grundanforderungen erfüllt sind (BVA 11.10.2011, N/0074-BVA/11/201140; BVA 12.08.2004,15N-60/04-19).

Dass bei einer kommissionellen Bewertung ein gewisser Spielraum für subjektive Bewertungen verbleibt, ist dieser immanenten und jedenfalls zulässig. Dadurch zeichnet sich eine kommissionelle Bewertung gerade aus. Das bedeutet aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass eine kommissionelle Bewertung willkürlich wäre.

Das ist gegenständlich nicht der Fall.

Die personelle Zusammensetzung der Kommission ist in den Ausschreibungsunterlagen transparent determiniert. Die einzelnen Kommissionsmitglieder sind ausdrücklich festgelegt und fachkundig.

Darüber hinaus sind Subkriterien festgelegt, wobei zu den einzelnen Subkriterien jeweils angeführt ist, auf welche Merkmale und Gesichtspunkte bei der kommissionellen Bewertung Bedacht zu nehmen ist. Für einen fachkundigen Bieter ist ohne weiteres erkennbar, welche Merkmale und Gesichtspunkte im Rahmen der Bewertung zu berücksichtigen sind.

Weiters ist ein Bewertungsschema festgelegt, anhand dessen die Bewertung zu erfolgen hat.

Das gegenständliche Zuschlagskriterium ist daher weder willkürlich noch räumt es einen uneingeschränkten Ermessensspielraum ein.

Weiters ist festzuhalten das nach Maßgabe des § 141 Abs. 6 BVergG 2006 auch eine entsprechende Begründung zu erfolgen hat, sodass auch im Nachhinein überprüfbar ist, ob die in den Zuschlagskriterien determinierten Vorgaben im Rahmen der Bewertung berücksichtigt wurden.

Zusammenfassend sind daher auch die diesbezüglichen Einwände der Antragstellerin zu einem präkludiert und zum andern auch inhaltlich nicht berechtigt.

Beweis: Vergabeakt

13. Begehren

13.1. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 und 7 BgldVergRSG hat ein Nachprüfungsantrag insbesondere zu enthalten

 die genaue Bezeichnung der angefochtenen gesondert anfechtbare Entscheidung sowie

 einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung

Dem genügt der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht.

In Punkt 2.2.2. bezeichnet die Antragstellerin als gesondert anfechtbare Entscheidung ´die nach außen tretende Entscheidung der Auftraggeberin, die Letztangebotsunterlagen (Ausschreibung, übermittelt am 16.03.2017), sowie die Bieteranfragenbeantwortung vom 20.03.2017.´

Das Hauptbegehren bezieht sich demgegenüber auf ´die gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens samt Beilagen samt den Anfragenbeantwortungen´.

Der Nachprüfungsantrag ist daher auch aus diesem Grund zurückzuweisen. Jedenfalls soweit davon auch die Erstangebotsbestimmungen bzw. frühere Anfragenbeantwortungen erfasst wären, ist der Antrag diesbezüglich auch verfristet.

Dies gilt zum Teil auch für die Eventualbegehren, insbesondere soweit sich diese auf die Punkte 6.2.6., 9.1. und 9.2. der Rahmenvereinbarung sowie auf Punkt 2.2. der Angebotsbestimmungen beziehen.

Beweis: Vergabeakt“

Seitens der Auftraggeberin wurde daher beantragt, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 22.03.2017 zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückzuweisen, in eventu abzuweisen; sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

I.5. Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland vom 31.03.2017 wurde der Antragstellerin zum Schriftsatz der Auftraggeberin Parteiengehör mit der Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

I.6. Die Antragstellerin erstattete mit Schriftsatz vom 14.04.2017 folgende Replik (ohne die Hervorhebungen im Original):

„1. Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung │ Fehlende Bewertung der Konzepte und des Hearings

Die Auftraggeberin behauptet in Pkt 11. der Stellungnahme, dass eine Preisangemessenheitsprüfung und offenbar auch die Prüfung sonstiger Angebotsmängel erst mit der Prüfung der Letztangebote zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemacht werden könne. Diese Ausführungen sind verfehlt und nicht nachvollziehbar. Weiters ergeben sich in diesem Zusammenhang aus der Akteneinsicht weitere Rechtswidrigkeiten bei der Durchführung des Vergabeverfahrens:

Gemäß der Unterlage zur Einladung zum Erstangebot wird der Verfahrensablauf (Pkt 1.8) von der Auftraggeberin auszugsweise wie folgt festgelegt:

´Nach der Angebotsöffnung werden die Angebote geprüft und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des § 129 BVergG ausgeschieden.

Mit sämtlichen verbliebenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften findet danach eine Verhandlungsrunde samt Hearing statt. […]

Es ist beabsichtigt, die verbliebenen Bieter bzw Bietergemeinschaften im Anschluss an die Verhandlungsrunde erneut zur Abgabe eines Angebots einzuladen. […]

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ erfolgt auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsabgabe erfolgten Hearings.´

Aus diesen Festlegungen geht somit hervor, dass

(i) bereits die Erstangebote zu prüfen und allenfalls auszuscheiden sind

(ii) nur mit den verbliebenen Bietern Verhandlungen durchgeführt werden

(iii) nur verbliebene Bieter zur Legung eines (Letzt-)Angebots eingeladen werden

(iv) das Erstangebot hinsichtlich der Zuschlagskriterien ´Konzept und Hearing´ beurteilt wird.

Aus dem Vergabeakt ist ersichtlich, dass die Erstangebote entgegen den Festlegungen der Auftraggeberin offensichtlich nicht geprüft wurden und Verhandlungen sowie eine Einladung zur Abgabe des LAFOs auf Basis ungeprüfte Erstangeboten erfolgte. Weder wurde die Preisangemessenheit, Preisauffälligkeiten oder sonstige Ausscheidungsgründe gemäß § 129 BVergG geprüft, noch ist eine Prüfung anhand der festgelegten Zuschlagskriterien vorgenommen worden. Es findet sich im Vergabeakt weder eine Dokumentation über das Hearing noch über die kommissionelle Bewertung des Hearings und der mit dem Erstangebot abgegebene[n] Konzepte.

Beweis: Vergabeakt

1.1. Ad unterlassene Prüfung der Erstangebote

Aus der Festlegung der Auftraggeberin in Pkt 1.8 der Erstangebotsunterlage geht hervor, dass bereits die Erstangebote für die weitere Berücksichtigung im Vergabeverfahren ausschreibungskonform sein müssen und hat sich die Auftraggeberin über die ausdrückliche Festlegung der Anwendbarkeit des § 129 BVergG selbst verpflichtet, vor der Durchführung von Verhandlungen und des Hearings die Erstangebote zu prüfen und nur mit verbliebenen Bietern zu verhandeln und nur diese verbliebenen Bieter zur Abgabe eines LAFOs einzuladen.

Auftraggeber müssen sich gemäß stRsp aufgrund des aus dem Diskriminierungsverbot abgeleiteten Grundsatz der Gleichbehandlung an ihre eigenen Festlegungen halten (vgl. für die Selbstbindung sogar privater Auftraggeber Heid & Partner Rechtsanwälte GmbH/Preslmayr Rechtsanwälte, Handbuch Vergaberecht ⁴ , Rz 263 unter Verweis auf OGH 12.8.1998, 4 Ob 188/98w = ecolex 1999, 84 (mit Anm Heid) = WBl 1999, 179 sowie BVA 14.6.2002, N-9/02-48 und VKS Wien 8.2.2017, VKS-34533/06.). Diese Festlegungen wurden offensichtlich nicht eingehalten, wenn insbesondere eine Prüfung der Preisangemessenheit der Erstangebote nicht ansatzweise im Vergabeakt dokumentiert ist.

Damit wurde zumindest potentiell ein falscher Bieterkreis im weiteren Vergabeverfahren berücksichtigt (Verhandlungen und Einladung zur Abgabe eines LAFOs) und findet ein Wettbewerb mit ungeprüften Angeboten bzw zumindest teilweise auszuscheidenden Bietern statt. Dies widerspricht den in § 19 Abs. 1 BVergG normierten Vergabegrundsätzen, die auch auf nicht prioritäre Dienstleistungen anzuwenden sind.

Anzumerken ist im Übrigen Folgendes: Mangels Angaben über die zu erwartenden Mengen, welche der Auftraggeber abrufen wird, kann jeder Bieter nur für sich genommen bestimmte Annahmen treffen. Ohne solche Annahmen kann den Preis nicht kalkuliert werden, weil nicht feststehen würde, wie die Fixkosten auf die einzelnen Preise für die Betreuungseinheiten aufzuteilen sind.

Wenn die anderen Bieter für ihre Annahmen über die Leistungsmenge keine Informationen von der Auftraggeberin erhalten haben (und die Ausschreibung enthält keine solche), dann kann nur die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin im Besitz entsprechender Informationen sein. Mit anderen Worten, nur die Mengenannahmen der Antragstellerin können realitätsnah sein. Die Mengenannahmen allfällige Konkurrenten und damit die Preisangemessenheit der Angebote dieser Konkurrenten können daher nicht den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechen. Die Angebote der Konkurrenten wären daher mangels Preisangemessenheit auszuscheiden.

Die unterlassene Angebotsprüfung der Erstangebote und die Ausscheidung der Konkurrenzangebote verfälscht den Wettbewerb und die Preise und verstößt die unterlassene Prüfung der Erstangebote vor den Verhandlungen gegen die Festlegungen in der Ausschreibung und somit dem Grundsatz der Bietergleichbehandlung. Die Berücksichtigung von Bietern bei der Verhandlung, obwohl deren Erstangebote falsche Kalkulationsannahmen enthalten und preislich unangemessen sind, verfälschen zudem die Verhandlungsergebnisse, die in die Letztangebotsunterlage einfließen.

Dass keine Verhandlungen über ausschreibungswidrige Angebote stattfinden dürfen und dies gegen die vergaberechtlichen Grundsätze verstößt, ergibt sich auch aus der Rsp des EuGH (05.12.2013, Rs C-561/12, Nordecon).

Auch aus praktischen Erwägungen ist nicht nachvollziehbar, dass ein Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren keine Preisprüfung vornimmt oder Aufklärungen verlangt. Nur so hat er die Möglichkeit sinnvolle Verhandlungen durchzuführen.

Beweis: Vergabeakt,

PV

1.2. Ad unterlassene Angebotsbewertung

Die Auftraggeberin hat offenbar bis heute noch keine Bewertung des Hearings, das am 07.02.2017 stattgefunden hat, und der Konzepte vorgenommen. Im vorgelegten Vergabeakt finden sich keine Dokumentationen hierzu, nicht einmal Mitschriften der Kommissionsmitglieder.

Es liegt in der Natur der Sache, dass eine Bewertung der Konzepte und des Hearings unmittelbar nach der Präsentation der Konzepte und unmittelbar nach dem Hearing erfolgt und nicht erst Monate später.

Diese Vorgehensweise ist im höchsten Maße intransparent, weil eine Bewertung eines Hearings durch eine Kommission, Monate nachdem das Hearing stattgefunden hat, eine nachvollziehbare Bewertung nicht mehr zulässt. Hier verbleibt dem Auftraggeber ein noch größerer Spielraum und besteht eine Manipulationsgefahr, weil die Kommission nunmehr nur noch eine Bewertung nachträglich konstruieren kann. Wie sollen sich die Kommissionsmitglieder an alle Hearings für jedes Los (je 7 Bieter pro Los, das ergibt 28 Angebote bei 4 Losen) im Detail erinnern? Diese Bewertungspraxis ist mit den vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere der Bietergleichbehandlung und der Transparenz nicht zu vereinbaren und erschließt sich zudem auch nicht aus den Ausschreibungsunterlagen.

In der Erstangebotsunterlage wird in Pkt 1.8. festgehalten, dass [d]ie Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsunterlagen erfolgten Hearings [erfolgt]. Das Wort ´auch´ bedeutet, dass die Auftraggeberin zunächst eine Bewertung der Zuschlagskriterien anhand der Erstangebote vornehmen wird.

Die unterlassene Bewertung der Zuschlagskriterien ´Hearing und Konzepte´ verstößt daher auch gegen die eigenen Festlegungen der Auftraggeberin. Dieser ´Fehler´ der Auftraggeberin kann auch nicht mehr nachträglich saniert werden und hat unmittelbare Auswirkung auf eine nachvollziehbare Angebotsbewertung.

Zusammenfassend ist daher die Prüfung und Bewertung der (Erst)-Angebote durch die Auftraggeberin rechtswidrig nicht erfolgt und wurden rechtswidrig ungeprüfte Angebote bei den Verhandlungen und im weiteren Verfahren berücksichtigt. Diese nicht nach außen tretenden und somit nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen werden gemeinsam mit der Letztangebotsunterlage angefochten.

Da diese Fehler nicht mehr nachträglich durch die Auftraggeberin saniert werden können und diese unmittelbare Auswirkung auf den Bieterkreis und die Bestbieterermittlung haben, ist die gesamte Ausschreibung zwingend zu widerrufen.

Das Landesverwaltungsgericht hat daher die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.

Beweis: Vergabeakt

2. Zur Anfragenbeantwortung

Ob die Behauptung der Auftraggeberin zutreffend ist, es gäbe keine  2. Fragenbeantwortung (inklusive der fehlenden Fragen 33 bis 36), muss anhand der Aktenlage festgestellt werden.

Beweis: Vergabeakt

3. Zur Präklusion

Die Ausschreibung enthält zahlreiche Wurzelnmängel, welche nicht bestandfest werden können, weshalb diese Rechtswidrigkeiten entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin auch nicht präkludiert sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird diesbezüglich auf den Nachprüfungsantrag und auf die untenstehenden Punkte 7. und 10. verwiesen.

Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass die Antragstellerin ein Erstangebot abgegeben hat und daher offenkundig in der Lage war, ein Angebot zu kalkulieren, ist festzuhalten, dass die Antragstellerin als derzeitige Auftragnehmerin ihr Angebot basierend auf den Erfahrungen aus der Vergangenheit kalkuliert hat, jedoch ohne Kenntnis, ob diese auch in der Zukunft zutreffen werden. Die Mitbieter sind bei der Kalkulation ihrer Angebote mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit von anderen Annahmen ausgegangen, die sich nicht aus der Ausschreibung ergeben, weshalb die Angebote nicht vergleichbar sind.

Beweis: wie bisher

4. Zur Angebotsfrist

Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass sich die Rechtsmittelfrist durch eine zu kurze Angebotsfrist nicht verkürzen kann, ist dazu auszuführen, dass die ´faktisch´ vor Angebotslegung für die Anfechtung zur Verfügung stehende Frist verkürzt wird. Mit anderen Worten, die Antragstellerin ist gezwungen gewesen, eine Anfechtung vor Angebotslegung – und damit einige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist – einzubringen.

Wenn die Auftraggeberin moniert, dass man um keinen Aufschub der Angebotsfrist angesucht hat, ist dem zu entgegnen, dass hierzu einerseits keine Zeit war, um danach noch allenfalls einen Nachprüfungsantrag einzubringen, falls die Ersuchen nicht entsprochen wird. Andererseits hat sich im gesamten Vergabeverfahren gezeigt, dass die Auftraggeberin derartigen Ersuchen oder Verhandlungsvorschlägen ohnehin nicht nachkommt.

Selbst nach Einbringung eines Nachprüfungsantrags, welcher der vergebenden Stelle der Auftraggeberin unmittelbar nach der Einbringung direkt übermittelt wurde, wurde die Angebotsfrist nicht verlängert, sondern hat die Auftraggeberin diese verstreichen lassen.

Angemerkt wird, dass bei einer Nichtigerklärung auch nur eines Punktes der angefochtenen Ausschreibung eine nachträgliche Berichtigung somit nicht mehr möglich ist und ein Zuschlag auf Basis der eingelangten Angebote ebenfalls nicht mehr möglich ist. In diesem Fall wäre daher die gesamte Ausschreibung zu widerrufen, sofern nicht ohnehin das Landesverwaltungsgericht Burgenland die gesamte Ausschreibung für nichtig erklärt.

Daher war die Antragstellerin ´faktisch gezwungen´ vor Ablauf der Angebotsfrist einen Nachprüfungsantrag einzubringen, damit auch die Auftraggeberin noch reagieren kann und die Angebotsfrist verlängern kann, was im konkreten Fall durch die Auftraggeberin jedoch nicht erfolgt ist.

Dass es sich bei den Änderungen in der Einladung zur Abgabe des Letztangebots ohnehin zum Teil nur um die Einarbeitung einer Fragenbeantwortung gehandelt hat, die bereits im Rahmen der Erstangebote zu berücksichtigen waren, ist nicht richtig. Da die Änderungen sehr wohl kalkulatorische Auswirkungen haben, wird durch die kurze Angebotsfrist der Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzes verletzt und liegt Rechtswidrigkeit vor.

Weiters wurde zwar im Verhandlungsgespräch tatsächlich von der Antragstellerin bestätigt, dass eine siebentägige Angebotsfrist ausreicht. Die Antragstellerin ist jedoch bei diesem Gespräch davon ausgegangen, dass insbesondere die Themen der Umsatzsteuer und der gesonderten Verrechenbarkeit von Telefonaten, E-Mails und sonstiger Korrespondenz nicht in die Vor-Ort-Betreuung einzukalkulieren sind, sondern ordnungsgemäß berücksichtigt werden. Dies ist jedoch in den Ausschreibungsunterlagen offenkundig nicht erfolgt und ist bei einer Nichtberücksichtigung von Verhandlungs- bzw Aufklärungsthemen ohne weitere Rückmeldung der Auftraggeberin eine siebentägige Angebotsfrist zu kurz.

Angemerkt sei, dass jedenfalls die Regelung der Abgeltung von abgesagten Betreuungseinheiten (2. Absatz, in Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags [Anhang I der Rahmenvereinbarung]) noch nicht in der Erstfassung der Ausschreibungsunterlagen enthalten war und insofern neu und von kalkulatorische Relevanz ist. Dass die Änderung begünstigend wirkt, ändert an der kalkulatorischen Relevanz nichts.

Beweis: PV

Vergabeakt

Sachverständige aus dem Gebiet Betriebswirtschaft zum Beweis dafür, dass die Änderungen der Ausschreibungsunterlage, die in der Aufforderung zur LAFO-Legung enthalten sind, unter Anwendung der gebotenen betriebswirtschaftlichen Sorgfalt eine Neukalkulation der Angebote erforderlich machen und eine solche neue Neukalkulation der Anwendung der betriebswirtschaftlich gebotenen Sorgfalt nicht binnen einer Woche durchgeführt werden kann.

5. Zu Punkt 4.3. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)

Durch die Aufnahme von Telefonaten, E-Mails oder sonstiger Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen, wurde der ´Katalog´ von Nebenleistungen, welche in die Vergütung der Betreuungseinheit einzukalkulieren sind und nicht gesondert vergütet werden, erheblich erweitert.

Wenn die Auftraggeberin argumentiert, dass es sich nur um eine Klarstellung handelt (arg. ´insbesondere´) und sämtliche sonstige Leistungen, Nebenleistungen und Kosten bereits gemäß den Erstangebotsbestimmungen nicht zu Betreuungszeit zählen, ist dazu auszuführen, dass im Erstangebot – wenngleich demonstrativ – zwar Aufzählungen erfolgten. Jedoch wurden unter ´insbesondere´ auch ´Besprechungen/Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe/Auftraggeberin´ aufgezählt. Dass auch ´Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen´, welche erfahrungsgemäß viel mehr Zeit in Anspruch nehmen und sohin auch eine der Hauptleistungen sind, von diesem Katalog erfasst wären, ist nicht nachvollziehbar. Sohin handelt es sich sehr wohl um eine Änderung – und nicht nur um eine Klarstellung – in den Letztangebotsbestimmungen.

Weiter stellt sich die Frage, wozu eine rechtlich vertretene Auftraggeberin eine solche bloße ´Klarstellung´ vornimmt, wenn diese inhaltlich nicht geboten ist und somit eine Änderung der Ausschreibung ist. Das Risiko einer Anfechtbarkeit würde man als Auftraggeber vernünftigerweise vermeiden, wenn die Änderung nicht erforderlich wäre.

Weiters konnte im Verhandlungsgespräch die Auftraggeberin bzw die vergebende Stelle selbst keine Auskunft darüber geben, wie diese Bestimmung zu verstehen ist bzw wollte man sich dies vielleicht einfach offen halten. Wenn dies klar gewesen wäre, hätte die Auftraggeberin bereits im Verhandlungsgespräch am 07.02.2017 mitgeteilt bzw mitteilen können, dass diese Leistungen in die Vor-Ort-Betreuung einzukalkulieren sind.

Zur Nichtkalkulierbarkeit dieser Bestimmung verwiesen wir auf unsere Ausführungen in Nachprüfungsantrag (Punkt I.2.6.2.1.).

Diese Rechtswidrigkeit führt zudem dazu, dass die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären ist. Eine Aufhebung nur dieser Bestimmung durch das Landesverwaltungsgericht Burgenland bzw eine Berichtigung dieser Bestimmung durch die Auftraggeberin kommt nunmehr aus folgenden Gründen nicht mehr in Betracht:

Da die Angebotsfrist für die Abgabe eines Letztangebots bereits abgelaufen ist, ist eine nachträgliche Berichtigung oder teilweise Nichtigerklärung der Ausschreibung nicht mehr möglich (vgl VwGH 27.10.2014, 2013/04/0104-6). Nach Ablauf der Angebotsfrist des Letztangebotes im Verhandlungsverfahren ist eine Ausschreibungsberichtigung unzulässig (BVA 30.03.2012, N/0022-BVA/14/2012-19; BVA 30.03.2012, N/0025-BVA/14/2012-28).

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auch auf die Ausführungen in Punkt I.2.6.2.1. des Nachprüfungsantrags verwiesen.

Beweis: wie bisher

6. Zu Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) – Keine Abgeltung für den Bieter, wenn die Absage des Betreuungstermins mehr als 24 Stunden vor dem Termin erfolgt

Diese Bestimmung in Punkt 4.6. Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) ist – wie bereits im Nachprüfungsantrags ausgeführt – schlichtweg aufgrund der Ausschreibung allein nicht kalkulierbar und treffen die Bieter daher jede für sich unterschiedliche Kalkulationsannahmen, was zur Unvergleichbarkeit der Angebote führt, weshalb auch die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz sowie des fairen und lauteren Wettbewerbs verletzt werden. Da es sich bei dieser Bestimmung um einen Wurzelmangel handelt, kann diese Bestimmung nicht bestandfest werden.

Dies führt zur Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung, weshalb ein Wurzelmangel vorliegt (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006, 303; UVS Burgenland 9.8.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43).

Im Übrigen wird auf die Ausführungen in Punkt I.2.6.2.2. des Nachprüfungsantrags verwiesen.

Beweis: wie bisher

7. Fehlende Kalkulierbarkeit / fehlende Bestimmtheit / Wurzelmangel

7.1. Fehlendes Mengengerüst und fehlende Abnahmeverpflichtung

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Ausführungen in Punkt I.2.6.2.3. des Nachprüfungsantrages verwiesen.

Anzumerken ist im Übrigen Folgendes: Mangels Angaben über die zu erwartenden Mengen, welche die Auftraggeberin abrufen wird, kann jeder Bieter nur für sich genommen bestimmte Annahmen treffen. Ohne solche Annahmen kann ein Preis nicht kalkuliert werden, weil nicht feststehen würde, wie die entstehenden Fixkosten auf die einzelnen Stundenvolumina für die Betreuungseinheiten aufzuteilen sind. Dieser Umstand hat gravierende Auswirkungen auf den Angebotspreis.

Wenn die anderen Bieter für ihre Annahmen über die Leistungsmenge keine Informationen von der Auftraggeberin erhalten haben (und die Ausschreibung enthält keine solche), dann kann nur die Antragstellerin als bisherige Auftragnehmerin im Besitz entsprechender Informationen sein. Mit anderen Worten, nur die Mengenannahmen der Antragstellerin können realitätsnah sein. Die Mengenannahmen allfälliger Konkurrenten und damit die Preisangemessenheit der Angebote diese Konkurrenten können daher nicht den vergaberechtlichen Anforderungen entsprechen. Die Angebote der Konkurrenten wären daher mangels Preisangemessenheit auszuscheiden.

Diese fehlenden Festlegungen/Informationen führen zu Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung, weshalb ein Wurzelmangel vorliegt (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006, 303; UVS Burgenland 9.8.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43).

Beweis: PV; wie bisher

7.2. Zum Leistungsbild

Da keine Vereinheitlichung des Leistungsbildes durch die Auftraggeberin herbeigeführt wurde und die Bieter aufgrund der LAFO-Unterlage auf Basis eines unterschiedlichen Leistungsniveaus ihre Angebote kalkulieren und erstellen, ist eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich.

Die LAFO-Unterlagen und das Verfahren selbst verstoßen damit nicht nur gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung. Vielmehr führt auch dies zur Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung, weshalb ein Wurzelmangel vorliegt (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006, 303; UVS Burgenland 9.8.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43).

Im Übrigen wird auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag in Punkt I.2.6.2.4. und Punkt I.2.6.5. verwiesen.

Beweis: PV

Vergabeakt

7.3. Zu Valorisierungen

Wie bereits in Punkt  I.2.6.3. des Nachprüfungsantrags ausgeführt, ist diese Bestimmung aufgrund der Neuregelung in den Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags Anhang ./I, Punkt 4.3. auch auf die Telefonate, E-Mails und sonstige Korrespondenz mit dem Klienten anwendbar und gilt dieser Index auch für diese nunmehr einzurechnenden Leistungen. Damit kann diese Bestimmung nicht mehr von der Präklusionswirkung umfasst sein und ist diese gesondert mit der Letztangebotsunterlage anfechtbar. Im Ergebnis führt auch dies zur Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung, weshalb auch hier diesbezüglichen ein Wurzelmangel vorliegt.

Die Ausführung der Auftraggeberin ändern nichts daran, dass es ihr obliegt, einen geeigneten Index zu wählen. Der VPI erfüllt die Anforderungen aus den im Nachprüfungsantrag dargelegten Gründen nicht.

Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass es sich beim SWÖ-KV um einen Kollektivvertrag handelt, der auch nicht zwangsläufig für andere Bieter zum Tragen kommen muss, ist zu hinterfragen, anhand welcher Kollektivverträge die anderen Bieter ihre Angebotes kalkuliert haben? Insbesondere ist zu hinterfragen, ob die Auftraggeberin die Angebote der anderen Bieter auch hinsichtlich eines allfälligen Verstoßes gegen Lohn- und Sozialdumping entsprechend geprüft hat, was sich aus dem Vergabeakt bereits ergeben sollte.

Beweis: Vergabeakt

8. Änderung Bieterkreis / Zwingender Widerruf

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in Punkt 1. dieser Replik und in Punkt I.2.6.2.5. des Nachprüfungsantrags verwiesen.

Weiters wird ausgeführt, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass sich aufgrund der inhaltlichen Änderungen in den Letztangebotsunterlagen ein anderer Bieterkreis (mehr oder weniger Bieter, welche eben zur Angebotslegung eingeladen wurden) an der berichtigten Letztausschreibung beteiligen hätten wollen (siehe BVA 15.03.2012, N/0006-BVA/12/2012-29 zu einem denkmöglichen anderen Bieterkreis).

9. Zuschlagskriterien ´Preis´

Zum Vorbringen gemäß Punkt I.2.6.4.2. des Nachprüfungsantrags wird Herr WP StP XXX als Zeuge benannt:

Beweis: Zeuge WP StB XXX

10. Zum Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´

Wenn die Auftraggeberin ausführt dass die Zuschlagskriterien bestandfest seien, ist dazu auszuführen, dass die festgelegten Zuschlagskriterien zur Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung führen. Aus diesem Grund sind diese als Wurzelmangel zu qualifizieren (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006, 303; UVS Burgenland 9.8.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43), die nicht bestandfest werden können.

Die Rechtsmeinung der Auftraggeberin, dass Zuschlagskriterien bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen überhaupt nicht vorweg bekannt zu machen sind, ist bemerkenswert, jedoch unzutreffend. Erstens weist die zitierte Rsp des EuGH (18.11.2010, Rs C-226/09, Kommission/Irland) nicht den von der Auftraggeberin postulierten Inhalt auf.

Zweites ergibt sich aus dieser Rsp des EuGH (18.11.2010, Rs C-226/09, Kommission/Irland, EuGH 14.07.2016, Rs C-6/15, TNS Dimarso NV/Vlaams Gewest), dass die Zuschlagskriterien sehr wohl vorab bekannt zu machen sind, um dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Transparenzgebot zu entsprechen. Die Kenntnis der Zuschlagskriterien beeinflusst im konkreten Fall die Erstellung der Angebote. Immerhin sind die vorzulegenden Konzepte auch Angebotsinhalt.

Die Argumentation der Auftraggeberin widerspricht auch der Rsp des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237), wonach nicht nur das Zuschlagsprinzip, sondern alle Zuschlagskriterien in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben sind. Diese Pflicht resultiert aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließt, und dessen Beachtung überprüft werden können muss. Das geltende Zuschlagsprinzip muss explizit angeführt werden, wobei der Auftraggeber frei wählen kann, ob er die Angaben in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen vornimmt, jedenfalls aber an mindestens einer dieser Stellen. Die zwei Zuschlagssysteme des BVergG schließen einander aus. Hat der Auftraggeber ein Prinzip gewählt, ist er daran gebunden (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Rz 35, 37 und 43 zu § 67). Diese Bekanntgabe dient den Grundsätzen der Transparenz und Objektivität. Die Zuschlagskriterien müssen deutlich erkennbar sein. Unterlässt es der Auftraggeber gänzlich, zulässige Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vorzusehen, ist eine Bestbieterermittlung und eine ordnungsgemäße Zuschlagsentscheidung unmöglich, weil die Ermittlung des Bestbieters nach objektiven, allen Bietern bei Verfassen ihres Angebots zugänglichen Kriterien nicht möglich ist (VwGH 1.10.2008, 2004/04/0237; Öhler/Schramm, a.a.O., Rz 63 ff zu § 67). Da dadurch der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Verpflichtung zur Transparenz einschließt, betroffen ist, gilt dies auch bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen.

Daraus folgt, dass insbesondere die Zuschlagskriterien auch deutlich erkennbar sein müssen. Im konkreten Fall führen jedoch die Zuschlagskriterien ´Konzept und Hearing´ zur Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren und transparenten Bestbieterermittlung, weshalb ein Wurzelmangel vorliegt (BVA 31.8.2006, N/0062-BVA/12/2006-22 = ZVB 2006, 303; UVS Burgenland 9.8.2004, VNP/11/2004.006/009 = RPA 2005, 43) und kann eine Bestandfestigkeit nicht eintreten.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf Punkt I.2.6.5.2 des Nachprüfungsantrags verwiesen.

11. Zur mangelnde Antragslegitimation für das Los 4

Wenn die Auftraggeberin ausführt, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangelt, weil sie für das Los 4 kein Angebot gelegt hat, ist dem entgegenzuhalten, dass sich die angefochtenen Ausschreibungsunterlagen auf alle vier Lose beziehen und diese daher nicht getrennt betrachtet werden können.

Weiters ist die Antragstellerin, obwohl sie für das Los 4 keinen Teilnahmeantrag gestellt hat, im konkreten Verfahren auch dadurch beschwert, dass es aufgrund der rechtswidrigen Ausschreibung bei der konkreten Ausschreibung zu einer Querfinanzierung der Lose 1 bis 4 kommen kann, indem Bieter spekulieren und Preisanteil in andere Lose verschieben, und die Ausschreibung daher in ihrer Gesamtheit zu widerrufen ist.

Nachdem überhaupt von der Notwendigkeit eines Widerrufs ausgegangen wird, bezieht sich der Nachprüfungsantrag auch auf Los 4.

Insofern ist die Antragstellung hinsichtlich des Loses 4 antragslegitimiert.

Beweis: wie bisher

12. Zum Begehren

Soweit die Auftraggeberin die Verfristung rügt, ist darauf hinzuweisen, dass nach Ansicht der Antragstellerin die geltend gemachten Wurzelmängel auch bekämpfbar sind.

Bekämpft wird die Letztangebotsunterlage (in Punkt I.2.2.2. des Nachprüfungsantrags auch als ´Ausschreibung´ bezeichnet), die eben auch Bestimmungen der Erstangebotsunterlage enthält. Inwieweit diese bestandfest sind, wird zu klären sein.“

I.7. In ihrer Gegenerwiderung vom 21.04.2017 wendete die Auftraggeberin im Wesentlichen ein, dass sie sowohl die in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens eingelangten Teilnahmeanträge als auch die in der zweiten Stufe eingelangten Erstangebote geprüft und diese Prüfung dokumentiert habe (auf die Prüfprotokolle werde verwiesen). Die Auftraggeberin habe weiters auch nur mit verbliebenen Bietern verhandelt und nur verbliebene Bieter zur Letztangebotsabgabe eingeladen. Mit nicht zur Angebotslegung in der zweiten Stufe eingeladenen Bietern oder bereits bestandskräftig ausgeschiedenen Bietern sei weder verhandelt worden noch seien solche zur Letztangebotslegung eingeladen worden.

Unabhängig davon sei aber von vornherein nicht ersichtlich, woraus die Antragstellerin hier eine Rechtswidrigkeit ableiten wolle. Abgesehen davon, dass die Erstangebote entgegen der Auffassung der Antragstellerin ohnehin nicht „ungeprüft“ seien, stehe es einem Auftraggeber ohne weiteres offen, im gegenwärtigen Verfahrensstadium Ergebnisse einer Angebotsprüfung zu ergänzen oder abzuändern. Dem BVergG 2006 sei auch keine Vorgabe zu entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt eine Ausscheidensentscheidung getroffen werden könne. Nach ständiger Rechtsprechung sei dies jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung möglich. Der Antragstellerin könne daher hinsichtlich der von ihr diesbezüglich behaupteten Rechtswidrigkeiten derzeit auch keinerlei Schaden drohen noch könne sie diesbezüglich in subjektiven Rechten betroffen sein. Ein allfälliger Schaden würde ihr erst im Fall einer auf einen an sich auszuscheidenden Bieter lautenden Entscheidung, mit welchem die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, drohen. Frühestens hier würde ein Nichtausscheiden eines an sich auszuscheidenden Bieters bekämpft werden können.

Weiters sei aus der von der Antragstellerin angeführten Festlegung in Punkt 1.8. der Erstangebotsbestimmungen lediglich die Bewertungsgrundlage für das Zuschlagskriterium „Konzept und Hearing“ abzuleiten. Wann eine Bewertung erfolge, sei hier nicht festgelegt.

Es sei auch nicht nachvollziehbar, inwiefern einem Bieter aus einer nicht nach außen in Erscheinung getretenen Bewertung eines Zuschlagskriteriums ein Schaden drohen solle. Nochmals festzuhalten sei, dass die Entscheidung, mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden solle, entsprechend zu begründen sein werde. Wenn die Antragstellerin – aus welchen Gründen auch immer – der Auffassung sein sollte, die Bewertung bzw. Begründung dieses Zuschlagskriteriums würde den Vorgaben der Ausschreibung bzw. des BVergG 2006 widersprechen, dann könne sie dies mit dieser Entscheidung bekämpfen. Eine „prophylaktische“ Anfechtung könne aber jedenfalls nicht in Betracht kommen.

Von der Wiedergabe der weiteren Ausführungen der Auftraggeberin zur Kalkulierbarkeit wird abgesehen, da dies gegenständlich nicht verfahrensrelevant ist.

II. Sachverhalt

Aufgrund der Schriftsätze der Antragstellerin sowie der Auftraggeberin und des Inhaltes des vorgelegten Vergabeaktes wird folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

II.1. Das Land Burgenland hat einen Dienstleistungsauftrag (nicht prioritäre Dienstleistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006, CPV-Code 85000000-9) im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen betreffend Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz (Bgld. KJHG).

Als Verfahrensart wurde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip.

II.2. Die Bekanntmachung wurde am 02.08.2016 versendet und am 06.08.2016 zu 2016/S 151-273344 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht.

Die Ausschreibung erfolgt in vier Losen:

Los 1: Familienintensivbetreuung

Los 2: Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung

Los 3: Familienhilfe

Los 4: Diagnostische Abklärung

Beabsichtigt ist, zu jedem Los eine Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von drei Jahren (zuzüglich zweimaliger Verlängerungsoption um jeweils ein weiteres Jahr) mit den jeweils fünf bestgereihten Bietern abzuschließen (siehe die Punkte II.2.7, II.2.11 und IV.1.3 der Bekanntmachung).

Gemäß Punkt IV.2.2 der Bekanntmachung (bzw. gemäß dem Teilnahmeantrag) war das Ende der Teilnahmefrist der 01.09.2016, 10:00 Uhr („Einlangen“). Weiters wurde im Teilnahmeantrag festgelegt, dass Auskünfte bis spätestens 22.08.2016, 10:00 („Einlangen“) begehrt werden können.

II.3. Mit E-Mail vom 23.08.2016 übermittelte die Auftraggeberin an die Bewerber eine sog. „1. Anfragenbeantwortung“, datiert mit 23.08.2016, betreffend die Fragen 1 bis 32.

II.4. Nach Ablauf der Frist zur Einbringung von Auskunftsbegehren langten weitere Fragen ein und wurden diese gemäß Punkt 10. des Teilnahmeantrags („Später einlangende Fragen werden nicht mehr beantwortet.“) nicht beantwortet.

II.5. Die Antragstellerin stellte einen Teilnahmeantrag betreffend die Lose 1 bis 3.

II.6. Nach Prüfung und Zulassung der Bewerber zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren wurden diese am 16.12.2016 zur Abgabe der Erstangebote eingeladen, wobei die Antragstellerin zur Angebotsabgabe in den Losen 1, 2 und 3 eingeladen wurde (siehe das diesbezügliche Schreiben vom 16.12.2016, übermittelt per Mail vom selben Tag).

II.7. Die Frist zur Abgabe der Erstangebote endete gemäß Ausschreibungsunterlage am 16.01.2017, 10:00 Uhr (Einlangen).

II.8. Die (Erst-)Ausschreibungsunterlage besteht aus der Angebotsunterlage, der Rahmenvereinbarung samt Anhang I „Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags“ und Anhang II „Leistungsbild“ (zusammen Beilage ./1), der Liste allfälliger Subunternehmer (Beilage ./2) und dem Preisblatt (Beilage ./3).

II.9. In Punkt 1.8. der (Erst-)Angebotsunterlage wurde der weitere Verfahrensverlauf wie folgt festgelegt (auszugsweise Wiedergabe):

„1.8. Verfahrensverlauf

Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft darf nur für jene Lose ein Angebot abgeben, hinsichtlich derer er/sie zur Angebotslegung eingeladen wurde.

Der Bieter bzw. die Bietergemeinschaft hat mit dem Angebot ein Konzept (siehe Punkt 2.3.) abzugeben.

[…]

Nach der Angebotsöffnung werden die Angebote geprüft und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des § 129 BVergG 2006 ausgeschieden.

Mit sämtlichen verbliebenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften findet danach eine Verhandlungsrunde samt Hearing statt. Verhandlungsrunde und Hearing werden im Rahmen eines Termins – voraussichtlich in der Zeit vom 06.02.-10.02.2017 – beim Amt der Burgenländischen Landesregierung stattfinden.

Die Auftraggeberin behält sich vor, mit den Bietern bzw. Bietergemeinschaften über den gesamten Leistungsinhalt zu verhandeln, sodass an den gegenständlichen Ausschreibungsbedingungen, insbesondere den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung, den Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags sowie den Leistungsbeschreibungen der einzelnen Lose, im Zuge der Verhandlungsphase Änderungen in jede Richtung vorgenommen werden können. Dies betrifft insbesondere, jedoch nicht ausschließlich, folgende Bereiche:

- allfällige Berücksichtigung des voraussichtlichen Bedarfs bzw. voraussichtlicher Abrufmengen

- allfällige Berücksichtigung regionaler Präferenzen im Rahmen der Rahmenvereinbarung und/oder der Abrufe aus dieser bzw. allfällige Berücksichtigung einer Möglichkeit, (regionale) Teilangebote abzugeben

- allfällige Berücksichtigung bzw. Festlegung quantitativer Mindestanforderungen in Bezug auf die personelle Ausstattung

Es ist beabsichtigt, die verbliebenen Bieter bzw. Bietergemeinschaften im Anschluss an die Verhandlungsrunde erneut zur Abgabe eines Angebots aufzufordern. Unter Umständen handelt es sich bei diesem zweiten Angebot schon um das Letztangebot. Die Auftraggeberin würde dies in der Einladung ausdrücklich mitteilen.

Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgt je Los nach Maßgabe des technischen und wirtschaftlich günstigsten Angebots, wobei die Rahmenvereinbarung je Los mit den jeweils 5 bestgereihten Bietern abgeschlossen wird.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´ erfolgt auch für das Letztangebot auf Basis des mit dem Erstangebot vorzulegenden Konzepts sowie auf Basis des nach Erstangebotsabgabe erfolgten Hearings.

[…]“

II.10. In Punkt 2. der (Erst-)Angebotsunterlage wurde für die Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots Folgendes festgelegt (ohne die Hervorhebungen im Original):

„2. ZUSCHLAGSKRITERIEN UND GEWICHTUNG

2.1. Allgemeines

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip. Der Bestbieter (= das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot) der gegenständlichen Ausschreibung wird durch Bewertung der nachstehenden Zuschlagskriterien ermittelt.

​

Die Rahmenvereinbarung wird je Los nach Maßgabe des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots mit jenen 5 Bietern abgeschlossen, die im betreffenden Los in Summe die höchste Punkteanzahl erreichen.

Erreichen zwei oder mehr Bieter dieselbe Punkteanzahl, so wird jenes Angebot besser gereiht, das im Zuschlagskriterium ´Preis´ die höhere Punkteanzahl erzielt.

Die Auftraggeberin wird die Reihung im Rahmen der Entscheidung, mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bekannt geben.

2.2. Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Preis´

Bewertet wird je Los die Vergütung je Bewertungseinheit (exkl. USt) (idF kurz ´Preis) gemäß Preisblatt (Beilage ./3).

Die maximal erreichbare Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium ´Preis´ beträgt 60 Punkte. Das Angebot mit dem niedrigsten Preis erhält die Höchstpunkteanzahl; ein Angebot mit doppelt so hohem oder höherem Preis als das geringste Angebot, erhält 0 Punkte. Minuspunkte werden nicht vergeben.

Die Anzahl der Punkte für den Preis werden gemäß nachfolgender Formel berechnet:

P _Preis Punktezahl des Preises des zu bewertenden Angebots

Angebot ₀ Preis des günstigsten Angebots

Angebot _b Preis des zu bewertenden Angebots

2.3. Bewertung des Zuschlagskriteriums ´Konzept und Hearing´

Die maximal erreichbare Punktezahl für das Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ beträgt 40 Punkte.

Der Bieter hat mit dem Angebot für jedes Los, für das er ein Angebot abgeben wird, ein Konzept (max. 15 A4-Seiten je Los) abzugeben und dieses im Rahmen eines Hearings (siehe Punkt 1.8.) zu präsentieren.

In diesem Konzept werden insbesondere Angaben zu nachfolgenden Punkten erwartet und gemäß nachstehenden Subkriterien bewertet:

Die in der Leistungsbeschreibung des jeweiligen Loses (Anhang II zur Rahmenvereinbarung) angeführten Anforderungen und Vorgaben stellen Mindestanforderungen dar, die im Rahmen des Konzepts jedenfalls zu beachten sind. Der Bieter hat in seinem Konzept zu beschreiben, wie er diese umsetzt bzw. welche darüberhinausgehenden Grundsätze, Methoden bzw. Maßnahmen er in seinem Konzept gegebenenfalls berücksichtigt.

a) Subkriterium ´Fachliches Konzept´ (max. 30 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Beschreibung der fachlichen Grundsätze und Methodik des Bieters unter Berücksichtigung der anerkannten fachlichen Standards und dem aktuellen Stand der Wissenschaft

˗ Beschreibung der Grundsätze in der fallspezifischen Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin als Kinder- und Jugendhilfeträger sowie mit allfälligen weiteren Auftragnehmern bzw. an der Betreuung Beteiligten

˗ Beschreibung eines exemplarischen Fallverlaufs

b) Subkriterium ´Organisatorisches Konzept´ (max. 10 Punkte)

Erwartet werden insbesondere Angaben zu folgenden Inhalten:

˗ Allgemeine Beschreibung der Organisation des Bieters in Bezug auf die gegenständlich zu erbringenden Leistungen; insbesondere in Bezug auf die Kommunikation und administrative Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin

˗ Personalkonzept (Personalplanung und -entwicklung, Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen personellen Ausstattung)

˗ Beschreibung der Maßnahmen zur Qualitätssicherung und fachlichen Leitungsaufsicht

˗ Umsetzung der Supervision bzw. Teambesprechungen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

˗ Maßnahmen zur Sicherstellung der fachspezifischen Fortbildung der im Rahmen der Leistungserbringung eingesetzten Personen im geforderten bzw. einem allenfalls darüberhinausgehenden Umfang

Die Bewertung erfolgt durch Mehrheitsbeschluss einer Kommission der Auftraggeberin, bestehend aus (ohne Titel)

- Nicole Schlaffer

- Bettina Horvath

- Kathrin Gröstenberger

- Florian Dinhobl

- Walter Ehritz

anhand des vom Bieter vorgelegten Konzepts und der Angaben des Bieters im Rahmen des Hearings.

Im Falle einer Verhinderung von Mitgliedern der Kommission beim Hearing behält sich die Auftraggeberin die Nominierung von Ersatzmitgliedern vor.

Für das Hearing stehen dem Bieter maximal 15 Minuten zur Verfügung. Wird ein Angebot für mehrere Lose abgegeben, stehen dem Bieter für jedes weitere Los weitere 5 Minuten zur Verfügung, bei Abgabe eines Angebots für alle 4 Lose sohin maximal 30 Minuten. Die Verwendung elektronischer Hilfsmittel (etwa Laptop samt Beamer) ist zulässig. Laptop und Beamer werden für das Hearing zur Verfügung gestellt; soweit darüber hinaus elektronische Hilfsmittel erforderlich sein sollten, sind diese vom Bieter beizustellen. Den Mitgliedern der Kommission steht es frei, im Anschluss an das Hearing Fragen zum Konzept an den Bieter zu richten.

Die Bieter nehmen zur Kenntnis und akzeptieren, dass bei der Bewertung dieses Zuschlagskriteriums auch subjektive Elemente einfließen.

Wird dem Angebot kein Konzept beigelegt und/oder erscheint der Bieter nicht zum Hearing, wird das Angebot im Zuschlagskriterium ´Konzept und Hearing´ mit 0 Punkten bewertet.

Die Bewertung je oben angeführtem Subkriterium erfolgt unter Anwendung des nachfolgenden Bewertungsschemas:

​

Die Punkte werden anschließend addiert.“

II.11. Punkt 9. der Rahmenvereinbarung lautet wie folgt (ohne die Hervorhebungen im Original):

„9. Preise

9.1. Die im Preisblatt (Beilage ./3) vereinbarte Vergütung je Betreuungseinheit versteht sich als Festpreis für eine Dauer von 12 Monaten ab Ablauf der Angebotsfrist.

9.2. Für die Zeit nach Ablauf der Festpreisbildung wird Wertbeständigkeit der im Preisblatt (Beilage ./3) genannten Vergütung nach dem von Statistik Austria verlautbarten Verbraucherpreisindex 2010 oder (sollte dieser nicht mehr verlautbart werden) dem an seine Stelle tretenden Index vereinbart. Basisindex ist die für den Monat des Ablaufs der Festpreisbindung verlautbarte Indexzahl. Die Anpassung erfolgt jährlich per 01.01. eines jeden Jahres. Indexschwankungen bis einschließlich 5 % bleiben unberücksichtigt.“

II.12. Punkt 4. des Anhangs I „Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags“ lautet (ohne die Hervorhebungen im Original):

„4. Vergütung

4.1. Dem Auftragnehmer gebührt je Betreuungseinheit die im Preisblatt (Beilage ./3) vereinbarte Vergütung.

4.2. Eine Betreuungseinheit umfasst 60 Minuten direkte Betreuungszeit. Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungsperson vor Ort beim Klienten.

4.3. Sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere

 Fahrt- bzw. Reisezeiten

 Fahrt- bzw. Reisekosten

 Besprechungen/Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe/Auftraggeberin

 Verlaufsgespräche

 Dokumentation (Protokolle, Berichte, Meldungen/Mitteilungen, etc)

 Wartezeiten

 Vor- und Nachbereitungszeiten

 Teambesprechungen

 Supervisionen

 Fortbildungen

 Aufwand für bzw. Leistungen des Leitungspersonals

 Büro- und Materialkosten

 sonstiger administrativer Aufwand/Gemeinkosten

Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet.

4.4. Mit der Vergütung je Betreuungseinheit sind sämtliche Leistungen und Nebenleistungen, die zur vertragskonformen und allen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften und Auflagen entsprechenden Leistungserbringung erforderlich sind (auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert angeführt sein sollten), abgegolten. Das betrifft insbesondere die in Punkt 4.3. angeführten Leistungen, Nebenleistungen und Kosten.

4.5. Begonnene Betreuungseinheiten werden aliquot vergütet, wobei die Vergütung je angefangener Viertelstunde anteilig gebührt.

4.6. Leistungen, die der Auftragnehmer über den vereinbarten bzw. festgelegten Umfang hinaus erbringt, werden nicht vergütet, es sei denn, dass die Auftraggeberin diese nachträglich anerkennt oder diese wegen Gefahr im Verzug erforderlich waren.

4.7. Die Rechnungslegung erfolgt nach Maßgabe des Punkt 9. der Rahmenvereinbarung.“

II.13. Die Leistungsbeschreibung Los 1 „Familienintensivbetreuung – FIB“ (Anhang II.A) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.1. Kurzbeschreibung

Familienintensivbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Dabei handelt es sich um eine längerfristige Betreuung der gesamten Familie zur Lösung von erzieherischen, psychischen, materiellen und/oder sozialen Problemen. Die Beratung und Betreuung erfolgt im Auftrag und in enger Kooperation mit der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe in der Familie und im familiären Umfeld.

[…]

2. Leistungsangebot

2.1. Grundsätze und Methodik (inkl. Konzeptqualität)

Das Konzept hat sich an aktuell üblichen geistes- bzw. sozialwissenschaftlich fundierten Kriterien, an Methoden der Sozialen Arbeit wie Empowerment, Netzwerkansatz, Lebensweltorientierung sowie pädagogischen Grundsätzen zu orientieren.

2.2. Leistungsumfang

Die Beratung/Betreuung erfolgt entsprechend dem individuell von der zuweisenden Kinder- und Jugendhilfe festgelegten Stundenausmaß (Betreuungseinheiten) in der Familie für die maximale Dauer von 2 Jahren.

Eine Betreuungseinheit umfasst 60 Minuten direkte Betreuungszeit. Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungspersonen vor Ort beim Klienten.

Sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Diese sind in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren und werden nicht gesondert vergütet (siehe Punkt 4. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags).

[…]“

Die Leistungsbeschreibung Los 2 „Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung – SKJB“ (Anhang II.B) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.1. Kurzbeschreibung

Sozialpädagogische Kinder- und Jugendbetreuung (FIB) ist in der Kinder- und Jugendhilfe eine professionelle ambulante und mobile Betreuungsform im Rahmen der Erziehungshilfe ´Unterstützung der Erziehung´. Sie ist eine intensive Einzelbetreuung von Kindern und Jugendlichen in verschiedenen Problemsituationen oder nach einer außerfamiliären Unterbringung im Rahmen der vollen Erziehung, um den erreichten Erziehungserfolg zu sichern. Die Betreuung erfolgt in enger Kooperation und im Auftrag der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe.

[…]“

Die Leistungsbeschreibung Los 3 „Familienhilfe“ (Anhang II.C) lautet auszugsweise (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„1. Definition

1.2. Kurzbeschreibung

Zeitlich befristete, aufsuchende und niederschwellige Betreuung, um die Grundversorgung der Kinder sicher zu stellen.

[…]“

Sowohl beim Los 2 als auch beim Los 3 lautet die Beschreibung des Leistungsangebotes (jeweils Punkt 2.) wie beim Los 1 und wird auf die diesbezügliche Wiedergabe oben beim Los 1 verwiesen.

II.14. Mit E-Mail vom 11.01.2017 wurde den Bietern die „3. Anfragenbeantwortung“ übermittelt. Diese betrifft die Fragen 37 bis 51 und lautet diese – soweit im gegenständlichen Verfahren relevant – (ohne die Hervorhebungen im Original) wie folgt:

„42. Frage (Anmerkung: Frage der Antragstellerin):

Terminausfälle:

Wie geht man zukünftig mit taggleichen Terminausfällen um, wenn beispielsweise die zu betreuende Person/Familie nicht anzutreffen ist oder kurz vor dem Termin absagt?

42. Antwort:

Erfolgt bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin eine Absage durch die zu betreuende Person/gesetzlichen Vertreter, werden diesbezüglich Leistungen durch die Auftraggeberin nicht vergütet.“

„51. Frage (Anmerkung: Frage der Antragstellerin):

Leistungsbeschreibung Los 2 SKJB gem. Punkt 2.2:

In der Leistungsbeschreibung wird in diesem Los darauf fokussiert, dass die Betreuungsleistung auf das Kind/den Jugendlichen konzentriert ist. Im Leistungsumfang wird jedoch auf die Beratung/Betreuung in der Familie abgestellt.

51. Antwort:

Die Wortfolge ´… in der Familie´ unter Punkt 2.2. ergibt sich einerseits aus § 30 Abs. 1 Bgld. KJHG – Beteiligung:

´Kinder, Jugendliche, Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betraute Personen sind im Rahmen der Gefährdungsabklärung zu beteiligen, vor der Entscheidung über die Gewährung einer Erziehungshilfe sowie bei jeder Änderung von Art und Umfang der Erziehungshilfe zu beraten und auf die möglichen Folgen der Entwicklung von Kindern und Jugendlichen hinzuweisen.´

und andererseits aus § 31 Abs. 1 Bgld. KJHG – Unterstützung der Erziehung:

´Ist das Kindeswohl gefährdet und ist zu erwarten, dass die Gefährdung auch bei Verbleib in der Familie oder im sonstigen bisherigen Wohnumfeld abgewendet werden kann, ist Kindern und Jugendlichen Unterstützung der Erziehung zu gewähren.´“

II.15. Die Erstangebote wurden einer Prüfung aus formeller Sicht unterzogen (welche Lose die Angebote betreffen, welche Unterlagen dem Angebot beigelegt wurden, Form des Angebots [fristgerecht, ungeöffnet, vollständig, rechtsgültig unterfertigt], rechnerische Richtigkeit des angebotenen Preises; siehe das diesbezügliche Prüfprotokoll vom 16.01.2017 betreffend die Antragstellerin). Eine Preisplausibilitätsprüfung bzw. eine vertiefte Angebotsprüfung fand nicht statt.

In der Zeit vom 03.02.2017 bis 08.02.2017 fanden Verhandlungsrunden/Aufklärungsgespräche und Hearings statt. In weiterer Folge wurde ein Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 10 BVergG 2006 (Angebot von einem nicht aufgeforderten Bieter) ausgeschieden.

Im Rahmen des Verhandlungs- bzw. Hearingtermins mit der Antragstellerin (siehe das Protokoll vom 07.02.2017) ersuchte diese um Klarstellung, ob Erhebungen bei Netzwerkpartnern (zum Beispiel Schule, etc.), Telefonate und Mails mit Klienten sowie Besprechungen mit Familie und der Kinder- und Jugendhilfe bzw. der Helferkonferenzen zur direkten Betreuungszeit zu zählen seien. Hierzu wurde ihr von der Auftraggeberin mitgeteilt, „dass diesbezügliche Klarstellungen gegebenenfalls in den Ausschreibungsunterlagen für das LBO erfolgen.“

Weiters ersuchte die Antragstellerin, die Valorisierungen an den SWÖ-KV (unter Berücksichtigung auch der Biennalsprünge) zu koppeln, allenfalls einen Mischindex aus 85 % SWÖ-KV und 15 % VPI anzuwenden. Hierzu teilte die Auftraggeberin mit, dass davon ausgegangen werde, „dass im Hinblick auf die Laufzeit eine Valorisierung nach dem VPI durchaus kalkulierbar ist“.

Die Auftraggeberin teilte ferner („unpräjudiziell“) mit, dass aus jetziger Sicht beabsichtigt sei, die Bieter zur Abgabe eines Letztangebots aufzufordern, wobei die Einladung zur Letztangebotsabgabe voraussichtlich in der Kalenderwoche 8 versendet werde, dies mit einer Angebotsfrist von sieben Tagen. Die Antragstellerin teilte hierzu mit, dass die Angebotsfrist aus ihrer Sicht ausreichend ist.

II.16. Nach dem Ausscheiden eines Bieters wurde die Einladung zur Abgabe der Letztangebote an sämtliche verbliebene Bieter bzw. Bietergemeinschaften am 16.03.2017 per E-Mail versendet (auch an die Antragstellerin hinsichtlich der Lose 1 bis 3). Diesem E-Mail war ein Schreiben der Auftraggeberin, datiert mit 15.03.2017, angeschlossen, worin es wie folgt lautet (auszugsweise Wiedergabe ohne Hervorhebungen im Original):

„Die Angebotsfrist endet am 23.03.2017, 10:00 Uhr (Einlangen) .

Beiliegend übermitteln wir die Letztangebotsunterlagen zur gefälligen Verwendung. Diese bestehen aus nachfolgenden Unterlagen:

 Angebotsunterlage

 Rahmenvereinbarung (Beilage ./1)

- Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I)

- Leistungsbild (Anhang II)

 Liste allfälliger Subunternehmer (Beilage ./2)

 Preisblatt (Beilage ./3)

Hingewiesen wird darauf, dass in der Rahmenvereinbarung (Beilage ./1), den Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I) sowie dem Leistungsbild (Anhang II) folgende Punkte ergänzt wurden (Ergänzungen unterstrichen):

Rahmenvereinbarung (Beilage./1)

 Punkt 8.1.

´[…] Allgemeine Angelegenheiten, die die Rahmenvereinbarung als Ganzes betreffen und über einen bestimmten Einzelauftrag hinausgehen, kann der Auftragnehmer auch der Geschäftsleitung vorbehalten. ´

 Punkt 10.3.

´[…] Die Aufstellung ist von der zuständigen fallführenden Sozialarbeiterin bzw. vom zuständigen fallführenden Sozialarbeiter der abrufenden Stelle gegenzuzeichnen.´

Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I)

 Punkt 4.2.

´[…] Besprechungen mit der Kinder- und Jugendhilfe/Auftraggeberin zählen dann zur direkten Betreuungszeit, wenn diese

 in Anwesenheit des Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen oder

 in Anwesenheit anderer an der Betreuung beteiligten Einrichtungen (´Helferkonferenzen´)

erfolgen .´

 Punkt 4.3.

´Sämtliche sonstigen Leistungen, Nebenleistungen und Kosten zählen nicht zur direkten Betreuungszeit. Das betrifft insbesondere

 […]

 Besprechungen (soweit diese nicht unter Punkt 4.2. fallen) / Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe/Auftraggeberin

 […]

 Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen

 […]´

 Punkt 4.6.

´ Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt, gebührt dem Auftragnehmer diesbezüglich keine Vergütung.

Wird ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt oder findet ein vereinbarter Termin aus von der zu betreuenden Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter zu vertretenden Gründen nicht statt, ohne dass eine Absage erfolgt ist, so gebührt dem Auftragnehmer für diesen Termin eine Vergütung in Höhe einer Betreuungseinheit. ´

[…]“

II.17. Auch in der Letztangebotsunterlage wurden das Ende der Angebotsfrist mit 23.03.2017, 10:00 Uhr („Einlangen“), festgelegt. Für Auskünfte wurde das Ende der Frist mit 17.03.2017, 15:00 Uhr („Einlangen“), festgesetzt.

II.18. Die „4. Anfragenbeantwortung“ betreffend die (von der Antragstellerin gestellten) Fragen 52 bis 55 vom 20.03.2017 wurde an sämtliche Bieter bzw. Bietergemeinschaften am 20.03.2017 per E-Mail versendet. Darin lautet es wie folgt (ohne die Hervorhebungen im Original):

„52. Frage:

Punkt 4.3 der Vertragsbestimmung des Einzelauftrags (Anhang I):

Nach der neuen Festlegung zählen folgende Leistungen nicht zur direkten Betreuungszeit und können daher nicht gesondert bei der Betreuungszeit verrechnet werden:

 Besprechungen (soweit diese nicht unter Punkt 4.2 fallen / Telefonate mit der Kinder- und Jugendhilfe / Auftraggeberin und

 Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen.

Damit wurde der ´Katalog´ von Nebenleistungen, welche auf die direkten Betreuungsleistungen umzulegen wären, erheblich erweitert. Im Übrigen weisen wir darauf hin, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht einmal ein Mengengerüst enthalten, was eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht zulässt, weil jeder Bieter von unterschiedlichen Stundenvolumina für die jeweiligen Bereiche ausgehen wird. Das kalkulierte Volumen hat einen wesentlichen Einfluss auf den daraus resultierenden Stundensatz. Da somit jeder Bieter unterschiedliche Mengenannahmen wählen wird, weil diese nicht feststehen, ist eine Umlegung der Nebenleistungen auf die direkten Betreuungszeiten von vornherein ohne die Übernahme unkalkulierbarer Risiken nicht möglich.

Es ist weiters nicht vorhersehbar, in welchem Ausmaß diese Nebenleistungen anfallen werden.

Festzuhalten ist, dass die ´Nebenleistungen´ Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz – gerade bei dem gegenständlichen Leistungsbild – doch eine der Haupttätigkeiten darstellen und der Aufwand individuell – je nach betreuter Person – sehr unterschiedlich ist. Es hängt im Einzelfall nämlich stark von der betreuten Person ab, ob Gespräche ´face to face´ oder aber eben ´kurzfristig über Telefon oder via E-Mail´ stattfinden (zB in einer kurzfristigen Notsituation des Klienten, oder weil der Klient – aus welchen Gründen auch immer – kein ´face to face´ Gespräch möchte). Unsere Mandantin hat auf dieses Problem bereits im Verhandlungsgespräch am 07.02.2017 hingewiesen und wurde dies leider in der LAFO-Unterlagen nicht berücksichtigt.

Daraus ergibt sich, dass ein unkalkulierbares Risiko auf den Rahmenvereinbarungspartner überwälzt wird, weil einerseits kein Mengengerüst für die direkten Betreuungszeiten festgelegt wurde, auf das Nebenleistungen umgelegt werden könnten, und andererseits der Aufwand für diese Nebenleistungen im Vornhinein nicht abschätzbar ist.

 Wir stellen daher die höfliche Anfrage, ob die Auftraggeber einerseits ein Mengengerüst für die direkten Betreuungszeiten festlegen könnten?

 Weiters stellen wir die höfliche Anfrage, ob diese oben angeführten sonstigen Leistungen der direkten Betreuungszeit zugeordnet werden können, und damit nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet werden können?

52. Antwort:

Die Ausschreibungsbestimmungen für das Letztangebot werden nicht geändert. Es wird informativ darauf hingewiesen, dass bereits in den Erstangebotsbestimmungen (Punkt 4.2. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags) wie folgt festgelegt war:

´[…] Zur direkten Betreuungszeit zählt ausschließlich die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungsperson vor Ort beim Klienten. […]´

53. Frage:

Punkt 9. Preise der Rahmenvereinbarung (Beilage ./1):

Hier ist nach wie vor eine Indexierung nach dem VPI 2010 vorgesehen, wobei Schwankungen bis zu 5 % unberücksichtigt bleiben.

Wie im Verhandlungsgespräch am 07.02.2017 thematisiert, handelt es sich bei dem gegenständlichen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag. Das bedeutet, dass ca .. % des Angebotspreises auf Lohnkosten entfallen, die jedoch von diesem Index nicht erfasst werden. Unsere Mandantin entlohnt ihre Mitarbeiter gem. den kollektivvertraglichen Regelungen, denen man als Mitglied der Sozialwirtschaft Österreich unterliegt (SWÖ-Kollektiv). Diese Regelungen sehen neben einer jährlichen kollektivvertraglichen Anpassung der Löhne und Gehälter, die in der Regel deutlich über dem VPI liegen, auch regelmäßige Biennalsprünge der Mitarbeiter vor.

Dies führt ebenfalls zu einer Unkalkulierbarkeit des Angebotes, weil einerseits der falsche Preisindex gewählt wurde, der die Steigerung der Lohnkosten nicht berücksichtigt, und andererseits der VPI 2010 selbst in den letzten Jahren sehr volatil ist.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang noch, dass es sich gegenständlich um eine Dauer der Rahmenvereinbarung von fünf Jahren (3+2 Jahren) handelt und die Einzelabrufe über diese fünf Jahre hinausgehen könnten.

 Wir stellen daher die höfliche Anfrage, ob die Auftraggeber eine Mischindexierung vorsehen könnten (… % SWÖ-KV, … % VPI 2010)?

53. Antwort:

Die Ausschreibungsbestimmungen für das Letztangebot werden nicht geändert. Es wird informativ darauf hingewiesen, dass Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung gegenüber den Erstangebotsbestimmungen nicht geändert wurde.

54. Frage:

Vergleichbarkeit des Angebotspreises – Umsatzsteuersatz:

Im Verhandlungsgespräch vom 07.02.2017 hat unsere Mandantin darauf hingewiesen, dass sie unecht steuerbefreit ist. Sie hat daher keine Möglichkeit, einen Nettopreis anzubieten, welcher gem. den Ausschreibungsunterlagen als Bewertungsmaßstab für das Zuschlagskriterium Preis herangezogen wird. Dies ist bereits deshalb nicht nachvollziehbar, weil auch seitens des Auftraggebers keine Möglichkeit des Vorsteuerabzuges besteht.

Das hat zur Folge, dass der Auftraggeber einen Preis für die Bewertung heranzieht, der nicht die realen steuerlichen Verhältnisse und seine tatsächliche Zahlungsverpflichtung widerspiegelt. Es ist nicht nachvollziehbar, warum der Auftraggeber einen Preis bewertet, den er nicht bezahlt. Im Ergebnis führt dies weiters dazu, dass unsere Mandantin massiv gegenüber möglichen anderen Bietern benachteiligt wird und die anderen Bieter mit einem Preisvorsprung in Höhe der Umsatzsteuer bevorzugt werden. Im Ergebnis führt dies zu einer Ungleichbehandlung der Bieter und zu einer Nichtvergleichbarkeit der Angebote.

 Wir stellen daher die höfliche Anfrage, ob eine Änderung des zu bewertenden Preises von Nettopreisen auf Bruttopreise vorgenommen wird, um eine Gleichbehandlung zwischen unecht steuerbefreiten und nicht steuerbefreiten Bietern herzustellen?

54. Antwort:

Die Ausschreibungsbestimmungen für das Letztangebot werden nicht geändert. Es wird informativ darauf hingewiesen, dass Punkt 2.2. der Letztangebotsbestimmungen gegenüber den Erstangebotsbestimmungen nicht geändert wurde.

55. Frage:

Sonstiges:

Abschließend ist festzuhalten, dass es in den Ausschreibungsunterlagen eine Fülle von Bestimmungen gibt, welch eine Kalkulierbarkeit der Angebote nicht ermöglichen. Wir regen daher an, die Verhandlungen mit den Bietern neu aufzunehmen.

54. Antwort:

Die Einladung zur Abgabe eines Letztangebots bleibt unverändert aufrecht.“

II.19. Es sind Letztangebote von sämtlichen dazu eingeladenen Bietern bzw. Bietergemeinschaften eingelangt.

II.20. Eine Öffnung der Letztangebote ist bislang nicht erfolgt. Weiters erfolgte bislang weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf. Auch wurde weder eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, noch eine Zuschlagsentscheidung oder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekanntgegeben.

III. Beweiswürdigung

III.1. Die dargelegten Sachverhaltsfeststellungen gründen auf den angeführten Beweismitteln. Gegen Richtigkeit und Echtheit der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wurden von den Parteien keine Einwände erhoben und sind beim erkennenden Senat des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland auch keine diesbezüglichen Bedenken hervorgekommen. Widersprüche sind keine aufgetreten. Der Sachverhalt steht zweifelsfrei und unbestritten fest. Hervorzuheben ist insbesondere, dass die Prüfprotokolle zeigen, dass die Erstangebote nur in formeller Sicht geprüft wurden, eine Preisplausibilitätsprüfung bzw. eine vertiefte Angebotsprüfung hat nicht stattgefunden. Diese Feststellung steht auch mit dem Vorbringen der Auftraggeberin im Einklang, wonach sie lediglich auf die Prüfprotokolle verweist und ausführt, dass die Preisangemessenheit Gegenstand der Prüfung der Letztangebote sein werde (siehe Punkt 11.3. der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.03.2017).

III.2. Gemäß § 19 Abs. 3 Z 3 Bgld. VergRSG konnte daher ungeachtet des Parteienantrags von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absehen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage und den Vorbringen der Parteien die spruchgemäße Entscheidung feststeht. Im vorliegenden Fall bedarf es keiner mündlichen Erörterung, um den Sachverhalt zu ermitteln. Sachfragen sind keine zu klären, da alle für den konkreten Nachprüfungsantrag maßgeblichen Umstände aus der Aktenlage ersichtlich sind. Die Entscheidung beruht lediglich auf der Lösung von Rechtsfragen, die – wie die Ausführungen unten zeigen – überdies durch die bisherige Rechtsprechung geklärt sind. Damit stehen weder Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) dem Entfall der mündlichen Verhandlung entgegen (vgl. VwGH vom 08.05.2008, Zl. 2004/06/0227; vom 04.03.2008, Zl. 2005/05/0304; EGMR vom 01.06.2004, Zl. 44.925/98 [Valova Slezak und Slezak], sowie beispielsweise BVwG vom 14.11.2014, Zl. W139 2013456-2). Auch hatten die Parteien im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren in ausreichender Weise Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme, wovon von beiden Seiten ausführlich Gebrauch gemacht wurde. Alle relevanten Argumente lagen daher dem Gericht zur Beurteilung vor, sodass auch vor diesem Hintergrund von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte (vgl. EuGH vom 28.05.2013, Rs C-239/12 P, Abdulbasit Abdulrahim/Rat und Kommission).

IV. Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland

IV.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Bgld. VergRSG regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Vom Geltungsbereich umfasst sind gemäß dieser Bestimmung Auftragsvergaben durch das Land.

IV.2. Gegenständlich handelt es sich um einen von der Auftraggeberin ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag (nicht prioritäre Dienstleistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006, CPV-Code 85000000-9) im Oberschwellenbereich. Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss von Rahmenvereinbarungen betreffend Betreuungsleistungen im Rahmen der Unterstützung der Erziehung nach dem Burgenländischen Kinder- und Jugendhilfegesetz (Bgld. KJHG).

Als Verfahrensart wurde ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung unter Anwendung der im Oberschwellenbereich geltenden Bestimmungen des BVergG 2006 zur Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen durchgeführt.

Bislang erfolgte weder ein Abschluss einer Rahmenvereinbarung noch eine Zuschlagserteilung oder ein Widerruf. Auch wurde weder eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, noch eine Zuschlagsentscheidung oder eine Widerrufsentscheidung den Bietern bekanntgegeben.

Im Sinne von § 141 Abs. 5 BVergG 2006 wird hier angenommen, dass es sich bei den Letztausschreibungsunterlagen, beim Einladungsschreiben zur Legung eines Angebots und bei den Anfragebeantwortungen um nach außen in Erscheinung tretende Festlegungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin und somit um gesondert anfechtbare Entscheidungen handelt (siehe hierzu näher Punkt V.2.2. unten).

Der Beschaffungsvorgang liegt im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2006. Die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Burgenland zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer, rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin ist daher nach § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 Bgld. VergRSG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG gegeben, wobei das Landesverwaltungsgericht Burgenland durch einen Senat aus drei Berufsrichtern zu entscheiden hat.

V. Zulässigkeit des Antrags

V.1. Antragslegitimation (Spruchpunkt I.)

Gemäß § 3 Abs. 1 Bgld. VergRSG kann eine Unternehmerin oder ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung oder bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

 ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen oder gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und

 durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die beiden Tatbestandselemente „Interesse am Vertragsabschluss“ und „Schaden“ sind kumulativ zu erfüllen.

Die Frage des Bestehens des „Interesses am Vertragsabschluss“ ist abhängig von der angefochtenen Entscheidung sowie der Art und des jeweiligen Fortschrittes des Vergabeverfahrens zu beurteilen. Während zunächst alle Unternehmer antragslegitimiert sind, die ein Interesse am Vertragsabschluss behaupten und denen ein Rechtsnachteil durch die behauptete Rechtsverletzung droht, führt die Strukturierung des Vergabeverfahrens und das System der gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen in Verbindung mit den Präklusionsfristen dazu, dass sich mit Fortlauf des Vergabeverfahrens der Kreis der Antragslegitimierten verkleinert (siehe Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 1925 sowie R. Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG – Kommentar 2009, § 320 Rz 31 f).

Das gegenständliche Verhandlungsverfahren befindet sich bereits in der zweiten Stufe in der Phase der Letztangebotsabgabe. Die Antragstellerin hat in der ersten Stufe dieses Verfahrens einen Teilnahmeantrag nur betreffend die Lose 1 bis 3 abgegeben und wurde sie für das weitere Verfahren folglich nur bezüglich dieser Lose zugelassen und mit Schreiben vom 16.12.2016 zur Abgabe der Erstangebote in den Losen 1, 2 und 3 eingeladen (siehe die Sachverhaltsfeststellungen unter Punkt II.5. und II.6.). Diese Aufforderung zur Angebotsabgabe wurde von der Antragstellerin nicht angefochten und ist bestandsfest.

Dadurch, dass die Antragstellerin keinen Antrag auf Teilnahme bezüglich Los 4 gestellt hat und folglich auch kein Erstangebot für dieses Los gelegt hat, hat sie diesbezüglich kein Interesse am Vertragsabschluss bekundet und kann sie auch durch einen Rechtsverstoß in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens bezüglich Los 4 keinen Schaden erleiden. Sie ist daher zur Einbringung des gegenständlichen Nachprüfungsantrags, soweit dieser Los 4 „Diagnostische Abklärung“ betrifft, nicht legitimiert.

Das Argument der Antragstellerin in ihrer Replik vom 14.04.2017, wonach es zu einer Querfinanzierung der Lose 1 bis 4 kommen könne und die Antragstellerin dadurch beschwert sei, ist nicht tragfähig. Aufgrund der Gestaltung der Ausschreibung kann die Rahmenvereinbarung zu jedem Los völlig unabhängig voneinander abgeschlossen werden. Die Behauptung einer allfälligen Querfinanzierung ist überdies gänzlich unsubstantiiert. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin ihren (zweiten) Nachprüfungsantrag vom 25.04.2017 ausdrücklich auf die Lose 1 bis 3 bezogen und für das Los 4 keine Antragslegitimation geltend gemacht hat.

Der Nachprüfungsantrag (Haupt- und Eventualantrag), soweit sich dieser auf Los 4 bezieht, war somit als unzulässig zurückzuweisen.

Hinsichtlich der Lose 1 bis 3 fehlen der Antragstellerin nicht offensichtlich die Antragsvoraussetzungen nach § 3 Bgld. VergRSG und ist sie diesbezüglich antragslegitimiert.

V.2. Einhaltung der Fristen (zu Spruchpunkt II.)

V.2.1. Folgende Bestimmungen des Bgld. VergRSG, LGBl. Nr. 66/2006, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 79/2013, sind von Relevanz:

§ 4 „Fristen für Nachprüfungsanträge“ Abs. 1 und 4:

„(1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen zehn Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Absendung der Entscheidung bzw. mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

...

(4) Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen sowie der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrags können über die in den Abs. 1 und 2 genannten Zeiträume hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist, der Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder der Teilnahmefrist eingebracht werden, sofern diese Frist mehr als 17 Tage beträgt. Wenn die Ausschreibungs- oder Wettbewerbsunterlagen bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnah-meantrags auf brieflichem Weg übermittelt werden, tritt die Verlängerung der Nachprüfungsfrist erst ein, wenn die Angebotsfrist, die Frist zur Vorlage der Wettbewerbsarbeiten oder die Teilnahmefrist mehr als 22 Tage beträgt.“

§ 5 „Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags“ Abs. 1 und 2:

„(1) Ein Antrag gemäß § 3 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung;

2. die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers und der Antragstellerin oder des Antragstellers einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse;

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung insbesondere die Bezeichnung der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin oder des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters;

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin oder den Antragsteller;

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin oder der Antragsteller als verletzt erachtet;

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung und

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Ein Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.“

V.2.2. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der taxative Katalog der gesondert anfechtbaren Entscheidungen des § 2 Z 16  lit. a BVergG 2006 für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen nicht gilt (§ 141 Abs. 1 BVergG 2006). § 141 Abs. 5 BVergG 2006 sieht für dieses Vergabeverfahren vor, dass als gesondert anfechtbare Entscheidung „jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung“ des Auftraggebers gilt. Diese Generalklausel ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen kein Typenzwang besteht und der Auftraggeber bei der Gestaltung des Verfahrens nicht an die von §§ 25 und 192 BVergG 2006 vorgegebenen Verfahrensarten gebunden ist, sondern ihm ein gewisser Handlungsspielraum zukommt, weshalb es auch nicht möglich ist, einen abschließenden Katalog an gesondert anfechtbaren Entscheidungen aufzustellen. Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob eine gesondert anfechtbare Entscheidung vorliegt, wobei § 2 Z 16 lit. a leg.cit. als Maßstab heranzuziehen ist (vgl. Walther in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2186 f). Als gesondert anfechtbare Entscheidungen – soweit für den gegenständlichen Fall relevant – gelten daher grundsätzlich die Ausschreibungsunterlagen oder Teile davon sowie Anfragenbeantwortungen und im Hinblick auf die weite gesetzliche Formulierung („jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung“) auch die Einladungsschreiben zur Legung eines Angebotes (siehe hierzu auch die Aufzählung in § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006).

Allerdings ergibt sich aus der oben zit. Bestimmung des § 5 Abs. 1 Bgld. VergRSG, dass (auch) in Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen lediglich eine konkrete gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten werden kann (arg: Z 1 – „die genaue Bezeichnung … der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung“, Z 7 – „einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung“).

Aus der Zusammenschau der Z 1 und der Z 7 ergibt sich, dass sich der Antrag „auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung“ gemäß Z 7 nur auf die Nichtigerklärung der gemäß Z 1 „genau bezeichneten“ gesondert anfechtbare Entscheidung beziehen kann.

Im gegenständlichen Nachprüfungsantrag werden die angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen (Z 1) von der Antragstellerin umschrieben wie folgt:

„Die nach außen tretende Entscheidung der Auftraggeberin, die Letztangebotsunterlagen (Ausschreibung, übermittelt am 16.03.2017), sowie die Bieterfragenbeantwortung vom 20.03.2017).“

Das Verwaltungsgericht nimmt hier (im Verfahren unbestritten geblieben) an, dass es sich bei der Letztangebotsunterlage und bei dem (allen verbliebenen Bietern zugestellten) Einladungsschreiben zur Legung eines Angebots (dem Antragsteller zugestellt am 16.03.2017), sowie bei der Anfragenbeantwortung vom 20.03.2017 um gesondert anfechtbare Entscheidungen handelt (siehe hierzu die Ausführungen oben) und sind diese zulässiger Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens. Die Nichtigerklärung darf daher diesen (Verfahrens-)Gegenstand, soweit er vom Inhalt des Antrags umfasst ist, nicht überschreiten (vgl. VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029, und vom 22.60.2011, Zl. 2007/04/0037).

Während sich nun der Eventualantrag auf diese gesondert anfechtbaren Entscheidungen (abgesehen von der „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017) bezieht, geht der Hauptantrag darüber hinaus und wird damit die Nichtigerklärung der „gesamten Ausschreibungsunterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens und samt den Anfragenbeantwortungen“ begehrt.

Grundsätzlich ist zum Umfang des Hauptantrages festzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Prozessgegenstand im antragsgebundenen Verfahren – wie es hier vorliegt – durch den Inhalt des Antrags determiniert wird, wobei zu beachten ist, dass es für die Frage des Inhalts eines Antrags als Prozesshandlung lediglich auf die Erklärung des Willens ankommt. Bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten ist es daher unzulässig, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrem Begehren eine Deutung zuzuerkennen, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden kann (siehe zur hier unzulässigen „Umdeutung“ VwGH vom 22.06.2011, Zl. 2007/04/0037, mwN).

Der Begriff „Ausschreibungsunterlagen“ ist im BVergG 2006 nicht definiert, sondern umfasst der Begriff „Ausschreibung“ in § 2 Z 10 leg.cit. auch die Ausschreibungsunterlagen, die je nach Verfahrensart oder Stufe des Verfahrens einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen (siehe EBRV 2006 GP XXII http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXII/I/I_01171/pmh.shtml ). Aus inhaltlicher Sicht handelt es sich dabei um Unterlagen, die nähere Auswahl- und Leistungskriterien festlegen und somit jene Bestimmungen bzw. Bedingungen enthalten, zu welchen die Auftraggeberin die Leistungen beschaffen möchte (vgl. VwGH vom 22.06.2011, Zl. 2007/04/0037). Im vorliegenden Fall handelt es sich sohin – abgesehen vom Teilnahmeantrag für ein Verhandlungsverfahren samt Beilagen – um die Erstausschreibungsunterlagen und die Letztausschreibungsunterlagen, welche jeweils aus der Angebotsunterlage, der Rahmenvereinbarung (samt Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags und Leistungsbild), der Liste allfälliger Subunternehmer und dem Preisblatt bestehen (siehe oben Punkte II.8. und II.16). Nicht umfasst vom Begriff „Ausschreibungsunterlagen“ ist jedoch die gesondert anfechtbare Entscheidung „Aufforderung zur Angebotsabgabe“.

Dies bedeutet, der Hauptantrag umfasst – abgesehen vom Teilnahmeantrag für ein Verhandlungsverfahren samt Beilagen – die Erstausschreibungsunterlagen und die Letztausschreibungsunterlagen, jeweils samt Beilagen, sowie die ausdrücklich angeführten Anfragenbeantwortungen (sohin die 1., 3. und 4. Anfragenbeantwortung); nicht umfasst ist jedoch das Einladungsschreiben zur Abgabe eines Letztangebotes vom 15.03.2017, zugestellt am 16.03.2017. Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem Ausführungen im Nachprüfungsantrag, der sich inhaltlich gegen die von der Auftraggeberin festgelegten Bestimmungen bzw. Bedingungen richtet, zu denen sie die Leistung erhalten möchte, wobei sich die Antragstellerin insbesondere gegen die in der Ausschreibung enthaltenen Zuschlagskriterien und gegen jene Bestimmungen, die ihrer Meinung nach zur Unkalkulierbarkeit des Angebots bzw. zur unzulässigen Risikoüberwälzung führen, wendet. Auch hat die Antragstellerin in ihrer Replik ausdrücklich klargestellt, dass die „Letztangebotsunterlage“ und Bestimmungen der „Erstangebotsunterlage“ bekämpft werden.

Zu beachten ist jedoch, dass sowohl sämtliche Festlegungen in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens sowie in der zweiten Stufe des Verfahrens die Erstausschreibungsunterlagen vom 16.12.2016 sowie die „3. Anfragenbeantwortung“ vom 11.01.2017 nicht angefochten wurden und somit bestandfest geworden sind.

Durch die Übermittlung der Letztausschreibungsunterlagen bzw. durch die Letztausschreibungsunterlagen selbst und/oder die „4. Anfragenbeantwortung“ wird die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur – in bestimmten Punkten – abgeändert oder ergänzt. Durch die Letztausschreibungsunterlage bzw. durch die „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017 wird somit die bereits eingetretene Bestandskraft der Erstausschreibungsunterlagen sowie der sonstigen bereits getroffenen und nach außen in Erscheinung getretenen (und nicht angefochtenen) Festlegungen der Auftraggeberin (siehe oben) nicht zur Gänze beseitigt, vielmehr besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur hinsichtlich des Inhalts der Letztausschreibungsunterlagen und der Einladung zur Angebotsabgabe, beide zugestellt am 16.03.2017, bzw. der „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017, die sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist gemäß § 141 Abs. 5 BVergG 2006 und somit – eigenständig – gesondert anfechtbare Entscheidungen darstellen (vgl. VwGH vom 18.05.2016, Zl. Ro 2014/04/0054, vom 12.09.2013, Zl. 2010/04/0119, und vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029).

Eine Notwendigkeit, die Anfechtungsmöglichkeiten hinsichtlich der Erstausschreibungsunterlagen vom 16.12.2016 (oder sonstiger bereits bestandfester Festlegungen) aufgrund der Letztausschreibungsunterlagen und dem Einladungsschreiben, beide zugestellt am 16.03.2017, und der Anfragenbeantwortung vom 20.03.2017 wieder zur Gänze zu eröffnen und deren Nichtigerklärung zu ermöglichen, ist auch im Hinblick auf die mit den Anfechtungsfristen des § 4 Bgld. VergRSG (welche Präklusivfristen darstellen) verbundenen Zielsetzungen gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zu erkennen (siehe VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029).

Ziel dieser Präklusion ist es, ein rasches und effizientes Rechtsschutzverfahren sicherzustellen. Entscheidungen der Vergabekontrollbehörden über die Rechtmäßigkeit von einzelnen Abschnitten des Vergabeverfahrens sollen möglichst frühzeitig fallen und vorangehende (längst abgeschlossene) Abschnitte nicht auch noch in einem späteren Stadium des Vergabeverfahrens in Frage gestellt werden können. Die Versäumung der jeweiligen Frist führt zur endgültigen Präklusion, die betreffenden gesondert anfechtbaren Entscheidungen sowie die ihnen in diesem Verfahrensabschnitt vorangehenden nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen können in weiterer Folge nicht mehr angefochten werden, sie werden „bestandskräftig“. Der Sinn dieser Regelung liegt darin, dass das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt wird, wobei eine gesondert anfechtbare Entscheidung das Ende eines Abschnitts darstellt, der innerhalb der Fristen des § 4 Bgld. VergRSG angefochten werden kann. Die Präklusion soll somit ein rasches und effizientes Rechtsschutzverfahren sicherstellen (siehe Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2047).

Betrachtet man nun den Hauptantrag der Antragstellerin aus formeller Sicht,

so umfasst dieser nicht nur die Letztausschreibungsunterlagen und die „4. Anfragenbeantwortung“, sondern – wie bereits ausgeführt – auch die davor liegenden bestandsfesten Festlegungen der Auftraggeberin, wie den Teilnahmeantrag und die „1. Anfragenbeantwortung“ der ersten Stufe und die Erstausschreibungsunterlagen vom 16.12.2016 und die „3. Anfragenbeantwortung“. Soweit sich der Hauptantrag daher aus formeller Sicht auf diese Entscheidungen bezieht, waren die diesbezüglichen Anfechtungsfristen des § 4 Bgld. VergRSG zum Zeitpunkt der Einbringung des vorliegenden Nachprüfungsantrages bereits verstrichen und ist der Antrag diesbezüglich verfristet und gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 Bgld. VergRSG jedenfalls unzulässig.

V.2.3. Daran ändert auch das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die gesamte Ausschreibung an schwerwiegenden Mängeln (sog. „Wurzelmängeln“) leiden würde, nichts. Hierzu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Zulässigkeit der Festlegung derartiger Ausschlussfristen spätestens seit dem Erkenntnis des EuGH in der Rs Universale-Bau (EuGH vom 12.12.2002, Rs C-470/99; zuletzt bestätigt mit EuGH vom 05.04.2017, Rs C-391/15 Marina del Mediterráneo SL ua) auch aus unionsrechtlicher Sicht unbestritten ist. Der EuGH hat darin u.a. ausgeführt, dass das Ziel der Rechtsmittel-Richtlinie – eine „möglichst rasche“ Nachprüfung von Auftraggeberentscheidungen sicherzustellen (Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittel-Richtlinie) – gefährdet wäre, „wenn Bewerber und Bieter in jedem Stadium des Vergabeverfahrens Verstöße gegen die Regeln über die Auftragsvergabe rügen und dadurch den öffentlichen Auftraggeber zwingen könnten, das gesamte Verfahren erneut durchzuführen, um den Verstoß zu beheben.“ Die Rechtsmittel-Richtlinie stehe daher einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der die Nachprüfung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers binnen einer bestimmten Frist beantragt werden muss, wobei „sämtliche Mängel des Vergabeverfahrens“, auf die der Antrag gestützt wird, innerhalb dieser Ausschlussfrist gerügt werden müssen, so dass bei Versäumnis der Frist im weiteren Verlauf des Verfahrens weder die betreffende Entscheidung angefochten noch ein solcher Mangel geltend gemacht werden kann, sofern die fragliche Frist angemessen ist.

Da nach dem Wortlaut des BVergG 2006 die Präklusionswirkung der Antragsfrist nicht eingeschränkt (also umfassend) ist, wird aus diesem Urteil abgeleitet, dass bei der Präklusion nicht danach zu differenzieren ist, ob es sich um grundlegende Wurzelmängel oder (nur) sonstige Rechtsverstöße handelt. Die Präklusionswirkung bezieht sich undifferenziert auf alle Rechtsverstöße, die nicht innerhalb der jeweiligen Antragsfrist durch einen Nachprüfungsantrag geltend gemacht wurden. Eine Ausschreibung kann nur innerhalb der dafür vorgesehenen Fristen angefochten werden, ein anderes Vorgehen ist unzulässig. Der Verwaltungsgerichtshof differenziert denn auch nicht zwischen fundamentalen Vergaberechtsverstößen („Wurzelmängeln“) und weniger schwerwiegenden Verstößen, sondern spricht sich für eine absolute Geltung der Präklusionsfristen aus. Es liegt an den Bietern und Bewerbern, (insbesondere) gravierende „Wurzelmängel“ (zum Beispiel die Untauglichkeit der vom Auftraggeber angegebenen Zuschlagskriterien oder die Unkalkulierbarkeit des Angebots aufgrund der Ausschreibungsunterlagen) rechtzeitig zu erkennen, dies dem Auftraggeber mitzuteilen und bei Untätigkeit des Auftraggebers innerhalb der gesetzlichen (Präklusions–)Fristen zu bekämpfen (siehe Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 1946, 2064 ff und die dortigen Judikaturhinweise sowie A. Oppel/F. Schultes in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG – Kommentar 2009, § 321 Rz 58 ff, und M. Möslinger-Gehmayer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG – Kommentar 2009, § 322 Rz 101 ff).

Also auch der Einwand des Vorliegens von Wurzelmängeln ändert nichts an dem Umstand, dass der Antrag, soweit er sich auf den Teilnahmeantrag und die Anfragenbeantwortung der ersten Stufe und auf die Erstausschreibungsunterlagen vom 16.12.2016 und die „3. Anfragenbeantwortung“ bezieht, verfristet und gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 als unzulässig zurückzuweisen ist.

V.2.4. Aber auch wenn man von einer derart formellen Betrachtungsweise absieht, kommt dem Hauptantrag diesbezüglich kein Erfolg zu. Die Antragstellerin geht offensichtlich davon aus, dass die vorliegend zulässigerweise angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidungen (Letztausschreibungsunterlagen sowie „4. Anfragenbeantwortung“ vom 20.03.2017) an derart gravierenden Wurzelmängel leiden, dass keine nachvollziehbare Bestbieterermittlung erfolgen kann und Abhilfe nur durch Widerruf der gesamten Ausschreibung bzw. Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibungsunterlagen geschaffen werden kann. Auch hierbei verkennt sie, dass gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden dürfen und derartige Anträge abzuweisen sind (siehe VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029, und vom 12.06.2013, Zl. 2011/04/0169). Auf die weiteren Ausführungen hierzu unter Punkt VI.6. wird verwiesen.

Aus all diesen Überlegungen war daher dem Hauptantrag, insoweit er die Lose 1 bis 3 betrifft und über die am 16.03.2017 übermittelte Letztausschreibungsunterlagen und die „4. Anfragenbeantwortung“ hinausgeht, als verfristet zurückzuweisen bzw. als präkludiert abzuweisen, was durch die „Nichtstattgebung“ im Spruch zum Ausdruck gebracht wird.

V.3. Zulässigkeit

Im Übrigen wurde der Hauptantrag, soweit er sich auf die Letztausschreibungsunterlagen und die 4. Anfragenbeantwortung bezieht, und der Eventualantrag, welcher sich gegen bestimmte Punkte bzw. Wortfolgen in der Letztausschreibungsunterlagen (und zwar in der Rahmenvereinbarung, in den Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags und in der Letztangebotsunterlage) und gegen bestimmte Punkte bzw. eine Wortfolge im Aufforderungsschreiben (Einladungsschreiben) zur Legung eines Letztangebotes vom 15.03.2017, zugestellt am 16.03.2017, richtet, innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 4 Abs. 1 Bgld. VergRSG eingebracht.

Hierbei handelt es sich um sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase, sohin um gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne von § 141 Abs. 5 BVergG 2006.

Die Pauschalgebühr wurde in der Höhe von insgesamt 1 314 Euro (in concreto gemäß § 1 Abs. 1, 5 und Bgld. VPG-VO 438 Euro für den Antrag auf Nachprüfung und gemäß § 1 Abs. 1, 2 und 7 leg.cit. 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.

Der Antragstellerin fehlen auch nicht offensichtlich die Antragsvoraussetzungen nach § 3 Bgld. VergRSG. Die Formalerfordernisse des § 5 Abs. 1 leg.cit. sind ebenfalls erfüllt. Ein Grund für die Unzulässigkeit nach § 5 Abs. 2 leg.cit. liegt bezüglich der genannten gesondert anfechtbaren Entscheidungen nicht vor.

VI. Inhaltlich Beurteilung – Spruchpunkt II. und III.

Bei den ausgeschriebenen Leistungen handelt es sich um Leistungen der Kategorie 25 Anhang IV BVergG 2006 (Sozialwesen), sohin um nicht prioritäre Dienstleistungen.

Gemäß § 141 Abs. 1 BVergG 2006 gelten für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes (Anmerkung: Abschnitt 1. des 4. Hauptstückes), der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, § 3 Abs. 1 und 6, §§ 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, §§ 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, §§ 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

Gemäß § 141 Abs. 2 BVergG sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, ist bei der Beschaffung von nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich ein Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, durchzuführen.

Dies bedeutet, dass die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen unter Anwendung eines verdünnten Vergaberegimes erfolgt. Dem Auftraggeber kommt demnach bei der Festlegung der Regeln für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen ein größerer Gestaltungsspielraum zu und hat er sich daher an kein gesetzlich vertyptes Vergabeverfahren zu halten, sondern kann – unter Beachtung der gemeinschaftlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes – ein eigenes Vergabeverfahren kreieren. Dem Auftraggeber kommt also ein größerer Gestaltungsspielraum zu, wenngleich als Maßstab für die gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Aspekte die Grundsätze eines Vergabeverfahrens sowie die daran zu messenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen heranzuziehen sind.

Jedenfalls aber bleibt ein öffentlicher Auftraggeber den fundamentalen Regelungen des Unionsrechts unterworfen. Dies betrifft insbesondere jene Verpflichtungen, die die Transparenz des Verfahrens und der Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen sollen (siehe Heid/Harrer in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 404 ff und die EBRV 2006 zu § 141 GP XXII. RV 1171, sowie die jeweiligen Hinweise auf die Judikatur des EuGH).

Ausgehend von diesem Rechtsrahmen ist zu den einzelnen Beschwerdepunkten in der Reihenfolge ihres Vorbringens wie folgt auszuführen:

VI.1. Angebotsfrist

Konkrete Vorgaben bezüglich Fristen für den Eingang der Angebote in Verhandlungsverfahren (bei prioritären als auch bei nicht prioritären Dienstleistungen) sehen weder die Vergabekoordinierungsrichtlinien noch das BVergG 2006 vor. Die Bemessung der Frist hat daher im Einzelfall unter Berücksichtigung der auch für nicht prioritäre Dienstleistungen geltenden Grundsätze des § 57 BVergG 2006 und der jeweiligen Umstände des Vergabeverfahrens zu erfolgen. Jedenfalls müssen die Fristen nichtdiskriminierend sein und einen effektiven Wettbewerb zulassen und schließlich so bemessen sein, dass jedenfalls ein durchschnittlicher Bewerber das ihm Abverlangte innerhalb dieses Zeitraumes auch erbringen kann (vgl. Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen, Kommentar³ [2012], § 7 Rz 34 ff).

Im konkreten Einzelfall ist nun zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin sowie die anderen Teilnehmer am Vergabeverfahren bereits bis 16.01.2017 ein Erstangebot abgegeben haben. Schon mit diesem Erstangebot war ein entsprechendes Konzept abzugeben. Eine Verhandlungsrunde samt Hearing, in welcher das Konzept präsentiert wurde, fand in der Woche vom 06.02. bis 10.02.2017 statt. Bereits im Zuge dieses Gesprächs wurde von Seiten der Auftraggeberin darauf hingewiesen, dass die Einladung zur Letztangebotsabgabe voraussichtlich in der KW 8 versendet werde, „dies mit einer Angebotsfrist von 7 Tagen“. Die Antragstellerin erklärte hierzu ausdrücklich, dass die Angebotsfrist aus ihrer Sicht „ausreichend ist“. Dafür, dass die Antragstellerin – wie sie nun in ihrer Replik vom 14.04.2017 behauptet – diese Frist nur deshalb für ausreichend erachtet habe, weil sie davon ausgegangen sei, dass die Verhandlungs- bzw. Aufklärungsthemen des Verhandlungsgespräches vom 07.02.2017 von der Auftraggeberin in ihrer Letztausschreibungsunterlage berücksichtigen würden, liegen keinerlei (begründete) Anhaltspunkte vor.

Die tatsächliche Versendung der Letztausschreibungsunterlagen fand in der KW 11 statt. Im Einladungsschreiben zur Legung eines Letztangebotes, datiert mit 15.03.2017, zugestellt am 16.03.2017, wurde von der Auftraggeberin ausdrücklich auf die vorgenommenen Ergänzungen in den Angebotsunterlagen hingewiesen, diese im Schreiben wiedergegeben und die tatsächlich ergänzten Textpassagen durch Unterstreichungen hervorgehoben. Sie waren daher sofort und klar ersichtlich. Hierbei handelte es sich um sechs Ergänzungen, wobei fünf davon für die Lose 1 bis 3 von Relevanz sind.

Zu beachten ist ferner, dass es sich bei den Ergänzungen von den Punkten 8.1 und 10.3. der Rahmenvereinbarung und beim ersten Satz von Punkt 4.6. der Vertragsbestimmung des Einzelauftrags (Anhang I) um die Einarbeitung der bestandsfesten „3. Anfragebeantwortung“ vom 11.01.2017 (Beantwortung der Fragen 46, 48 und 42) gehandelt hat. Auch bei der Ergänzung der Punkte 4.2. und 4.3 der Vertragsbestimmung des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) handelt es sich um keine Neufestlegungen, sondern um eine bloße Klarstellung einer bestandsfesten Regelung aus den Erstausschreibungsunterlagen (siehe hierzu näher die Ausführungen unter Punkt VI.2). Lediglich die Ergänzung betreffend den zweiten Absatz des Punktes 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) stellt somit eine nicht bestandfeste Neuerung dar, die nicht komplex ist, und die Kalkulierung des Angebotes allenfalls erleichtert, aber keinesfalls so erschwert, dass eine Überarbeitung innerhalb von 7 Tagen nicht möglich wäre (siehe hierzu näher die Ausführungen unter Punkt VI.3.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass diesem Letztangebot ein Konzept nicht mehr beizulegen war, sondern nur zu erklären war, dass das mit dem Erstangebot vorgelegte Konzept einen integrierenden Bestandteil auch des Letztangebots bildet.

Weiters ist auch zu berücksichtigen, dass weder die anderen Bieter noch die Antragstellerin (auch nicht in ihrer Bieteranfrage vom 17.03.2017) um Erstreckung der Letztangebotsfrist und/oder der Frist für Bieteranfragen ersucht haben.

Aufgrund all dieser im konkreten Einzelfall hier zu berücksichtigenden Umstände wird daher die Bemessung der Letztangebotsfrist (sowie der Frist für Bieteranfragen) als angemessen erachtet.

Zum Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der Betriebswirtschaft ist Folgendes festzuhalten: Seit Festlegung des ersten Absatzes des Punktes 4.6. („3. Anfragenbeantwortung“ vom 11.01.2017) ergab sich im Umkehrschluss aus dieser Bestimmung bereits damals, dass im Falle einer Absage des Termins innerhalb von 24 Stunden eine Vergütung erfolgen wird. Offen war lediglich die Höhe, welche nunmehr mit einer Betreuungseinheit festgelegt wurde. Die Notwendigkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob sich (lediglich) aus dem Umstand, dass die Vergütung im Falle einer Absage bzw. Entfall des Termins innerhalb von 24 Stunden eine Betreuungseinheit beträgt, eine Unmöglichkeit einer Neukalkulation binnen einer Woche ergeben soll, wird hier nicht gesehen und als überschießend erachtet.

Inwiefern gegenständlich die Auftraggeberin gegen ihre eigenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen verstoßen hätte, und daher die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 24.02.2012, N/0007-BVA/13/2012-19, einschlägig sein sollte (im Fall dort hat der Auftraggeber beim Zuschlagsempfänger entgegen den Anforderungen in der Ausschreibung von einem bestimmten Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit abgesehen), entzieht sich dem Verständnis des Verwaltungsgerichtes.

Auch wird hier kein Verstoß gegen den effektiven Rechtsschutz wegen Verkürzung der Rechtsschutzfrist gesehen. Wie die Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 29.03.2017 zutreffend ausführt, bemisst sich die verfahrensrechtliche Frist für Nachprüfungsanträge jedenfalls nach § 4 Bgld. VergRSG und kann sich auch durch die Angebotsfrist nicht verkürzen. § 8 Abs. 3 Bgld. VergRSG trifft nun Vorsorge gerade für eine Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, und stellt es einem Antragsteller frei, zunächst allenfalls nur einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu stellen und erst in der Folge einen Nachprüfungsantrag einzubringen. Der Nachprüfungsantrag muss nicht gleichzeitig mit dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingebracht werden, sondern ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch dann zulässig, wenn der Nachprüfungsantrag bis zum Ablauf der im § 4 festgelegten Frist nachgereicht wird.

Eine zu kurze Fristsetzung für die Legung des Letztangebots durch die Auftraggeberin liegt hier daher nicht vor.

VI.2. Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)

Die Antragstellerin meint, die Ergänzung der beispielsweisen Aufzählung in Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung), wonach Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen, führe im Hinblick auf den nicht abschätzbaren Umfang und den folglich unterschiedlichen Annahmen der Bieter im Zusammenhang mit dem fehlende Mengengerüst in der Ausschreibung zur Unkalkulierbarkeit der Angebote und verstoße gegen den Grundsatz eines fairen und lauteren Angebots.

Bei dieser Argumentation übersieht die Antragstellerin jedoch, dass es sich hier grundsätzlich um eine bestandsfeste Festlegung handelt, wobei die bloße Erweiterung der beispielsweisen Aufzählung nicht zur Durchbrechung der Präklusion führt. Dies aus folgenden Gründen:

Die gegenständliche Erstausschreibungsunterlage, zugestellt am 16.12.2016, wurde nicht angefochten. Deren Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind folglich nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (siehe ua VwGH vom 17.06.2014, Zl. 2013/04/0029; VwGH vom 07.11.2005, Zl. 2003/04/0135; dem folgend ua BVA 16.04.2008, Zl. N/0029-BVA/09/2008-27). Sowohl die Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden, wobei von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen ist (ua VwGH vom 20.05.2010, Zl. 2007/04/0072). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verlangt nämlich auch im Verhandlungsverfahren (auch bei nicht prioritären Dienstleistungen), dass die Bieter bei der Erstellung der Angebote an die Ausschreibung gebunden sind und davon nicht abweichen dürfen, um einen objektiven Vergleich der Angebote zu ermöglichen (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Kommission/Dänemark; BVA vom 16.08.2012, Zl. N/0070-BVA/10/2012-39 mwN; BVA vom 14.12.2012, Zl. N/0102-BVA/09/2012-46). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl. EuGH vom 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; jüngst EuGH vom 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeber ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhalten (ua BVA vom 25.11.2009, Zl. N/0110-BVA/09/2009-28; Latzenhofer in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Den Verwaltungsgerichten ist es daher auch verwehrt, derart bestandskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfechtung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident in Prüfung zu ziehen (siehe grundlegend VwGH vom 15.09.2004, Zl. 2004/04/0054; VwGH vom 07.09.2009, Zl. 2007/04/0090; VwGH vom 27.06.2007, Zl. 2005/04/0234; VwGH vom 07.11.2005, Zl. 2003/04/0135; ua BVwG vom 23.10.2014, Zl. W123 2011734-2/24E).

Ausschreibungsunterlagen sind nach den auch im Vergaberecht anzuwendenden allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 914 ff ABGB (vgl. Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, S 1) nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Demnach haben der Verwaltungsgerichtshof und diesem folgend die Vergabekontrolle wiederholt zur Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ausgesprochen, dass diese nach dem objektiven Erklärungswert „für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (ua VwGH vom 22.11.2011, Zl. 2006/04/0024, und vom 01.07.2010, Zl. 2006/04/0139, mwN).

Im vorliegenden Fall wurde bereits in den Erstausschreibungsunterlagen (siehe Punkte 4.2. und 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags, Wiedergabe oben unter Punkt II.12.) klar und eindeutig festgelegt, dass zur direkten Betreuungszeit „ausschließlich“ die Zeit der unmittelbaren fachlichen Betreuung der Klienten durch die Betreuungsperson „vor Ort beim Klienten“ zählt. Weiters ist ausdrücklich festgehalten, dass „sämtliche“ sonstige Leistungen, Nebenleistungen und Kosten nicht zur direkten Betreuungszeit zählen, sondern in die Vergütung je Betreuungseinheit einzurechnen sind und nicht gesondert vergütet werden. Ergänzt wird diese Bestimmung durch eine demonstrative („insbesondere“) Aufzählung von Leistungen, die nicht gesondert vergütet werden.

Diese Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags stehen im Einklang mit den Leistungsbeschreibungen der Lose 1 bis 3 im (bestandsfesten) Anhang II der Rahmenvereinbarung der Erstausschreibungsunterlagen. So wird auch in diesen Leistungsbeschreibungen betont (siehe die Wiedergabe unter Punkt II.13. oben), dass die Beratung und Betreuung in der Familie und im familiären Umfeld erfolgt.

Dass durch diese Festlegungen – wie die Antragstellerin behauptet – nicht geklärt sei, welche Leistungen dennoch allenfalls gesondert vergütbar seien, ist für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar, zumal in Punkt 4.4. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags ausdrücklich festgehalten ist, dass mit der Vergütung je Betreuungsinhalt „sämtliche Leistungen und Nebenleistungen“, die zur vertragskonformen und allen gesetzlichen und behördlichen Vorschriften und Auflagen entsprechenden Leistungserbringung erforderlich sind („auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert angeführt sein sollten“), abgegolten sind. Irgendein Anhaltspunkt, dass irgendwelche Leistungen in Zusammenhang mit der Betreuung doch noch abgegolten werden könnten und diesbezüglich Unklarheit herrsche, wird nicht gesehen, vielmehr sind diese Vertragsbestimmungen „für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ klar verständlich.

Diese Festlegungen, an die die Auftraggeberin gebunden ist, bedeuten aber, dass mit der Vergütung je Betreuungseinheit sämtliche Leistungen und Nebenleistungen, die zur Leistungserbringung erforderlich sind, abgegolten sind, unabhängig davon, ob diese nun in der beispielsweisen Aufzählung ausdrücklich angeführt sind oder nicht (siehe Punkt 4.3.: „auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert angeführt sein sollten“). Folglich stand schon aufgrund der Erstausschreibungsunterlagen fest, dass „Telefonate, E-Mails oder sonstige Korrespondenz mit dem Klienten bzw. dessen Eltern oder sonst mit der Pflege und Erziehung betrauten Personen“ nicht gesondert vergütet werden, sondern in die Vergütung je Betreuungseinheit einzukalkulieren sind.

Es handelt sich somit um eine bestandsfeste Festlegung, die offensichtlich im Hinblick auf die Verhandlungsrunde mit der Antragstellerin vom 07.02.2017 auch noch explizit in die demonstrative Aufzählung aufgenommen wurde.

Jedenfalls ist das Vergütungssystem des Punktes 4 der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) einschließlich der in den Letztausschreibungsunterlagen vorgenommenen Ergänzung der demonstrativen Aufzählung in Punkt 4.3. bestandsfest und präkludiert. Die Präklusionswirkung umfasst eben auch derartige Ergänzungen von demonstrativen Aufzählungen, da unabhängig davon, ob eine explizite Nennung erfolgt oder nicht, schon aufgrund der bestandsfesten Erstausschreibungsunterlagen festgestanden ist, dass derartige Leistungen nicht gesondert vergütet werden. Durch derartige Ergänzungen in demonstrativen Aufzählungen kann es nicht zu einer (inzidenten) Prüfung von bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen kommen.

Auf das Vorbringen der Antragstellerin zur Unkalkulierbarkeit der Leistungen im Zusammenhang mit Punkt 4.3. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) war daher im Hinblick auf die Bestandsfestigkeit dieser Festlegung nicht näher einzugehen.

VI.3. Punkt 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung)

Auch diese Bestimmung wird von der Antragstellerin mit den Argumenten der Unkalkulierbarkeit des Angebots und der mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote bekämpft.

Um Wiederholungen zu vermeiden, ist auch zu diesem Vorbringen auf die allgemeinen Ausführungen zur Präklusion und zum objektiven Erklärungswert oben in Punkt VI.2. zu verweisen.

Punkt 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) in der Fassung der Letztausschreibungsunterlagen besteht aus zwei Absätzen.

Im ersten Absatz wird festgelegt, dass dem Auftragnehmer keine Vergütung gebührt, falls ein vereinbarter Termin durch die zu betreuende Person bzw. dessen gesetzlichen Vertreter bis 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin abgesagt wird. Diese Festlegung entspricht der Antwort 42 in der „3. Anfragenbeantwortung“ vom 11.01.2017 (siehe die Wiedergabe oben unter Punkt II.14).

Wie bereits oben unter Punkt V.2. ausgeführt, handelt es sich bei Anfragenbeantwortungen um gesondert anfechtbare Entscheidungen. Die Anfragenbeantwortung vom 11.01.2017 wurde nicht angefochten und ist bestandsfest. Eine inhaltliche Prüfung dieser in die Letztausschreibungsunterlagen eingearbeiteten Anfragenbeantwortung vom 11.01.2017 ist dem Landesverwaltungsgericht sohin verwehrt.

Im zweiten Absatz des Punktes 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags wird nun ergänzend festgelegt, dass für den Fall, dass eine Absage innerhalb von 24 Stunden vor dem vereinbarten Termin erfolgt oder ein vereinbarter Termin nicht stattfindet, ohne dass eine Absage erfolgt ist, eine Vergütung in Höhe einer Betreuungseinheit erfolgt. Hierbei handelt es sich um eine inhaltliche Ergänzung der Ausschreibung. Diese Ergänzung ist nicht bestandsfest und einer Rechtmäßigkeitsprüfung durch das Landesverwaltungsgericht zugänglich.

Die Argumente der Antragstellerin betreffend Überbindung eines unkalkulierbaren Risikos beziehen sich ausschließlich auf den Umstand, dass die Risikoüberwälzung der kurzfristigen Absage auf den Rahmenvertragspartner unzumutbar sei. Diese Risikotragungsregelung ist aber im ersten – bestandsfesten – Absatz des Punktes 4.6. verankert. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit kann sich daher nur mehr auf die Regelung des zweiten Absatzes beziehen. Bezüglich dieser Regelung ist seit Festlegung des ersten Absatzes im Umkehrschluss bereits ersichtlich gewesen, dass im Falle einer Absage des Termins innerhalb von 24 Stunden eine Vergütung erfolgen wird, offen war lediglich die Höhe. Nur durch den Umstand, dass nun von der Auftraggeberin die Vergütung für diesen Fall mit einer Betreuungseinheit festgelegt wurde, wird aber keine Unkalkulierbarkeit des Angebotes begründet, vielmehr wird die Kalkulierbarkeit dadurch erleichtert. Auch die Antragstellerin selbst bringt diesbezüglich keine Begründung vor. Hinzuweisen ist auch in diesem Zusammenhang, dass der Inhalt des zweiten Absatzes des Punktes 4.6. nicht zu einer inzidenten Prüfung der bestandsfesten Entscheidungen der Auftraggeberin führen kann.

Ein Grund für die Nichtigerklärung des zweiten Absatzes des Punktes 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags (Anhang I der Rahmenvereinbarung) liegt daher nicht vor.

VI.4. Fehlen von Mengenangaben / Fehlende Abnahmeverpflichtung; Leistungsbild; ungeeigneter Index; Zuschlagskriterium „Preis“

Diese Punkte des Nachprüfungsantrages betreffen ausschließlich bestandsfeste Festlegungen. Bereits aus den Erstausschreibungsunterlagen war ersichtlich, dass die Ausschreibung keine Mengenangaben, Mengenstaffeln oder Preisanpassungs- oder Mehr- oder Minderklauseln oder eine Abnahmeverpflichtung enthält. Auch das Leistungsbild des Anhangs II der Rahmenvereinbarung war in unveränderter Form bereits in den Erstausschreibungsunterlagen enthalten und nie Gegenstand von Anfragen seitens der Antragstellerin. Die Anwendung des Verbraucherpreisindexes 2010 wurde ebenfalls bereits in den Erstausschreibungsunterlagen und zwar in Punkt 9.2. der Rahmenvereinbarung vorgesehen (siehe die Wiedergabe oben unter Punkt II.10.) und wird bzw. wurde, wie die Auftraggeberin in der Anfragenbeantwortung vom 20.03.2017 mitteilte, von dieser Festlegung nicht abgegangen. Weiters fanden sich auch schon in Punkt 2.2. der Angebotsunterlage die nunmehr angefochtenen Festlegungen zur Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“. Auch diese Festlegungen sind unverändert in die Letztangebotsunterlage übernommen worden, worauf die Auftraggeberin in ihrer „4. Anfragenbeantwortung“ zutreffend hingewiesen hat.

Dies bedeutet, dass diese Festlegungen im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht mehr infrage gestellt werden können. Bieter oder Bewerber, die sich etwa durch einen Mangel in der Ausschreibung beschwert erachten, müssen diesen Mangel möglichst frühzeitig aufzeigen und diesen für den Fall, dass der Auftraggeber trotz einer allfälligen Mitteilung nach § 106 Abs. 6 B-VG keine Berichtigung der Ausschreibung vornimmt, sofort anfechten. Sie dürfen dies nicht mehr zu einem späteren Zeitpunkt, etwa wenn der Bieter erkennt, dass er den Auftrag nicht erhalten werde, und er deswegen nun alle juristischen Möglichkeiten ausschöpft, um dennoch zum Zug zu kommen und um die Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter zu verhindern (siehe Reisner in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2047). Wie bereits oben unter Punkt VI.2. ausgeführt, sind Bestimmungen, die Bestandskraft erlangt haben, nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten.

Der Antragstellerin kommt daher mit ihrem Vorbringen zu diesen Punkten kein Erfolg zu. Alle Einwendungen zu diesen Festlegungen sind präkludiert. Eine Rechtmäßigkeitsprüfung dieser Festlegungen ist dem Landesverwaltungsgericht Burgenland daher verweht und war sohin auf die Ausführungen der Antragstellerin inhaltlich nicht einzugehen. Daher kommt auch dem Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Wirtschaftsprüfer Steuerberater Mag. Josef Steiniger zur Bewertung des Zuschlagskriteriums „Preis“ keine Relevanz zu und war diesem Begehren nicht nachzukommen.

VI.5. Anfragenbeantwortungen

Die Antragstellerin wendet ein, dass ihr eine „1. Anfragenbeantwortung“ mit 32 Fragen vom 23.08.2016 übermittelt worden sei. Am 11.01.2017 sei ihr eine „3. Anfragenbeantwortung“ mit den Fragen 37 bis 51 übersendet worden. Eine „2. Anfragebeantwortung“ mit den Fragen 33 bis 36 habe sie nicht erhalten.

Die Einsichtnahme in den Vergabeakt zeigt, dass die Angaben der Auftraggeberin zutreffend sind, wonach in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens noch verspätete Anfragen eingelangt sind, welche gemäß Punkt 10. der Teilnahmebestimmungen nicht mehr beantwortet wurden. Allerdings wurden diese verspäteten Fragen offensichtlich bei der Durchnummerierung der Fragen berücksichtigt und die de facto zweite Anfragenbeantwortung vom 11.01.2017 als „3. Anfragenbeantwortung“ bezeichnet. Nun mag diese Vorgangsweise der Auftraggeberin verwirrend und nicht glücklich gewählt sein, ein Verstoß gegen die Grundsätze der Bietergleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz liegt jedoch nicht vor.

VI.6. Keine Möglichkeit der nachvollziehbaren Bestbieterermittlung / Wurzelmängel in der Ausschreibung

Hierzu bringt die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass aufgrund der Ausschreibung eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht möglich sei. So würden mangels Konkretisierung alle Bieter von unterschiedlichen Kalkulationsansätzen ausgehen und seien die Qualitätskriterien bei der Bestbieterermittlung sowie der Bewertungsmodus und das Bewertungsschema nicht nachvollziehbar.

Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die hier getroffenen Ausführungen zur Präklusion oben unter den Punkten V.2.2., V.2.3. und VI.2. hingewiesen. Mittlerweile ist durch die dort zit. Judikatur klargestellt, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht zwischen fundamentalen Vergaberechtsverstößen (Wurzelmängeln) und weniger schwerwiegenden Verstößen differenziert und sich für eine absolute Geltung der Präklusionsfristen ausspricht. So hat er Bescheide von Vergabekontrollbehörden, welche die Nichterklärung der Zuschlagsentscheidung auf ihrer Ansicht nach vorliegende Rechtswidrigkeiten der unanfechtbar gewordenen Ausschreibung gestützt haben, aufgehoben.

Dass gegenständlich die Auftraggeberin durch ihr Verhalten die Ausübung der der Antragstellerin eingeräumten Anfechtungsrechte bezüglich der Zuschlagskriterien unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert hätte (im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 27.02.2003, Rs C-327 [Santex], oder vom 11.10.2007, Rs C-241/06 [Lämmerzahl]), sodass diese den entsprechenden Nachprüfungsantrag nicht rechtzeitig einbringen hätten können, liegen keine Anhaltspunkte vor.

Die Einwände der Antragstellerin zu den Zuschlagskriterien sind daher präkludiert und die diesbezüglichen Festlegungen in der Ausschreibung bestandsfest. Eine inhaltliche Prüfung ist dem Verwaltungsgericht daher im vorliegenden Verfahren verwehrt und war auf das diesbezügliche Vorbringen nicht weiter einzugehen.

VI.7. Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung / Fehlende Bewertung der Konzepte und des Hearings

VI.7.1. In der Replik vom 14.04.2017 macht die Antragstellerin erstmals geltend, aus dem Vergabeakt sei ersichtlich, dass die Erstangebote entgegen der Festlegung in der Ausschreibung, insbesondere im Hinblick auf den Ausscheidensgrund der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises nicht überprüft worden seien und die Verhandlungen und die Einladung zur Abgabe eines Letztangebots auf Basis der ungeprüften Erstangebote erfolgt seien. Auch eine Bewertung der Erstangebote sei entgegen der Festlegungen in der Ausschreibung unterblieben. Bei diesen Unterlassungen handle es sich um nicht nach außen tretende und somit um nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen, die daher nun gemeinsam mit der Letztangebotsunterlage angefochten würden.

Die Auftraggeberin verweist hierzu darauf, dass sie die eingelangten Erstangebote geprüft habe. Überdies sei dem BVergG 2006 keine Vorgabe zu entnehmen, bis zu welchem Zeitpunkt eine Ausscheidungsentscheidung getroffen werden könne und sei dies jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung möglich.

VI.7.2. Diese Rechtsansicht trifft zwar grundsätzlich zu, allerdings lässt die Auftraggeberin hierbei ihre eigenen Festlegungen in der gegenständlichen Erstangebotsunterlage außer Acht. So hat sie in deren Punkt 1.8. ausdrücklich zu verstehen gegeben, dass nach der Erstangebotsöffnung die Angebote geprüft „und – soweit erforderlich – nach Maßgabe des § 129 BVergG 2006 ausgeschieden“ werden. Eine Einschränkung, dass bei den Erstangeboten eine Prüfung des Ausscheidensgrundes gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 (nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises) ausgeschlossen sei und dieser Prüfschritt erst bei Prüfung der Letztangebote zu erfolgen hätte, ist hier vorderhand nicht ersichtlich (vgl. hierzu BVwG vom 31.01.2017, Zl. W139 2141722-2/27E). Die Auftraggeberin ist dieser vorgeworfenen Selbstbindung in ihrer Ausschreibung im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren zudem nicht explizit entgegengetreten. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Ausführungen oben unter Punkt VI.2. zum objektiven Erklärungswert zu verweisen und zu betonen, dass sich der Einschub „soweit erforderlich“ auch bei den Festlegungen zum weiteren Vorgehen bei der Prüfung der Letztangebote findet (siehe Punkt I.8. der Letztangebotsunterlage). Damit verbunden ist keine Einschränkung auf die Anwendung lediglich bestimmter in der jeweiligen Verfahrensstufe als erforderlich erachteter Ausscheidenstatbestände, sondern soll damit offensichtlich zum Ausdruck gebracht werden, dass es als erforderlich erachtet wird, jene Angebote, die einen Ausscheidenstatbestand erfüllen, schon in dieser Stufe des Verfahrens auszuscheiden.

VI.7.3. Nun ist es zwar zutreffend, dass die Erstangebote nach deren Einlangen einer Prüfung unterzogen wurden, allerdings hat sich diese auf eine Prüfung aus formeller Sicht (welche Lose die Angebote betreffen, welche Unterlagen beigelegt wurden, Form des Angebots [fristgerecht, ungeöffnet, vollständig, rechtsgültig unterfertigt], rechnerische Richtigkeit des angebotenen Preises) beschränkt. In weiterer Folge wurde ein Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 10 BVergG 2006 (Angebot von einem nicht aufgeforderten Bieter) ausgeschieden, was zeigt, dass § 129 Abs. 1 leg.cit. in dieser Phase des Verfahrens von der Auftraggeberin sehr wohl angewendet wurde.

VI.7.4. Dem BVergG 2006 mag zwar keine Vorgabe zu entnehmen sein, bis zu welchem Zeitpunkt eine Ausscheidensentscheidung getroffen werden kann, gegenständlich hat sich die Auftraggeberin aber – wie ausgeführt – selbst gebunden.

Der Ablauf des Verhandlungsverfahrens (insbesondere wie hier bei nicht prioritären Dienstleistungen) wird im BVergG 2006 lediglich punktuell geregelt (siehe § 105 BVergG 2006). Dabei ist dem Auftraggeber ein weiter Spielraum bei der Regelung des Verfahrens gegeben. Soweit daher im BVergG 2006 keine Regelung besteht, ist der Auftraggeber in der Gestaltung des Vergabeverfahrens frei, jedoch an die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts gebunden. Der Auftraggeber hat nach § 105 Abs. 2 BVergG 2006 die von ihm gewählte Vorgangsweise entweder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben und hat der Auftraggeber im Verhandlungsverfahren aufgrund seiner Verfahrensstrukturierungspflicht die Aufgabe, jene sonstigen Verfahrensfestlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zu treffen, die für eine Planung der Verhandlungen und eine Ausrichtung der Angebote der Bieter im Verhandlungsverfahren erforderlich sind (siehe auf die ErläutRV zu § 105 BVergG 2006). In einem Verhandlungsverfahren als weitgehend nicht formalem Verfahren sind daher alle jene Verfahrensfestlegungen zulässig, die nicht gegen ausdrückliche Bestimmungen des Vergaberechts verstoßen oder vergaberechtliche Grundsätze verletzten. Dies bedeutet aber auch, dass, wenn diese Verfahrensfestlegungen unangefochten bleiben, sowohl die Bieter als auch der Auftraggeber zwingend an sie gebunden sind.

Diesen Grundsätzen hat die Auftraggeberin durch die Fassung des Ausschreibungstextes für die zweite Verhandlungsstufe entsprochen. Damit hat sie den Ablauf des Verhandlungsverfahrens in jedem Verfahrensstadium in einem für die Bieter erforderlichen Maß planbar und klar dargestellt. Von diesem Verfahrensablauf darf die Auftraggeberin jedoch nicht überraschend oder willkürlich abweichen. Hinsichtlich der von der Auftraggeberin getroffenen Verfahrensfestlegungen besteht daher eine Selbstbindung (siehe VKS Wien vom 04.06.2009, Zl. VKS-2927/09, sowie ZVB 2007/23 zu BVA vom 02.01.2007, Zl. N/0093-BVA/05/2006-57).

Dies bedeutet, dass im vorliegenden Fall die Auftraggeberin aufgrund ihrer eigenen Festlegung zu entsprechenden die Angemessenheit der Preise betreffenden Prüfschritten bereits im Hinblick auf die Erstangebote verpflichtet gewesen wäre, falls Anlass dazu bestanden hat.

VI.7.5. Im Hinblick auf die vorliegenden – doch deutlich voneinander abweichenden – Erstangebotspreise ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 sind Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, auszuscheiden. Nach Z 3 muss die nicht plausible Zusammensetzung durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellt werden. Der Ausscheidenstatbestand der Z 3 ist daher systematisch im engen Zusammenhang mit der Preisangemessenheitsprüfung nach § 125 BVergG 2006 auszulegen.

Gegenstand der vertieften Angebotsprüfung ist die Prüfung der Angemessenheit des Preises durch Prüfung seiner betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit. Falls Angebote nun den Eindruck erwecken, ungewöhnlich niedrig zu sein, ist eine entsprechende Preisprüfung durchzuführen.

Ob allenfalls ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis vorliegen kann, kann sich aus dem Vergleich mit der Kostenermittlung des Auftraggebers sowie aus dem Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote ergeben. Beide Vergleiche geben einen Überblick, ob ein unverhältnismäßig niedriger Gesamtpreis vorliegen könnte. Ein ungewöhnlich niedriger Gesamtpreis liegt bereits dann vor, wenn die Differenz zwischen der Kostenermittlung des Auftraggebers bzw. der Vergleich der Gesamtpreise aller Angebote über 15% („grobe Abweichung") beträgt (A. Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg] Bundesvergabegesetz 2006 Kommentar § 125 Rz 28). Auch in der vergaberechtlichen Judikatur wurde ein Vergleich mit der Kostenschätzung bzw. ein Vergleich mit den Angeboten der Bieter als zulässig erachtet (siehe etwa B-VKK vom 27.11.2003, S-18/03; VfGH vom 22.09.2003, B 1211/01; BVA vom 07.04.2005, Zl. 06N-04/05-31; BVA vom 20.06.2006, N/0032-BVA/12/2006-19; BVwG vom 19.12.2014, W 123 2013963-2/24E).

Hingewiesen wird in diesem Zusammenhang auch darauf, dass die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers steht, sondern ist sie dann durchzuführen, wenn eine der Voraussetzungen des § 125 Abs. 3 BVergG 2006 erfüllt ist.

Auf dem Boden dieser Rechtslage und der Festlegungen in der Ausschreibung dürfte die Auftraggeberin im Hinblick auf die vorliegenden Erstangebote und der im Akt befindlichen Preisübersicht tatsächlich bereits in diesem Stadium verpflichtet gewesen sein, eine entsprechende Preisangemessenheitsprüfung durchzuführen. Im Hinblick auf das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens erübrigt sich aber ein konkreteres Eingehen auf dieses vorgeworfene Unterlassen der Auftraggeberin.

VI.7.6. Geteilt wird die Ansicht der Antragstellerin, dass ihr durch dieses Unterlassen ein Rechtsnachteil erwachsen kann (was von Seiten der Auftraggeberin vehement in Abrede gestellt wird). Dadurch, dass ein Auftraggeber ohne vertiefte Angebotsprüfung das Verfahren weiterführt und auch solche Bieter, deren Erstangebote allenfalls auszuscheiden gewesen wären, zur Legung eines Letztangebots auffordert, wird diesen Bietern in ausschreibungswidriger Weise die Beseitigung ihrer allfälligen Angebotsmängeln ermöglicht. Die Antragstellerin wäre daher in solch einem Fall sehr wohl in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter und in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Durchführung eines fairen und mängelfreien Verfahrens verletzt.

VI.7.7. Es ist daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, wie und ob diesem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren entsprochen werden kann.

Die Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung ist nicht als selbständiger Teilakt des Vergabeverfahrens nach außen in Erscheinung getreten und stellt daher keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Diese kann daher nur mit der ihr nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten werden.

Dies ist gegenständlich die Einladung zur Legung eines Letztangebots.

Wie bereits unter Punkt V.2. oben ausgeführt, wird der Prozessgegenstand im antragsgebundenen Verfahren durch den Inhalt des Antrags determiniert, wobei zu beachten ist, dass es für die Frage des Inhalts eines Antrags als Prozesshandlung lediglich auf die Erklärung des Willens und nicht auf den – davon abweichenden – tatsächlichen Willen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin ankommt. Bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten ist es daher unzulässig, entgegen dem erklärten Willen der Partei ihrem Begehren eine Deutung zu geben, die aus dem Wortlaut nicht unmittelbar erschlossen werden kann, mag auch das Begehren, so wie es gestellt worden ist, von vornherein aussichtslos oder gar unzulässig sein. Ein von vornherein verfehltes Begehren ist weder einer Verbesserung gemäß § 13 Abs. 3 AVG noch einer (amtwegigen) Umdeutung zugänglich, vielmehr ist die Vergabekontrolle (das Verwaltungsgericht) an das konkrete – wenn auch allenfalls verfehlte – Begehren gebunden (siehe Walther in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2100, sowie und M. Möslinger-Gehmayer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG – Kommentar 2009, § 322 Rz 64 ff, sowie die jeweiligen do. Judikaturhinweise).

Gemäß den Ausführungen in Punkt V.2. oben ist der Hauptantrag – abgesehen vom Teilnahmeantrag für ein Verhandlungsverfahren samt Beilagen – auf die Nichtigerklärung der Erstausschreibungsunterlagen und der Letztausschreibungsunterlagen, jeweils samt Beilagen, sowie der 1., 3. und 4. Anfragenbeantwortung gerichtet; nicht umfasst ist jedoch das Einladungsschreiben zur Abgabe eines Letztangebotes vom 15.03.2017, zugestellt am 16.03.2017.

Mit dem Eventualantrag wird nun zwar auch dieses Einladungsschreiben zur Legung eines Letztangebotes angefochten, allerdings wird nur die Nichtigerklärung von zwei bestimmten Wortfolge sowie eines konkreten Punktes begehrt.

Dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin könnte daher nur mit der Nichtigerklärung der Einladung zur Letztangebotsabgabe Rechnung getragen werden. Allerdings, wie bereits ausgeführt, darf die Nichtigerklärung den Inhalt des gestellten Antrages nicht überschreiten. Lediglich mit der begehrten Nichtigerklärung von bestimmten Formulierungen (laut Eventualantrag) würde jedoch dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin hier nicht entsprochen werden, zumal die Frist zur Legung der Angebote bereits abgelaufen ist und alle Angebote bereits bei der Auftraggeberin eingelangt sind und die Angebotsfrist sowie die zwei sonstigen angefochtenen Ausführungen im Einladungsschreiben überdies auch in den Letztausschreibungsunterlagen enthalten sind. Der Antrag ist daher für das nunmehr ins Treffen geführte Rechtsschutzbedürfnis unzulänglich und zu eng gefasst. Die Antragstellerin ist es sohin zwar möglich, im Verlauf des Vergabeverfahrens weitere Gründe „nachzuschieben“, es ist ihr aber verwehrt, das Begehren entsprechend auszudehnen (siehe Walther in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2099).

Mit der beantragten Nichtigerklärung der Letztausschreibungsunterlagen wird dem gegenständlichen Rechtsschutzbedürfnis aber auch nicht Rechnung getragen (vlg. dazu etwa die Begründung in VwGH vom 30.06.2004, Zl. 2004/04/0028), da diesfalls die an die Bieter ergangenen Einladungsschreiben zur Legung eines Letztangebotes aufrecht bleiben würden (und in der Folge nicht mehr beseitigt werden können) und die Antragstellerin lediglich die Ausschreibungsunterlagen unter Setzung einer neuen Angebotsfrist austauschen könnte, zumal keine Bindung an die Rechtsmeinung des Verwaltungsgerichtes in der Begründung eines Erkenntnisses besteht (siehe Walther in Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht⁴, 2015, Rz 2202).

Die in der Replik vom 14.04.2017 „nachgeschobene“ Begründung geht sohin ins Leere, da ihr kein entsprechendes (Antrags-)Begehren gegenüber steht.

Von diesem Defizit in ihrem Antrag vom 22.03.2017 geht offensichtlich auch die Antragstellerin selbst aus. Dies zeigt sich daran, dass sie am 25.04.2017 einen weiteren (zweiten) Nachprüfungsantrag eingebracht hat, mit dem sie wegen Unterlassung der Preisangemessenheitsprüfung der Erstangebote und der in diesem Stadium ebenfalls fehlenden Bewertung der Konzepte und des Hearings explizit die Nichtigerklärung der „Aufforderung zur Abgabe eines Letztangebotes vom 15.03.2017“ begehrt.

Auf die Problematik einer allenfalls fehlenden Bewertung der Konzepte und des Hearings betreffend die Erstangebote war im Hinblick auf das obige Ergebnis mangels Relevanz nicht mehr einzugehen.

VI.8. Ergebnis

Aufgrund all dieser Erwägungen ist der erkennende Senat zum Ergebnis gekommen, dass

 der Antragstellerin hinsichtlich der Bekämpfung des Loses 4 keine Antragslegitimation zukommt,

 der Hauptantrag teilweise verfristet ist bzw. einer inhaltlichen Überprüfung (abgesehen vom zweiten Absatz des Punktes 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags) Präklusion entgegensteht,

 die mit dem Eventualantrag bekämpften im Einzelnen konkret umschriebenen Punkte bzw. Wortfolgen in den Ausschreibungsunterlagen bzw. im Einladungsschreiben zur Abgabe eines Letztangebotes ebenfalls präkludiert sind und

 die einzige nicht bestandsfeste Neuerung des zweiten Absatzes des Punktes 4.6. der Vertragsbestimmungen des Einzelauftrags mit einer Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes nicht belastet ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

VII. Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren – Spruchpunkt IV.

Gemäß § 23 Abs. 2 Bgld. VergRSG hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Pauschalgebühren, wenn er bzw. sie mit seiner bzw. ihrer Rechtsansicht durchdringt. Der Gebührenersatz durch den Auftraggeber findet daher nur dann statt, wenn

 der Antragsteller bzw. die Antragstellerin zumindest teilweise obsiegt oder

 während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 23 Abs. 3 Bgld. VergRSG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde.

Gemäß § 23 Abs. 4 leg.cit. entscheidet über den Gebührenersatz das Landesverwaltungsgericht Burgenland.

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Nachprüfung sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe (in concreto gemäß § 1 Abs. 1, 5 und 7 Bgld. VPG-VO mit 438 Euro für den Antrag auf Nachprüfung und gemäß § 1 Abs. 1, 2 und 7 leg.cit. mit 876 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) entrichtet.

Der Nachprüfungsantrag war nicht erfolgreich; dem Antrag wurde nicht stattgegeben (siehe hierzu im Detail den Spruch). Im Sinne der oben dargelegten Bestimmungen des § 23 Bgld. VergRSG besteht daher weder ein Anspruch auf Ersatz der Pauschalgebühren für den Nachprüfungsantrag noch für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

VIII. Spruchpunkt V. - Unzulässigkeit der Revision:

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe die umfangreichen Judikaturzitate in der Begründung), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.