BVwG W257 2247245-1

Spruch:

W257 2247245-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX ., als Vorsitzender des Dienststellenausschusses der XXXX , gegen den Bescheid der XXXX vom 13.09.2021, Jv 4762/21k-17, zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 17.03.2021 stellte der Dienststellenausschuss (in der Folge kurz „DA“) XXXX einen Antrag auf Akteneinsicht gemäß § 10a Abs. 1 Bundes-Personalvertretungsgesetz (in Folge kurz „PVG“), XXXX zu den Akten AZ XXXX und AZ XXXX , wegen er Erteilung einer „Ausstellung" gemäß § 94 Abs. 1 lit a letzter Fall der Geschäftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz (in Folge kurz „Geo“) in Verbindung mit § 2 der Verordnung des Bundesministers für Justiz vom 16. Juni 1986 zur Durchführung des Staatsanwaltschaftsgesetzes (in Folge kurz „DV-StAG“) gegenüber der (damaligen) XXXX und Mitglied des DA XXXX Für den Fall der Nichtgewährung der Akteneinsicht, wurde die Erlassung eines abschlägigen Bescheides beantragt.

2. Mit Bescheid vom 13.09.2021 wies die XXXX den Antrag des DA auf Akteneinsicht mit der Begründung zurück, dass es sich bei einer „Ausstellung“ um keinen dienstrechtlichen Begriff handle und verwies diesbezüglich auf eine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Ermahnung gemäß § 109 Beamtendienstrechtsgesetz 1979 (in Folge kurz "BDG 1979“). Darin sei die Ermahnung als Ausfluss des verfassungsgesetzliche normierten Weisungsrechts ein dem Dienstvorgesetzten jederzeit zustehendes personalpolitisches Führungsmittel (siehe VwGH 17.01.1991, 90/09/0168), zu verstehen. Bei einer Ausstellung handle es sich um eine äußerst milde, weit unterhalb der Schwelle disziplinarrechtlicher Konsequenzen liegende Reaktion der Dienstaufsicht auf festgestellte Unzukömmlichkeiten. Somit läge ein Anwendungsfall des § 9 PVG nicht vor. Außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 PVG habe der DA kein subjektives Recht auf Akteneinsicht gemäß § 10a PVG. Somit sei der Antrag mangels Legitimation des DA zurückzuweisen.

3. In der dagegen fristgerecht erhobene Beschwerde brachte des Vorsitzenden des DA nach Darstellung, warum die „Ausstellung“ durch die XXXX gegenüber der (damaligen) XXXX erteilt wurde, im Wesentlichen vor, dass ein Mitglied des DA nach § 28 Abs. 1 PVG, nur mit Zustimmung des DA „dienstrechtlich zur Verantwortung“ gezogen werden könne. Da die „Ausstellung“ ohne Einholung einer solchen Zustimmung erfolgt sei, sei diese nichtig.

Der belangten Behörde sei nicht zuzustimmen, dass es sich bei einer „Ausstellung“ um keine Aufgabe im Sinne des § 9 PVG handle, da das Aufgabengebiet des § 9 PVG sehr weit zu verstehen sei, da er auch auf § 2 PVG verweise. Die XXXX hätte dem DA Akteneinsicht gemäß § 10a Abs. 1 PVG hinsichtlich der „Ausstellung“ gegenüber der (damaligen) XXXX gewähren müssen.

Weiter sei die „Ausstellung“ von der XXXX Ende September 2020 aufgrund einer Weisung des Bundesministeriums für Justiz zurückgenommen und alle Einträge im Personalakt der (damaligen) XXXX entfernt worden.

4. Mit Vorlageschreiben vom 06.10.2021 legte die XXXX den Verfahrensakt samt Akten zu der „Ausstellung“ gegenüber der (damaligen) XXXX dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über den hier bekämpfen Bescheid vor. Der Verfahrensakt traf am 11.10.2021 beim Bundesverwaltungsgericht ein und wurde entsprechend der Geschäftsverteilung der Gerichtsabteilung W257 zugewiesen.

Im Vorlageschreiben führte die XXXX aus, dass die „Ausstellung“ gegenüber der (damaligen) XXXX zurückgenommen und aus ihrem Personalakt entfernt worden sei. Für Streitigkeiten in Personalvertretungssachen habe der Gesetzgeber in § 39 Abs. 1 und § 41 Abs. 4 PVG eine eigene Aufsichtsbehörde (Personalvertretungsaufsichtsbehörde) samt separaten Verfahren eingerichtet, die in konkreten Fall angerufen hätte werden können.

5. Nach Übermittlung des Vorlageschreibens der XXXX an den Beschwerdeführer, brachte dieser mit Stellungnahme vom 05.01.2023 fristgerecht vor, dass die XXXX widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der Rechtsmittelbelehrung des Bescheides vom 13.09.2021 und dem Vorlageschreiben vom 06.10.2021 tätige. Der im Vorlageschreiben der XXXX vorgezeichnete „Rechtsschutz“ widerspreche der Rechtsmittelbelehrung des hier bekämpften Bescheids.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Laut Schreiben vom 15.09.2020 wurde gegenüber der (damaligen) XXXX und (damaliges) Mitglied des DA XXXX eine „Ausstellung“ gemäß § 94 Abs. 1 lit a letzter Fall Geo in Verbindung mit § 2 DV-StAG verfügt. Mit Ende September 2020 wurde die „Ausstellung“ gegenüber XXXX aufgrund einer Weisung durch das Bundesministerium für Justiz wieder zurückgenommen und alle Unterlagen aus ihrem Personalakt entfernt.

XXXX ist seit 01.01.2021 als Richterin an das Landesgericht für XXXX versetzt und dort auf eine Richterinnenplanstelle rechtskräftig ernannt worden.

Am 17.03.2021 stellte der DA XXXX einen Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht der Akten XXXX gemäß § 10a Abs. 1 PVG, an die XXXX , wegen er Erteilung einer „Ausstellung" gemäß § 94 Abs. 1 lit a letzter Fall Geo in Verbindung mit § 2 DV-StAG gegenüber der (damaligen) XXXX und Mitglied des DA der XXXX . Für den Fall der Nichtgewährung der Akteneinsicht, wurde die Erlassung eines abschlägigen Bescheides beantragt.

Mit Bescheid vom 13.09.2021 wies die XXXX den Antrag des DA XXXX auf Akteneinsicht zurück.

Mit Schreiben vom 30.09.2021 brachte der Vorsitzende des DA XXXX Beschwerde bei der XXXX ein, welche in weiterer Folge dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wurde.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Gerichtsakt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich aus der vorliegenden Aktenlage und ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß 41c PVG haben gegen Bescheide der Personalvertreteraufsichtsbehörde am Bundesverwaltungsgericht Senate zu entscheiden. Im gegenständlichen Fall liegt aber kein Bescheid der Personalvertretungsaufsichtsbehörde vor, sondern ein zurückweisender Bescheid der XXXX , womit sie dem Ansuchen auf Akteneinsicht gemäß § 10a PVG des DA XXXX , in die Akten einer verfügten und anschließend wieder revidierten „Ausstellung“ gemäß § 94 Abs. 1 lit a letzter Fall Geo in Verbindung mit § 2 DV-StAG, verweigerte. Mangels Senatszuständigkeit liegt sohin Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 59 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1. Zur Abweisung der Beschwerde [Spruchpunkt A)]

3.1.1. Die für gegenständliche Fall anzuwendende Bestimmung des PVG lautet auszugsweise:

„Aufgaben der Personalvertretung

§ 2. (1) Die Personalvertretung ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes berufen, die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern. Sie hat in Erfüllung dieser Aufgaben dafür einzutreten, dass die zugunsten der Bediensteten geltenden Gesetze, Verordnungen, Verträge, Dienstordnungen, Erlässe und Verfügungen eingehalten und durchgeführt werden.

(2) Die Personalvertretung hat sich bei ihrer Tätigkeit von dem Grundsatze leiten zu lassen, den Bediensteten unter Bedachtnahme auf das öffentliche Wohl zu dienen. Sie hat dabei auf die Erfordernisse eines geordneten, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Dienstbetriebes Rücksicht zu nehmen.

(3) Der Aufgabenbereich anderer gesetzlicher und auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhender Berufsvereinigungen (zB Gewerkschaft Öffentlicher Dienst) wird durch dieses Bundesgesetz nicht berührt.

Organe der Personalvertretung

§ 3. (1) Organe der Personalvertretung sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:a) die Dienststellenversammlung,b) der Dienststellenausschuss (Vertrauenspersonen),c) der Fachausschuss,d) der Zentralausschuss unde) der Dienststellen(Fach-, Zentral)wahlausschuss.

(2) Der Wirkungsbereich der Dienststellenversammlung und des Dienststellenausschusses (Vertrauenspersonen) erstreckt sich auf die Bediensteten der Dienststelle im Sinne dieses Gesetzes (§ 4), bei der der Dienststellenausschuss errichtet ist.

(3) Der Wirkungsbereich des Fachausschusses erstreckt sich auf die Bediensteten jener Dienststelle, bei der der Fachausschuss errichtet ist (§ 11 Abs. 1), sowie jener Dienststellen, die dieser Dienststelle nachgeordnet sind. Ist der Fachausschuss für Bedienstete bestimmter Verwendungen errichtet, so erstreckt sich sein Wirkungsbereich auf jene Bediensteten der Dienststelle, bei der der Fachausschuss errichtet ist, sowie der ihr nachgeordneten Dienststellen, die den Verwendungen angehören, für die der Fachausschuss errichtet ist.

(4) Der Wirkungsbereich des Zentralausschusses erstreckt sich auf die Bediensteten aller Dienststellen des Ressorts, für die der Zentralausschuss errichtet ist (§ 13 Abs. 1).

(5) Die Gesamtheit der von einem Zentralausschuss vertretenen Bediensteten besitzt Rechtspersönlichkeit. Die gesetzliche Vertretung obliegt der oder dem Vorsitzenden des Zentralausschusses, in Dienststellen, die keinem Ressort angehören (§ 13 Abs. 2), dem Vorsitzenden des Dienststellenausschusses.

(6) Personalvertreterinnen oder Personalvertreter im Sinne dieses Bundesgesetzes sind die Mitglieder der Dienststellenausschüsse, der Fachausschüsse und der Zentralausschüsse sowie die Vertrauenspersonen.

§ 9. (1) Der Dienststellenausschuss ist zur Erfüllung aller jener im § 2 umschriebenen Aufgaben berufen, die nicht ausdrücklich anderen Einrichtungen der Personalvertretung vorbehalten sind. Dabei sind beabsichtigte Maßnahmen vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung gemäß § 10 rechtzeitig und eingehend mit dem Dienststellenausschuss zu verhandeln. In diesem Sinne obliegt dem Dienststellenausschuss insbesondere die Mitwirkung:a) […]

(3) Dem Dienststellenausschuss sind schriftlich mitzuteilen:a) […]c) die beabsichtigte Erstattung einer Disziplinaranzeige oder die beabsichtigte Erlassung einer Disziplinarverfügung und die Art der Beendigung des Disziplinarverfahrens;d) […](4) Weiters obliegt es dem Dienststellenausschuss:a) […]d) in den Angelegenheiten der §§ 27 und 28 tätig zu werden.

(5) […]

Akteneinsicht

§ 10a. (1) Die Leiterin oder der Leiter der Dienststelle hat jedem Mitglied eines der zuständigen Personalvertretungsorgane die Einsicht und Abschriftnahme (Ablichtung) der Akten oder Aktenteile oder der mit Hilfe automatisierter Verfahren aufgezeichneten Daten der Bediensteten zu gestatten, deren Kenntnis zur Erfüllung der der Personalvertretung im § 9 übertragenen Aufgaben erforderlich ist.

(2) Von der Akteneinsicht ausgenommen sind Aktenbestandteile, soweit deren Einsichtnahme durch die Personalvertreterin oder den Personalvertreter eine Schädigung berechtigter Interessen einer Bediensteten oder eines Bediensteten oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(3) Die Einsichtnahme in einen Personalakt und in mit Hilfe automatisierter Verfahren aufgezeichnete Daten der Bediensteten, die über die im Personalverzeichnis enthaltenen Daten hinausgehen, ist nur mit Zustimmung der oder des betroffenen Bediensteten zulässig.

§ 28. (1) Die Personalvertreterinnen oder Personalvertreter und die Mitglieder der Wahlausschüsse dürfen wegen Äußerungen oder Handlungen nur mit Zustimmung des Ausschusses, dem sie angehören, dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. § 27 Abs. 3 ist anzuwenden.

(2) Kommt der Ausschuss zu dem Ergebnis, dass die Äußerungen oder Handlungen nicht in Ausübung der Funktion erfolgt sind, so hat er die Zustimmung zu erteilen.

(3) Nach dem Ausscheiden aus der Funktion obliegt die Erteilung der Zustimmung dem ehemaligen Ausschuss und falls dieser nicht mehr besteht, dem Zentralausschuss.

Personalvertretungsaufsichtsbehörde

§ 39. (1) Beim Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport ist die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (in der Folge „Aufsichtsbehörde“ genannt) einzurichten.

(2) […]

§ 41. (1) Der Aufsichtsbehörde obliegt die Aufsicht über […](4) Ein Organ der Personalvertretung (§ 3 Abs. 1) kann sich bei der Aufsichtsbehörde wegen behaupteter Verletzung dieses Bundesgesetzes innerhalb des letzten Jahres durch ein Organ des Dienstgebers beschweren. Jede solche Beschwerde ist von der Aufsichtsbehörde zu prüfen.

(5) Beschwerden nach Abs. 4 sind im Wege des Zentralausschusses einzubringen. Gelangt der Zentralausschuss zu der Ansicht, dass die Beschwerde unbegründet ist, so hat er sich mit dem Dienststellen(Fach)ausschuss zu beraten. Kommt ein Einvernehmen nicht zustande, so hat der Zentralausschuss die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde weiterzuleiten.

(6) Das Ergebnis der Prüfung gemäß Abs. 4 ist mitzuteilen:1. den betroffenen Organen der Personalvertretung,2. dem Organ des Dienstgebers, dessen Verhalten den Gegenstand der Beschwerde bildete,3. der Leiterin oder dem Leiter der zuständigen Dienstbehörde (Personalstelle) und4. der zuständigen Leiterin oder dem zuständigen Leiter der Zentralstelle.

(7) Kommt die Aufsichtsbehörde zu der Ansicht, dass das Organ des Dienstgebers dieses Bundesgesetz innerhalb des letzten Jahres verletzt hat, kann der Zentralausschuss binnen sechs Wochen nach Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung von der Leiterin oder dem Leiter der zur Dienstaufsicht über das Organ des Dienstgebers zuständigen Dienstbehörde (Personalstelle) eine schriftliche Stellungnahme über die gegenüber dem Organ des Dienstgebers, dessen Verhalten den Gegenstand der Prüfung bildete, getroffenen Maßnahmen verlangen. In dieser ist darzulegen,1. welche Maßnahmen ergriffen wurden, um künftig eine Verletzung von Vorschriften dieses Bundesgesetzes in dem im Ergebnis der Prüfung bezeichneten Bereich zu vermeiden,2. ob und welche dienstrechtlichen Maßnahmen gegenüber dem verantwortlichen Organ des Dienstgebers ergriffen wurden und3. – wenn keine Maßnahmen gemäß Z 1 oder 2 getroffen wurden – die Gründe dafür.

(8) Die Stellungnahme hat innerhalb von sechs Wochen, nachdem sie der Zentralausschuss verlangt hat, zu erfolgen. Der Zentralausschuss ist berechtigt, bei begründetem Verdacht einer Pflichtverletzung durch die von der Prüfung betroffene Beamtin oder den von der Prüfung betroffenen Beamten binnen sechs Wochen nach Ablauf der der Leiterin oder dem Leiter der zuständigen Dienstbehörde zur Stellungnahme zur Verfügung stehenden Frist Disziplinaranzeige an die Dienstbehörde zu erstatten. Eine solche Disziplinaranzeige des Zentralausschusses ist nicht zulässig, wenn bei einer Durchschnittsbetrachtung eine Belehrung oder Ermahnung ausreicht und diese von der Dienstvorgesetzten oder vom Dienstvorgesetzten der Beamtin oder des Beamten bereits nachweislich erteilt worden ist. Die Dienstbehörde hat die Disziplinaranzeige des Zentralausschusses in jedem Fall – auch wenn sie sie für nicht zulässig hält – an die Leiterin oder den Leiter der Bundesdisziplinarbehörde oder die Vorsitzende oder den Vorsitzenden der Disziplinarkommission gemäß Art. 30b B-VG, die Disziplinaranwältin oder den Disziplinaranwalt und die Beschuldigte oder den Beschuldigten weiterzuleiten.

3.1.2. Die Erläuterungen zur VwG-Nov 2012 betonen, dass der Prüfungsmaßstab „Rechtswidrigkeit“ in Art. 130 Abs. 1 Z 1 und 2 B-VG keine Festlegung auf eine bestimmte, für die Entscheidung der Verwaltungsgerichte maßgebliche Sach- und Rechtslage beinhaltet (siehe RV 1618 BlgNR 24. GP 13). Konsequenterweise hat das Verwaltungsgericht – wie schon (früher) die Berufungsbehörden – seine Entscheidung an der zu diesem Zeitpunkt maßgeblichen Sachlage und Rechtslage auszurichten (siehe Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG § 28 Rz 48 ff VwGVG [Stand 15.2.2017, rdb.at]). Somit hat das Bundesverwaltungsgericht seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrunde zu legen (siehe VwGH 18.11.2022, Ra 2022/05/0175).

3.1.3. Akteneinsicht stellt nach herrschender Ansicht ein subjektives prozessuales Recht dar (siehe VwSlg 12.553 A/1987; 14.717 A/1997; VwGH 17.03.2005, 2004/11/0140; Hellbling 159; Novak, ÖJZ 1973, 255). Das Recht auf Akteneinsicht steht nicht nur den dem Verfahren tatsächlich beigezogenen Parteien und deren Rechtsnachfolgern in der Parteistellung (siehe VwSlg 10.782 A/1982), sondern auch – schon im Hinblick auf die ihnen eingeräumten Rechtsschutzmöglichkeiten – den sog übergangenen Parteien zu. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof auch bloßen Formalparteien das Recht auf Akteneinsicht zugesprochen (siehe VwSlg 15.183 A/1999; VwGH 22.10.2013, 2012/10/0002; Novak, ÖJZ 1973, 256). Schließlich kommt auch demjenigen, der die Parteistellung behauptet (z.B. dem Anrainer im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren), zumindest im Zwischen(feststellungs)verfahren über die Parteistellung eine – auf diese Frage beschränkte – Parteistellung und damit insoweit auch das Recht auf Akteneinsicht zu (siehe VfSlg 16.537/2000). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes können sich nicht nur die Parteien eines anhängigen, sondern auch die Parteien eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens (also auch jene, welche die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstreichen haben lassen) auf § 17 AVG berufen (siehe VwSlg 8444 A/1973; Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 2 ff [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

§ 17 Abs. 4 AVG normiert, dass gegen die Verweigerung der Akteneinsicht kein Rechtsmittel zulässig ist. Bereits aus dieser Regelung folgerten die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (siehe VwGH 28.01.02004, 2003/12/0173; 23.01.2007, 2005/11/0049; 01.09.2010, 2009/17/0153), dass die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens keinen Bescheid, sondern nur eine Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG (siehe nunmehr auch § 7 Abs. 1 VwGVG) darstellt, deren Rechtswidrigkeit erst und nur im Rechtsmittel gegen den das Verfahren abschließenden Bescheid (siehe VwGH 18.09.2000, 2000/17/0052; 28.01.2004, 2003/12/0173) geltend gemacht werden kann (siehe VwSlg 14.717 A/1997; VwGH 30.09.2011, 2007/11/0210; 22.10.2013, 2012/10/0002). Durch die Novelle BGBl I 2013/33 wurde diese Rechtsprechung in § 17 Abs. 4 AVG ausdrücklich übernommen (siehe RV 2013 , 17). Damit ist die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber einer Partei eines anhängigen Verfahrens nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst dann als bloße Verfahrensanordnung zu deuten, wenn im Zuge eines anhängigen Verfahrens Einsicht in die Akten eines anderen Verfahrens begehrt wird (siehe VwSlg 2743 A/1952; 17.517 A/2008; Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 13 f [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

Soweit aber dem Rechtsschutzbedürfnis des Einsichtswerbers durch eine bloße Verfahrensanordnung nicht Rechnung getragen werden kann, weil (zumindest) ihm gegenüber der in der Sache ergehende Bescheid nicht (mehr) zu erlassen ist, hat die Behörde die Akteneinsicht durch selbständigen verfahrensrechtlichen Bescheid (siehe VwGH 19.09.1996, 95/19/0778; VwSlg 14.717 A/1997; VwGH 22.10.2002, 98/01/0088) zu verweigern (zur parallelen Rechtslage in Bezug auf die Verweigerung durch ein Verwaltungsgericht [siehe VfSlg 19.188/2010]; siehe Fister/Fuchs/Sachs, VwGVG § 21 Anm 8). Dementsprechend ist ein Bescheid zunächst geboten, wenn dem Antragsteller im betreffenden Verfahren keine Parteistellung zukommt (siehe VwGH 23.05.2000, 2000/11/0100; VwSlg 15.480 A/2000; VwGH 01.09.2010, 2009/17/0153).

Für die Behörde, die zu beurteilen hat, ob dem Einsichtswerber Akteneinsicht zu gewähren oder ob bzw. in welcher Form diese zu verweigern ist, gilt daher, soweit dem Einsichtswerber die Parteistellung und damit die Legitimation zur Akteneinsicht fehlt(e), so ist der dahingehende Antrag in Bescheidform zurückzuweisen (siehe VfSlg 14.089/1995; Lehofer, Parteienrechte 421; VwGH 14.10.2013, 2013/12/0099; 10.12.2013, 2013/05/0206). Ist der Antrag hingegen ihrer Meinung nach zulässig und soll die Akteneinsicht nur bezüglich bestimmter Aktenteile gemäß § 17 Abs. 3 AVG verweigert werden, so ist der Antrag abzuweisen (siehe Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 15 ff [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

3.1.4. Nach § 28 Abs. 2 PVG besteht die Immunität für Personalvertreterinnen nur hinsichtlich Äußerungen und Handlungen in Ausübung ihrer Funktion. Der Begriff der dienstrechtlichen Verantwortung ist weit zu verstehen. Er bezieht sich nicht nur auf ein anhängiges Disziplinarverfahren, sondern auch darauf, dass der Dienstgeber irgendeine dienstrechtliche Maßnahme ergreifen will, die als eine Art Sanktion für ein bestimmtes Verhalten der betroffenen Person zu verstehen ist. Aus dem Gesetzeswortlaut geht hervor, dass sich der Schutz nur auf Personen bezieht, die in der Personalvertretung eine Funktion haben. Aus § 28 Abs. 3 PVG ergibt sich, dass der Schutz auch von Personen wahrgenommen werden kann, die nicht mehr der Personalvertretung angehören. Damit geht diese Form von Immunität sogar weiter als die parlamentarische Immunität und soll dem Umstand Rechnung tragen, dass Personen, die nicht mehr der Personalvertretung angehören, nunmehr dem Dienstgeber gegenüber in einer exponierten Position sind. Der DA hat die Zustimmung zur Wahrnehmung der dienstrechtlichen Verantwortung zu erteilen (also ohne Ermessensspielraum), wenn er der Auffassung ist, dass die Äußerung oder Handlung nicht in Ausübung der Funktion erfolgt ist. Er hat dabei ein Monopol in der Beurteilung: Die Klärung der Frage, ob die Person in ihrer Funktion als Personalvertretung gehandelt hat, und die Entscheidung darüber steht nur dem DA zu. Für die Zustimmung ist ein Beschluss des DA erforderlich, er ist jedoch kein Bescheid, sondern eine formlose Erklärung. Allerdings darf ohne diese Zustimmung das entsprechende dienstrechtliche Verfahren nicht eingeleitet werden. Erfolgt dies doch, wird die betreffende Person in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Die dienstrechtliche Verfolgung einer Person ohne Zustimmung des DA ist somit verfassungswidrig. Die bloße Erklärung des DA, eine bestimmte Handlung sei nicht in der Ausübung der Funktion eines Mitglieds der Personalvertretung erfolgt, reicht nicht, der DA muss auch die Zustimmung ausdrücklich erteilen.

Eine Ermahnung im Sinne des § 109 Abs. 2 BDG stellt einen Akt dienstrechtlicher Verfolgung dar. Genauso wird ein Bediensteter durch eine Belehrung dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen. Die Grenze ist freilich fließend, denn nicht jede Kommunikation mit der:den Vorgesetze:n ist klar als Weisungsanweisung oder gar als disziplinäre Verfolgung wahrnehmbar. Aussagen in einem Mitarbeitergespräch etwa, die der Verbesserung des Arbeitserfolges dienen, sind noch keine Maßregelungen und daher zulässig (siehe Bußjäger in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 28 PVG Rz 4 ff [Stand 1.1.2022, rdb.at]).

3.1.6. Die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (in Folge kurz „PVAB“) kann auch durch Organe der Personalvertretung angerufen werden, die eine Verletzung von Bestimmungen des PVG durch die Organe des Dienstgebers monieren. § 41 Abs. 4 PVG ordnet dazu an, dass jede derartige Beschwerde von der Aufsichtsbehörde zu prüfen ist. Diese Doppelfunktion der Aufsichtsbehörde ist verfassungsrechtlich nicht unproblematisch, immerhin tritt dadurch eine Vermengung mit der Aufgabe ein, das Handeln der Organe der Personalvertretung zu überprüfen. Die Beschwerden gemäß § 41 Abs. 4 PVG sind im Wege des Zentralausschusses (in Folge kurz „ZA“) einzubringen (§ 41 Abs. 5 PVG). Er ist zur Weiterleitung an die Aufsichtsbehörde verpflichtet, wenn kein Einvernehmen darüber herzustellen ist, dass die Beschwerde unbegründet ist. Sein Verhalten kann demnach auch zum Gegenstand einer Beschwerde nach § 41 Abs. 1 PVG gemacht werden. Die Aufsichtsbehörde hat das Ergebnis der Prüfung in der Folge nach den Bestimmungen des § 41 Abs. 4 PVG den dort angeführten Organen mitzuteilen (§ 41 Abs. 6 PVG). Wenn die Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt, dass die Beschwerde begründet ist, kann der ZA eine schriftliche Stellungnahme der zuständigen Dienstbehörde verlangen. In dieser ist darzulegen, ob und welche Maßnahmen zur Abstellung des Zustandes getroffen werden. § 41 Abs. 7 PVG setzt dazu eine Frist von sechs Wochen. Der ZA kann auch eine Disziplinaranzeige erstatten, welche von der Dienstbehörde in jedem Fall an die Bundesdisziplinarbehörde oder die sonst zuständigen Organe weiterzuleiten ist (§ 41 Abs. 8 PVG) (Bußjäger in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 41 PVG Rz 8 [Stand 1.1.2022, rdb.at]).

Gemäß den Erläuterungen zur Regierungsvorlage wird durch die textliche Anlehnung des § 41 Abs. 4 bis 8 PVG an das in Art. 148a B-VG geregelte Beschwerdeverfahren bei der Volksanwaltschaft nunmehr klargestellt, dass eine Entscheidung der PVAB nicht mehr wie bisher in Form eines Bescheids, dem (aus verfassungsrechtlichen Gründen; vgl. dazu Schragel, PVG, § 41 Rz 32) materiell lediglich die Eigenschaft eines Gutachtens zukommt und der sonst seiner Rechtswirkungen entkleidet ist, erfolgen soll. Dem unter Beachtung der Verfahrensvorschriften des § 41c PVG zustande gekommenen Ergebnis der Prüfung kommt somit die Qualität einer Missstandsfeststellung zu, welche den ZA in letzter Konsequenz (nach Abführen des in § 41 Abs. 7 PVG geregelten Stellungnahmeverfahrens zur Erstattung einer Disziplinaranzeige (gemäß § 41 Abs. 8 PVG) gegen die von der Prüfung betroffene Beamtin oder den von der Prüfung betroffenen Beamten berechtigt (ErläutRV 2247 BlgNR 24. GP ).

Der PVAB obliegt die Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung der Organe der Personalvertretung, und zwar derart, dass eine Prüfung der Übereinstimmung der Geschäftsführung mit den Bestimmungen des PVG erfolgt. Die Überprüfung der Tätigkeit der Verwaltungsorgane des Bundes steht der PVAB nicht zu. Das Antragsrecht steht demjenigen zu, der eine Verletzung seiner Rechte behauptet. Voraussetzung ist allerdings, dass eine aus dem PVG abzuleitende Parteistellung vorliegt. Eine solche ergibt sich insbesondere aus dem im § 9 PVG umschriebenen Aufgabenkreis des DA (siehe Fellner, BDG § 41 Bundes-Personalvertretungsgesetz [Stand 2.6.2020, rdb.at]).

Der PVAK obliegt nur die Aufsicht über die Personalvertretungen, wogegen ihr eine Ingerenz auf die zuständigen Bundesminister und deren nachgeordnete Organe als Dienstgebervertreter nicht zusteht. Der Kommission steht es demnach insbesondere auch nicht zu, die Gesetzmäßigkeit oder Gesetzwidrigkeit des Verhaltens von Verwaltungsbehörden festzustellen (siehe PVAK 19. 6. 1972, A 3/72). Dies Entscheidung wird auf die aktuell gültige Rechtslage zu übertragen sein, da die PVAB gesetzlich gemäß § 41 Abs. 7 PVG nur zur einer Erstellung eines „Gutachtens“ ermächtigt ist und nicht einen Verstoß eines Organs des Dienstgebers rechtskräftig feststellen darf.

3.1.7. Für den vorliegenden Fall bedeutet das:

Vorab ist festzuhalten, dass durch die Tatsache, dass die „Ausstellung“ gegenüber XXXX wieder zurückgenommen und vollständig aus ihrem Personalakte getilgt wurde, für sie somit keine rechtliche Beschwer mehr vorliegen kann. Die „Ausstellung“, unabhängig ihrer rechtlichen Qualifikation war eine rechtskraftunfähige dienstrechtliche Maßnahme die durch die vollständige Zurücknahme aus der Rechtsordnung liquidiert wurde und auch faktisch keinen Rechtsnachteil mehr für XXXX darstellen kann. Auch ist sie nicht mehr bei XXXX tätig, wodurch sie gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht mehr beschwert sein kann (siehe VwGH 12. 10.2020, Ro 2020/09/0001).

Die Feststellung, welche rechtliche Qualität die „Ausstellung“ aufgrund der unterschiedlichen Rechtsmeinungen der XXXX und des DA XXXX tatsächlich hat, erübrigt sich wegen der Zurücknahme (Rechtskraftunfähigkeit) und der damit einhergehenden Nichtigkeit dieser dienstrechtlichen Maßnahme. Es sei nur auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hingewiesen, dass für die rechtliche Qualifikation von dienstrechtlichen Maßnahmen nicht die Bezeichnung, sondern deren tatsächlicher rechtlicher Gehalt ausschlaggebend ist (Vgl. VwGH 28.01.2010, 2008/12/0213).

Jedenfalls würde die „Ausstellung“, wenn sie gegenüber XXXX noch aufrecht wäre, durch das Bundesverwaltungsgericht als „dienstrechtliches zur Verantwortung ziehen“ gemäß des § 28 Abs. 1 PVG gewertet werden, da die „Ausstellung“ schriftlich und nicht bloß eine mündliche Zurechtweisung im Zuge einer Besprechung erfolgte, sie Einzug in XXXX Personalakt gefunden hatte, sie keine Weisung für zukünftiges Verhalten war, sondern damit ein etwaiges Fehlverhalten festgestellt und dokumentiert wurde. Somit kann die Rechtsprechung zu § 109 Abs. 2 BDG vergleichsweise herangezogen werden (siehe erneut Bußjäger in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 28 PVG Rz 4 ff [Stand 1.1.2022, rdb.at]).

Wäre die „Ausstellung“ noch im Rechtsbestand bzw. würde noch eine Beschwer für XXXX darstellen, würde dem DA XXXX , unter der Annahme, dass XXXX noch Teil XXXX wäre, Akteneinsicht gemäß § 10a in Verbindung mit § 9 Abs. 4 lit d PVG zustehen. Dies ist jedoch nicht der Fall.

3.1.8. Im gegenständlichen Fall wurde aufgrund Weisung durch das Bundesministerium für Justiz, die „Ausstellung“ gegenüber XXXX zurückgenommen. Deshalb kann sich keine konkrete Aufgabe gemäß der Aufzählung des § 9 PVG, noch eine sonstige Aufgabe aufgrund der beispielhaften Aufzählung des § 9 in Verbindung mit § 2 PVG für den DA XXXX noch für ein anderes Personalvertretungsorgan stellen. Es liegt schlichtweg kein Interesse der XXXX mehr vor, welche die Personalvertretung zu vertreten hätte. Ein akademisches Interesse, dies hier zweifelsfrei gegeben wäre, befugt den DA XXXX aber ohne Aufgabe nach dem PVG nicht zur Akteneinsicht gemäß § 10a PVG in die geforderten Akten. Ohne die erforderliche Aufgabe gemäß § 9 in Verbindung mit § 2 PVG fehlt den Personalvertretern ihre Stellung als „Legalpartei“ womit auch kein subjektives prozessuale Recht auf Akteneinsicht entstehen kann.

3.1.9. Mangels subjektiven prozessualem Recht des DA XXXX und seinem eventu Antrag vom 17.03.2021 hatte die belangte Behörde richtigerweise einen zurückweisenden Bescheid auszustellen.

3.1.10. Nach Aktenlage wäre der belangten Behörde voraussichtlich zuzustimmen, dass das Verhalten der XXXX , welches zur Verhängung der „Ausstellung“ geführt hatte, vermutlich nichts mit ihrer Funktion als Mitglied des DA XXXX zu tun hatte. Aufgrund der zwingenden Bestimmung des § 28 Abs. 1 PVG, hätte die belangte Behörde aber jedenfalls die Zustimmung des zuständigen Personalvertretungsorgans einholen müssen, bevor die – nun ohnehin zurückgenommen – „Ausstellung“ erlassen worden wäre. Bei etwaiger rechtswidriger Verweigerung der Zustimmung durch das zuständige Personalvertretungsorgan wäre der belangten Behörde der Rechtsweg zur PVAB offen gestanden.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wird nicht verkannt, dass es sich bei der „Ausstellung“ gegenüber XXXX - welche zu diesem Zeitpunkt Angehörige des DA XXXX war - nicht nur um eine ihr gegenüber getroffene dienstrechtliche Maßnahme handelte. Nachdem sie Mitglied im DA XXXX war und es an einer Zustimmung des Personalvertretungsorgans mangelte, kann dies auch als Verletzung des Rechts des gesamten Personalvertretungsorgans verstanden werden (die Immunitäten der DA Mitglieder soll diesen gerade vor ungerechtfertigten Repressalien des Dienstgebers schützen). Durch das eigenständige Widerrufen der „Ausstellung“ nach ca. 2 Wochen und des Löschens des gesamten Vorfalls aus der Personalakte der XXXX - unabhängig der Motivlage (irrtümlich oder nachträgliche Änderung der Rechtsmeinung) für den Widerruf - besteht für das Bundesverwaltungsgericht zum Entscheidungszeitpunkt trotzdem die Sachlage, dass keine Beschwer, weder XXXX noch den DA XXXX als Ganzes, vorliegt und den DA somit auch keine Aufgabe gemäß dem § 2 in Verbindung mit § 9 PVG treffen kann. Ohne Aufgabe ergibt sich auch kein subjektives Recht auf Akteneinsicht gemäß § 10a PVG.3.1.11. Hinsichtlich der vermeintlich widersprüchlichen Angaben der belangten Behörde bezüglich Rechtsschutz für den Beschwerdeführer wird auf 3.1.6. verwiesen. Der von der belangten Behörde erwähnte „Rechtsschutz“ gemäß § 41 Abs. 4 PVG ist kein Rechtsmittel im klassischen Sinn, sondern stellt einen eigenständigen Rechtsbehelf darf, welcher vom Gesetzgeber für die Antragsberechtigten vorgesehen wurde. Mangels zwingenden rechtlicher Konsequenzen stellt das Beschwerderecht nach § 41 Abs. 4 PVG ein zur Beschwerde nach Art. 130 B-VG paralleles Rechtsschutzinstrumentarium (Missstandskontrolle) dar, welche dem Beschwerdeführer zusätzlich, unter den vorgezeichneten rechtlichen Rahmenbedingungen, offensteht.

Hinsichtlich des Vorbringens, dass „keine temporäre Einschränkung“ des Rechts auf Akteneinsicht bestehe, wird auf 3.1.2. verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht hat die aktuelle Sach- und Rechtsage zum Entscheidungszeitpunkt seinen Entscheidungen zugrunde zu legen. Durch die selbstständige Zurücknahme der „Ausstellung“ durch die belangte Behörde und der Löschung aus dem Personalakt, besteht zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichtes weder eine Beschwer für XXXX , noch hatte der gesamte Sachverhalt rechtlich nachteilige Wirkung auf eine andere durch den DA im Sinne des PVG zu vertretende Person oder den DA als Ganzes. Somit besteht keine subjektives Recht auf Akteneinsicht gemäß § 10a PVG für den DA XXXX .

Hinsichtlich dem Vorbringen, dass eine „Ausstellung“ kein dienstrechtlicher Begriff sei, wird entgegengehalten, dass § 94 Geo eine explizite Regelung der Dienstaufsicht darstellt und somit die „Ausstellung“ ein dienstrechtlicher Begriff sein muss bzw. die beabsichtigte dienstrechtliche Maßnahme als Instrument der Dienstaufsicht beabsichtigt war. Die Maßnahme stellt jedoch keinen disziplinarrechtlichen Begriff dar, da das Disziplinarrecht im 2. Teil des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz geregelt ist. Ob eine „Ausstellung“ auf eine Staatsanwältin Anwendung findet, ist wegen der ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass dienstrechtlichen Maßnahmen nach deren tatsächlicher rechtlicher Gehalt zu qualifizieren sind (Vgl. erneut VwGH 28.01.2010, 2008/12/0213), für gegenständlichen Fall irrelevant. Da der Rechtsbegriff „dienstrechtlich zur Verantwortung ziehen“ aufgrund der Systematik des PVG und deren Schutzzweck sehr weit zu interpretieren ist (siehe 3.1.4.), wäre gegenwärtige „Ausstellung“ unter den § 28 PVG zu subsummieren gewesen.

3.1.12. Von einer mündlichen Verhandlung, welche auch nicht beantragt wurde, konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, weil eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lässt (siehe Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichts-verfahren, 2. Auflage [2018] § 24 VwGVG Anm. 13 mit Hinweisen zur Judikatur des VwGH sowie VfGH 18.06.2012, B 155/12; EGMR Tusnovics v. Austria, 07.03.2017, 24.719/12). Der Sachverhalt ist unstrittig und die Rechtsfrage, ob für den DA in gegenwärtigen Fall Akteneinsicht besteht, stellt keine komplexe oder schwierige Rechtsfrage dar, sondern dieser oder ähnlichen Rechtsfragen wurde bisher vom Verwaltungsgerichtshof einfach noch nicht aufgegriffen.

3.2. Zur Zulassung der Revision [Spruchpunkt B)]

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und eine Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung vorliegt.

Ob für einen DA, nach Rücknahme einer dienstrechtlichen Maßnahme im Sinne des § 28 PVG, „dienstrechtlichen zur Verantwortung ziehen“ eines seiner Mitglieder, ohne vorherige Einholung der Zustimmung des betroffenen DA, auch noch ein subjektives Recht auf Akteneinsicht im Sinne des § 10a PVG besteht, stellt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar, zu welcher noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.

Auch besteht keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, ob die Vergleichsjudikatur zur Akteneinsicht gemäß § 17 AVG für übergangenen Parteien oder präkludierten Parteien in gegenständlichen Fall heranzuziehen wäre.

Es ist auch nicht davon auszugehen, dass eine eindeutige Gesetzeslage vorliegt bzw. dass die aus Anlass des hier zu beurteilenden Falles vorgenommenen Ableitungen zwingend sind.