BVwG W149 2115613-2

Spruch:

W149 2115613-2/74E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria KIRSCHBAUM als Vorsitzende sowie Dr. Walter FUCHS als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred MÜLLNER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N27 ‚Parkplatz Brevillier Urban", Gz. URB/58.15, der Bundesaltlastensanierungsgesellschaft mbH, Wien, über die Anträge der XXXX, und unter Mitbeteiligung der XXXX, wie folgt entschieden:

A) Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Antragsgegnerin vom 29.09.2015, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, wird gemäß § 129 Abs. 1 Z 2, 3 und 7 BVergG 2006 stattgegeben und die Entscheidung für nichtig erklärt.

B) Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin vom 29.09.2015 im Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N27 ‚Parkplatz Brevillier Urban'" wird gemäß § 130 BVergG 2006 stattgegeben und die Entscheidung für nichtig erklärt.

C) Dem Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag und die einstweilige Verfügung binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen, wird gemäß § 319 BVergG 2006 stattgegeben. Die Antragsgegnerin ist zum Ersatz der Gebühren in Höhe in Höhe von € 18.468,00 binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution verpflichtet.

D) Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht

zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

Die Bundesaltlastensanierungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Antragsgegnerin) beabsichtigt, einen Dienstleistungsvertrag zur Sanierung der Altlast N27 "Parkplatz Brevillier Urban und unmittelbare Umgebung" abzuschließen.

1. Vergabeverfahren

Zu diesem Zweck eröffnete die Antragsgegnerin das offene Verfahren mit vorheriger österreich- und EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich, nach welchem ein Dienstleistungsvertrag, ua. über den Transport und die Behandlung der im Zuge der Sanierung des genannten Objektes anfallenden Abfälle, mit einem zuvor nach dem Bestbieterprinzip ermittelten Unternehmen (bzw. mit einer Bietergemeinschaft) abgeschlossen werden soll.

Die Veröffentlichung erfolgt am 19.06.2015 (Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferverzeichnisses österreichweit und am 20.06.2015 EU-weit (Amtsblatt S).

Im Zuge des Verfahrens wurden mehrere Fragen potentieller Bieter an die Antragsgegnerin gestellt und beantwortet, darunter auch solche der XXXX (im Folgenden: Antragstellerin).

Abgabetermin für die Angebote war der 10.08.2015 - 10:00 Uhr, und am selben Tag erfolgte ausschreibungsgemäß die Öffnung der Angebote. Neben dem Angebot der Antragstellerin wurden mehrere andere fristgerecht eingebracht.

Mit Schreiben vom 12.08.2015 erteilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen Verbesserungs- und Aufklärungsauftrag mit Frist 18.08.2015 - 09:00 Uhr im Büro der Antragsgegnerin einlangend, welches die Antragstellerin per Mail vom 17.08.2015 - 20:02 Uhr über ihre rechtsfreundliche Vertretung beantwortete.

Mit Schreiben vom 25.08.2015 ersuchte die Antragsgegnerin die Antragstellerin um Aufklärung zu bestimmten Punkten ihres Angebotes bis zum 04.09.2015 - 10:00 h im Büro der Antragsgegnerin einlangend, welches die Antragstellerin per Mail vom 04.09.2015 - 09:11 (und 09:25) Uhr beantwortete.

In weiterer Folge wurden die eingelangten Angebote geprüft und ein Prüfbericht erstellt, auf der Basis dessen die Antragsgegnerin entschied, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und keiner weiteren Prüfung im Hinblick auf die Zuschlagskriterien (Bestbieterprinzip) zuzuführen. Gleichzeitig entschied die Antragstellerin nach Prüfung der anderen im Verfahren verbliebenen Angebote, den Zuschlag der XXXX (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) zu erteilen.

Mit Schreiben vom 29.09.2015 wurde der Antragstellerin schließlich mitgeteilt, dass ihr Angebot aus näher dargelegten Gründen (Nichtentsprechen der Ausschreibungsunterlagen und mangelnde Plausibilität) gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 und Z 3 BVergG 2006 ausgeschieden worden und der Zuschlag der mitbeteiligten Partei erteilt worden sei. Dem Schreiben war der Auszug aus dem Prüfbericht betreffend die Antragstellerin beigefügt.

2. Anträge

Am 09.10.2015 langte der Schriftsatz der Antragstellerin vom selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit dem sie den Antrag stellte, das Gericht möge

a) ein Nachprüfungsverfahren einleiten;

b) der Antragstellerin Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren;

c) das Angebot der Antragstellerin und alle Teile des Vergabeaktes, die sich auf ihr Angebot beziehen, von der Akteneinsicht durch allfällige weitere Parteien des Nachprüfungsverfahrens ausnehmen, da dies Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthalten;

d) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen;

e) die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.09.2015, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, für nichtig erklären;

f) die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N27 ‚Parkplatz Brevillier Urban'" vom 29.09.2015 für nichtig erklären;

g) die Antragsgegnerin verpflichten, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Gleichzeitig beantragte die Antragstellerin den Erlass einer näher bezeichneten einstweiligen Verfügung. Das Verfahren wurde beim Bundesverwaltungsgericht unter der Gz. W149 2115613-1 geführt und die Erteilung des Zuschlages mit Beschluss, Gz. W149 2115613-1/2E vom 16.10.2015 gemäß § 328 Abs. 1 BVergG bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegenständlichen Verfahrens untersagt.

Zur Begründung des Hauptantrages führte die Antragstellerin im Wesentlichen an, (1) die Ausscheidungsentscheidung sei rechtswidrig, weil (a) die Antragsgegnerin fälschlicherweise davon ausgehe, dass die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die Positionen zu 07 01 01 des Leistungsverzeichnisses "Aushub-, Abbruch- und Aufbruchmaterial - Bodenaushubdeponiequalität gemäß DVO" neben den Hauptpositionen für ALSAG-pflichtige Leistungen keine jeweiligen Eventualpositionen für entsprechende jedoch ALSAG-freie Leistungen vorsehe. Aus diesem Fehlverständnis der Ausschreibungsunterlagen heraus habe die Antragsgegnerin (b) die Angebotspreise der Antragstellerin rechtswidrigerweise als nicht plausibel eingeschätzt.

Da die Antragsgegnerin somit das Angebot zu Unrecht ausgeschieden und keiner Bewertung gemäß der Zuschlagskriterien unterzogen habe, sei (2) die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei rechtswidrig. Vor dem Hintergrund dessen, dass der Preis gemäß der Ausschreibungsunterlage im Rahmen der Bestbieterermittlung mit 75% zu Buche schlage, hätte die Zuschlagsentscheidung aufgrund der wesentlich günstigeren Preisgestaltung der Antragstellerin zu ihren Gunsten gefällt werden müssen.

Da den Anträgen somit stattgegeben werden müsse, habe die Antragsgegnerin (3) der Antragstellerin die entrichteten Gerichtsgebühren zu ersetzen.

3. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

o Schriftsätze und Beweismittel

Am selben Tag wurden die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei über den gegenständlichen Antrag informiert und ihnen wurde der (nach entsprechendem Antrag tw. geschwärzte) Antrag der Antragstellerin samt Anlagen übermittelt. Sie wurden zur Stellungnahme (bzw. zur Abgabe begründeter Einwendung) sowie die Antragsgegnerin zusätzlich zur Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzter Fristen aufgefordert.

Am selben Tag erfolgte auch die Bekanntmachung des Verfahrens auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 13.10.2015, eingelangt am selben Tag, reichte die Antragsgegnerin die geforderten Informationen zum Vergabeverfahren sowie die Vergabeunterlagen beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Die Antragsgegnerin kam der Aufforderungen zur Stellungnahme in der Hauptsache mit Schriftsatz (Gegenschrift) vom 14.10.2015 nach, und dieser wurde der Antragstellerin sowie der mitbeteiligten Partei mit der Möglichkeit einer Replik innerhalb einer gesetzten Frist übermittelt.

Am 15.10.2105 langte eine von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Schriftsätzen vom selben Tag langten die Replik der Antragstellerin sowie die mit 14.10.2015 datierten begründeten Einwendungen der mitbeteiligten Partei fristgerecht ein.

Am 28.10.2015 wurden die Gegenschrift und die begründeten Einwendungen der Antragstellerin mit der Möglichkeit einer Duplik innerhalb einer gesetzten Frist übermittelt. Des Gleichen wurden der Antragsgegnerin die begründeten Einwendungen der mitbeteiligten Partei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs innerhalb einer festgesetzten Frist zugeschickt.

Am 05.11.2015 langte die vom Bundesverwaltungsgericht verlangte Nachgebührung von Seiten der Antragstellerin ein.

Am 09.11.2015 langte die Duplik der Antragsgegnerin ein, welche am Folgetag der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei zur Stellungnahme übermittelt wurden.

Mit Schriftsatz vom 13.11.2015, eingelangt am selben Tag, verlangte die mitbeteiligte Partei Einsicht in die ungeschwärzten Fassungen des Antrages und der Replik der Antragstellerin, welche der Antragsgegnerin und der Antragstellerin am selben Tag zur Wahrung des rechtlichen Gehörs übermittelt wurde.

Am 17.11.2015 reichte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom Vortage eine Stellungnahme zur Duplik der mitbeteiligten Partei sowie zu deren Antrag auf Akteneinsicht im Hinblick auf die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen ein. Dieser wurde der Antragsgegnerin sowie der mitbeteiligten Partei am selben Tage zur Wahrung des rechtlichen Gehörs übermittelt.

o Erster Verhandlungstermin

Nach entsprechenden Ladungen und Veröffentlichung des Verhandlungstermins auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts fand am 16.12.2015 eine erste mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, an welcher neben den Vertretern aller Parteien deren rechtsfreundliche Vertreter teilnahmen und ein Zeuge (Mitarbeiter der Antragsgegnerin) unter Verweis auf die rechtlichen Folgen einer wissentlichen Falschaussage und eines etwaigen Aussageverweigerungs-Recht einvernommen wurde.

Im Rahmen der Verhandlung wurde der Antragstellerin zunächst Gebührenhöhe unter Hinweis auf den von der Antragsgegnerin mitgeteilten voraussichtlichen Wert der Vergabe erklärt und die diesbezüglichen Einwände zurückgezogen.

Danach wurde der Umfang der Akteneinsicht im Hinblick auf den Streitgegenstand mit den Parteien diskutiert und eine Einvernahme erzielt.

Nach Überprüfung eines Formblattes im Angebot der mitbeteiligten Partei, wurde nach Diskussion mit den Parteien, die Rüge der fehlenden Parteistellung der mitbeteiligten Partei - wegen eines Ausscheidungsgrundes auf deren Seite zurückgezogen.

Danach wurden die verschiedenen Interpretationen des Punktes 07 01 (Transport und Behandlung - Aushub-, Abbruch und Aufbruchmaterial) des Leistungsverzeichnisses in den Ausschreibungsunterlagen erörtert und allen Parteien Einsicht in ein von der Antragstellerin vorgelegtes Beweismittel (Geschäftsgeheimnisse) vorgelegt.

Des Weiteren wurden verschiedene weitere offene Punkte in der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen (Informationsteil) - insbesondere die Punkte 1.4.6.3, 2.2.1., 2.2.3, 2.21 - sowie der Beantwortung der Fragen der Antragstellerin durch Antragsgegnerin im Rahmen des Vergabeverfahrens mit den Parteien diskutiert.

Die mitbeteiligte Partei stellte den Beweisantrag auf Einvernahme einer sachkundigen Person der anderen Bieter zur Ermittlung dessen, was das Verständnis der Branche (Verkehrssitten) im Hinblick auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen der Antragsgegnerin sowie das Verständnis des Begriffs "Entsorgungskonzept" in Punkt 1.4.6.3 anbelangt.

Das Beweisverfahren wurde geschlossen und den Parteien unter Ausfolgung und Unterzeichnung der Niederschrift eine Frist zur Protokolleinrede bei 23.12.2015 - 15:00 Uhr gewährt.

Anschließend fand eine Beratung des erkennenden Senates statt, in welchem er - vorbehaltlich relevanter Protokoll-Fehler - zu einer einvernehmlichen inhaltlichen Entscheidung gelangte.

o Weitere Schriftsätze und Beweismittel

Statt der Protokoll-Einrede reichte die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 21.12.2015, eingelangt am 22.12.2015 eine weitere inhaltliche Stellungnahme ein, in welcher erstmals ergänzende Aspekte zur behaupteten Auslegung der Ausschreibungsunterlagen (Auffassung der der Antragstellerin sei technisch undurchführbar und könne daher nicht so verstanden werden) geltend gemacht und ein diesbezügliches Privatgutachten sowie mehrere weiteres Beweismittel in das Verfahren eingebracht wurden.

Der Schriftsatz und die Beweismittel wurden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin am selben Tag zur Stellungnahme bis 30.12.2015 übermittelt.

Am 23.12.2016 langten die Protokolleinreden der mitbeteiligten Partei und der Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Mit Schriftsatz vom 04.01.2016 reichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zum Schriftsatz der mitbeteiligten Partei ein, welche der mitbeteiligten Partei und der Antragstellerin zur Information mit dem Hinweis, dass das Beweisverfahren hiermit als abgeschlossen betrachtet werde, übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 08.01.2016 reichte die Antragstellerin dennoch einen weiteren Schriftsatz ein, dem ein privates Gegengutachten und weitere Beweismittel beigefügt waren.

Daraufhin wurde die Wiedereröffnung und Weitführung der mündlichen Verhandlung für den 11.02.2016 anberaumt, der Termin auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts bekannt gemacht und die Parteien unter Beifügung des vorgenannten Schriftsatzes samt Anlangen für die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei geladen. Gleichzeitig wurden die Parteien unter Hinweis auf die Notwendigkeit der Sichtung der Schriftsätze und Beweismittel sowie der entsprechenden Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch die Mitglieder des erkennenden Senates ultimativ aufgefordert, etwaige weitere Stellungnahmen und Beweismittel bis spätestens 04.02.2016 - 15:00 Uhr einzureichen.

Einer Vertagungsbitte der Antragsgegnerin vom 15.01.2016 wurde vor dem Hintergrund der bereits relativ langen Verfahrensdauer nicht stattgegeben.

Mit Schriftsätzen vom 03.02.2016 reichten die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei Stellungnahmen ein, denen insgesamt drei weitere Privatgutachten und zusätzliche Beweismittel beigefügt waren.

Die Schriftsätze wurden den jeweils anderen Parteien am 04.02.2016 samt Anlagen zur Information übermittelt.

Am selben Tag reichte die Antragsgegnerin eine weitere Stellungnahme zu den zuvor übermittelten Schriftsätzen ein, der neuerliche Beweismittel beigefügt waren.

Am 05.02.2016 übersandte das Bundesverwaltungsgericht diesen Schriftsatz samt Anlagen an die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei mit dem Hinweis, dass Gelegenheit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung am 09.02.2016 bestehe.

Am Vorabend der mündlichen Verhandlung (19:46 Uhr) reichte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme samt dreier zusätzlicher Privatgutachten und einem weiteren Beweismittel beim Bundesverwaltungsgericht ein.

o Zweiter Verhandlungstermin

Am 09.02.2016 wurde die mündliche Verhandlung wiedereröffnet. Alle Parteien waren in Begleitung ihrer rechtsfreundlichen Vertreter erschienen.

Der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei wurde der Schriftsatz der Antragstellerin vom Vorabend samt Anlagen übergeben. Des Weiteren wurde den Parteien die Neufassung des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2015 (unter Berücksichtigung aller Protokolleinreden) zur Durchsicht und Unterzeichnung übergeben und zum Akt genommen.

Vor dem Hintergrund der mittlerweile acht nachträglich eingereichten gutachterlichen Stellungnahmen der Parteien und der zu kurzfristigen Einreichung von Stellungnahmen, zu denen die Wahrung rechtlichen Gehörs vom Bundesverwaltungsgericht administrativ nur unter hohem Aufwand zu bewältigen war, wurde mit den Parteien unter Gewährung einer letzten Schriftsatzfrist bis 17.02.2016 - 15:00 Uhr eine Vertagung der mündlichen Verhandlung unter Ladungsverzicht auf dem 25.02.2016 - 09:00 Uhr vereinbart.

Die Parteien wurden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Einhaltung dieser Schriftsatzfrist sowie die Akzeptanz der letztmaligen Möglichkeit, an diesem Verhandlungstermin Stellungnahmen abzugeben und Beweismittel vorzulegen, im gemeinsamen Interesse der Vermeidung einer weiteren zeitlichen Ausdehnung des Verfahrens liege.

o Weitere Schriftsätze und Beweismittel

Mit Schriftsätzen vom 12.02.2016 reichte jede Partei eine weitere Stellungnahme ein. Dem Schriftsatz der mitbeteiligten Partei waren zwei weitere gutachterliche Stellungnahmen sowie zwei zusätzliche Beweismittel beigefügt, und sie machte nunmehr erstmals zusätzlich geltend, dass das Angebot der Antragstellerin sei auch wegen der technischen Unmöglichkeit auszuscheiden.

Am 18.02.2016 wurde der dritte Verhandlungstermin auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts bekannt gemacht.

Mit Schriftsatz vom 23.02.2016, der eine zusätzliche gutachterliche Stellungnahme beigefügt war, reichte die mitbeteiligte Partei (nach Ablauf der Schriftsatzfrist) eine weitere Stellungnahme ein.

Alle Stellungnahmen waren auf Ersuchen des erkennenden Senats gleichzeitig an die jeweils anderen Parteien übermittelt worden, sodass es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs keiner zusätzlichen Übermittlung durch das Gericht bedurfte.

o Dritter Verhandlungstermin

Da wegen des praktisch unmittelbar vor dem Verhandlungstermin und außerhalb der Schriftsatzfrist eingereichten letzten Schriftsatzes und der beigefügten Beweismittel eine angemessene Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch den erkennenden Senat nicht mehr möglich erschien, wurde der dritte Verhandlungstermin am 24.02.2016 abberaumt, die Parteien sowie die Beisitzer darüber unter Angabe der besagten Ursache informiert und vermerkt, dass ein neuer Termin nach Maßgabe etwaiger weiterer Stellungnahmen und Beweismittel sowie der terminlichen Verfügbarkeit der Senatsmitglieder festgesetzt werden würde.

o Weitere Schriftsätze und Beweismittel

Mit der Information über Abberaumung des dritten Verhandlungstermins wurde der Antragstellerin und der Antragsgegnerin der Schriftsatz der mitbeteiligten Partei samt gutachterlicher Stellungnahme und Beweismittel zur Wahrung des rechtlichen Gehörs übermittelt.

Zusätzlich wurde die Antragsgegnerin ersucht, bis 10.03.2016 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend zur Frage einer etwaigen Widerrufspflicht gemäß § 139 Abs. 1 Z. 2 BVergG Stellung zu nehmen. Dies vor dem Hintergrund, dass insbesondere diverse technische Fragen (mittlerweile insgesamt acht Gutachten und Anträge auf Beiziehung eines gerichtlichen Sachverständigen), die für die Ausschreibung - dem Vorbringen gemäß - inhaltlich wesentlich seien, vor Einleitung des Vergabeverfahrens offenbar noch nicht vollständig bekannt waren.

Mit Schriftsatz vom 09.03.2016 erklärte die Antragsgegnerin, dass sie nach Rücksprache mit der mitbeteiligten Partei keinen Grund für einen verpflichtenden Widerruf des Verfahrens sehe und die Anträge aufrecht erhalten blieben. Dem Schriftsatz war der interne Schriftverkehr zwischen der Antragsgegnerin einerseits und der mitbeteiligten Partei sowie der Antragstellerin andererseits beigefügt.

Am 23.03.2016 reichte die Antragsgegnerin auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts den Text der ÖNORM A 2063 nach.

Mit Schriftsatz vom 24.03.2016 reichte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme ein, welche der mitbeteiligten Partei und der Antragsgegnerin am selben Tag übermittelt wurden.

3.1. Vierter Verhandlungstermin

Am 26.03.2016 fand schließlich der letzte Verhandlungstermin in der gegenständlichen Rechtsache unter Beteiligung der Parteien und ihrer rechtsfreundlichen Vertreter statt.

Im Zug der mündlichen Verhandlung wurde im Wesentlichen der letzte Schriftsatz der Antragstellerin mit den Parteien erörtert und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Des Weiteren wurde ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin als Zeuge einvernommen.

Vor Schluss der Verhandlung erklärten die Parteien einvernehmlich, dass auf weitere Stellungnahmen und Vorlagen von Beweismitteln verzichten.

Der erkennende Senat hat am heutigen Tag beraten und das vorliegende Erkenntnis einstimmig beschlossen.

II. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

1. Beweismittel

(Anm: Sämtliche Auszüge aus Dokumenten sind im Original abgedruckt und nicht auf Rechtsschreib- oder Grammatikfehler hin ausgebessert)

[A] Ausschreibungsunterlage - Informationsteil (Auszüge)

1 BESCHREIBUNG DES VORHABENS

1.2 Ausgangssituation

1.2.5 Beschreibung des Schadensbildes

1.2.5.2 Belastungen im Feststoff

Die Ablagerung besteht aus Bodenmaterialien, welche zum Teil mit Baurestmassen und Schlacken durchsetzt sind. Fassreste und andere in die Bodenmatrix eingelagerte Metall- und Kunststoffteile, sowie rotbraune bis orange sandige Ablagerungen wurden angetroffen.

In der nachfolgenden Tabelle sind die Ergebnisse der Feststoffuntersuchungen (Gesamt- und Eluatgehalte) zusammengefasst. Es sind jeweils die Maxima, Minima und die errechneten Mittel- und Median-Werte der gemessenen Konzentrationen jener Parameter angegeben, die Überschreitungen der Prüf- bzw. Maßnahmenschwellenwerte der ÖNORM S2088-1 (2004-0901) ergaben.

​

Tabelle 3: Zusammenfassung der Ergebnisse der Gesamtgehalte im Feststoff

1.3.1 Sanierungsziel für den Untergrund (Boden)

Für die Schadstoffgehalte im Feststoff sind die Grenzwerte für Abfälle auf Baurestmassendeponien gemäß der Deponieverordnung, BGBl. II Nr. 39/2008 idgF einzuhalten.

Bodenmaterial, bei dem der Grenzwert für die Annahme von Abfällen auf Baurestmassendeponien ausschließlich von den Parametern Sulfat (max. 25.000 mg/kg TM) und/oder elektrische Leitfähigkeit (max. 2.500 mS/m) im Eluatgehalt überschritten wird, können vor Ort verbleiben.

1.4 Geplante Projektabwicklung 1.4.2 Geplante Projektabwicklungslogistik

Mit dem Liegenschaftseigentümer wurden zur Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen nachfolgende Projektphasen definiert und entsprechend ihrer zeitlichen Abfolge, vgl. dazu Pkt. 1.4.6.4, ausgearbeitet. Zur lagemäßigen Orientierung dienen die Beilagen 3, 9, 10 und 11 des der Ausschreibungsunterlage als Beilage 2 angeschlossenen Einreichprojektes.

1.4.2.1 Phase 1 - Bauphase und Betrieb

Vorbereitende Maßnahmen, Baustelleneinrichtung

* Beweissicherung, Rodungsarbeiten, Herstellung der Baustelleninfrastruktur, etc.

1.4.2.2 Phase 2 - Bauphase und Betrieb

Vorbereitende Maßnahmen zur Dekontamination durch Räumung

* Herstellung erforderlicher Erkundungsaufschlüsse (Baggerschürfe) zur Abgrenzung der qualitativ unterschiedlichen Kontaminationsbereiche des Untergrundes bis 4 m unter GOK (beginnend im südlichsten Teil der Altlast; danach erfolgt die Erkundung von Norden (Grundstück 397/12) nach Süden)

1.4.3 Leistungsumfang "Sanierungsprojekt" BAUPHASE

1.4.3.3 Beweissicherung

Vor Beginn der eigentlichen Arbeiten ist in Abstimmung mit dem Auftraggeber und den Liegenschaftseigentümern eine umfassende Beweissicherung aller durch die Sanierungsmaßnahmen betroffenen Flächen, Anlagen und Gebäude vorzunehmen. Darüber hinaus hat eine Naturstandsaufnahme (tachymetrische Aufnahme) aller relevanten Bereiche auf Basis des im Zuge der Detailerkundung erstellten Planes zu erfolgen. Diese Erstvermessung dient neben der Beweissicherung in weiterer Folge auch der Projektabwicklung.

1.4.3.6 Erkundung / Abgrenzung des Aushubbereiches

Vor Beginn der Räumung werden, den durchgeführten Detailerkundungsergebnissen entsprechend, in einem Raster von 20 x 20 m Baggerschürfe zur detaillierten Abgrenzung der zu räumenden Untergrundbereiche durchgeführt.

Diese Erkundungsaufschlüsse (räumliche Lage qualitativ unterschiedlicher Kontaminationsbereiche) stellen die Grundlage für die Detailräumungskonzepte bzw. den konkreten Räumungsablauf dar (grundlegende Aushubcharakterisierung). Da die chemische Analyse der gezogenen Bodenproben entsprechende Vorlaufzeiten beansprucht, ist vorgesehen, die erste Etappe der Erkundungsarbeiten parallel mit den Baustelleneinrichtungsarbeiten durchzuführen.

Mit den beschriebenen Untergrundaufschlüssen sowie den chemischen Untersuchungen der daraus gewonnenen Bodenproben wird ein selektiver Aushub ermöglicht.

1.4.3.7 Räumungsmaßnahme - Selektiver Aushub

Entsprechend der Ergebnisse der Erkundung gern. Punkt 1.4.3.6 und der dabei festgelegten Aushubgrenzen sind die kontaminierten Bereiche durch selektiven Aushub wie folgt zu räumen, wobei diese Maßnahmen erst nach Inbetriebnahme der unter Pkt. 1.4.3.5 beschriebenen hydraulischen Sanierungsmaßnahme begonnen werden dürfen: [...]

1.4.4 Leistungsumfang "Sanierungsprojekt" BETRIEBSPHASE

1.4.6.2 Transportkonzept

Im Transportkonzept (inkl. Transportlogistik) hat der Bieter die Transportmittel sowie die Transportroute inkl. km-Angaben für das jeweilige Transportmittel, unter Bekanntgabe des für die Berechnung herangezogenen Routenplaners (z.B. www.traffic24.at ), vom Standort bis zum Ort, an dem die endgültige Behandlung (Beseitigung bzw. Verwertung) vorgesehen ist, bekannt zu geben.

1.4.6.3 Entsorgungskonzept

Vom Bieter ist ein Entsorgungskonzept zu erstellen und mit dem Angebot vorzulegen, das den jeweiligen Entsorgungspfad beschreibt, welcher sämtliche erforderlichen Vorbehandlungsschritte (z.B. Vorbehandlung, Zwischenlagerung) bis hin zur endgültigen ordnungsgemäßen Behandlung gemäß den Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 102/2002 idgF enthält. Das Entsorgungskonzept ist unter Berücksichtigung des Formblattes 10 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage zu erstellen.

Anzuführen sind die einzelnen Abfall-Mengenströme zu den vorgesehenen Behandlungsanlagen. Als ordnungsgemäße endgültige Behandlung ist der vollständige Abschluss der Behandlung, allenfalls auch über mehrere Behandlungsschritte, zu verstehen. Eine Vorbehandlung stellt für sich alleine keinesfalls die ausschreibungsgemäß geforderte endgültige Behandlung dar.

Die konkret vorgesehenen Anlagen sind im Konzept jedenfalls anzugeben sowie deren Berechtigung zur Behandlung der gegenständlichen Abfälle darzulegen.

Der Nachweis der ordnungsgemäßen endgültigen Behandlung der ausschreibungsgegenständlichen Abfälle im Sinne dieser Ausschreibung ist dann gegeben, wenn die gemäß Vertrag geforderte anlagenseitige Verwiegung bzw. Übernahme nachgewiesen wird.

Sofern der Bieter nicht selbst als Anlagenbetreiber auftritt, sind verbindliche Subunter-nehmer-Erklärungen von Anlagenbetreibern dem Angebot gemäß den Bestimmungen des Punktes 2.14 beizulegen.

2 VERGABEVERFAHREN & ANGEBOTSBESTIMMUNGEN

2.5 Ausschreibungsunterlagen

Grundlage der ausgeschriebenen Leistung bildet der Gesamttext dieser Ausschreibung (Informationsteil) einschließlich Leistungsverzeichnis (Ausfüllteil) und Beilagen gern. Pkt. 2.28.5 "Beilagenverzeichnis" (Datenträger) sowie Vertragsbestimmungen.

2.9 Angebotseinreichung/Angebotseröffnung

2.9.2 Formalbestimmungen

III. Soweit Vordrucke oder Formblätter seitens des AG zur Verfügung gestellt werden, sind diese ausnahmslos zu verwenden und vollständig auszufüllen. Die schriftlichen Ausführungen müssen so gefertigt sein, dass ein Verwischen oder Entfernen der Schrift (des Druckes) bemerkbar wäre. [...]

2.16 Alternativangebote

Alternativangebote sind nicht zulässig.

2.17 Abänderungsangebote

Abänderungsangebote sind nicht zulässig.

2.18 Teilangebote

Teilangebote sind nicht zulässig.

2.21 Preisgestaltung

Die Preisermittlung ist zwingend (bei sonstigem Ausscheiden) nach den Grundsätzen des § 2 Z 26 BVergG sowie der ÖNORM B2061 durchzuführen.

Die angebotenen Einheitspreise beinhalten, sofern in den Angebotsgrundlagen nicht anders beschrieben, alle Arbeitsleistungen (wie erforderliche Arbeitszeit), Versicherungen, Beistellung und Transport aller Gerätschaften, Werkzeuge, Materialien, Hilfsstoffe zur Verwendungsstelle, Energiekosten, Büroregien, Spezialausrüstungen, Verschleißmaterialien, die Aufsicht sowie alle Sicherheitsmaßnahmen und Nebenleistungen etc.

In die Einheitspreise der einzelnen Leistungspositionen sind demnach sämtliche mit der Erbringung unmittelbar oder mittelbar zusammenhängenden oder zur vollständigen sach- und fachgerechten Ausführung und Fertigstellung der vertraglichen Leistung notwendigen Lieferungen und Leistungen anfallenden Kosten einzurechnen, auch wenn diese in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen bzw. Vertragsbestimmungen nicht ausdrücklich angeführt und in der Leistungskalkulation diesbezüglich keine eigenen Positionen vorgesehen sind.

Bei Einheitspreisen sind die Preisanteile "Lohn" und "Sonstiges" ausnahmslos auszufüllen. Unterlässt der Bieter eine diesbezügliche Aufgliederung, ist dies ein innerhalb von 3 Werktagen zu behebender Mangel.

Die Pauschal- und Einheitspreise beinhalten auch alle Abgaben und Steuern (mit Ausnahme der Mehrwertsteuer), Gebühren und sozialen Lasten, Unterkunfts- und Weggelder, Trennungs- und Taggelder, Reisekosten, Heimfahrten, Schmutzzulagen und Baustellenzulagen, ferner die

Zuschläge für Gewinn und Wagnis, sodass die in der Leistungskalkulation angegebenen Preise die Vergütung für die fix und fertig hergestellte Leistung loco Verwendungsstelle unter Zugrundelegung sämtlicher kalkulationsrelevanter Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage sind.

Gemäß Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) BGBl. Nr. 299/1989 idgF BGBl. Nr. 15/2011 sind für darin näher genannte Tätigkeiten zur Behandlung von Abfällen ALSAG-Beiträge zu entrichten.

Der Bieter hat daher in den Positionen für "Behandlung" entsprechend seinem Entsorgungskonzept insbesondere alle Aufwände

• für die Vorbehandlung (z.B. Bodenwäsche)

• für die Verwertung (z.B. auch im Falle einer Vorbehandlung allenfalls von Teilmengen)

• für die Beseitigung (z.B. auch im Falle einer Vorbehandlung letztendlich von Teilmengen)

zu kalkulieren.

Aus diesem Grund sind alle Aufwände (samt erzielbaren Deckungsbeiträgen) für die Behandlung in die dafür vorgesehenen Positionen einzurechnen. Die entsprechenden AISAG-Beiträge sind zu kalkulieren und gesondert, in den dafür vorgesehenen Positionen, auszuweisen. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Kostenverlagerung / Kalkulation unter anderen Preispositionen ist unzulässig und hat das Ausscheiden des Angebots zur Folge. Da der Umfang der anfallenden AISAG-Beiträge wesentlich vom Entsorgungskonzept des Bieters abhängt, wurden vorerst 100% der zur Behandlung ausgeschriebenen Massen für die Position "AISAG-Beiträge" angesetzt, selbst wenn die letztliche Abrechnung voraussichtlich geringere Werte ergeben wird. Abweichungen unter diese Werte müssen vom Auftraggeber kalkulatorisch nachvollzogen werden können, andernfalls führt dies zu einer Ausscheidung des Angebotes gemäß §129 Abs.1 Z 3 (wegen spekulativer Preisgestaltung).

2.22 Vertiefte Angebotsprüfung

Der AG wird die für den Zuschlag in Frage kommenden Angebote (= die nach einer ersten Angebotsprüfung drei besten Angebote, vorbehaltlich der Einbeziehung weiterer Angebote) einer vertieften Angebotsprüfung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gern. §§125 ff BVergG 2006 unterziehen.

2.23 Preisangemessenheit

Zur Überprüfung der Preisangemessenheit hat der Bieter bereits mit dem Angebot

a) K3-Blätter

b) K7-Blätter

für alle Leistungspositionen vorzulegen. Unterlässt der Bieter die Vorlage der K-Blätter mit dem Angebot, ist dies ein binnen 3 Werktagen zu behebender Mangel.

Die Angabe von unrichtigen Kalkulationsdaten oder Preisaufgliederungen kann zum Ausscheiden des Angebotes führen.

2.27 Rechtliche Rahmenbedingungen

Bei der Angebotslegung hat der Bieter sämtliche gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Insbesondere sind dies:

2.27.3 Abfallwirtschaftsrechtliche Bestimmungen

Für die gesamte Auftragsdurchführung gelten die einschlägigen Bestimmungen des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (AWG 2002, BGBl I 2002/102 idgF) insbesondere § 2 Abs. 5 Zif. 1 iVm Anhang 2 und Zif. 2, 24, 37 ff AWG einschließlich §§ 5 -7 Abfallnachweisverordnung idgF bzw. §§ 74 - 77, 84a ff GewO 1994 (Gewebeordnung 1994, BGBl Nr. 194 idgF), samt dazu erlassener Verordnungen sowie bei grenzüberschreitender Verbringung die Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der EG, die einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen abfallrechtlichen Bestimmungen RL75/442 EWG , ABI Nr. L194, RL1999/31 EG , ABI NR. L182 über Abfalldeponien sowie einschlägige internationale Übereinkommen.

3 EIGNUNGSKRITERIEN UND NACHWEISE

3.2.1 Allgemeine Bestimmungen

Zum Nachweis der Befugnis für in Österreich niedergelassene Unternehmer hat der Bieter einen Gewerberegisterauszug sowie weitere allenfalls erforderliche Bescheinigungen seinem Angebot anzuschließen oder im Falle einer Eigenerklärung bei Aufforderung vorzulegen.

3.2.3 Einzelne erforderliche Befugnisse

Der Bieter hat über sämtliche gewerbe- und berufsrechtliche Befugnisse zu verfügen, die zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen erforderlich sind, dies sind insbesondere:

• Befugnis für das Sammeln und Behandeln der ausschreibungsgegenständlichen Abfälle

Der Bieter / die Bietergemeinschaft / der Subunternehmer muss über eine Berechtigung zum Sammeln und Behandeln für alle aus den Ausschreibungsunterlagen ableitbaren (gefährlichen und nicht gefährlichen) Abfälle im Sinne des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (AWG, BGBl I 2002/102 idgF) verfügen.

Bei den ausschreibungsgegenständlichen Abfällen handelt es sich insbesondere um folgende Abfälle im Sinne der Abfallverzeichnisverordnung (AVVO) BGBl II Nr. 498/2008 idgF (siehe auch Punkt 1.4.3.10):

• Schlüsselnummer 31424 "sonstige verunreinigte Böden"

3.6 Zuschlagskriterien / Bewertungsverfahren

Bei der Bewertung der Angebote in diesem Vergabeverfahren wird neben dem Preis auch die Qualität gewertet. Der Zuschlag wird dem jeweils technisch und wirtschaftlich günstigsten An¬gebot nach folgenden Kriterien erteilt:

​

Im Folgenden werden die

angewandten Zuschlagskriterien und das Bewertungsverfahren erläutert.

3.6.1 Kriterium "Preis"

Das Angebot mit dem günstigsten Angebotspreis erhält in diesem Kriterium automatisch die höchstmögliche Punktezahl von 1.500 Punkten. Bewertet wird der Nettoangebotspreis.

Eventualpositionen/Regiepreise fließen in diesen "zuschlagsrelevanten" Nettoangebotspreis nicht ein. Die Punktewertungen aller weiteren Angebote werden anhand folgender Umrechnungsformel ermittelt:

[B] Ausschreibungsunterlage - Leistungsverzeichnis (Auszug)

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[C] Muster: andere Ausschreibungsunterlagen - Leistungsverzeichnisse (Auszüge)

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• I -

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• II -

[D] Anfragebeantwortung vom 03.08.16 (Auszug)

Frage 16:

Die Ausschreibung der Pos. 070101 a + b unterscheiden sich offensichtlich nur durch die "ASLSAG". Nach unserem Kenntnisstand ist die Ablagerung/Behandlung von Abfällen der SN 31424 - Qualität "Bodenaushubdeponie" jedenfalls "ASALG-frei". Wenn dem so ist ersuchen wir um ersatzlose Streichung der Pos 070101 b.

ANTWORT:

Die Ablagerung der Schlüsselnummer 31424 - Qualität "Bodenaushubdeponie" ist gem. § 3 Abs. 1a Z. 4 und 5 des Altlastensanierungsgesetzes, in den darin aufgeführten Fällen, ASLSAG-frei. Es sind zwingend beide Positionen (07 01 01A und 070101B) auszupreisen.

Frage 17:

Sinngemäß unterscheiden sich die Pos. 070102 bis 070105 jeweils a - d jeweils ebenfalls durch inkludieren (a + b) bzw exkludieren (c +

d) der "ALSAG".

Verstehen wir diese Positionen dahingehend richtig, dass in den jeweiligen Positionen ausschließlich solche Behandlungsanlagen angegeben werden müssen, die per se eine Abgabenpflicht bzw. eben keine Abgabepflicht auslösen?

Wenn ja müsste dies bedeuten, dass in den jeweiligen Pos. "inkl ASLSAG" zumindest der "Mindestbeitrag" gemäß ALSAG kalkulatorisch auszuweisen ist. Ist das richtig?

Darüber hinaus fällt (uns) auf, dass sich keinerlei Regelung betreffend Nachweisführung für die Abfuhr der ALSAG in den AU findet.

Verstehen wir Ihre Intention aber dennoch richtig, dass - Ihren sonstigen AU-Usancen entsprechend - die Positionen "inkl. Alsag" nur dann vergütet werden, wenn der AN auch einen entsprechenden Nachweis erbringt?

ANTWORT:

Wir verweisen auf Punkt 1.4.6.3 und 2.21 der Ausschreibungsunterlage sowie auf Position 07.

[E] Ausscheidungsentscheidung (Auszug)

Besten Dank für Ihre Angebotslegung. Bedauerlicherweise haben wir Ihnen mitzuteilen, dass Ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 und Z 7 BVergG auszuscheiden ist. Sie haben zu den Eventualpositionen 070101B, 070102C, 070102D, 070103C, 070103D, 070104C, 070104D, 070105C und 070105D ein ausschreibungswidriges Angebot gelegt bzw. sind diese Eventualpositionen spekulativ. Im Einzelnen dürfen wir auf unseren diesbezüglichen Auszug des Prüfberichts verweisen (Beilage. /1).

Darüber hinaus dürfen wir Ihnen die Zuschlagsentscheidung zugunsten der (mitbeteiligten Partei) mit einer Vergabesumme von € [...] bzw. eines bewertungsrelevanten Angebotspreises exkl. ALSAG von € [...] bekanntgeben.

Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegen darin, dass sie den niedrigsten bewertungsrelevanten Angebotspreis angeboten hat, zum Kriterium "technische Qualität" die maximale Punkteanzahl erzielt und zum Kriterium "Umweltgerechtheit" mit [...] bewertungsrelevanten Tonnenkilometern 1.500 Punkte erzielt hat.

[F] Prüfbericht zum Angebot Antragstellerin (Auszüge)

D.2.5 Nachweis über genehmigte Anlagen

Seitens des Bieters wurden folgende Anlagenbetreiber / Anlegen / Anlagenbescheide vorgelegt:

[NAME 1] - Deponierung

Die ggstl. Anlage ist für die Übernahme der

SN 31424 in der Menge von 1.000 to

vorgesehen.

Die entsprechenden Subunternehmererklärungen liegen vor, vgl. dazu auch D.1. Anmerkungen 5 und 6.

Die Erlaubnis zur Deponierung der Abfälle der SN 31409 und 31424 (Bescheid [...]) wurde sowohl für das Reststoff- als auch das Massenabfalldeponiekompartiment nachgewiesen. Gem.

Bewilligungsbescheid [...] ist für alle beantragten Schlüsselnummern mit der Spezifizierung 77 sowie die Schlüsselnummern 31423 und 31424 eine Input-Beschränkung für Quecksilber von kleiner gleich 20 mg pro kg TM einzuhalten.

Die ggstl. Anlage ist geeignet die entsprechend angegebenen Abfälle zu übernehmen. Der Bieter ist aufzufordern die rechtsgültige Fertigung der Subunternehmererklärungen (Vorlage eines gültigen Firmenbuchauszuges inkl. Beifügung des Namenszuges des unterschreibenden) Formblatt beizubringen. Eine entsprechende Aufforderung wurde abgesandt und fristgerecht beantwortet.

[NAME 2] - Deponierung

Die ggstl. Anlage ist für die Übernahme der

SN 31424 Bodenaushub in der Menge von 16.400 to

SN 31424 BRM in der Menge von 1.600 to

SN 31409 BRM in der Menge von 200 to

vorgesehen.

Die entsprechenden Subunternehmererklärungen liegen vor, vgl. dazu auch D.1. Anmerkungen 5 und 6.

Die Erlaubnis für die oa. SN (Bescheid [...]) wurde nachgewiesen.

Die ggstl. Anlage ist geeignet die entsprechend angegebenen Abfälle zu übernehmen. Der Bieter ist aufzufordern die rechtsgültige Fertigung der Subunternehmererklärungen (Vorlage eines gültigen Firmenbuchauszuges inkl. Beifügung des Namenszuges des unterschreibenden) Formblatt beizubringen. Eine entsprechende Aufforderung wurde abgesandt und fristgerecht beantwortet.

[NAME 3] - thermische Behandlung

Die ggstl. Anlage ist für die Übernahme der

SN 31424 nd in der Menge von 3.850 to

vorgesehen.

Die entsprechenden Subunternehmererklärungen liegen vor, vgl. dazu auch D.1. Anmerkungen 5 und 6.

Die Erlaubnis zur Behandlung der Abfälle SN 3142 [...] (Bescheid [...]) wurde nachgewiesen.

Die ggstl. Anlage ist geeignet die entsprechend angegebenen Abfälle zu übernehmen. Der Bieter ist aufzufordern die rechtsgültige Fertigung der Subunternehmererklärungen (Vorlage eines gültigen Firmenbuchauszuges inkl. Beifügung des Namenszuges des unterschreibenden) Formblatt beizubringen. Eine entsprechende Aufforderung wurde abgesandt und fristgerecht beantwortet.

[NAME 4] - stoffliche Verwertung

Die ggstl. Anlage ist für die Übernahme der

SN 31424 nd in der Menge von 3.850 to

SN 31409 RD & MA in der Menge von 1.000 to

vorgesehen.

Die entsprechenden Subunternehmererklärungen liegen vor, vgl. dazu auch D.1. Anmerkungen 5 und 6.

Die Erlaubnis zur Behandlung der Abfälle SN 3142g und [...] (Bescheid [...]) sowie [...] (Bescheid [...]) wurde nachgewiesen. Aus einem ebenfalls bei der BALSA vorliegenden Bewilligungsbescheid vom 30.08.2010, Bescheid [...], ist für alle beantragten Schlüsselnummern mit der Spezifizierung 77 sowie die Schlüsselnummern [...] und 31424 eine Input Beschränkung für Quecksilber von kleiner gleich 20 mg pro kg TM einzuhalten.

Die ggstl. Anlage ist geeignet die entsprechend angegebenen Abfälle zu übernehmen. Der Bieter ist aufzufordern die rechtsgültige Fertigung der Subunternehmererklärungen (Vorlage eines gültigen Firmenbuchauszuges inkl. Beifügung des Namenszuges des unterschreibenden) Formblatt beizubringen. Weiters hat der Bieter zu bestätigen, dass die aus den Ausschreibungsunterlagen abzuleitenden 550 to nicht deponierbaren Materialien mit einem Quecksilbergehalt von = 20 mg/kg TM nicht in die ggstl. Anlage verbracht werden. Eine entsprechende Aufforderung wurde abgesandt und fristgerecht beantwortet.

D.3 Preisprüfung

Die Preisprüfung des Angebotes ist dem Anhang III dieses Prüfberichtes zu entnehmen. Aus den vorgelegten Kalkulationsunterlagen (K7-Blättem) zu den Positionen (Eventualpositionen) 070101B, 070102C, 070102D, 070103C, 070103D, 070104C, 070104D, 070105C und 070105D ist abzuleiten, dass seitens des Bieters offenbar eine Behandlung angeboten wurde die keine AISAG-Beitragspflicht auslöst. Die Positionen exkl. AISAG weisen einen höheren Einheitspreis als die Positionen inkl. AISAG auf. Die Bietergemeinschaft wird daraufhin ersucht darzulegen um welches Behandlungsverfahren (Beseitigung/Verwertung) es sich dabei handelt, wo diese erfolgt und weshalb kein AISAG anfällt.

Mit Schreiben 17.August 2015 führte dazu die rechtsfreundliche Vertretung der Bietergemeinschaft auf:

"Zu Ihrer zweiten Frage darf Ich ausführen, dass als Behandlungsanlage für die in Frage 2 des Schreibens der Balsa vom 12.08.2015 genannten Positionen (Eventualpositionen) der Leistungsgruppe 07 Transport und Behandlung von meiner Mandantin [...] vorgesehen ist. Es handelt sich dabei um eine vollständige Verwertung der Abfälle als Ersatzrohstoffe in der Zementproduktion, womit keine ALSAG-Beitragspflicht ausgelöst wird."

D.4 Besondere Auffälligkeiten Angebot - Ausscheiden Angebot

Wie bereits unter D.3 dargelegt, weist das Angebot des Bieters 3 zu den Positionen (Eventualpositionen) 070101B, 070102C, 070102D, 070103C, 070103D, 070104C, 070104D, 070105C und 070105D jeweils höhere Entgeltpositionen auf als die jeweils voranstehenden Hauptpositionen 070101A, 070102A, 070102B, 070103A, 070103B. 070104A, 070104B, 070105A und 070105B.

Anders als vom Auftraggeber gefordert und von allen übrigen Bietern angeboten und dies bisher auch geübte Ausschreibungspraxis war, hat der Bieter hier nicht dieselbe Behandlungsmethode exkl. ALSAG, sondern eine alternative Behandlungsmethode angeboten, bei der kein ALSAG anfällt (so auch das Schreiben der rechtsfreundlichen Vertretung des Bieters 3 vom 17.8.2015). Damit bestätigt die Bieterin 3, dass sie in den Eventualpositionen eine andere Behandlungsleistung angeboten hat, als in den voranstehenden Hauptpositionen.

Dies widerspricht den diesbezüglichen Leistungspositionen 070101A, 070102A, 070102B, 070103A, 070103B, 070104A, 070104B, 070105A und 070105B. Nach den gegenständlichen Leistungspositionen wurden die jeweiligen Transport- und Behandlungsleistungen je Abfallart einmal inklusive und einmal exklusive ALSAG ausgeschrieben. Hier sollten keine unterschiedlichen Behandlungsmethoden angeboten werden, sondern - entsprechend dem Zuschlagskriterium "Preis (bereinigt um die ALSAG Beträge)" (vgl. Pkt., 3,6 Informationsteil) die Leistungsposition mit und ohne ALSAG. Durch diese geforderte Angebotsabgabe, einmal mit ALSAG und einmal ohne ALSAG soll die Bestbieterermittlung zum Kriterium "Preis, bereinigt um ALSAG" ermöglicht werden, wie dies in Punkt 3.6 bzw. 3.6.1 zu entnehmen ist und von allen Bietern mit Ausnahme der Bieterin 3 offenbar verstanden wurde und auch Gegenstand unserer übrigen Ausschreibung war (vgl. zB Vergabeverfahren BALSA in der Sache Altlast-Rum, RUM/61.19.b Altlast T5, wie dies auch beim Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt zu N/Q104-BVA/14/2011 erläutert wurde).

Auch dem Text der Leistungsposition 07 "Transport und Behandlung" ist eine mögliche Differenzierung in der Behandlungsmethodik nicht zu entnehmen. Wenn die Bieterin 3 nunmehr zu diesen Leistungspositionen jeweils unterschiedliche Behandlungsmethoden anbietet, einmal ALSAG- pflichtige Behandlungsmethoden und einmal nicht ALSAG-pflichtige Behandlungsmethoden, hat sie gerade nicht die im Leistungsgegenstand geforderte Leistung für die Eventualposition angeboten. Auch ausschreibungswidrig angebotene Eventualpositionen sind Ausscheidensgründe gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG. Das Ausscheiden ist gerade im Hinblick auf die Zuschlagsrelevanz dieser Leistungspositionen notwendig.

Darüber hinaus ist das Angebot der Bieterin 3 in den aufgezählten Eventualpositionen 070101B, 070102C, 070102D, 070103C, 070103D, 070104C, 070104D, 070105C und 070105D spekulativ und hat auch das Ausscheiden gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG zur Folge. Die Spekulation kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Eventualposition nicht unmittelbar in den zu bewertenden Angebotspreis eingeht und die Bieterin offenbar darauf spekuliert die teure Behandlungsmethode in der Eventualposition umzusetzen. Damit versucht die Bieterin einen unfairen Wettbewerbsvorteil in einer nicht preisbewertungsrelevanten Position zu erlangen. Es ist nicht erklärbar, dass die Behandlung ein und desselben Abfalls teurer ist, wenn eine Abgabe nicht zu entrichten ist. Dies gilt umso mehr als diese Abgabe (ALSAG) dem Auftraggeber bzw. seinem Gesellschafter direkt zugutekommt. Weshalb soll ein und dieselbe Leistung mehr kosten, wenn der ALSAG (Abgabe, die dem Auftraggeber indirekt zugutekommt) nicht entrichtet wird? Im Ergebnis hat die Bieterin 3 - in der Absicht einen unfairen Wettbewerbsvorteil über eine Eventualposition zu erlangen - für eine "aus Abgabensicht minderwertigere Leistung" (Behandlung ohne ALSAG) für einen höheren Einheitspreis angeboten als für die "aus Abgabensicht höherwertige Leistung", ohne dass sich sonst irgendwelche Parameter ändern. Eine derartige Differenzierung ist gemäß § 125 Abs. 4 Z 2 BVergG unzulässig und spekulativ.

Die nunmehrige Begründung der Bieterin 3. wonach sie eine teurere Behandlungsmethodik einkalkuliert hat, die keinen ALSAG hervorruft, mag zwar technisch richtig sein. Abgesehen davon, dass dies den Ausschreibungsbestimmungen widerspricht (vgl. oben), macht sie aber wirtschaftlich keinen Sinn. Welches wirtschaftliche Interesse unterstellt die Bieterin 3 dem Auftraggeber, wenn sie einen höheren Preis für ein und dieselbe Leistung (Transport und Behandlung bestimmte Abfallfraktionen) anbieten, wenn diese Leistung nicht einmal den dem Auftraggeber bzw. seinem Gesellschafter zufließenden ALSAG generiert, aber teurer ist? Der Bieterin 3 muss - im Hinblick auf die in der Leistungsposition 7 und den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen aufgezählten Beachtung der abfallrechtlichen Bestimmungen, Insbesondere des Altlastensanierungsgesetzes - bewusst sein, dass die Auftraggeberin im Zweifel ein Interesse an der Generierung des ALSAG hat. Gerade dieses Interesse an der Generierung des ALSAG rechtfertigt auch das Zuschlagskriterium "Angebotspreis bereinigt um ALSAG". Gerade weil der ALSAG der Auftraggeberin mittelbar zufließt, wurde als preisrelevantes Kriterium der Angebotspreis abzüglich ALSAG gewählt. Wenn nun die Bieterin 3 diesen im Interesse des Auftraggebers gelegenen Zufluss des ALSAG durch eine teurere Behandlungsmethode sogar ausschließt / verunmöglicht, ist \ darin eine Spekulation zu sehen. Die Eventual Position ist um ein Vielfaches teurer als die Grundposition und lässt sich dies nicht rechtfertigen. Die Spekulation und die Ausschreibungswidrigkeit werden letztlich auch aus der allgemeinen Ausschreibungsbestimmung, Punkt 2.21, bestätigt, der wie folgt, lautet:

"Die entsprechenden ALSAG-Beiträge sind zu kalkulieren und gesondert, in den dafür vorgesehenen Positionen, auszuweisen. Eine sachlich nicht gerechtfertigte Kostenverlagerung/ Kalkulation unter anderen Preispositionen ist unzulässig und hat das Ausscheiden des Angebots zur Folge".

Im Ergebnis hat die Bieterin 3 zu den Eventualpositionen 0701016. 070102C, 070102D, 070103C, 070103D, 070104C, 070104D, 070105C und Q70105D entgegen den Ausschreibungsbestimmungen eine andere und teurere Behandlungsart angeboten, was nicht im Interesse des Auftraggebers gelegen ist. Für eine aus Sicht des Auftraggebers minderwertigere Leistung wird ein höherer Einheitspreis gefordert, und nicht-wie gefordert - lediglich derselbe Angebotspreis, wie in der Hauptposition, abzüglich des jeweils anfallenden ALSAG. Das Gebot, hier den ALSAG abzuziehen, ergibt sich gerade aus der zitierten Bestimmung des Punkt 2.21.

D.5 Angebotsbewertung

Im Hinblick darauf, dass das Angebot der Bieterin 3 auszuscheiden ist, erübrigt sich eine Bewertung ihres Angebots nach den Bestbieterkriterien. Auch dürfen die Angebotsinhalte/-parameter nicht bei der Bestbieterermittlung der übrigen Angebote mitberücksichtigt werden.

[G] Privatgutachten der mitbeteiligten Partei

• I -

"Gutachterliche Stellungnahme" vom 21.12.2015 mit "Ergänzung" vom 02.02.2016 eines namentlich näher bezeichneten allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Abfallwirtschaft (06.50) sowie Deponiewesen, Altlastensanierung (0660) mit folgendem (auszugsweise wiedergegebenen, Hervorhebungen nicht im Original) Inhalt:

Allgemeines & Auftrag

(Es) wurden Auszüge aus den Ausschreibungsunterlagen zur Bewertung zur Verfügung gestellt. Die sich hier gestellten Fragen lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1. Ist es möglich die hier (Positionen der Untergruppe 07 01) beschriebenen Leistungen 100% einer Verwertung zuzuführen, sodass bei diesen Behandlungen kein ALSAG anfallen würde?

2. Wie sind bei branchenüblicher Betrachtung die genannten Positionen zu verstehen? Sind diese als getrennte Positionen iSv Alternativvarianten zu verstehen?

Gutachterliche Stellungnahme

1. Verwertung

Die korrespondierenden Positionen mit und ohne ALSAG sind durchgängig mit demselben Vordersatz, mit derselben Menge, versehen. Die ASAG-freien Position sind als Eventualpositionen "E" konzipiert.

Daraus lässt sich ableiten, dass es sich bei diesen Positionen um dieselben Abfallströme handelt und einmal der Tonnenpreis mit und einmal ohne ALSAG Beitrag anzugeben ist. [...]

Zusammenfassend kann - nach Prüfung der Positionen der Unterleistungsgruppe 07 01 des Leistungsverzeichnisses - gesagt werden, dass es aus technischer Sicht nicht möglich ist, alle dort angeführten Leitungen (Verwertung/Verfüllens des gesamten Bodenaushubs) abzuarbeiten, ohne dass dafür ALSAG-Beiträge anfallen (mit anderen Worten: ist kann ausgeschlossen werden, dass 100% des ausschreibungsgegenständlichen Bodenaushubs einer stofflichen Verwertung zuführbar wäre; nur in diesem Fall würde kein ALSAG-Beitrag anfallen). Sofern jemand die Behandlung, Entsorgung bzw. Verwertung dieser Abfallqualitäten so angeboten hat, dass keinerlei ALSAG-Beitrag anfällt bzw dass der Auftraggeber Leistungen in einer Art abrufen kann, dass keinerlei ALSAG-Beitrag anfällt, so ist dies technisch nicht möglich.

2. Verständnis der Positionen

In der Zusammenschau der übermittelten Unterlagen (und insbesondere aufgrund der geforderten gesonderten Auspreisung exklusive und inklusive ALSAG-Beiträge) ist die Unterleistungsgruppe 07 01 von einem durchschnittlich fachkundigen Bearbeiter in der Entsorgungsbranche eindeutig dahingehend zu verstehen, dass es sich nur um zwecks getrennten Ausweises der ALSAG-Beiträge vorgegebene Positionen handelt, nicht aber um alternative Ausführungsvarianten derselben Leistung. Die jeweils zugrundeliegende Leistung ist also - unabhängig davon, ob die Auspreisung inklusive oder exklusive ALSAG-Beiträgen erfolgt - inhaltlich dieselbe.

Zudem schließt sich aus fachkundiger Sicht die Forderung in Punkt

1.4.6.3 des Informationsteils nach einem Entsorgungskonzept (Singular) aus, für dieselbe Abfallfraktion unterschiedliche (alternative Entsorgungswege anzubieten bzw auszuführen.

In der Gesamtschau der Ausschreibungsunterlagen sowie branchenüblicher Gepflogenheiten kann man wohl davon ausgehen, dass die Positionen der Unterleistungsgruppe 07 01 nicht als Alternativpositionen, sondern zur Ersichtlichmachung jener Preisteile, die aus ALSAG Beiträgen resultieren, gemeint sind und als solche zu verstehen sind.

Gutachterliche Stellungnahme

1. Verwertung in der Zementherstellung

Als Beispiel sei an dieser Stelle ein üblicher Quecksilbergrenzwert genannt, der nicht bloß in Österreich, sondern Europaweit bei Zementwerken um 5 mg/kg TM für den eingesetzten Abfall liegt. Gegenständliche Ausschreibung weist einen Messwert aus den Voruntersuchungen der Altlast von 33 mg/kg TM Quecksilber aus. Ein Abfall mit solch hohem Verunreinigungsgrad an Quecksilber wird den Eingang in die Zementproduktion nie schaffen. Folglich scheitert bei gegenständlichem Projekt die rechtlich theoretische Möglichkeit der 110-igen Verwertbarkeit an der technischen Machbarkeit.

2. Einsatzmöglichkeit bei der Zementherstellung - Stand der Technik

Als Beurteilungsgrundlage der Möglichkeit des Einsatzes von Abfällen in der Zementproduktion kann die Richtlinie "Entsorgung von Abfällen in Zementwerken" vom Schweizer Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) als Stand der Technik herangezogen werden. [...]

Im gegenständlichen Fall sind die Richtwerte für Abfälle, die als Rohmehlersatz dienen, einschlägig. [...]

Quecksilber wird hier mit 0,5 mg/kg beschränkt gemäß Ausschreibung N27 ist mit Werten bis 33 mg/kg TM an Quecksilber zu rechnen. [...]

Im Speziellen Anwendungsfall von Rückständen aus der Sanierung von belasteten Standorten sieht die Richtlinie bei direktem Einsatz von kontaminiertem Erdreich ist der Schadstoffgehalt auf den Feinkornanteil (< 36 µm) umzurechnen. [...] Hätte dieser Boden einen Quecksilbergehalt von 33 mg/kg TM, hätte dieser einen auf die Feinfraktion bezogen Hg-Gehalt von 132 mg/kg TM. [...].

Richtwerte für den Einsatz:

Quecksilber Hg 2 mg/kg

Selbst ohne Umrechnung auf den Feinanteil liegen die der Ausschreibung zugrunde gelegten Messwerte der Voruntersuchungen jenseits der hier für den Einsatz in der Zementproduktion festgelegten Richtwerte. Die 100%-ige Verwertung in der Zementproduktion würde keinesfalls dem Stand der Technik entsprechen und erscheint in der realen Umsetzung nicht machbar.

3. Fazit

Abfälle aus Altlasten im Allgemeinen, jene in diesem Sanierungsprojekt ausgeschriebenen Abfälle im Speziellen, sind einer 100%-igen Verwertung aufgrund der Art und des Grades der Verunreinigung nicht zugänglich.

__________________________

• II -

"Gutachten" vom 02.02.2016 und "ergänzende Stellungnahme zum Gutachten" vom 21.02.2016 eines namentlich näher bezeichneten Univ.-Profs. Dipl.-Ing. Dr. mont. des Lehrstuhles für Abfallverwertungstechnik und Abfallwirtschaft einer österreichischen Universität mit folgendem (auszugsweise wiedergegebenen) Inhalt:

2 VERWENDETE LITERATUR UND UNTERLAGEN

Vom Antragsgegnerin beigestellte Unterlagen

Ergebnisse Rammkernbohrungen der Altlast N27 "Parkplatz Brevillier Urban".

3. ABFALLBEHANDLUNG

3.3.2 Qualität der Abfälle

Daneben wurden lokal deutliche Prüfwertüberschreitungen für die Metalle [...] Quecksilber [...] um Faktoren zwischen 10 und 30 [...] festgestellt. Da es sich um Einzelwerte handelt, sind die betroffenen Untergrundvolumina sehr klein. Zudem belegen die Eluatuntersuchungen eine sehr geringe Mobilität der Metalle.

5 GUTACHTERLICHE FESTSTELLUNGEN & EMPFEHLUNGEN

Frage 1: Ist es möglich die gegenständlich beschriebenen Leistungen einer 100%-igen Verwertung zuzuführen, sodass bei der Behandlung keine ALSAG-Abgabepflicht ausgelöst würde?

NEIN,

der gegenständliche Abfall kann aufgrund seiner Herkunft und seiner Qualität aus abfallverwertungstechnischen und verfahrenstechnischen Gründen keinesfalls einer 100%-igen Verwertung zugeführt werden.

Begründung

[...]

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass es aus technischer Sicht nicht möglich ist, alle in den Positionen der Unterleistungsgrupp 07 01 des Leistungsverzeichnisses angeführten Leistungen (Verwertung/Verfüllung des gesamten Bodenaushubs) durchzuführen, ohne dass dafür ALSAG-Beiträge anfallen.

Es ist abfalltechnisch und verfahrenstechnisch ausgeschlossen, 100% des ausschreibungsgegenständlichen Abfalls einer stofflichen Verwertung zuzuführen.

Sofern jemand die Behandlung, Entsorgung bzw. Verwertung dieser Abfallqualitäten so angeboten hat, dass keinerlei ALSAG-Beitrag anfällt bzw. dass der Antragsgegnerin Leistungen in einer Art abrufen kann, dass keinerlei ALSAG-Beitrag anfällt, so ist dies aus abfall- und verfahrenstechnischer Sicht nicht umsetzbar.

Frage 2: Wie sind bei branchenüblicher Betrachtung die Positionen 07 01 ff zu verstehen? Sind diese als getrennte Positionen iSv Alternativvarianten zu verstehen?

NEIN,

bei branchenüblicher Betrachtung sind die Positionen 07 01 ff des Leistungsverzeichnisses nicht als Alternativvarianten zu verstehen.

Begründung

Die entsprechenden Positionen mit und ohne ALSAG sind durchgängig mit demselben Vordersatz und mit derselben Menge, versehen. Die ALSAG-freien Positionen sind als Eventualpositionen mit "E" gekennzeichnet.

Zum einen wäre für eine gänzlich ASLAG-freie Angebotsvariante eine Verwertungsquote von 100% erforderlich, die - wie in Fragebeantwortung 1 umfangreich ausgeführt - aus abfall- und verfahrenstechnischer Sicht nicht möglich ist.

Andererseits sind Positionen, aus denen der ASLAG Beitrag gesondert hervor geht, sinnvoll, um eine gesonderte Beurteilung hinsichtlich ALSAG durchführen zu können. Branchenübliche fachkundige Bearbeiter (z.B. Mitarbeiter eines am Abfallwirtschaftsmarkt tätige Unternehmens) würden diese Positionen überwiegend so interpretieren.

Es wäre überaus ungewöhnlich, würde sich ein Auftraggeber das Recht vorbehalten bzw. würde ein Abfallbehandlungsunternehmen einem Auftraggeber das entsprechende Recht einräumen, nach Zuschlagserteilung den Entsorgungsweg (also die zu verwendenden Behandlungs- und Verwertungsanlagen) einseitig festzulegen.

Die Forderung in Punkt 1.4.6.3. des Informationsteils nach einem Entsorgungskonzept schließt aus, für dieselbe Abfallfraktion unterschiedliche (alternative) Entsorgungswege anzubieten bzw. auszuführen. Ein Entsorgungskonzept kann nur eine bestimmte Beseitigungs- oder Verwertungslösung umfassen.

Die Gesamtbeurteilung der Ausschreibungsunterlagen sowie bei branchenüblicher Sichtweise kann man davon ausgehen, dass es sich bei den Positionen der Unterleistungsgruppe 07 01 nicht als Alternativpositionen, sondern dass es sich - zwecks getrennten Ausweises der ALSAG-Beiträge - vorgegeben Positionen handelt und als solche zu verstehen sind. Die jeweils zugrunde liegende Leistung ist also - unabhängig davon, ob die Auspreisung inklusive oder exklusive ALSAG-Beiträgen erfolgt - Inhalt dieselbe.

Ergänzende Stellungnahme

4 ZUSAMMENFASSENDE FESTSTELLUNGEN

Auf Grund der vorgelegten Unterlagen kommt der UNTERZEICHNENDE zu folgenden Feststellungen:

1. Die stoffliche Verwertung im Zementwerk [...] ist nur möglich wenn ein Quecksilberwort von unter 1 ppm eingehalten worden kann.

Die Behauptung eine 100%-ige Verwertung der ausschreibungsgegenständlichen Abfälle durchführen zu können ist sowohl technisch als auch faktisch unhaltbar.

Ausgehend von der nun vorgelegten Stellungnahme von [...] plant die Antragstellerin offenbar, das mit Quecksilber belastete Material im Zementwerk [...] zu verwerten. Gemäß dem Schreiben von [...] vom 3.2.2016 und dem Angebot der [...] vom 6.8.2015 wird dieses Material von [...] aber nicht, übernommen. Aus dem Angebot der [...] geht klar hervor, dass nur Material mit einer Quecksilberbelastung unter 1 mg/kg (1 ppm) übernommen wird. Dementsprechend bestätigt die Bio-Brennstoff GmbH in ihrem Schreiben vorn 17.2.2016 ausdrücklich, dass der ausschreibungsgegenständliche Bodenaushub "aufgrund der Schwermetallbelastung in [...] nicht verwertbar ist".

2. Zudem wird auch der von [...] behauptete Mittelwert einer Quecksilber-Belastung von 16,7 mg/kg nicht in Zementwerken angenommen/vorwertet, wie aus dem Schreiben von [...] bzw der [...] ersichtlich ist; auch aus diesem Grund ist die Stellungnahme unbeachtlich bzw wäre auch bei einer Quecksilber-Belastung von "nur" 16,7 mg/kg eine Verwertung ohne Anfall von AlSAG nicht möglich.

Die Subunternehmerin der Antragstellerin erklärt selbst, dass die ausschreibungsgegenständlichen Abfälle mit Quecksilber-Belastung über 1 ppm nicht verwertbar sind. Damit sind die Aussagen von [...] und [...] hinsichtlich Verwertbarkeit der gegenständlichen Abfälle bedeutungslos.

3. Der Schluss, dass es sich bei dem festgestellten Quecksilberwert von 33 mg/kg um einen Ausreißer handeln muss, ist fachlich nicht richtig. Dies kann erst im Zuge des selektiven Aushubs durch analytische Schnelltests überprüft werden.

Vielmehr ist stets mit (noch höheren) Kontaminationsspitzen zu rechnen; es ist daher unzulässig, anzunehmen, dass die Probe mit einer Quecksilber-Belastung von 33 mg/Kg ein "Ausreißer" wäre.

Wie die Erfahrungen Sanierungen (z.B. Altlast N53) zeigen, können bei selektivem Rückbau in der Praxis noch höhere Kontaminationen identifiziert werden, als in den Voruntersuchungen festgestellt. Ein hoher Wert in einer Probe muss daher keinesfalls einen Maximalwert darstellen. Vielmehr ist stets mit (noch höheren) Kontaminationsspitzen zu rechnen; es ist daher unzulässig, anzunehmen, dass die Probe mit einer Quecksilber-Belastung von 33 mg/kg ein "Ausreißer" wäre.

4. Eine "Homogenisierung" von Abfällen am LKW um allfällige "Ausreißer-Wette" zu reduzieren steht im klaren Widerspruch zu dem von der Antragsgegnerin verlangten selektiven Bodenaushub, weiters widerspricht eine solche Vorgangsweise eindeutig abfallrechtlichen Vermischungsverbot gemäß § 15 AWG.

5. Den gegenständlichen Quecksilbermesswert von 33 mg/kg als "Messfehler" zu bezeichnen ist fachlich nicht zulässig.

6. Die Antwort von [...] wird missinterpretiert. Der Schluss, dass [...] mit seinen Aussagen Quecksilberspitzen ausschließt ist nicht zulässig. Er stellt lediglich fest, dass dieser Wert für die gesamte Menge nicht repräsentativ ist.

7. Der Hinweis von [...], dass nach DepVO 2008 das Messergebnis der gegenständlichen Probe zu mitteln gewesen wäre, ist richtig wenn die DepVO in Hinsicht auf eine allfällige Deponierung anzuwenden ist. Im Falle einer Bewertung von Proben in Hinsicht auf stoffliche Verwertung ist diese Regel der DepVO aber nicht anzuwenden.

Gemäß Geltungsbereich der DepVO 2008 gelten diese Bestimmungen nur für die Abfallannahme an Deponien. Das Zementwerk [...] ist jedoch keine Deponie, weshalb die Deponieverordnung auf Zementwerke und somit auch [...] nicht anwendbar ist. Das Gutachten von [...] geht daher ins Leere.

8. Die Diskussion um den Quecksilber Grenzwert ändert nichts an den grundsätzlichen Aussagen des Gutachtens. Abschließend wird wiederholend - auszugsweise - die Antwort auf Frage 1 des Gutachtens zitiert:

(siehe oben - II -)

An diesen Aussagen haben auch die zwischenzeitlich vorgelegten Unterlagen nichts geändert.

__________________________

• III -

"Stellungnahme bezüglich des Hg Gehaltes von Aushüben bei der Altlast N27" einer namentlich näher bezeichneten Ziviltechnikergesellschaft mbH (Akkreditiertes analytisches Labor) vom 09.02.2016 mit folgendem Inhalt:

Ob ein Quecksilbergehalt von 33 mg/kg der bei einer Voruntersuchung auftritt, einen Ausreißer darstellt, kann nur eine Detailuntersuchung dieses Probenahmepunktes klären.

Eine Verdünnung eines Schadstoffes durch Vermischen mit geringer belastetem Bodenmaterial ist nach Vorgaben des AWG und der DepVO nicht zulässig.

Die Entsorgung dieser quecksilberhaltigen Materialien via Zementwerk ist mit Sicherheit nicht zulässig. Gängige Praxis bei Aushüben in Kontaminationsbereichen, welche wie oben beschrieben bei Vorerkundungen das Vorliegen gefährlicher Abfälle vermuten lassen, ist ein selektiver Aushub unterstützt durch Schnellanalysen.

Diese Schnellanalysen erfolgen bei Schwermetallverunreinigungen zum Beispiel mittels einer Hand- RFA die Beurteilungsmenge (wie zum Beispiel bei der Altlast N53 umgesetzt) zur Vermeidung von Vermischungen ist hierfür eine Baggerschaufel. So sich ein Schwermetallgehalt ermitteln lässt, welche eine Zuordnung zu einem gefährlichen Abfall bedingt, wird dieses Material um auch weitere Verschleppungen zu vermeiden mittels Mulde separat in eine Behandlungsanlage verbracht.

Messwerte die bei Voruntersuchungen bei Beurteilungsmaßstäben gern. DepVO relevante Grenzwertüberschreitungen ersehen lassen sind Mittelwerte, bei welchen das Vorliegen von Kontaminationsspitzen besorgt werden muss. Diese Kontaminationsspitzen sind daher einzugrenzen um bei Behandlungen daraus folgende Emulsionsspitzen zu verhindern.

__________________________

• IV -

"Stellungnahme" zu einer Anfrage der mitbeteiligten Partei "bezüglich der Behandlung von Quecksilberhaltigen Aushubmaterialien" derselben GmbH vom 15.02.2016 mit folgendem Inhalt:

Vor Beginn einer Altlastensanierung werden Verdachtsflächen (verunreinigte Böden, Altablagerungen) eingehend untersucht.

Dabei werden üblicherweise in einem Raster von 400m2 (20m x 20m) Bodenproben mittels Bagger oder Kernbohrung bis zum gewachsenen (nicht verunreinigten) Boden entnommen.

Je 50cm Bodentiefe wird eine Stichprobe entnommen. Dies dient zur Beschreibung von 20m x 20m x 0,5m = 200m3 bzw. ca. 400t Boden (16 LKW-Fuhren ä 25t).

Wird bei diesen qualifizierten Stichproben oder den daraus hergestellten Analysenproben ein Parameterwert ermittelt, der größenordnungsmäßig im Bereich der Zuordnungskriterien zu gefährlichen Abfallen liegt, ist zu untersuchen ob es sich hierbei um eine Kontaminationsspitze handelt oder ob im Nahebereich sogar höhere Werte zu erwarten sind.

Diese Untersuchung erfolgt insbesondere bei Altlastensanierungen, bei welchen diese Situation naturgemäß oft eintritt, anschließend im Zuge der Räumung, da dann die Aushubmaterialien zugänglich bei Aushubfronten vorliegen.

Als analytisches Hilfsmittel können nasschemische Schnellanalysen oder Handmessgeräte herangezogen werden. Handmessgeräte sind bei Schwermetallkontaminationen ein tragbarer Röntgenfluoreszenzanalysator (RFA), der die Gesamtgehalte von Schwermetallen sofort bestimmt.

Wenn nunmehr bei Vorerkundungen ein Hg - Gesamtgehalt von 33 mg/kg ermittelt wurde, kann nicht ad-hoc festgestellt werden, ob es sich um einen Ausreißer, eine Kontaminationsspitze oder größere Verunreinigung handelt. Dies kann nur durch umfassende Detailuntersuchungen vor Aushub oder anschließend bei Aushub erhoben werden.

Eine Verdünnung eines Schadstoffes durch Vermischen mit geringer belasteten Bodenmaterial ist nach Vorgaben des AWG und der DepVO nicht zulässig.

Eine Behandlung von Bodenaushubmaterialien dieser Quecksilbergehalte in einem Zementwerk ist mit Sicherheit nicht zulässig.

Bei der Sanierung bzw. Sofortmaßnahme bei der Altlast N 53 wurden bei der Vorerkundung ebenfalls bereichsweise im Untergrund Hg - Gehalte ermittelt, die über dem Gefährlichkeitskriterium von 20 mg/kg lagen. Im Zuge des folgenden Aushubes wurde in diesem Bereich ein selektiver Aushub umgesetzt bei dem zur Vermeidung von Vermischungen bzw. Verschleppungen je Baggerschaufel eine RFA Analytik durchgeführt wurde.

Aushubmaterialien welche Werte über dem Grenzwert ermitteln ließen wurden in wasserdichten Mulden zu zulässigen Behandlungsanlagen verbracht.

Die Kriterien, ob ein Abfall als gefährlicher Abfall gilt sind in der AbfallverzeichnisVO festgeschrieben. Im Gegensatz zur Deponieverordnung, welche auf die Ablagerung von Abfallen abzielt, sind in der AbfallverzeichnisVO keine Toleranzbereiche bei den Grenzwerten vorgesehen.

Dies beruht auf dem Umstand, dass dieses Kriterium durch den Gesetzgeber als präzise einzuhalten bewertet wird.

Wird nun bei der Vorerkundung einer Altlast auch nur ein Messwert vorgefunden welcher diese Kriterien überschreitet ist jedenfalls das Vorliegen von gefährlichen Abfällen zu erwarten. Behandlungsanlagen für solche Materialien sind vorzusehen.

Daher sind entsprechende Maßnahmen und Behandlungsanlagen für derartige Materialien mit Quecksilberbelastung vorzusehen.

[H] Privatgutachten der Antragstellerin

• I -

"Gutachterliche Stellungnahme - Quecksilber-Gesamtgehalte bei der Altlast N27" eines namentlich näher bezeichnete staatlich befugten und beeideten Ziviltechnikers für technische Chemie (GmbH) mit folgendem Inhalt:

Die [...] GmbH wurde von der oben genannten Bietergemeinschaft beauftrag, die Frage zu klären, ob auf Grund der Quecksilber-Gesamtgehalte des Materials der Altlast N27 "Parkplatz Brevillier Urban" eine Übernahme durch die [...] möglich ist.

Zur Verfügung standen folgende Unterlagen, die laut Auskunft der (Antragstellerin) Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen [...] waren:

* Analysenergebnisse Feststoff, water & waste, ohne Datum

* Probenahmeplan Feststoff, water & waste, 15.02.2010

* 11-2283B_Endbericht, water & waste, 31.10.2011 (11-2383B)

* Baggerschürfe-Protokolle - Teil 1, water & waste, 16.02.2010

* Baggerschürfe-Protokolle - Teil 2, water & waste, 17.02.2010

* Teil der Fotodokumentation Baggerschürfe, BS-15 (1 Seite), Porr Umwelttechnik GmbH, 29.03.2010

* Profile Baggerschürfe, PORR Umwelttechnik GmbH, 16.02.2010

Ergänzend dazu wurden folgende Unterlage vorgelegt:

* Teile des Bescheides der [...] GmbH, 30.08.2010, [...] (Seiten 1 - 4)

Nach der Auswertung der oben zitierten Dokumente zeigt sich, dass eine einzige Probe einen zweistelligen Quecksilber-Gesamtgehalt (33 mg/kg Trockenmasse aufweist. Aus derselben Probe wurde mittels Doppelbestimmung ein zweiter Wert (0,39 mg/kg TM bestimmt, der ungefähr zwei Zehnerpotenzen unter dem ersten Wert liegt.

Auf Grund der Vorgaben des Anhangs 4 Teil 1 Kapitel 5 Deponieverordnung 2008, BGB. II Nr. 39 idgF ("Das Untersuchungsergebnis für die Feldprobe ergibt sich als arithmetische Mittel aller nach der Ausreißerelimination verbleibenden Analysenergebnisse."), sind die beiden Werte arithmetisch zu mitteln, was zu einem Untersuchungsergebnis von 16,7 mg/kg TM führt.

Mit dieser nach der Deponieverordnung 2008 korrekten Auswertung der Messergebnisse ergibt sich eindeutig, dass keine Einschränkung hinsichtlich der Quecksilber-Gesamtgehalte bei der Übernahme durch die [...] GmbH vorliegt.

Dies ist durch die folgende Abbildung verdeutlicht, in der alle Quecksilber-Gesamtgehalte der Größe nach sortiert dargestellt sind

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Bild kann nicht dargestellt werden

• II -

Schriftliche Beantwortung einer Anfrage der Antragstellerin durch einen namentlich näher bezeichneten Mitarbeiter der Gruppe Baudirektion - Abteilung Umwelttechnik (Amtssachverständiger für Chemie-Abfalltechnik) mit folgendem Inhalt:

Bezugnehmend auf Ihre telefonische Anfrage vom 08.02.2016, sowie der übermittelten Stellungnahme der [...] vom 08.02.2016, kann aus Sicht des unterzeichneten Amtssachverständigen für Abfallchemie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass

? aufgrund der vorliegenden Verteilung der Quecksilbergesamtgehalte der ermittelte Einzelwert von 33 mg/kg TM einen sog. "Ausreisser" darstellt und daher für die Beurteilung der Gesamtheit der untersuchen Materialien als nicht repräsentativ zu bewerten ist;

? bei der baupraktischen, selektiven Räumung das Antreffen eines derartigen "Spitzenwertes" nicht anzunehmen sein wird;

? die Quecksilberbelastung beim gegenständlichen Sanierungsvorhaben daher deutlich unter dem relevanten Grenzwert für den Gesamtgehalt an Quecksilber von 20 mg/kg TM liegen wird.

[I] ÖNORM A 2063 (Auszug)

Austausch von Leistungsbeschreibungs-, Elemtkatalogs-, Ausschreibungs-, Angebots-, Auftrags- und Abrechnungsdaten in elektronischer Form

3 Begriffe

Für die Anwendung dieser ÖNORM gelten die Begriffe nach ÖNORM A 2050 bzw. BVergG 2006, ÖNORM B 2111, ONR 12010 und die folgenden Begriffe:

3.6 Leistungsverzeichnisarten

3.6.3 Alternativangebots-Leistungsverzeichnis (Alternativangebots-LV)

Leistungsverzeichnis über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters

3.6.4 Angebots-Leistungsverzeichnis (Angebots-LV)

Leistungsverzeichnis als Teil des Angebots, das die Erklärung des Bieters enthält, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erbringen möchte

3.6.5 Ausschreibungs-Leistungsverzeichnis (Ausschreibungs-LV)

Leistungsverzeichnis als Teil der Ausschreibung, das die Erklärung des Auftraggebers enthält, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bestimmungen erhalten möchte

3.8 Positionsnummer

Ordnungsbegriff zur eindeutigen Identifikation

6.5 LV-Positionsnummer

6.5.1 LV mit Gliederung

Die aus der LB übernommene Positionsnummer kann bei Bedarf aufsteigend um OG oder um HG und OG erweitert werden.

Die Nummern der HG, OG, LG, ULG, Wählbare Vorbemerkungen und Positionen sowie die Mehrfachverwendung werden zu einer eindeutigen LV-Positionsnummer.

Sie setzt sich zusammen aus

• zwei Stellen für die HG;

• zwei Stellen für die OG;

• zwei Stellen für die LG;

• zwei Stellen für die ULG;

• zwei Stellen für den Text oder Grundtext der Wählbaren Vorbemerkung oder Position;

• allenfalls einer weiteren Stelle für den Folgetext bei Wählbaren Vorbemerkungen oder Positionen mit geteiltem Text;

• allenfalls einer weiteren Stelle für die Mehrfachverwendung.

Falls es notwendig ist, eine Wählbare Vorbemerkung oder Position mehrfach zu verwenden (z. B. bei unterschiedlichen Angaben zu einer Lücke oder bei Verwendung von Zusammengehörigkeitsgruppen (gemäß 6.10 für Varianten)), ist zur Unterscheidung die Mehrfachverwendung anzuwenden.

Die Sortierung erfolgt aufsteigend nach der eindeutigen LV-Positionsnummer.

6.9 Positionsarten

6.9.1 Normalposition

Eine Normalposition beschreibt eine Leistung, die zur Ausführung vorgesehen ist. Sie kann auch die Normal-position einer Variante sein.

6.9.2 Wahlposition

Eine Wahlposition beschreibt eine Leistung, die als Teil einer Variante vorgesehen ist. Wahlpositionen wer-den nicht in die Normalangebotssumme aufgenommen.

6.9.3 Eventualposition

Eine Eventualposition beschreibt eine Leistung, die nur auf besondere Anordnung des Auftraggebers zur Ausführung kommt. Eventualpositionen werden im Gesamtpreis nicht berücksichtigt.

6.10 Zuordnungskennzeichen

Positionen im Preisangebotsverfahren können mit Hilfe des Zuordnungskennzeichens (ZZ) unabhängig von der Gliederung des LV zu beliebigen Zusammengehörigkeitsgruppen gemäß Tabelle 1 zusammengefasst werden.

Falls Teilangebotsgruppen definiert sind, dürfen gleiche Zuordnungskennzeichen nicht über Teilangebots-gruppen hinweg zugeordnet werden.

Die Zuordnungskennzeichen können eine Bezeichnung erhalten.

6.11 Variantennummer

Positionen im Preisangebotsverfahren einer Variante sind innerhalb einer Zusammengehörigkeitsgruppe mit den gleichen Variantennummern gemäß Tabelle 1 zu versehen.

Tabelle 1 - Zulässige Kombinationen von Kennzeichen für Positionsarten, Zuordnungskennzeichen und Variantennummern im Ausschreibungs-LV

​

Die Kombination aus dem Zuordnungskennzeichen und der Variantennummer darf eine Bezeichnung erhalten.

[J] Sonstige Beweismittel

• I -

Zwei Angebote der Geschäftsführung der namentlich näher bezeichneten Vertriebsgesellschaft eines zur Verwertung von Altlasten befugten Anlagebetreibers, vom 17.07.2015 und vom 06.08.2015 mit bis auf die Anrede (auszugsweise wiedergegebenen) identischem Inhalt:

Für nicht deponierbare Abfälle bieten wir wie folgt an:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

Für die Übernahme gelten folgende kritische Parameter als Grenzwerte:

Hg < 1 ppm

[...] Tatsächlich zu übernehmende Annahmemenge für Aushübe richtet sich nach den Ergebnissen einer von WBI durchgeführten labortechnischen Untersuchung. Es wird daher ersucht ehestmöglich entsprechende Proben an [NAME] zu übergeben.

_____________________

• II -

Schreiben des besagten Anlagebetreibers an die mitbeteiligte Partei vom 04.02.2016 mit folgendem Inhalt:

Die gegenständlichen Abfälle aus dem BVH Sanierung der Altlast N27 "Brevillier Urban" GZ URB/58.15 ausgeschrieben durch die Bundesaltlastensanierungsgesellschaft m.b.H. können, mit Verweis auf die der Ausschreibung beigefügten Unterlagen bzw. Analysenergebnisse (Beilag 06/Anlage 8 - Analysenergebnisse Feststoff / Ergebnisse_N27_Feststoff.pdf), nicht zu 100% zur stofflichen Verwertung im Zementwerk [...] eingesetzt / angenommen werden.

_____________________

• III -

Schriftliche Beantwortung einer Anfrage der mitbeteiligten Partei durch die Geschäftsführung der Vertriebsgesellschaft vom 17.02.2016 mit folgendem Inhalt:

bezugnehmend auf Ihre Anfrage der Übernahmemöglichkeiten von Quecksilber verunreinigten Aushubmaterialien aus der Altlastensanierung N27 und auf Basis der von Ihnen übermittelten Unterlagen zu laufenden Vergabeverfahren "Sanierung der Altlast N27 "Parkplatz Brevillier Urban" (Gz: URB/58.15) möchten wir Sie auf unser Angebot vom 06.08.2015 verweisen.

Auf Basis der Ausschreibungsunterlagen der BALSA lässt sich eine gewisse Menge an kontaminiertem Boden ermitteln, welcher vor allem aufgrund der Schwermetallbelastung in (Bezeichnung der Anlage) nicht verwertbar ist. Dies insbesondere aufgrund der zu erwartenden Quecksilbergehalte. Es muss auf Basis der Voruntersuchungen davon ausgegangen werden, dass mit Konzentrationen von jedenfalls bis zu 33 ppm Hg in der TM zu rechnen ist.

Zusammenfassend können wir Ihnen bestätigen, dass die generell gültig ausgesandten Rahmenbedingungen wie bereits im Vorjahr an alle Bieter versandt, zur Übernahme von Materialien aus der ausgeschriebenen Altlastensanierung N27 aufrecht bleiben.

_____________________

• IV -

Formblatt 4 - Eignungskriterium Anlagendaten gem. Punkt 3.5.3 der Ausschreibungsunterlagen, ausgefüllt als Teil des Angebotes der Antragstellerin

Aus diesem geht hervor, dass unter 1) ALLGEMEINE INFORMATIONEN eine namentlich näher bezeichnete Anlage zur "stofflichen Verwertung" im Rahmen eines R-Verfahrens gemäß AWG 2002, Anlage 2, angegeben wird.

Es werden unter 2) BEWILLIGUNGEN ETC Nachweise für alle relevanten Bewilligungen des Anlagebetreibers aufgezählt und als Beilagen angefügt.

Unter 3) ANLAGEKAPAZITÄTEN werden bei "zur Zeit zur Verfügung stehende Übernahmekapazitäten" 100.000 t/a mit dem Vermerk "keine behördlichen Mengenbeschränkungen" angeführt, eine maximale tägliche Kapazität bekannt gegeben sowie unter zeitlichem Aspekt die Übernahme "ab sofort" mit dem Vermerk "keine Einschränkungen in den behördlichen Genehmigungen" angeführt.

Die Rubrik 4) DIE ANLAGE IST ZUR ÜBERNEHME FOLGENDER ABFÄLLE VORGESEHEN enthält Angaben über die Gesamtmengen der zur Übernahme vorgesehenen Abfälle, welche zB für die SN 31424 (Qualität: nicht deponierbar) eine Gesamtmenge von 3.850 t und für SN 31441 (Qualität: nicht deponierbar) eine Gesamtmenge von 500 t nennen.

Das Formblatt ist unterzeichnet und gestempelt vom Anlagenbetreiber.

2. Sachverhalt nach Beweiswürdigung

a) Der entscheidungsrelevante Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich unmittelbar aus dem unter 0 A und B angeführten Beweismittel.

b) Es kann nicht festgestellt werden, dass im Zuge der gegenständlichen Altlastensanierung jedenfalls kontaminierter Boden mit über 20 mg/kg TM Quecksilbergehalt einer Behandlung zugeführt werden muss.

Dies Feststellung ergibt sich aus einer Analyse der als Beweismittel vorgelegten Gutachten usw in Gesamtschau mit den Ausschreibungsunterlagen.

Es ist nämlich aus keinem der Gutachten ist nachvollziehbar ersichtlich, dass es auf dem betroffenen Gelände jedenfalls Bodenbereiche mit einer Kontaminierung von über 20 mg/kg TM Quecksilbergehalt gibt und die Ausschreibungsunterlagen gehen selbst davon aus, dass der tatsächliche Gehalt erst im Zuge der Durchführung der Sanierungsmaßnahmen in der ersten Phase durch selektiven Bodenaushub festgestellt werden soll.

Hiezu ist zunächst darauf zu verweisen, dass die unter 0 H I wiedergegebenen Analyseberichte (durch Rammkehrbohrungen) bezüglich in Bezug auf die Quecksilber-Gehalte der 103 Bodenproben (0 A unter 1.2.5.2) nur einen Wert mit 33 mg/kg TM ergeben hatten. Dieses ist nach dem gesamten Vorbringen aller Parteien auch unstreitig und kann daher als erwiesen angesehen werden.

Des Weiteren ist festzuhalten, dass die vorgelegten Gutachten und Stellungnahmen zu erkennen geben, dass der tatsächliche Quecksilber-Gehalt der zu entsorgenden Bodenaushübe erst im Rahmen der Durchführung des vergabegegenständlichen Auftrages durch die selektiven Bodenaushübe ermittelt wird (siehe grau unterlegte Stellen der Beweismittel 0 G I, II, III u IV, H II.

Dies entspricht auch den Ausschreibungsunterlagen, welche zum einen an keiner Stelle von einer verpflichtend zu beachtenden Mindest-Kontaminierung in einer bestimmten Höhe sprechen, sondern im Kapitel "Beschreibung des Schadensbildes" unter Punkt 1.2.5.2. lediglich eine tabellarische Zusammenfassung der durch die besagten Probeentnahmen ermittelten Werte enthält. Zudem werden dort jeweils der Minimal-, der Maximal-, der Mittelwert sowie der (von letzterem zu unterscheidende) Meridian angeführt (0 A). Wäre ein gesicherter Kontaminierungsgrad von, zB. 33 mg/kg TM bei Quecksilber, Grundlage der anzubietenden Leistungen, so wäre dies zum einen deutlich angegeben worden und zum anderen Mittelwerte und Meridiane sinnlos, weil solche ihren Sinn darin finden, dass die Bieter sich an einem gewissen Mindestmaß von Wahrscheinlichkeit entsprechender Vorkommen orientieren können.

Schließlich ist zu beachten, dass die Ausschreibungsunterlagen ((0 A) die Bauphasen der Sanierung abbilden. Dort wird unter Punkt

1.4.2.2 als Phase 2 die "Vorbereitenden Maßnahmen zur Dekontaminierung durch Räumung" als verpflichtender Teil des Angebots angeführt und die "Herstellung erforderlicher Erkundungsaufschlüsse (Baggerschürfe) zur Abgrenzung der qualitativ unterschiedlichen Kontaminationsbereiche des Untergrundes [...]" verlangt.

Insoweit die Beweismittel vereinzelt auf eine tatsächlich sichere Kontaminierung mit mehr (oder eben: weniger) als 20 mg/kg TM Quecksilber hindeuten (Auszüge, Hervorhebung nicht im Original)

[...] ist stets mit (noch höheren) Kontaminationsspitzen zu rechnen; es ist daher unzulässig, anzunehmen, dass die Probe mit einer Quecksilber-Belastung von 33 mg/kg ein ‚Ausreißer' wäre.

Wie die Erfahrungen Sanierungen (z.B. Altlast N53) zeigen, können bei selektivem Rückbau in der Praxis noch höhere Kontaminationen identifiziert werden, als in den Voruntersuchungen festgestellt. Ein hoher Wert in einer Probe muss daher keinesfalls einen Maximalwert darstellen. Vielmehr ist stets mit (noch höheren) Kontaminationsspitzen zu rechnen; es ist daher unzulässig, anzunehmen, dass die Probe mit einer Quecksilber-Belastung von 33 mg/kg ein "Ausreißer" wäre."

(0 G II - ergänzende Stellungnahme Punkt 3.)

Bezugnehmend auf Ihre telefonische Anfrage vom 08.02.2016, sowie der übermittelten Stellungnahme der [...] vom 08.02.2016, kann aus Sicht des unterzeichneten Amtssachverständigen für Abfallchemie mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass

? die Quecksilberbelastung beim gegenständlichen Sanierungsvorhaben daher deutlich unter dem relevanten Grenzwert für den Gesamtgehalt an Quecksilber von 20 mg/kg TM liegen wird.

(0 H II)

ist jedenfalls zu bemerken, dass es sich insoweit nicht um nachvollziehbar begründete Feststellungen handelt, da sich das eine Gutachten zur Begründung lediglich auf nicht näher präzisierte "Erfahrungen" unter Verweis auf nur ein früheres Verfahren bezieht und das andere sich in ähnlicher Weise auf einen hohen Wahrscheinlichkeitsgrad.

Zudem enthalten beide Gutachten gleichzeitig die zuvor erwähnten Erklärungen, aus denen hervorgeht, dass die Verfasser selbst davon ausgehen, dass der tatsächliche Kontaminierungsgrad mit Quecksilber erst im Zuge des Sanierungsverfahrens festgestellt wird (in Bauphase 2).

III. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zulässigkeit der Anträge

1.1. Argumentation der Parteien

Die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei haben im Wesentlichen vorgebracht, der Antragstellerin fehle es an der Antragslegitimation, weil ihr Angebot aus mehreren Gründen zu Recht ausgeschieden worden sei. Selbst wenn die in der Ausscheidungsentscheidung vorgebrachten Gründe nicht zur Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin hätten führen können, so lägen noch andere Gründe vor, welche die Ausscheidung erfordert hätten.

Da das Angebot der Antragstellerin somit jedenfalls auszuscheiden gewesen sei, habe sie nicht im Verfahren verbleiben und keine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten fallen können.

Die Antragstellerin hat dagegen im Wesentlichen vorgebracht, sie erfülle alle Voraussetzungen, da sie in ihren subjektiven Rechten durch beide Entscheidungen verletzt sei. Die Ausscheidungsentscheidung sei aus näher dargelegten Gründen rechtswidrig.

Somit müsse ihr Angebot im Vergabeverfahren verbleiben, und sie könne aufgrund des besten Angebots mit einer Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten rechnen.

1.2. Entscheidungsrelevante Judikatur

Der Antragstellerin kommt jedenfalls Legitimation zur Überprüfung ihres eigenen Ausscheidens zu (VwGH 25. 1. 2011, 2009/04/0302).

Die Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung stellt die Hauptfrage des Vergabenachprüfungsverfahrens dar, auf die das Bundesverwaltungsgericht inhaltlich eingeht, sodass sich die Frage nach der "im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens" erhobenen "auf die fehlende Klagebefugnis des klagenden Bieters gestützte Einrede der Unzulässigkeit" (EuGH 4. 7. 2013, C-100/12 , Fastweb) nicht stellt (VwGH 25. 3. 2014, Ra 2014/04/0001).

Ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschieden wurde, kann durch Rechtswidrigkeiten, die das Verfahren zur Wahl eines Angebotes für den Zuschlag betreffen, nicht in Rechten verletzt werden. Daher ist ein gegen die (gemäß § 130 BVergG 2006 dem Ausscheiden nachfolgende) Zuschlagsentscheidung gerichteter Nachprüfungsantrag des zu Recht ausgeschiedenen Bieter zurückzuweisen. Die Legitimation zur Überprüfung der Zuschlagsentscheidung hängt damit vom Verbleib der Antragstellerin im Vergabeverfahren ab (VwGH 25.01. 2011, 2009/04/0302, mit Verweis auf VwGH v 20.05.2010, Zl. 2007/04/0077 und die Vorjudikatur des VwGH).

1.3. Zulässigkeit der Anträge, keine fehlende Antragslegitimation

Die gegenständlichen Anträge sind zulässig, insbesondere fehlt es der Antragstellerin auch nicht an der notwendigen Antragslegitimation:

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Prüfantrag richtete sich gemäß § 320 Abs. 1 BVergG 2006 gegen gesondert anfechtbare Entscheidungen iSd § 2 Z 16 lit a) aa) BVergG 2006 der Antragsgegnerin, hier: ihre Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung.

Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006.

Der gegenständliche Prüfantrag wurde gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 fristgerecht eingereicht.

Insoweit die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei die Antragslegitimation der Antragstellerin in Frage zu stellen versuchen, so kann dem auf der Grundlage des § 320 Abs. 1 und Abs. 2 nicht gefolgt werden.

Die Antragstellerin hat nämlich als Anbieterin von Leistungen der Altlastensanierung ein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages und als Bieterin im laufenden Vergabeverfahren ein rechtliches Interesse an Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens (Abs. 1 Z 1).

Auch das Argument, der Antragstellerin fehle die Antragslegitimation in Bezug auf die Zuschlagsentscheidung, weil ihr Angebot jedenfalls (dh. auch aus anderen Gründen als den in der Ausscheidungsentscheidung enthaltenen) auszuscheiden gewesen sei, und sie daher auch kein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung haben könne, vermag so nicht zu überzeugen.

Hiezu ist zunächst auf die oben 0 angeführt Judikatur hinzuweisen.

Des Weiteren bestimmt § 320 Abs. 2 BVergG 2006, dass ein Bieter berechtigt ist, das Ausscheiden seines Angebotes gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung innerhalb der für letztere geltenden Frist anzufechten. Dies gilt unter der Voraussetzung, dass die Zeitspanne zwischen dem Zugang der Ausscheidungs- und der Zuschlagsentscheidung kürzer als die in § 321 vorgesehene Frist ist. Zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken wird einem ausgeschiedenen Bieter damit die Möglichkeit eingeräumt, die Zuschlagsentscheidung mit der Ausscheidungsentscheidung unter einem anzufechten.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren wurde die Antragstellerin in einem Schreiben über beide Entscheidungen informiert, so dass keinerlei Zeitspanne zwischen beiden liegt. Die Regelung des Abs. 2 gilt daher auch in diesem Fall.

Somit liegt jedenfalls in Bezug auf die Ausscheidungsentscheidung eine Antragslegitimation vor. Im Ergebnis liegt eine solche auch in Bezug auf die Zuschlagsentscheidung vor, weil die Ausscheidungsentscheidung für nichtig erklärt wird (siehe sogleich 0) und die Antragstellerin somit im Verfahren verbleiben ist.

2. Nichtigkeit der Ausscheidungsentscheidung - Spruchpunkt A)

Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, wird für nichtig erklärt.

Das Angebot der Antragstellerin entsprach nämlich (1) den bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen und konnte daher nicht gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden werden. Es kann auch nicht erkannt werden, dass es der Antragstellerin (2) an der Befugnis oder der technischen Leistungsfähigkeit fehlt, sodass das Angebot auch nicht gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden ist. Das Angebot enthielt schließlich (3) auch keine unplausiblen Preise, sodass auch eine Ausscheidung gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 nicht möglich war.

2.1. Zum Ausscheidungsgrund der Ausschreibungswidrigkeit - § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006

2.1.1. Argumentation der Parteien

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen vorgebracht, ihr Angebot entspreche vollständig den Ausschreibungsunterlagen und sei deshalb zu Unrecht ausgeschieden worden.

Insofern die Antragsgegnerin in der Ausscheidungsentscheidung (0 E) und im Prüfbericht (0 F zu D.4), erklärt habe, die "Eventualpositionen" (Hervorhebung nicht im Original)

07 01 01B, 07 01 02C und 07 01 02D, 07 01 03C und 07 01 03D, 07 01 04C und 07 01 04D sowie 07 01 05C und 07 01 05D

gemäß Leistungsverzeichnis (0 B) würden nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, weil in diesen Positionen andere, nämlich ALSAG-Gebühren-freie (im Folgenden: ALSAG-freie) Entsorgungsleistungen angeboten worden seien als in den korrespondierenden "Hauptgruppen" (Hervorhebung nicht im Original)

07 01 01A, 07 01 02A und 07 01 02B, 07 01 03A und 07 01 03B, 07 01 04A und 07 01 04B sowie 07 01 05A und 07 01 05B,

so verkenne man den objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen (Informationsteil und Leistungsverzeichnis) sowie den Inhalt der Anfragebeantwortung.

Die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei haben im Wesentlichen ausgeführt, das Angebot der Antragstellerin weise zu den "Eventual"-Positionen jeweils andere Leistungen und höhere Entgeltpositionen auf als die voranstehenden "Haupt"-Positionen.

Die Antragstellerin habe damit ausschreibungswidrig angeboten, weil die jeweils gleichen Leistungen verlangen worden seien. Die erstgenannten Positionen seien lediglich "inkl. ALSAG" und die letztgenannten Positionen jeweils "exkl. ALSAG" auszupreisen gewesen.

Dies sei branchenüblich und der objektive Erklärungswert sei - was nicht zuletzt die Tatsache zeige, dass alle anderen Bieter entsprechende Angebote gestellt hätten - nach branchenüblichen Verständnis nicht anders zu verstehen gewesen.

2.1.2. Entscheidungsrelevante Judikatur

Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl. EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94 , Wallonische Busse; jüngst EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13 , Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA).

Nicht angefochtene Ausschreibungsunterlagen sind bestandfest und müssen - ungeachtet etwaiger Rechtswidrigkeiten - von den Verwaltungsgerichten beachtet werden (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029 mwN zur stRsp, EuGH vom 05.12.2013, C-561/12 , Nordecon ua).

Ist eine Entscheidung des Auftraggebers bestandfest geworden, ist auch ein Verwaltungsgericht nicht befugt, etwaige Rechtswidrigkeiten im Rahmen der Nachprüfung späterer Entscheidungen von Amts wegen aufzugreifen (vgl. VwGH vom 17. 06. 2014, 2013/04/0029 ua).

Nach in der Judikatur (und Literatur) einhellig vertretene Auffassung, müssen Ausschreibungsunterlagen wie rechtsgeschäftliche Willenserklärungen gemäß §§ 914 ff ABGB nach dem "objektivem Erklärungswert" ausgelegt werden. Es kommt mithin auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht weder darauf an, wie ein Antragsteller bestimmte Passagen der Ausschreibungsunterlagen versteht noch darauf, wie der jeweilige Antragsgegner sie verstanden wissen will. Ausschlaggebend ist vielmehr der Horizont eines "redlichen verständigen" Empfängers einer rechtsgeschäftlichen Erklärung (VwGH vom 29.03.2006, Zln 2004/04/0144, 0156, 0157; auch OGH vom 20.01.2000, Zl 6 Ob 69/99m).

Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers noch danach, wie dies der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern allein danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 2006, LBlSlg, 5. Lieferung (2015), § 2 Z 3 Rz 8, zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).

Die Unklarheitsregelung des § 915 ABGB, wonach eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen auszulegen ist, der sie verwendet, ist auch bei der Auslegung von Erklärungen (Ausschreibungsunterlagen, Angebote) anzuwenden (VwGH vom 25.02.2004, Zl. 2003/04/0186).

2.1.3. Ausschreibungskonformes Angebot

Vorab ist mit der unter 0 angeführten Judikatur festzustellen, dass die maßgebliche Ausschreibungsunterlage mangels Anfechtung bestandsfest geworden und die Antragsgegnerin daran gebunden ist. Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit ist dem Bundesverwaltungsgericht daher verwehrt und wurde im Übrigen auch nicht vorgebracht.

Das Angebot der Antragstellerin war ausschreibungskonform, weil die Ausschreibungsunterlagen (Informationsteil und Leistungsverzeichnis) so auszulegen sind, dass unter der Hauptposition 07 01 (Entsorgungs- und Transportleistungen) jeweils auch ALSAG-freie Entsorgungsleistungen, nämlich als Eventualpositionen, anzubieten sind. Die Ausscheidungsentscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 gestützt werden.

o Leistungsverzeichnis

Hiezu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Leistungsverzeichnis eigene Positionen mit selbstständiger Bezeichnung, jeweils für die Entsorgungsleistungen "inkl. ALSAG" und "exkl. ALSAG" vorsieht (0 A). Dies spricht dagegen, dass lediglich eine unterschiedliche Auspreisung derselben Leistungen iSv "ALSAG-brutto" und "ALSAG-netto" verlangt wird, weil dieselbe Leistung gemäß § 97 Abs. 3 Z 1 BVergG 2006 ("Leistungen gleicher Art) innerhalb derselben Positionsnummer angeführt werden müsste.

Aus der korrespondierenden ÖNORM A 2063 (0 I) ergibt sich die Positionsauflistung aus Punkt 6.5.1 (LV-Gliederung). Die besagte ÖNORM ist zwar nicht Gegenstand der Ausschreibungsunterlagen, im gegenständlichen Fall aber erkennbar als Leitlinie im Sinne des § 97 Abs. 2 BVergG 2006 herangezogen worden.

Hinzu kommt, dass das Leistungsverzeichnis die Positionsnummern "exkl. ALSAG", also jene mit dem Suffix B, C-D), mit der Kennzeichnung "E" in der Spalte für die Positionsart ("P") versieht. Damit handelt es sich um "Eventualpositionen" gemäß Punkt 6.9.3 der ÖNORM A 2063 (Positionsarten), die logisch nicht identisch mit jenen sein können, die als "Normalpositionen" (hier: jene mit dem Suffix A, A-B) angeführt werden.

Dass es sich hiebei auch nicht etwa um eine versehentliche Markierung handelt, zeigt ein Blick in die Tabelle 1 zu Punkt 6.9 der ÖNORM A 2063. Dort wird "E" für "Eventualposition" angeführt und eine solche nur in der Kombination mit nicht vorhandeneren Zuordnungskennzeichnungen (ZZ) und Variantennummern (V) angegeben. Genau dies findet sich bei den streitigen Positionen, in den Spalten ZZ und V sind keine Angaben gemacht (0 A).

Gegen eine unmaßgebliche Fehlkennzeichnung spricht auch, dass die Preisspalte der Definition einer Eventualposition gemäß Punkt 6.9.3. ÖNORM A 2063, wonach "Eventualpositionen [...] im Gesamtpreis nicht berücksichtigt (werden)" entspricht. Unter (0 A) ist ersichtlich, dass die Spalte für den Positionspreis ("P") jeweils mit einer Sternchenreihe "ausge-x-t" ist. Die Gestaltung des Leistungsverzeichnisses entlang der ÖNORM A 2063 ermöglicht damit eine leichtere (elektronische) Auswertung der für die "Normalpositionen" ausgewiesenen Preise.

Insgesamt musste das Leistungsverzeichnis daher durchaus so verstanden werden, dass für die Positionen mit der Bezeichnung "inkl. ALSAG" und "exkl. ALSAG" unterschiedliche Entsorgungsleistungen anzubieten waren. Eventual-Positionen, die Sinn machen, können schon begrifflich keine identischen Positionen sein.

o Informationsteil

Außerdem ist zu beachten, dass auch der Informationsteil der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (0 B) eine Befüllung der Positionen "exkl. ALSAG" mit Eventual-Leistungen nahelegt.

Zum einen ist die Verwendung des so gestalteten Leistungsverzeichnisses als Formblatt für die Angebotslegung verpflichtend (Punkt 2.9.2 III.).

Zum anderen ergibt sich aus Punkt 2.21 (Preisgestaltung) des Informationsteils, dass die angebotenen Einheitspreise "alle Abgaben und Steuern (mit Ausnahme der Mehrwertsteuer [...]" beinhalten müssen. Daraus ist durchaus abzuleiten, dass die ALSAG-Gebühren - falls solche anfallen - im Einheitspreis enthalten sein müssen. Dies wiederum gibt einer Aufteilung der Positionen in Leistungen "inkl. ALSAG" und "exkl. ALSAG" nur dann Sinn, wenn unter den Letztgenannten eben solche Entsorgungsleistungen angeboten werden, die im Einheitspreis keine ALSAG enthalten können, weil es sich um ALSAG-freie (Verwertungs‑) Leistungen handelt. Alle Aufwände, sind lt. der besagten Regelung auch in die "dafür vorgesehenen" Positionen einzurechnen.

Dagegen soll sprechen, dass in derselben Regelung des Informationsteils unter Verweis auf das Altlastensanierungsgesetz, BGBL Nr 299/1989 idgF (ALSAG) "für darin näher genannte Tätigkeiten zur Behandlung von Abfällen ALSAG-Beiträge zu entrichten" sind und "vorerst 100% der zur Behandlung ausgeschriebenen Massen für die Position ‚ALSAG-Beiträge' angesetzt (wurden), selbst wenn die letztliche Abrechnung voraussichtlich geringere Werte ergeben wird". Es findet sich dort als Erklärung, dass der Umfang der ALSAG-Beiträge wesentlich vom jeweils angebotenen Entsorgungskonzept abhänge. Zudem wird darauf hingewiesen, dass "Abweichungen unter diese Werte müssen vom Auftraggeber kalkulatorisch nachvollzogen werden können", andernfalls droht eine Ausscheidung des Angebotes wegen spekulativer Preisgestaltung (gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006).

Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die Passage aus Punkt

2.21 bezieht sich - wie der gesamte Punkt - auf die Preisgestaltung und wiederspricht gerade nicht einer Auslegung, wonach die Positionen "exkl. ALSAG" als Eventualpositionen ausgeschrieben sind. Die besagte Passage bezieht sich nämlich auf die Hauptpositionen, die eben gerade sämtlich als "inkl. ALSAG" übertitelt sind, weil die Antragsgegnerin offenbar - wie beschrieben - "zunächst" von einer 100%-igen Beseitigung der gegenständlichen Abfälle in Form von Beseitigung (ALSAG-pflichtig) und nicht von Verwertung (ALSAG-frei) ausging. Es erscheint somit gerade sinnvoll, etwaige abweichende Behandlungsformen (hier zulässige Verwertung) als Eventualpositionen anbieten zu lassen.

Im Übrigen ist Punkt 3.6.1 des Informationsteils der Ausschreibung (Zuschlagskriterien, Preis) zu entnehmen, dass (nur) der "Nettoangebotspreis" bewertet wird, "Eventualpositionen [...] fließen in diesen ‚zuschlagsrelevanten' Nettopreis nicht ein. Dies entspricht zum einen Punkt 6.9.3 der ÖNORM A 2063, welcher "Eventualpositionen" so definiert, dass darin Leistungen vorgesehen sind, die "nur auf besondere Anordnung des Auftraggebers zur Ausführung" kommen und zum anderen wird festgehalten, dass diese Positionen "im Gesamtpreis nicht berücksichtigt" werden.

Das gegenständliche Leistungsverzeichnis (und ihm folgend das Angebot der Antragstellerin) folgt genau dieser Beschreibung, indem es - wie oben bereits erwähnt - die Preisspalte für die Positionen unter "exkl. ALSAG" ausge-x-t hat, damit hier keine Preise in den Saldo einfließen kennen. Außerdem wäre die Regelung im Punkt 3.6.1 sinnlos, wenn das Leistungsverzeichnis, und ihm folgend die Angebote, nicht tatsächlich Eventualpositionen enthalten sollen.

o Gegenargumente

Was zunächst die Ausschreibungsunterlagen betrifft, so gehen die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei davon aus, dass laut Leistungsverzeichnis (0 A) - und mit ihm in den Angeboten - dieselben Behandlungs-Leistungen, lediglich jeweils anderes ausgepreist: einmal mit "inkl. " und einmal ohne "exkl."

ALSAG-Beitrag, gefordert werden.

Zur Begründung hat man sich zum einen auf Punkt 2.21 des Informationsteils (0 B) gestützt, demgemäß jedes Angebot 100% ALSAG-pflichtige Behandlungsmethoden anzubieten habe. Daraus ergebe sich, dass bei den Positionsgruppen mit dem Suffix B, C-D ("exkl. ALSAG") nicht um eigene Behandlungsleistungen, sondern um dieselben wie in den Positionsgruppen A, A-B ("inkl. ALSAG") handeln muss. Es muss demnach jedes Angebot in diesen Teilen des Angebotes lediglich der Netto-Preis, dh ohne die jedenfalls anfallenden Gebühren angegeben werden.

Dieses Argument vermag die dargestellte Auslegung der Ausschreibungsunterlagen vor den oben zu Punkt 2.21 und 3.6.1 des Informationsteiles gemachten Ausführungen nicht zu erschüttern. Insbesondere wird dabei übersehen, dass gemäß Punkt 2.21 "vorerst" von einer 100%-igen ALSAG-pflichtigen Behandlung ausgegangen wird.

Zum anderen haben sich die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei auf die Punkte 1.4.6.2 und 1.4.6.3 berufen, wonach "ein Entsorgungs- und Transportkonzept" (Hervorhebung nicht im Original) anzubieten ist. Die Antragstellerin habe nämlich mit den unterschiedlichen Angeboten für die Unterpositionen 07 01 (A, A-B sowie B, C-D) zusätzlich ein alternatives Entsorgungskonzept vorgelegt, wodurch ihr Angebot auch in diesen Punkten der Ausschreibung zuwiderlaufe. Außerdem seien solche Alternativangebote gemäß Punkt 2.16 des Informationsteils ausdrücklich für unzulässig erklärt.

Dem kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Wie oben ausgeführt lassen die Ausschreibungsunterlagen in einer Gesamtschau von Leistungsverzeichnis und Informationsteil erkennen, dass Eventualpositionen in der Definition der ÖNORM A 2063 angeboten werden können oder sogar sollen. Diese Eventualpositionen sind aber nach dem Aufbau des Leistungsverzeichnisses jede für sich Leistungen, die je nach Bedarf von Seiten der Antragsgegnerin abgefragt werden können - und zwar jede der Positionen (B, C-D) als eine Eventualposition zur jeweils korrespondierenden Normalposition (A, A-B). Die Summe aller Eventualpositionen stellt somit kein eigenes (unzulässiges) alternatives Konzept dar.

Das in von Punkt 1.4.6.2 und 1.4.6.3 geforderte Transport- und Entsorgungskonzept wurde im Angebot der Antragstellerin durch die Summe der Normalpositionen, also ausschreibungskonform, angeboten. Zudem hat die Antragstellerin, was insoweit unbestritten blieb und den Tatsachen entspricht, einen mit "Entsorgungs- und Transportkonzept" bezeichneten Angebotsteil vorgelegt. In diesem sind sämtliche von ihr zur Abfallbehandlung angebotenen Behandlungsanlagen (Beseitigung und Verwertung) samt deren Berechtigungen angegeben und die geforderten Wegstrecken angeführt.

o Zwischenergebnis

Als Zwischenergebnis ist also festzuhalten, dass sich aus den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere aus dem Aufbau und Inhalt des Leistungsverzeichnisses, und dort über die Betitelung "inkl." bzw. "exkl." ALSAG hinaus, starke Anhaltspunkte für einen objektivem Erklärungswert dahingehend, dass Eventualpositionen angeboten werden können oder sogar sollen, ergeben. Dies korrespondiert zudem mit diversen Regelungen im Informationsteil - bis hin zu den Zuschlagskriterien (hier: Preisbewertung), welche im Falle der von der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei vorgebrachten Auslegung keinen Sinn ergeben würden.

o Empfängerhorizont eines verständigen Bieters/Branchenüblichkeit

Insoweit von Seiten der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei gegen die von der Antragstellerin vorgebrachten Auslegung der Ausschreibung außerdem vorgebracht worden ist, dass die von der Antragstellerin zugrunde gelegte Auslegung des Leistungsverzeichnisses, welche die Grundlage für ihr ausschreibungswidriges Angebot gebildet habe, nicht der Verkehrsübung und damit nicht dem Empfängerhorizont eines verständigen Bieters unter besonderer Berücksichtigung der Branchenüblichkeit entspreche, so kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden.

Dies Parteien habe dazu erklärt, das unrichtige Verständnis der Ausschreibungsunterlagen durch die Antragstellerin zeige sich, erstens, darin, dass alle anderen Bieter das Leistungsverzeichnis anders, nämlich im Sinne der Antragsgegnerin, verstanden und entsprechende Angebot für dieselben Leistungen: einmal unter Einrechnung der ALSAG-Beiträge (Positionen mit Suffix A, A-B), einmal ohne diese (Positionen mit Suffix B, C-D), gelegt hätten. Zweitens hätten mehrere fachlich ausgewiesene Gutachter (siehe 0 G I, II) diesen Inhalt bestätigt. Es sei nämlich in der Altlastensanierung "branchenüblich", die Positionen wie gehabt auszuschreiben, um eine leichtere Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Daher seien die Bieter gehalten, ihre Entsorgungswege preislich jeweils einmal mit und einmal ohne ALSAG auszuweisen. Zum Beweis lege man das Leistungsverzeichnis einer anderen Ausschreibung der Antragsgegnerin vor (0 C I).

Hiezu ist zunächst auf die unter 0 angeführte Judikatur zu verweisen, entlang derer die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei argumentieren. Allerdings wird der Begriff der "Brachenüblichkeit" hier offenbar missverstanden. Es genügt für die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen nicht, nachzuweisen, dass eine bestimmte präferierte Auslegung in einem oder mehreren anderen vergleichbaren Verfahren nicht in Frage gestellt wurden.

§ 915 ABGB, der ebenfalls sinngemäß auf die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen anzuwenden ist, regelt nämlich, dass Unklarheiten zu Lasten des Verwenders (hier) einer Ausschreibungsunterlage gehen. Dies ist im vorliegenden Verfahren der Fall.

Zum einen sind die Anfragebeantwortungen der Antragsgegnerin (0 D), welche der Aufklärungen eventueller Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen dienen sollten, unklar bzw. selbst irreführende. Die Frage 16 wurde so beantwortet, dass trotz nach der Gesetzeslage (§ 3 Abs. 1a Z 4 u Z 5 ALSAG) jedenfalls ALSAG-Gebühren-freier Behandlung der in 07 01 01 (A und B) genannten selben Abfall-Qualität "beide Positionen auszupreisen seien". Auch aus der Frage 17 ging klar hervor, dass das Verständnis der anderen fraglichen Positionen 07 01 02 bis 07 01 05 nicht eindeutig war. Dennoch wurden beide Fragen mit lapidaren Verweisen auf die Textierung der Ausschreibungsunterlagen bzw. mit dem Hinweis, dass auch bei derselben Leistung in zwei Positionen eine Auspreisung zu erfolgen habe, beantwortet.

Insoweit die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei sich im Übrigen auf die Verwendung gleichlautender Leistungsverzeichnisse in ähnlichen Ausschreibungen berufen haben, bei denen es keine Auslegungsprobleme der hier gegenständlichen Art gegeben habe (0 C I), so vermag dies schon deshalb nicht einen "branchenüblichen" Empfängerhorizont zu begründen, weil es ausweislich des unter (0 C II) angeführten Beweismittels auch Leistungsverzeichnisse anderer Art gab, die so gestaltet waren, dass der ALSAG-Beitrag - so ein solcher in der angebotenen Position anfällt - in jeder Position einzeln optisch abgehoben auszupreisen war.

Bezüglich der schließlich argumentativ herangezogenen privaten Sachverständigen-Gutachten (0 G), ist zu bemerken, dass aus diesen für sich genommen nicht abgeleitet werden, zu welcher Auslegung ein durchschnittlicher verständiger Bieter bei den hier gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen hat zwingend kommen müssen. Das unter - I - zitierte Gutachten begründet die Brachenüblichkeit dieser Auslegung nämlich nicht nachvollziehbar, sondern bezieht sich auf die nicht näher erläuterte "fachkundige Sicht" sowie auf ein anderes Verständnis von Punkt 1.4.6.3 des Informationsteils ("ein Entsorgungskonzept"). Letzteres wird ebenfalls nicht näher begründet und steht auch der oben angeführten komplexeren Auslegung der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen entgegen.

Das unter - II - angeführte Privatgutachten zieht zwar immerhin zusätzlich die Spaltenkennzeichnung "E" in Betracht und erklärt, dass es sich um "Eventualpositionen" handelt, lässt dies und die Definition solcher Positionen in Punkt 6.9.3 ÖNORM A 2063 aber unbeachtet und kommt folglich zu dem - nicht nachvollziehbaren - Schluss, dass es sich um eine (unzulässige) "Angebotsvariante" handelt. Letztere ist aber nach der besagten Regelung (Punkt 6.11 "Variantenummern") deutlich von Eventualpositionen zu unterscheiden und werden auch mit "V", statt - wie hier - mit "E" bezeichnet.

Die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei haben schließlich darauf Bezug genommen, dass der Inhalt und das Verständnis des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses - so wie es von diesen Parteien präferiert wird - der Antragstellerin selbst bekannt habe sein müssen. Deren verantwortlicher Mitarbeiter habe nämlich in seiner früheren Funktion als Mitarbeiter der mitbeteiligten Partei ein Offert mit vergleichbaren Leistungsverzeichnissen erstellt, in denen die besagten Positionen, der Vorstellung der Antragsgegnerin entsprechend, angeboten worden seien.

Hiezu genügt der Hinweis auf die unter 0 angeführte Judikatur, wonach es für die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen nicht auf das Verständnis einzelner, auch nicht einzelner Bieter oder deren Mitarbeiter, ankommt.

o Formblätter K7 und 9

Im Übrigen haben die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei vorgebracht, dass die Antragstellerin in den gemäß Punkt 2.28.5 des Informationsteils als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen geltenden Formblättern des Beilagenverzeichnisses (hier: K7 und 9) - von einem Abdruck wurde aus Gründen der Wahrung der Geschäftsgeheimnisse und der Lesbarkeit abgesehen - falsche Angaben gemacht habe.

Dem ist ebenfalls nicht zuzustimmen. Die Antragstellerin hat das Formblatt K7 - Preismitteilung - entlang des oben dargestellten Verständnisses der strittigen Positionen ausgefüllt, indem sie bei den Positionen "inkl. ALSAG" jeweils einen Wert für die besagte Abgabe abgegeben und bei den Positionen "exkl. ALSAG", die auch hier mit dem Buchstaben "E" dem Leistungsverzeichnis entsprechend gekennzeichnet sind, den Vermerk "ALSAG 0,00 Euro/Tonne angeführt und die entsprechende Preisspalte frei gelassen hat.

Die Antragstellerin hat weiters das Formblatt 9 - Zuschlagskriterium, Mengenaufteilung Behandlungsanlagen vollständig, und ohne dass Falschangaben ersichtlich wären, ausgefüllt und als Teil des Angebotes eingereicht. Insofern die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei hierin eine fehlerhafte Angabe sehen, weil die Positionen "exkl. ALSAG" des Leistungsverzeichnisses (B, B-C) fehlen, mag der Hinweis genügen, dass das Formblatt sich - entlang des oben dargestellten Verständnisses ("Eventualpositionen = ALSAG-freie Behandlungen) - auf die Reihen 07 01 01 bis 07 02 05 jeweils A, A-B beschränken. Mithin sehen die Ausschreibungsunterlagen selbst keine verpflichtenden Angaben für die Eventualpositionen B, C-D vor und kann dies daher auch keinen Ausscheidungsgrund zu Lasten der Antragstellerin darstellen.

2.1.4. Ergebnis

Vor dem Hintergrund einer Gesamtbetrachtung der Ausschreibungsunterlagen (Informationsteil, Leistungsverzeichnis und Formblätter) konnte die Antragstellerin zu Recht davon ausgehen, dass mit den unter 07 01 01 (A-B) sowie unter 07 01 02 bis 07 01 05 (C-D) jeweils Normpositionen (ALSA-pflichtige) und Eventualpositionen (ALSAG-freie) Leistungen, nämlich entsprechend der ÖNORM A 2063, anzubieten waren.

Etwaige Unklarheiten diesbezüglich, die sich insbesondere aus den vagen und unklaren Anfragebeantwortungen ergeben, können nicht zu Lasten Antragstellerin ins Feld geführt werden (§ 915 ABGB).

Das Angebot der Antragstellerin war daher, insoweit sie in den Eventualpositionen jeweils ALSAG-freie Leistungen angeboten und die Formblätter K7 und 9 entsprechend ausgefüllt hat, nicht ausschreibungswidrig. Eine Ausscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 gestützt werden.

2.2. Zum Ausscheidungsgrund der fehlenden Befugnis oder technischen Leistungsfähigkeit - § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006

2.2.1. Argumentation der Parteien

Die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei haben im Wesentlichen vorgebracht, die Antragstellerin habe ALSAG-freie Leistungen auch für mit über 30 mg/kg TM Quecksilber kontaminierte Abfälle angeboten.

Diese Leistung sei technisch und rechtlich nicht möglich, die Antragstellerin habe auch keinen berechtigten und befähigten Sub-Unternehmer angeboten, und das Angebot sei daher auszuscheiden.

Die Antragstellerin hat dagegen unter Berufung auf ihre Angebotsunterlagen und die darin enthaltenen Berechtigungen erklärt, sie habe einen näher bezeichneten Subunternehmer angeboten, welcher über eine Befugnis zur ALSAG-freien (nicht-thermischen) Vollverwertung von Abfällen bis zu 20 mg/kg TM befugt und fähig sei.

2.2.2. Entscheidungsrelevante Judikatur

Nach Ablauf der Antragsfrist dürfen zwar keine weiteren Beschwerdepunkte nachgeschoben werden; auf späteres (neues) Vorbringen (zB. zu den Beschwerdegründen) hat das Bundesverwaltungsgericht aber Bedacht zu nehmen, wenn es sich innerhalb der geltend gemachten Beschwerdepunkte bewegt (VwGH v 21.01.2014, Zl. 2012/04/0124; v 25.01.2011, 2006/04/0200, v 27.11.2003, Zl. 2003/04/0069).

Das Bundesverwaltungsgericht ist befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die vom Auftraggeber nicht herangezogen wurden. Bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei ist die Vergabekontrollbehörde sogar verpflichtet, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss (vgl. VwGH v 22.06.2011, Zl. 2011/04/001, v 12.05.2011, Zl. 2007/04/0012, mwN; EUGH v 19.06.2003, C-249/01 , Hackermüler, v 28.01.2010, C-406/08 , Uniplex).

2.2.3. Technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin

Die Antragstellerin hat die von den Ausschreibungsunterlagen geforderten Leistungen in Bezug auf die in den Eventualpositionen ALSAG-freien Verwertungsleistungen angeboten und die dafür notwendige Befugnis und Leistungsfähigkeit durch jene eines befugten Sub-Unternehmers nachgewiesen. Die Ausscheidungsentscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 gestützt werden.

Vorab erlaubt sich das Bundesverwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass das Argument der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit bzw. der fehlenden Befugnis in Bezug auf bestimmte Positionen weder in der Ausscheidungsentscheidung (0 E) noch im Prüfbericht (0 F) seinen Niederschlag findet. Nach der oben unter 0 Judikatur ist das Bundesverwaltungsgericht hier jedoch gehalten, das entsprechende Vorbringen, va der mitbeteiligten Partei, zu berücksichtigen. Allerdings mögen aufgrund des erstmaligen Vorbringens nach Abschluss des Beweisverfahrens in der ersten mündlichen Verhandlung und des darauffolgenden umfassenden Schriftsatzwechsels samt Einreichung mehrerer Sachverständigengutachten (siehe oben 0 und 0 G I-IV, H und J I-IV) Zweifel angebracht sein, ob die von der Judikatur geforderte Möglichkeit, das Vorbringens allein aus dem Akteninhalt verifizieren zu können, tatsächlich vorgelegen hat.

Andererseits war das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 VwGVG, § 39 Abs. 3 AVG gehalten, neue Tatsachen und Beweismittel auch nach Schluss der Beweisaufnahme zu berücksichtigen, weil die oa. Beweismittel eine anderslautende Entscheidung der Sache hätten herbeiführen können - nämlich einen weiteren Ausscheidungsgrund gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006.

Die von der Antragsgegnerin und der mitbeteiligten Partei angenommene fehlende Leistungsfähigkeit stützt sich auf zwei Behauptungen, die nicht als erwiesen angesehen werden können. Es wurden insoweit nämlich zum einen behauptet, dass jeder Bieter Entsorgungsleistungen für Bodenaushübe mit einer Kontaminierung von mehr als 20 mg/kg TM Quecksilber, nämlich bis zu 33 mg/kg TM, anzubieten gehabt hätte. Zum anderen wurde behauptet, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot betreffend die in den Eventualpositionen zur ALSAG-freien Verwertung vorgesehen Leistungen nicht habe erbringen können, weil dies a) technisch nicht möglich ist und b) die von der Antragstellerin angebotene namentlich näher bezeichnete Anlage technisch dazu nicht befähigt und nicht berechtigt sei.

Insoweit zunächst behauptet wurde, dass jeder Bieter Entsorgungsleistungen für mit bis zu 33 mg/kg TM Quecksilber kontaminierte Bodenaushübe anzubieten gehabt hätte, wir auf die Sachverhaltsfeststellung samt Beweiswürdigung unter 0 zu b) verwiesen werden.

Wenn demnach nicht festgestellt werden kann, dass jedenfalls Bodenaushübe mit dem besagten Kontaminierungsgehalt an Quecksilber zu behandeln sind - weil der Grad der Belastung tatsächlich erst im Rahmen der Durchführung des vergabegegenständlichen Vertrages ermittelt wird - kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Angebot der Antragstellerin allein schon deshalb auszuscheiden gewesen wäre, weil sie keine zur Verwertung von Bodenaushüben mit bis zu 33 mg/kg TM Quecksilber befähigte und befugte Anlage angeboten habe.

Aus diesem Grunde können auch die unter 0 G und H angeführten Gutachten einen Ausscheidungsgrund der behaupteten Art weder zu benoch zu widerlegen. Sie betreffen nämlich letztlich nur (nicht entscheidungsrelevante) Ausführungen einerseits darüber, ob aus den wenigen Probebohrungen mit dem besagten hohen Quecksilbergehalt vor Ausführung der selektiven Bodenaushübe im Rahmen der Vertragsdurchführung auf eine tatsächlich zu entsorgende Bodenqualität geschlossen werden kann oder muss. Andererseits setzen sie eine entsprechende Verseuchung des Bodens mit Quecksilber voraus, um darauf aufbauend die technische (Un‑)Möglichkeit einer ALSAG-freien Verwertung in den üblichen Anlagen in Österreich zu verneinen, obwohl unter 0 zu b) nach Beweiswürdigung nicht festgestellt werden konnte, dass jedenfalls eine Belastung mit 33 mg/kg TM Quecksilber zu entsorgen sein wird. Letztlich geht auch das unter 0 J III angeführte Schreiben der Vertriebsgesellschaft der von der Antragstellerin angebotenen Behandlungsanlage von der sicheren höheren Kontaminierung aus, und ist daher ebenfalls nicht als Beleg für die fehlende technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin (bzw. des angebotenen Sub-Unternehmen) heranziehbar.

Weiters ist zu beachten, dass die beanstandeten Teile des Angebots der Antragstellerin sich - wie oben 0 ausgeführt - auf die ALSAG-freie Verwertung von Bodenaushüben bezieht, die nach dem hiesigen Verständnis (nur) in den "Eventualpositionen" anzubieten waren. Dies macht insbesondere vor dem Hintergrund der Feststellungen unter 0 zu b) Sinn, weil die Antragsgegnerin so in die Lage versetzt wird, im Falle von im Zuge der Auftragsdurchführung erst festzustellendem, entsprechend niedrigem Kontaminierungsgrad von diesen Positionen Gebrauch machen könnte, aber nicht muss. Aus diesem Grunde ist das Angebot der Antragstellerin, wenn es in den Eventualpositionen Entsorgungswege in Form einer Verwertung durch eine Anlage anbietet, welche (nur) bis zu 20 mg/kg TM zu verwerten befähigt und befugt ist, nicht gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden.

Schließlich ist zu beachten, dass die Antragstellerin nachweisen konnte, dass sie eine namentlich näher bezeichnete Anlage für die besagten Eventualpositionen angeboten hat, die zur Verwertung von Bodenaushüben mit bis zu 20 mg/kg TM Quecksilberbelastung fähig und befugt ist.

Insoweit dagegen vorgebracht worden ist, der besagte Anlagenbetreiber habe in mehreren gleichlautenden Schreiben vom 17.07.2015 angegeben hatte, dass sie rund 800 to der nachgefragten Mengen nicht verwerten und keine Kontaminierungen von mehr als 1 mg/kg TM übernehmen könne (0 J I), sowie auf das Antwortschreiben an die mitbeteiligte Partei vom 04.02.2016 (0 J II), ist zu beachten, dass es sich um ältere Angaben (bzw. eine Bezugnahme darauf) handelt. Das Angebot der Antragstellerin enthält jedoch in Formblatt 4 (0 J IV) eine von dem besagten Anlagebetreiber signierte Erklärung, dass er zur Verwertung der in den Eventualpositionen verlangten und von der Antragstellerin angebotenen Mengen und Qualitäten von Abfällen d (SN 31 441 und SN 31 424) bereit, befugt und technisch befähigt ist. Dieser Erklärung sind sämtliche Bewilligungen beigefügt.

Da diese Erklärung zu Gunsten der Antragstellerin jüngeren Datums ist, nämlich vom 21.07.2015, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin einen Subunternehmer angeboten hat, der nicht befugt oder technisch nicht leistungsfähig ist, die Verwertung der streitigen Abfallqualitäten und -Mengen (Eventualpositionen, ALSAG-frei) durchzuführen. Das genannte Beweismittel (Formblatt 4 - (0 J IV) wurde in der mündlichen Verhandlung im Beisein der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei vorgelegt und inhaltlich von diesen auch nicht beanstandet. Auf die (wirtschaftlichen oder sonstigen) Motive, warum der Anlagenbetreiber früher oder gegenüber anderen Bietern andere Angaben gemacht haben mag, ist nicht entscheidungsrelevant.

Schließlich ist zu beachten, dass der Prüfbericht zum Angebot der Antragstellerin (0 F) im Hinblick auf die von der Antragstellerin angebotene Anlage für "stoffliche Verwertung" (NAME 4) offenbar nach Prüfung der besagten Erklärung und ihrer Anlagen dementsprechend selbst davon ausgeht, dass die besagte Anlage zur Übernahme der kritischen Abfälle geeignet ist und die Antragstellerin bestätigt hat, dass die 550 to nicht deponierbaren Materialen mit einem Quecksilbergehalt von = 20 mg/kg TM ggf. nicht in diese Anlage verbracht werden.

2.2.4. Ergebnis

Da die Antragstellerin nachweislich in ihrem Angebot ausschreibungskonform im Formblatt 4 die Erklärung einer befugten Verwertungsanlage (als Sub-Unternehmer) vorgelegt hat, welche für die laut Ausschreibung geforderten Mengen der Abfallqualitäten SN 31 441 und SN 31 424 eine Übernahme ohne Einschränkungen erklärt, kann nicht von einer fehlenden Befugnis oder technischen Leistungsfähigkeit ausgegangen werden.

Die Gegengutachten sind nicht beweiskräftig, weil sie entweder von einer (noch) nicht erwiesenen Kontaminierungsgrad mit Quecksilber ausgehen.

Die Antragstellerin verfügt demnach (im Wegen eines Sub-Unternehmens) über die Befugnis und technische Befähigung betreffend die streitigen Positionen.

Die Ausscheidungsentscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 gestützt werden.

2.3. Zum Ausscheidungsgrund der mangelnden Plausibilität gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG

2.3.1. Argumentation der Parteien

Die Antragsgegnerin hat im Wesentlichen vorgebracht, dass das Angebot der Antragstellerin wegen unplausibeler Preisgestaltung auszuscheiden gewesen sei, weil sie in den Positionen 07 01 01 bis 05 (B, C-D) für dieselben Leistungen wie unter den Positionen 07 01 01 bis 05 (A, A-B) andere, überwiegend deutlich höhere Preise angeboten hat.

Die Spekulation komme dadurch zum Ausdruck, dass dies "Eventualpositionen" nach den Ausschreibungsunterlangen nicht unmittelbar in den zu bewertenden Angebotspreis eingehen und die Bieterin darauf spekuliere, die teure Behandlungsmethode in der Eventualposition umzusetzen. Damit versuche die Bieterin einen unfairen Wettbewerbsvorteil in einer nicht preisbewertungsrelevanten Position zu erlangen.

Es sei nicht erklärbar, dass die Behandlung ein und desselben Abfalls teurer ist, wenn eine Abgabe nicht zu entrichten sei (exkl. ALSAG-). Dies gelte umso mehr als diese Abgabe der Antragsgegnerin bzw. ihrem Gesellschafter direkt zugutekomme.

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen vorgebracht, die Annahme der Nicht-Plausibilität der Preise beruhe hauptsächlich darauf, dass die Antragstellerin eine nicht von den Ausschreibungsunterlagen gedeckte Auslegung derselben zugrunde lege, wonach die Bieter in den besagten Positionen ("inkl." bzw "exkl." ALSAG) identische Leistungen anzubieten gehabt hätten.

Dies sei indessen (aus den unter 0) dargelegten Gründen nicht der Fall. Die Antragstellerin habe demnach in den Positionen 07 01 01 bis 05 (B, C-D) lediglich ausschreibungskonforme Eventualleistungen in Form von ALSAG-freien Abfallbehandlungen angeboten. Dass diese Behandlungen im Einzelfall oder überwiegen trotz Abgabenfreiheit teuer seien, liege in dem technischen Aufwand der Methoden und könne daher keine "versteckten" Wettbewerbsvorteile im Angebot der Antragstellerin begründen.

2.3.2. Entscheidungsrelevante Judikatur

Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen aufgrund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist. Vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom AG bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem AG zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen, wobei im Einzelnen die in den Z 1 bis 3 des § 93 Abs 4 BVergG 2002 (nunmehr § 125 Abs 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006) genannten Kriterien maßgeblich sind. Da es sich hierbei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH v 29.03.2006, Zl. 2003/04/0181).

2.3.3. Keine unplausiblen Preise

Die Antragstellerin ist keine unplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises vorzuwerfen. Die Ausscheidungsentscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gestützt werden.

Die Argumentation der Antragsgegnerin, welche sich aus dem Prüfbericht ergibt, stützt sich maßgeblich auf ihre vom Bundesverwaltungsgericht nicht geteilte Auffassung, wonach sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe, dass für die besagten Positionsgruppen identische Behandlungsformen anzubieten und nur jeweils einmal mit und einmal ohne ALSAG-Beitrag auszupreisen war, um die Gesamtpreise auf der Basis der ALSAG-bereinigten "Netto"-Preise besser vergleichen zu können (siehe oben 0).

Da die Antragstellerin aber nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts ein ausschreibungskonformes Angebot mit - wie die Antragsgegnerin im Prüfbericht, ohne die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen - "Eventualpositionen" für ALSAG-freie Behandlungsformen vorgelegt hat, ist auch nicht ersichtlich, worin die fehlende Plausibilität des Gesamtpreises liegen sollte.

Die Antragstellerin hat vielmehr ordnungsgemäß, dh. Punkt 2.21 des Informationsteils (0 A) sowie dem Leistungsverzeichnis entsprechend alle ALSAG-pflichtigen Leistungen einschließlich dieser Gebühr ausgepreist. Sie hat weiters die in den Eventualpositionen angegeben Preise für die ALSAG-freien Leistungen nicht in der Spalte für die der Gesamt-Kalkulation vorgesehen Einzelpreise angegeben, sodass die von der Antragsgegnerin gewünschte Gesamtkalkulation anhand der "vorerst" zu 100% vorgesehen Positionen "inkl." ALSAG-(Beiträge) (Punkt 2.21) problemlos vorgenommen werden kann.

Insoweit die Antragstellerin schließlich die mangelnde Plausibilität auf die (meist) höheren Preise für die "exkl." ALSAG-Position stützt, so wurden diese von der Antragstellerin überzeugend erklärt. Die reine Vermutung, die höheren Preise enthielten versteckte Kosten, weil der Antragsgegnerin nicht unterstellt werden könne, sie wolle höhere Preise für Leistungen zahlen, die zudem ihre indirekten Einnahmen im Wege der Lukrierung von ALSAG-Gebühren vermeiden, vermag nicht zu überzeugen.

Zum einen obliegt es nicht den Bietern, die Motive für die Nachfrage von Eventualpositionen im Bereich der Beschaffung von Altlastensanierungen zu ermitteln und zu berücksichtigen, sofern diese nicht erkennbar in den Ausschreibungsunterlagen als verbindlich zu beachten niedergelegt sind. Das ist bei den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht der Fall.

Zum anderen ist auch nicht nachvollziehbar, dass - wie die Antragsgegnerin offenbar unterstellt - im Bereich der Altlastensanierung ALSAG-freie Behandlungsmethoden nicht nachgefragt werden sollten, weil man damit auf die Umwegrentabilität durch die spätere Lukrierung der Gebühren verzichten würde. Die Gebühren sind gemäß § 11 ALSAG nämlich Bundesgebühren und sind für einen ganzen dort normierten Katalog von Aufgaben zweckgebunden, welcher keineswegs immer und zu 100% von der Antragsgegnerin, einer GmbH, wahrgenommen werden.

2.3.4. Ergebnis

Vor dem Hintergrund der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen, wonach in den Positionen 07 01 01 bis 05 (B, C-D) jeweils (nur) Eventualpositionen mit ALSA-freien Behandlungsleistungen auszupreisen und dies nicht in die Spalte für die Berechnung des Gesamtpreises einzutragen waren, kann eine fehlende Plausibilität des von der Antragstellerin angebotenen Gesamtpreises nicht erkannt werden.

Die Ausscheidungsentscheidung konnte daher nicht auf § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 gestützt werden.

3. Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung - Spruchpunkt B)

Die Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin zugunsten der mitbeteiligten Partei war gemäß § 130 Abs. 1 BVergG 2006 rechtswidrig und daher für nichtig zu erklären.

3.1. Argumentation der Parteien

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen vorgebracht, die Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig, weil ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Ihr Angebot hätte in die Wahl des Angebotes für den Zuschlag einbezogen werden müssen und sie hätte den Zuschlag als Bestbieter erhalten müssen.

Die Antragsgegnerin und die mitbeteiligte Partei haben im Wesentlichen vorgebracht, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden. Unter den verbleibenden Angeboten sei das Angebot der mitbeteiligten Partei als "Bestbieter" gemäß den Zuschlagskriterien ermittelt worden. Es liege somit keine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung vor.

3.2. Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 130 Abs. 1 BVergG 2006 rechtswidrig und für nichtig zu erklären.

Wie oben 0 ausgeführt ist das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschieden worden, weil kein Ausscheidungsgrund gemäß § 129 BVergG 2006 vorlag. Die Antragstellerin ist somit als im Verfahren verblieben anzusehen.

Es handelt sich also beim Angebot der Antragstellerin um ein Angebot, dass nach dem Ausscheiden übrigblieb, zumal kein anderer ausgeschiedener Bieter einen Antrag auf Nichtigerklärung seiner Ausscheidungsentscheidung geltend gemacht hat und somit alle anderen etwaigen Ausscheidungsentscheidungen im gegenständlichen Vergabeverfahren rechtskräftig geworden sind.

Da die Wahl des Angebotes für den Zuschlag somit nicht, wie von § 130 Abs. 1 BVergG 2006 verlangt, unter den im Verfahren verbliebenen Angeboten erfolgte, das Angebot der Antragstellerin vielmehr überhaupt keiner Bewertung gemäß den in der Ausschreibung niedergelegten Zuschlagskriterien zugeführt wurde, war die Zuschlagsentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei rechtswidrig.

3.3. Ergebnis

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 130 Abs. 1 BVergG 2006 rechtswidrige, weil sie nicht auf der Basis einer Bewertung aller im Verfahren verblieben Angebote nach den Zuschlagskriterien gemäß der Ausschreibungsunterlangen erfolgte, da die Ausscheidungsentscheidung zu Lasten der Antragstellerin nichtig ist und ihr Angebot daher im Verfahren verblieben war.

4. Gebührenersatz - Spruchpunkt C)

Da den Hauptanträgen und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stattgegeben wird, besteht gemäß § 319 Abs. 1 und 2 ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren in Höhe von € 18.468,00 €.

5. Unzulässigkeit der Revision - Spruchpunkt C)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Bundesverwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dadurch, dass im gegenständlichen Fall die Auslegung und Anwendung konkreter Ausschreibungsunterlangen für das vorliegende Erkenntnis maßgeblich waren (0,) ist eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung des vorliegenden Verfahrens nicht gegeben.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu 0, 0 und 0) noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.