BVwG W139 2266672-2

Spruch:

W139 2266672-2/32E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Jirina RADY als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Saxinger Chalupsky und Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Böhmerwaldstraße 14, 4020 Linz, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ der Auftraggeberin Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, vertreten durch KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2023 wird stattgegeben.

Im Vergabeverfahren „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ der Auftraggeberin Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, wird die Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2023, lautend auf die XXXX , für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Am 06.02.2023 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, verbunden mit den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Akteneinsicht bzw Ausnahme von der Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend die Erbringung von Generalplanerleistungen mit der Bezeichnung „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ nach dem Bestangebotsprinzip durch. Projektziel sei, die dringend bedungenen sanitätsbehördlichen Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums umzusetzen sowie mit Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu gewährleisten.

Der gegenständliche Antrag richte sich gegen die von der vergebenden Stelle mit Schreiben vom 25.01.2023 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung, wonach der Zuschlag der XXXX , erteilt werden soll. Es handle sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG. Eigentlich wäre die Antragstellerin als Bestbieterin der Zuschlag zu erteilen. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Nach den Angebotsbestimmungen erfolge auf Grundlage der Erstangebote ein „shortlisting“. Demnach werden ausschließlich jene Bieter zu Verhandlungen eingeladen und gem Zuschlagskriterium 3 (Hearing/Präsentation) bewertet, die nach den Zuschlagskriterien 1 und 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen seien. Nur diese Bieter würden zur Präsentation / Hearing sowie zu Verhandlungen mit dem Auftraggeber eingeladen werden. Als Zuschlagskriterien seien festgelegt: Bewertungsrelevanter Gesamtpreis – max. 40 Punkte; „Konzept“ (Projektausarbeitung) – max. 45 Punkte; Präsentation/Hearing – max. 15 Punkte. Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 werde der bewertungsrelevante Gesamtpreis (netto) herangezogen, welcher sich aus den einzelnen Preisbestandteilen im Preisblatt ergebe. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 erfolge anhand des abgegebenen Konzepts (Projektausarbeitung) anhand verschiedener Subkriterien durch eine fünfköpfige Bewertungskommission. Zum Zwecke der Bewertung im Zuschlagskriterium 3 sei das abgegebene Konzept (Projektausarbeitung) vor der Bewertungskommission zu präsentieren, wobei im Rahmen der Präsentation von der Bewertungskommission bestimmte festgelegte Aspekte bewertet werden würden.

Die Antragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Erstangebot abgegeben. Darin habe sie, wie mit der Auftraggeberin im Rahmen der Besichtigung der ausschreibungsgegenständlichen Liegenschaft besprochen, auch eine Garage im Konzept aufgenommen. Die Kosten für diese (optionale) Garage seien der Auftraggeberin noch vor dem Hearing am 14.12.2022 mitgeteilt worden.

Die Bewertungskommission habe überwiegend aus Mitarbeitern der Auftraggeberin bestanden, hierunter XXXX , als ranghöchster Mitarbeiter.

Die Antragstellerin habe ihr Konzept im Rahmen des Hearings mittels einer detaillierten Power-Point-Präsentation präsentiert. Die Präsentation habe auch die Darstellung des Konzepts ohne (lediglich optionale) Garage umfasst. Aus Zeitgründen hätten einige Folien der Präsentation übersprungen werden müssen. Die Fragen der Bewertungskommission seien vollumfänglich beantwortet worden.

Die Antragstellerin habe fristgerecht ein Last-and-Final-Offer zu einem bewertungsrelevanten Gesamtpreis in Höhe von EUR XXXX samt Detailkalkulation abgegeben. Informativ habe die Antragstellerin, wie von der Auftraggeberin gewünscht, auch die Information erteilt, welche Kosten – unter gesonderter Darstellung – für die Planung der bereits erörterten Garage anfallen würden.

Am 25.01.2023 sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX übermittelt worden. Begründend sei unter Darlegung der in den Subkriterien erhaltenen Punkte ausgeführt worden, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insgesamt XXXX Punkte erreicht habe, wohingegen das Angebot der Antragstellerin XXXX Punkte erreicht habe.

Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führte die Antragstellerin aus, dass diese auf einer mangelhaften/rechtswidrigen Bewertung der Zuschlagskriterien 1 (Preis) und 2 (Konzept), sowie der Präsentation/des Hearings (Zuschlagskriterium 3), auf der mangelnden Unparteilichkeit (Unbefangenheit) und Unabhängigkeit der Bewertungskommission sowie einer zu hinterfragenden Bewertung des Angebots/des Konzepts/der Präsentation der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beruhe. Bei ordnungsgemäßer Bewertung würde das Angebot der Antragstellerin deutlich mehr Punkte erreichen und die Antragstellerin sohin Bestbieterin des Vergabeverfahrens sein.

Bei der Bewertung des Preises (Zuschlagskriterium 1) seien zu Unrecht auch die Kosten für die Garage mitberücksichtigt worden. Über Wunsch der Auftraggeberin habe die Antragstellerin in einem Begleitschreiben zum LAFO auch die Honorarkosten für die Planung der optionalen Garage ausgewiesen. Das ändere jedoch nichts am im Preisblatt angebotenen bewertungsrelevanten Gesamtpreis in Höhe von EUR XXXX . Die Auftraggeberin habe ihrer Bewertung sohin nicht den von der Antragstellerin im Preisblatt ausgewiesenen Preis zugrunde gelegt. Dies sei auch deshalb rechtswidrig, da der von der Auftraggeberin hinsichtlich der Antragstellerin zur Bewertung herangezogene Gesamtpreis (mit Planung einer Garage) mit den Angeboten der übrigen Bieter in Relation gesetzt worden sei, welche offenkundig keine Garage miteingeplant hatten. Die Vergleichbarkeit der Angebote sei durch die vorgenommene Bewertung nicht gegeben. Bei ordnungsgemäß durchgeführter Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 hätte die Antragstellerin sohin 34,15 Punkte, anstelle der ihr zuerkannten 32,36 Punkte erreicht.

Bei der Bewertung des Konzeptes (Zuschlagskriterium 2) sei die Begründung dafür, weshalb im Subkriterium 2e (Investitions- und Betriebskosten) anstelle von 10 lediglich 6 Punkte vergeben worden seien, nicht nachvollziehbar. Gemäß den Angebotsbestimmungen seien die einzelnen Subkriterien festgelegt, und zwar als Bewertungsgegenstand („was wird bewertet“). Nicht festgelegt, und völlig offenbleibe, nach welchem Bewertungsmaßstab („wie wird bewertet“) die Bewertung erfolge. Weiters stelle das Sub-Subkriterium „Plausibilität der Baukosten“ ein objektives Kriterium dar. Baukosten seien rechnerisch ermittelbar und mit allfälligen Vergleichswerten vergleichbar. Ein subjektives Element lasse sich im Zusammenhang mit diesem Sub-Subkriterium nicht erblicken. Dieses Kriterium sei daher für eine Bewertung durch eine Bewertungskommission ungeeignet. Die Antragstellerin habe zur Ermittlung der Baukosten die XXXX beigezogen und die Baukosten ordnungsgemäß ermittelt. Aus welchen Gründen die Antragstellerin zu diesem Sub-Subkriterium als „durchschnittlich“ und sohin lediglich mit 4 Punkten bewertet worden sei, sei nicht nachvollziehbar, zumal die Baukosten je Teilbereich insgesamt dem Grunde nach als plausibel beurteilt worden seien. Darüber hinaus sei die Qualifizierung der Garage als „jedenfalls unterbewertet“ nicht nachvollziehbar. Völlig offen bleibe auch, wie die Auftraggeberin basierend auf dieser (rechtswidrigen) Bewertung im Subkriterium 2e insgesamt zu einer Bewertung von 6 Punkten gelange. Im ersten Sub-Subkriterium „Plausibilität der Baukosten“ habe die Antragstellerin nach der (rechtswidrigen) Bewertung 4 Punkte erlangt. Im zweiten Sub-Subkriterium „Unterhalt- und Nutzungsfreundlichkeit“ habe die Antragstellerin die Höchstpunkteanzahl von 10 Punkten erlangt. In den Angebotsbestimmungen werde lediglich festgelegt, mit welchen Punkten die einzelnen Subkriterien bewertet werden, nicht jedoch wie damit umgegangen werde, wenn die Bewertung der jeweiligen Sub-Subkriterien voneinander abweiche. Rein mathematisch würde das arithmetische Mittel zwischen 4 und 10 Punkten 7 Punkte betragen. Die Mangelhaftigkeit der Bewertung zeige sich auch darin, dass die Auftraggeberin die getrennt ausgewiesenen Kosten der Garage im Rahmen des Kriteriums 2e mitberücksichtigt und mit anderen Angeboten verglichen habe, die keine Garage beinhalteten. Überdies sei die Auftraggeberin im Hinblick auf die Garage auch noch zu einer falschen Beurteilung gelangt, nämlich, dass diese „jedenfalls unterbewertet“ sei, womit sie offenbar eine Unplausibilität zum Ausdruck bringen habe wollen. Bei ordnungsgemäß durchgeführter Bewertung des Subkriteriums 2e hätte die Antragstellerin sohin 10 Punkte erhalten müssen. Auch damit wäre die Antragstellerin Bestbieterin des Vergabeverfahrens.

Bei der Bewertung der Präsentation/des Hearings (Zuschlagskriterium 3) habe die Antragstellerin ein „Sehr gut“, sohin 11 von maximal 15 Punkten erhalten. Aus der Begründung lasse sich schließen, dass die Bewertungskommission deshalb kein „Hervorragend“ (=15 Punkte) vergeben habe, da bei der Fragenbeantwortung vereinzelt ein höherer Detaillierungsgrad wünschenswert gewesen wäre. Diese Begründung sei nicht nachvollziehbar, zumal sich aus der Niederschrift des Hearings in keinster Weise ergebe, dass ein höherer Detaillierungsgrad gefordert gewesen wäre. Weiters setze sich die Begründung großteils aus „Allgemeinausführungen“ zusammen, aus welchen nicht nachvollzogen werden könne, aus welchen konkreten Gründen die Antragstellerin eine schlechtere Punktebewertung erhalten habe.

Darüber hinaus sei die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls seien unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen. Die Vergabekontrolleinrichtungen würden bei der Verletzung der Unbefangenheit und Unabhängigkeit einen strengen Maßstab anlegen. Bereits jeder äußere Anschein eines Naheverhältnisses eines Kommissionsmitglieds zu einem Bieter begründe dessen Befangenheit. Vorliegend bestehe der Anschein, dass die Bewertungskommission nicht unbefangen und unabhängig agiert habe, weswegen der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Transparenzgebot verletzt worden seien. Dies belaste die Bewertung der Bewertungskommission mit Rechtswidrigkeit und habe sohin auch Einfluss auf die Gesamtbewertung der Angebote. XXXX sei mit XXXX gut bekannt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei für dieses Projekt nach den Informationen der Antragstellerin der von Vornherein präferierte Bieter gewesen. Die Bewertungskommission habe sich schließlich im Wesentlichen aus Mitarbeitern von XXXX zusammengesetzt.

Weiters sei fraglich und anzuzweifeln, ob die Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin rechtskonform erfolgt sei. Insbesondere sei anzuzweifeln, ob das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgegebene Erstkonzept/Projekt tatsächlich jene Qualität aufweise, um in den Subkriterien des Zuschlagskriteriums 2 die in der Zuschlagsentscheidung angeführten Punkte zu erhalten. Dabei sei auch zu würdigen, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin über einschlägige Erfahrung im Bereich der Umbausanierung verfüge, was nach dem Wissenstand der Antragstellerin nicht der Fall sei. Dies müsse sich bei den Qualitätskriterien (Kriterium 2 und insb. auch 3) auswirken. So habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium 3 die maximale Punkteanzahl erhalten, obwohl nach dem Wissensstand der Antragstellerin keine vollumfängliche einschlägige Erfahrung mit dem ausschreibungsgegenständlichen Leistungsbild vorliege. Ebenso sei zu hinterfragen, ob bei der Bewertung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Zuschlagskriterium 1 ebenso wie bei der Antragstellerin ein Honorar für die Planung einer Garage mitberücksichtigt worden sei.

Zusammenfassend sei sohin festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin aus mehreren Gesichtspunkten rechtswidrig bzw zu niedrig bewertet worden sei. Die Antragstellerin wäre bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeberin Bestbieterin.

2. Am 10.02.2023 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Auftraggeberin aus, keine inhaltliche Stellungnahme abzugeben.

3. Am 10.02.2023 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung. Es könne – insbesondere im Hinblick auf die geradezu konstruiert erscheinende haltlose Behauptung einer besonderen „Nahebeziehung“ der XXXX zur Bewertungskommission – ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zutreffen. Zumal der Nachprüfungsantrag (de facto) über weite Strecken auch die Ausgestaltung der unstrittig bestandsfesten Zuschlagskriterien kritisiere, könne auch sonst a priori von einer Chancenlosigkeit des Nachprüfungsantrags ausgegangen werden, weswegen der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen werden möge.

4. Mit Schriftsatz vom 15.02.2023 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung. Nach Darstellung des Sachverhalts hielt sie insbesondere einleitend fest, dass das gegenständliche Vergabeverfahren unter Einhaltung der bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen sowie selbstverständlich auch unter Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze gem § 20 Abs 1 BVergG 2018 durchgeführt worden sei. Sofern die Antragstellerin daher eine Befangenheit von Kommissionsmitgliedern ins Treffen führe oder gar behaupte, der Zuschlagsempfänger sei von Anfang an festgestanden, so werde dieser (bloße) Vorwurf seitens der Auftraggeberin entschieden zurückgewiesen. Weder liege eine Befangenheit von Kommissionsmitgliedern noch eine Bevorzugung bestimmter Bieter vor.

Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 (bewertungsrelevanter Gesamtpreis) führte die Auftraggeberin aus, dass die Ausgestaltung der Konzepte (Projektausarbeitungen) den Bietern – unter Berücksichtigung der in Punkt V.7.b und IX.2. der Angebotsbestimmungen definierten Rahmenbedingungen – zukomme. Die nunmehr thematisierte Garage sei konzeptueller Bestandteil der Projektausarbeitung der Antragstellerin und sei diese gesamthaft sowie in den einzelnen Bestandteilen der Projektausarbeitung abgebildet. Sie stelle somit eindeutig eine wesentliche (und verbindliche) Komponente der gesamthaften Ausarbeitung samt deren Lösungsansätzen dar. Auch wenn die Antragstellerin im weiteren Verfahrensverlauf angemerkt habe, man könne auch Alternativen zur Garagenlösung umsetzen, so ändere dies nichts an dem Umstand, dass die Garage Bestandteil des zu bewertenden Konzepts gem Zuschlagskriterium 2 sei. Nachträgliche Änderungen der Konzepte (Projektausarbeitungen) seien explizit unzulässig gewesen. Vor diesem Hintergrund müsse bei der Ermittlung des bewertungsrelevanten Gesamtpreises gemäß Zuschlagskriterium 1 selbstverständlich auch das Planungshonorar für die Garage mit eingerechnet werden. Das nachträgliche „Wegfallenlassen“ bestimmter Planungs- und somit Honorarbestandteile durch den Bieter wäre jedenfalls unzulässig gewesen. Ungeachtet dessen sei darauf hinzuweisen, dass selbst bei der von der Antragstellerin behaupteten Punkteberechnung es aufgrund des Abstands zwischen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu keiner Umreihung kommen würde. Überdies sei aus Sicht der Auftraggeberin unverständlich und von der Antragstellerin auch nicht weiter erläutert worden, worin nunmehr eine mangelnde Vergleichbarkeit einer Garagenlösung zu einer alternativen Parkplatzlösung liegen soll.

Zum Zuschlagskriterium 2 (Konzept) führte die Auftraggeberin aus, sie müsse nochmals betonen, dass die verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen samt Zuschlagskriterien mangels Anfechtung bestandsfest geworden seien. Bereits aus diesem Grund könne den Ausführungen der Antragstellerin nicht gefolgt werden. Ungeachtet dessen, sei das hier betroffene Subkriterium 2e „Investitions- und Betriebskosten“ (samt der „Plausibilität der Baukosten“) sehr wohl einer kommissionellen Bewertung zugänglich. Der Bewertungsmaßstab im Subkriterium 2e sei bestandsfest mit „Plausibilität der Baukosten“ und „Unterhalt- und Umnutzungsfreundlichkeit“ direkt festgelegt worden. Der vorhandene Ermessungsspielraum ergebe sich bereits explizit aus dem Wording des Bewertungsmaßstabs („Plausibilität“, „Unterhalt- und Umnutzungsfreundlichkeit“). Die Plausibilität der Baukosten sei gerade einer Abwägung zugänglich. Es bedürfe zur Beurteilung der Plausibilität der Baukosten und der Unterhalt- und Umnutzungsfreundlichkeit einer Gesamtbetrachtung und -abwägung (durch die Kommissionsmitglieder). Es handle sich bei den der Bewertung zugrunde zu legenden Aspekten der „Plausibilität der Baukosten“ sowie der „Unterhalt- und Umnutzungsfreundlichkeit“ auch nicht um „Sub-Subkriterien“, sondern vielmehr um den Bewertungsmaßstab. Zudem seien die Punkte für das Subkriterium 2e (wie auch für die übrigen Subkriterien) nicht „errechnet“, sondern durch die Bewertungskommission anhand der in den bestandsfesten Angebotsbestimmungen (Punkt IX.2) definierten Punkteschlüssel (10, 6, 4, 2, 0 Punkte) bewertet worden. Die von der Antragstellerin angeführten 7 Punkte seien nicht vorgesehen. Auch die in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin monierte, fehlende Vergleichbarkeit der Angebote sei nicht nachvollziehbar. Die Garage sei Bestandteil und Lösungsansatz der von der Antragstellerin abgegebenen Projektausarbeitung. Folglich sei diese auch von der Bewertungskommission bei der Bewertung gemäß Zuschlagskriterium 2 zu berücksichtigen gewesen. Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach ihr andere/mehr Punkte zuzusprechen seien, würden daher ins Leere gehen.

Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 müsse der Antragstellerin entgegengehalten werden, dass die Bewertungskommission ihre Ansicht, wonach sie die Präsentation/Hearing hervorragend erfüllt habe, gerade nicht geteilt habe, was sich auch im letztendlichen Bewertungsergebnis widerspiegle. Hieran ändere auch der Versuch der Antragstellerin, aus dem (stichwortartig zusammengefassten) Protokoll eine vermeintlich bessere Bewertung abzuleiten bzw zu interpretieren, nichts. Die Bewertungskommission habe Präsentation/Hearing anhand der verbindlichen und bestandsfesten Vorgaben der Angebotsbestimmungen bewertet. Die verfügbare Höchstdauer der Präsentation sei festgelegt und mitgeteilt worden.

Zur Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der Bewertungskommission wurde nochmals festgehalten, dass die eingesetzte Bewertungskommission selbstverständlich unabhängig und unbefangen sei. Der Versuch der Antragstellerin sei absolut unplausibel, unbegründet und stelle lediglich unzutreffende Behauptungen dar. Die Bewertungskommission bestehe nicht ausschließlich aus „Mitarbeitern von XXXX “ oder gar der Auftraggeberin (vgl Mitglied der Bewertungskommission DI XXXX Architekt- Baumeister). Die Abwicklung von gemeinsamen Projekten in der Vergangenheit sowie die Behauptung, man sei einander „gut bekannt“, würden keinesfalls eine fundierte Grundlage für den schwerwiegenden Vorwurf einer Abhängigkeit und/oder Befangenheit darstellen. Auch sei die Auftraggeberin von dem Vorbringen der Antragstellerin dahingehend sehr überrascht, als auch die Antragstellerin in der Vergangenheit große Projekte mit der Auftraggeberin abgewickelt habe. Würde man den Ausführungen der Antragstellerin folgen, könnte ein Unternehmer für einen (öffentlichen) Auftraggeber immer nur ein Projekt abwickeln.

Zur Beurteilung des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin führte die Auftraggeberin aus, dass es sich, wie die Antragstellerin selbst zugebe, bei diesem Vorbringen ausschließlich um bloße Vermutungen sowie um Aspekte handle, die fraglich bzw anzuzweifeln seien. Dieser auf bloßen Vermutungen basierende Versuch könne selbstverständlich nicht gelingen. Die Bewertung der Zuschlagskriterien 2 und 3 sei ausschreibungs- und gesetzeskonform durch die unabhängige und unparteiische Bewertungskommission erfolgt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei daher zu Recht und unter Berücksichtigung der Ausschreibungsunterlagen wie auch des BVergG 2018 als Zuschlagsempfängerin ermittelt worden.

Die Ausführungen der Antragstellerin seien sohin allesamt unzutreffend. Die Anträge der Antragstellerin seien somit zurück-, in eventu abzuweisen.

5. Mit Schriftsatz vom 15.02.2023 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen, und führte aus, es würden von der Antragstellerin aufs Geratewohl haarsträubende Spekulationen zur Angebotsbewertung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgenommen und dieser ohne jegliche sachliche Grundlage eine Nahebeziehung zur Bewertungskommission unterstellt werden. Im Einzelnen wurde Folgendes ausgeführt:

Zu den Zuschlagskriterien 1 und 2 wurde festgehalten, dass sich den Auslobungsunterlagen nicht entnehmen lasse, dass die Bieter sogenannte „optionale Angebote“ (einmal mit und einmal ohne Garage) zu erstellen hatten. Es sei auch nicht nachvollziehbar, was dieses „optionale Angebot“ rechtlich wirklich sein soll. Pkt. V.5 der Angebotsbestimmungen lasse sich entnehmen, dass Alternativ- und Abänderungsangebote ganz grundsätzlich nicht zulässig seien. Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen oder im Rahmen der Abgabe des LAFO auch keine Abgabe von Variantenangeboten gefordert. Entweder plane ein Bieter eine Garage oder er plane keine Garage. Wenn ein Bieter in sein architektonisches Konzept (Projektausarbeitung) von Beginn an eine Garage einplane, was bei der architektonisch-funktionalen Bewertung seines Konzeptes während des gesamten Verfahrens auch entsprechenden Eingang in die Bewertung finde (Short-Listing, Hearing, Zuschlagskriterium 2), seien die dafür anfallenden Kosten selbstverständlich auch (bewertungsrelevant) bei Zuschlagskriterium 1 zu berücksichtigen. Ein ausschreibungswidriges willkürliches Hin- und Herschieben des Bieters selbst von seinen eigenen planerischen Leistungsbestandteilen in „optionale“ Begleitschreiben würde der Auftraggeberin ein intransparentes Rosinenpicken bei der Angebotsprüfung ermöglichen, welches die Vergleichbarkeit der Angebote ausschließe. Die Auftraggeberin habe bei jedem Bieter die Kosten der dem architektonischen Konzept zugrunde gelegten Planungen uneingeschränkt zu berücksichtigen, um eine faire Gleichbehandlung gewährleisten zu können. Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass selbst die Antragstellerin davon ausgehe, dass die von ihr begehrte Außerachtlassung der Kosten der Garage zu einer Punkteverschiebung zu ihren Gunsten von lediglich 1,79 Punkten geführt hätte, was an der Reihung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Bestbieterin nichts geändert hätte.

Weiters sei festzuhalten, dass die Ausschreibung von der Antragstellerin nicht bekämpft worden sei. Diese sei daher – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen. Im Übrigen sei festzuhalten, dass die behauptete Rechtswidrigkeit auch nicht vorliege. Die – anhand von Erfahrungswerten der fachkundigen Kommissionsmitglieder bestimmbare – Plausibilität und Verständlichkeit einer Baukostenschätzung in einer Früh- und Konzeptionierungsphase eines großvolumigen Projekts seien geradezu ein Paradebeispiel für ein nicht exakt durch mathematische Methoden messbares Kriterium. Mit dieser Plausibilitätsprüfung beurteile der Auftraggeber, ob ein Wert anhand seiner (durchaus auch subjektiven) Erfahrungswerte plausibel oder nachvollziehbar sei. Es sei nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes, die Angebote anstelle der Kommission selbständig neu zu bewerten. Vielmehr sei zu prüfen, ob sich die Kommission an die Vorgaben der Ausschreibung gehalten habe, wobei der Freiraum der Auftraggeberin bei der Bewertung der Angebote zu berücksichtigen sei.

Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 sei festzuhalten, dass sich anhand der (auch im Vergleich zu vergleichbaren Ausschreibungen) sehr umfassenden und schlüssigen verbalen Beschreibung der zitierten Detailbewertung der Kommission die Bewertung auch für „Außenstehende“ bestens nachvollziehen lasse, Begründungsmängel oder Widersprüche seien nicht zu erkennen.

Die von der Antragstellerin behauptete mangelnde Unparteilichkeit (Unbefangenheit) und Unabhängigkeit der Bewertungskommission entbehre jeder sachlichen Grundlage und stelle einen untauglichen Versuch dar, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch vage Unterstellungen in ein fragwürdiges Licht zu rücken. Diese Vorgehensweise sei unter Ziviltechnikern bedenklich. Nach welchen vermeintlichen „Informationen“ die präsumtive Zuschlagsempfängerin für dieses Projekt der „von vornherein präferierte Bieter“ gewesen sein soll, bleibe völlig offen. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei dies jedenfalls unbekannt und sei auch davon auszugehen, dass auch der Antragstellerin einzelne oder mehrere Mitglieder der Bewertungskommission aus vergangenen Projekten auf beruflicher Ebene bekannt sein dürften. Das behauptete „Bekanntschaftsverhältnis“ zwischen XXXX und XXXX beschränke sich auf sporadische berufliche Zusammentreffen, die auf einer Projektumsetzung der Gesundheitseinrichtung XXXX und einem Projekt in XXXX basieren.

Das erkennende Gericht werde sich im Übrigen davon überzeugen können, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin (auch im Vergleich zur Antragstellerin) gerade in den von der Antragstellerin aufgeworfenen Bereichen über sehr umfassende Erfahrung verfüge und ihr Angebot völlig zurecht an die erste Stelle gereiht worden sei.

Dem Nachprüfungsantrag komme sohin in keinem einzigen Punkt Berechtigung zu.

6. Mit Schriftsatz vom 24.02.2023 führte die Antragstellerin ergänzend zum Zuschlagskriterium 2e (Plausibilität der Baukosten) aus, dass die Auftraggeberin trotz umfassender Ausführungen an keiner Stelle darlegen habe können, aus welchen konkreten Gründen das Angebot der Antragstellerin im Zuschlagskriterium 2e mit lediglich 6 Punkten bewertet worden sei, insbesondere nicht, aus welchen konkreten Gründen die Tiefgarage als „jedenfalls unterbewertet“ qualifiziert worden sei. Eine Begründung gehe auch nicht aus den die Bewertung der Antragstellerin betreffenden Niederschriften hervor. Die Plausibilität der Baukosten sei von der Auftraggeberin anhand der sich aus der Projektausarbeitung der Antragstellerin resultierenden NGF von 17.926 m2 beurteilt worden. Die Gesamtbaukosten seien zutreffenderweise als plausibel qualifiziert worden. In diesen NGF seien auch die Flächen für die angedachte Tiefgarage enthalten, deren Baukosten unverständlicher Weise als „jedenfalls unterbewertet“ eingestuft worden seien. Es werde der Antrag zur Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen aus dem Fachbereich Bauwesen, insb. Kalkulation, zur Beurteilung der Plausibilität der Baukosten wiederholt und die zeugenschaftliche Einvernahme der Kommissionsmitglieder beantragt.

Darüber hinaus würden weitere Indizien bestehen, die zumindest Zweifel an der unabhängigen Durchführung des Vergabeverfahrens aufkommen lassen. So sei beispielsweise nicht nachvollziehbar, weshalb die Bewerbungsunterlagen der gegenständlichen Ausschreibung als Anforderung für die technische Leistungsfähigkeit kein einschlägiges Referenzprojekt für die Generalplanerleistungen betreffend ein Bauvorhaben mit dem Gegenstand der Generalsanierung eines Krankenhausbaus in Stahlbetonbauweise gefordert hatten. Schließlich sei der Antragstellerin auch bereits im Vorfeld bzw im Zuge der Durchführung des Vergabeverfahrens nahegelegt worden, den in das Projekt zu investierenden Aufwand überschaubar zu halten, da ohnehin bereits ein präferierter Bieter feststehe.

Was die Frage der Vergleichbarkeit der Angebote betreffe, so sei es zwar richtig, dass die Ausschreibung Bestandskraft erlangt habe. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Ausschreibung bzw das durchgeführte Verfahren eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht zulasse. Bei architektonisch-künstlerischen Planungsaufträgen liege es zwar in der Natur der Ausschreibung, dass sich die einzelnen Angebote nach Art, Umfang und Inhalt wesentlich voneinander unterscheiden würden. Um dem Postulat der objektiven Vergleichbarkeit zu entsprechen, müsse aber der Auftraggeber entweder durch Verhandlungen mit den Bietern zu im Wesentlichen nach Art und Umfang – naturgemäß nicht nach künstlerischem Inhalt – gleichartigen Angeboten gelangen oder aber die Unterschiede in den Angeboten mittels Zuschlagskriterien bewerten, bevor er eine Vergabeentscheidung treffe. Es sei Aufgabe des Auftraggebers, die Vergleichbarkeit durch das Ergebnis der Verhandlungen bis zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Legung des endgültigen Angebots herzustellen. Die Auftraggeberin sei vorliegend dieser Pflicht zur Herstellung der Vergleichbarkeit der Angebote nicht nachgekommen. Dies, obwohl die Auftraggeberin diese ihr obliegende Verpflichtung offenkundig im Laufe des Verfahrens sogar selbst erkannt habe und deshalb die Antragstellerin auch zur Darstellung des Konzepts ohne Tiefgarage sowie zur gesonderten Aufschlüsselung der für die Tiefgarage anfallenden Baukosten aufgefordert habe.

Weiters ergebe sich in Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 weder aus dem Vergabeakt noch aus der Stellungnahme der Auftraggeberin, wie die in den Angebotsbestimmungen bestandskräftig festgelegten Aspekte in die Bewertung eingeflossen sein sollen.

7. Mit Beschluss vom 16.02.2023, W139 2266672-1/2E, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben, und der Auftraggeberin untersagt, im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.

8. Mit Schriftsatz vom 03.03.2023 übermittelte die Antragstellerin ein Gutachten des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, Architekt XXXX , welches zu dem Ergebnis kommt, dass die Einstufung der Kostenschätzung der Antragstellerin durch die Bewertungskommission im Zuschlagskriterium 2e als „jedenfalls unterbewertet“ nicht geteilt werden könne.

9. Am 08.03.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Die Auftraggeberin stellte über Befragen der vorsitzenden Richterin die Mitglieder der Bewertungskommission, deren Ausbildung bzw Funktion, näher dar. Es handle sich um erfahrene Jurymitglieder. Gegen die Zusammensetzung der Kommission, welche den Bietern im Zuge des Hearings bekannt gegeben worden sei, seien keine Einwendungen erhoben worden. Die Prüfung der Plausibilität der Preise sei anhand der übermittelten Konzepte erfolgt (Aussage von Herrn XXXX ). Die Auftraggeberin führte weiters aus, dass der Beurteilung des Subkriteriums 2e „Investitions- und Betriebskosten“ eine detaillierte Aufbereitung der Baukosten durch die Kommissionsmitglieder XXXX und XXXX zugrunde gelegen sei. Über Nachfragen, ob diese Aufbereitung der Baukosten dem Vergabeakt beiliegen würde, führte die Auftraggeberin aus, es handle sich lediglich um eine Diskussionsgrundlage für die Jurymitglieder und es seien darin die Angaben aus den Konzepten der Bieter gegenübergestellt worden. Dabei handle es sich aber nicht um eine Preisprüfung analog zu einem GU-Vergabeverfahren. Im Übrigen gebe es keine Wiedergabe der Erläuterungen, wie die Kommission zu dem Ergebnis der Beurteilung der Plausibilität der Baukosten gekommen sei. Die interne Diskussion der Jurymitglieder sei zu keinem Zuschlagskriterium in einem gesonderten Protokoll festgehalten worden und dem Vergabeakt folglich nicht angeschlossen. Das Ergebnis der einstimmigen Entscheidung der Jury bzw des internen Entscheidungsprozesses sei im Bewertungsbogen verbal wiedergegeben. Bei der Bewertung habe sich die Jury an die Vorgaben der Angebotsbestimmungen gehalten. Die Bewertung sei einstimmig gemäß den Festlegungen in den Angebotsbestimmungen erfolgt. Aus Sicht der Antragstellerin liege insofern ein gravierender Begründungsmangel vor, da sich im Bewertungsbogen nur pauschale Aussagen finden würden, die sich durch keine Herleitungen, Analysen oder sonstige Unterlagen nachvollziehen ließen. Die Auftraggeberin verwies diesbezüglich auf die ständige Judikatur im Zusammenhang mit Jury-Bewertungen, weswegen kein Begründungsmangel vorliege. Selbst wenn der Ansicht der Antragstellerin gefolgt werden würde, führe dies mangels wesentlichen Einflusses auf das Bewertungsergebnis nicht zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Zur geltend gemachten Rechtswidrigkeit infolge von Befangenheit der Mitglieder der Bewertungskommission wurden seitens der Antragstellerin die Anhaltspunkte konkretisiert, welche aus ihrer Sicht die Unbefangenheit der Bewertungskommission in Zweifel ziehen würden. Daraufhin wurden XXXX und XXXX hierzu eingehend befragt. XXXX führte aus, er sei seitens einer der Auftraggeberin zuzurechnenden, ihm namentlich bekannten Person im Vorfeld der Angebotslegung nach Besichtigung der Liegenschaft telefonisch kontaktiert worden und habe den Hinweis erhalten, „nicht zu viel Aufwand zu betreiben“, da bereits „jemand gesetzt“ sei. Am XXXX habe ein weiteres Telefongespräch zwischen XXXX und der betreffenden Person stattgefunden, aus welchem für XXXX hervorgegangen sei, dass seitens XXXX eine „Weisung“ an die Jurymitglieder erteilt worden sei. Demnach sei „von vornherein klar [gewesen], wer es wird“, „weil er ein Freund von XXXX ist“. Dieses Gespräch habe auch XXXX mitgehört. Dieses Telefonat sei von XXXX ausgegangen. Sonstige Hinweise, die den Wettbewerb oder das Honorar in irgendeiner Weise beeinflusst hätten, habe die Antragstellerin von der betreffenden Person nicht erhalten. Befragt nach seinem Verhältnis zu XXXX antwortete XXXX , XXXX im Zuge des Projektes „ XXXX “ kennengelernt zu haben, und über diesen berufsbedingten Kontakt hinaus hätten sämtliche Kontakte einen beruflichen Grund gehabt. In Bezug auf das verfahrensgegenständliche Projekt sei er lediglich XXXX in Kenntnis gesetzt worden, dass es eine Ausschreibung geben werde. Die Auftraggeberin führte hierzu aus, dass sie keine Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbeeinflussung habe. Eine derartige Weisung bzw Vorgabe seitens XXXX habe es nicht gegeben. Die Antragstellerin habe sich diesbezüglich – während laufender Angebotsfrist – auch nicht an die Auftraggeberin gewandt. Dass die BVAEB einen starken Schwerpunkt auf „Compliance“ lege, ergebe sich aus dem Ethikverhaltenskodex, der für jeden Mitarbeiter der BVAEB gelte. Zudem gebe es jährliche Unterweisungen in der BVAEB, z. B. in der Bauabteilung, Ende Mai/Anfang Juni 2022. Hier werde regelmäßig auf die Vermeidung von Interessenskonflikten nach den vergaberechtlichen Regelungen gemäß § 26 BVergG hingewiesen.

Zur Bewertung der Zuschlagskriterien 1 (Bewertungsrelevanter Gesamtpreis) und 2 („Konzept“, Projektausarbeitung), Subkriterium 2e (Investitions- und Betriebskosten), führte die Antragstellerin aus, dass sich die Ausführung einer Tiefgarage nicht in dem zu bearbeitenden Bauteil finde. Es handle sich dabei um ein additives Asset, welches aufgrund der Erörterungen im Rahmen der Begehung aufgenommen worden sei. Das Konzept der Antragstellerin habe aber auch die in der Beilage Anhang II, Beilage 5 Raum – und Funktionsprogramm, unter Kapitel „Diverses außen“ genannten Stellplätze abgebildet. Das Gespräch betreffend die Ausführung einer Tiefgarage habe XXXX im Zuge der Begehung der Liegenschaft mit einem Vertreter der Auftraggeberin, XXXX , geführt. Demnach sei seitens XXXX auf die konkrete Frage nach der Planung einer Tiefgarage mitgeteilt worden, dass, sofern man innerhalb der Kostenvorgabe bleibe, auch die Realisierung einer Tiefgarage in die Planung einbezogen werden könne. Es könne in alle Richtungen gedacht werden, sofern dies innerhalb der Kostengrenze liegen würde. Hierüber existiere kein offizielles Protokoll. Dies wurde vom Zeugen XXXX bestätigt. Demnach sei die Planung einer Garage von der Auftraggeberin sehr wohl erwünscht gewesen, wenn dies im Generalplanerbudget abbildbar sei. XXXX führte hierzu aus, dass er auf die Idee einer unterirdischen Platzierung von Parkplätzen von XXXX geantwortet habe, dass es keine Denkverbote gebe, sofern sie den Ausschreibungsunterlagen nicht widersprechen würden und in den Kosten gedeckt seien. Weiters seien im Rahmen der Besichtigung der Liegenschaft alle Bieter darauf verwiesen worden, Fragen zur Ausschreibung über die VEMAP-Plattform zu stellen.

Die Antragstellerin habe in der Folge im Rahmen des Hearings das Konzept sowohl unter Einbeziehung der Tiefgarage (wie im Erstangebot angeboten, was vom Zeugen XXXX bestätigt wurde) als auch ohne Einbeziehung der Tiefgarage präsentiert, zumal seitens XXXX im Vorfeld der Präsentation die Aufforderung ergangen sei, die reinen Garagenkosten herauszurechnen. Daraus sei geschlossen worden, dass man darstellen möge, dass dieser Planungsteil problemlos entfallen könne. XXXX bestätigte, XXXX in Vorbereitung des Hearings gebeten zu haben, die Kosten der Tiefgarage aufzuschlüsseln. Er habe aber nicht um Präsentation einer Lösung ohne Tiefgarage ersucht.

Die Auftraggeberin führte diesbezüglich weiter aus, es sei den Bietern offen gestanden, innovative Parkplatzlösungen anzubieten. Eine Garage sei nicht Teil der Machbarkeitsstudie gewesen, aber es habe auch keine Vorgabe des Gegenteils gegeben. Eine Garage sei vom Leistungsumfang mitumfasst und nicht ausschreibungswidrig. Die Auftraggeberin habe ihre Überlegungen in den Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt und keine Vorgaben zur Situierung der Mitarbeiterstellplätze in den Ausschreibungsunterlagen vorgenommen. Die Überlegungen seien dahingehend gegangen, die Mitarbeiterparkplätze im Außenbereich zu situieren, woraus sich die Festlegung „Diverses außen“ in der Beilage 5 erklären lasse. Festgehalten werde aber auch, dass die Antragstellerin keinerlei Fragen zu einer allfälligen Situierung der Garage und zum Verständnis der Beilagen 4, 5 und 1 des Anhanges II zum Thema „Garage“ gestellt habe.

Die mitbeteiligte Partei führte aus, dass die (eigenmächtige) Planung einer Tiefgarage, mit welcher sich die Antragstellerin offensichtlich einen (unzulässigen) Wettbewerbsvorteil gegenüber den Übrigen Bietern versprochen habe, nicht mit den auftraggeberseitigen Vorgaben hinsichtlich des Raum- und Funktionsprogrammes vereinbar sei. Die Planung einer Tiefgarage oder gar das Wort „Garage“ werde in der gesamten (umfassenden) und technisch sehr akribisch funktional beschriebenen Ausschreibung mit keinem Wort erwähnt. Das Planungsermessen sei zweifelsfrei überschritten worden und es liege ein Widerspruch des Angebotes zu den technischen Bedingungen der Ausschreibung vor. Die Errichtung einer (nicht vorgesehenen) Tiefgarage sei auch mit dem von der Auftraggeberin bekannt gegebenen Budgetrahmen nicht vereinbar. Abgesehen davon würden dem Angebot der Antragstellerin offenbar zwei Konzepte – mit bzw ohne Garage – zugrunde liegen. Es handle sich demnach um ein Alternativangebot. Das Angebot der Antragstellerin hätte daher jedenfalls zwingend ausgeschieden werden müssen. Betreffend die punktemäßige Bewertung des Planungshonorars sei es denklogisch nicht möglich, das Planungshonorar für die Bewertung der Tiefgarage nicht in der Bewertung zu berücksichtigen.

Aus Sicht der Auftraggeberin sei demnach, wenn es sich bei der Errichtung der Garage um ein „additives Asset“ handeln solle, der Schuldinhalt unklar. Die Garage nehme nach dem Erstangebot einen zentralen Stellenwert ein. Offenbar handle es sich aber beim Erstangebot nicht um das Hauptangebot, sondern es solle der alternative Lösungsvorschlag ohne Garage das Hauptangebot darstellen. Es liege daher aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ein widersprüchliches und demnach gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheidendes Angebot vor. Die Auftraggeberin habe weder zur Präsentation eines alternativen Lösungsvorschlages noch zur Abänderung des abgegebenen Konzeptes aufgefordert. Wenn aber das Angebot inklusive der Tiefgarage das Hauptangebot sei, handle es sich um ein rechtliches Alternativangebot, welches ebenso gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG auszuscheiden sei. Das „additive Asset“ sei offensichtlich als Optionsrecht der Auftraggeberin zu verstehen. Optionale Planungsleistungen seien aber nicht anzubieten gewesen.

Dem widersprach die Antragstellerin. Es handle sich nicht um einen Ausschreibungswiderspruch, wenn die Antragstellerin im Vorfeld des Hearings um eine Darstellung des Konzeptes ohne Garage gebeten werde. Die Tiefgarage sei Teil des Konzeptes des Erstangebotes und mitangeboten. Die Baukosten seien als eigener Bauteil transparent ausgewiesen und würden sich innerhalb des vorgegebenen Baukostenrahmens befinden. Die Antragstellerin sei allerdings der Ansicht, dass sie die Tiefgarage nicht aufnehmen hätte müssen. Wenn es Konzepte gebe, die keine Tiefgarage enthalten, so müsse die Auftraggeberin für die Vergleichbarkeit der Angebote sorgen. Es liege in der Natur der Sache, dass jeder Bieter die mit den Ausschreibungsunterlagen bereitgestellten Überlegungen der Auftraggeberin etwas anders interpretiere, was an sich kein Problem wäre, denn dies könne im Rahmen von Verhandlungsrunden auf eine vergleichbare Basis gebracht werden. Dies habe die Auftraggeberin aber durch die bestandskräftige Festlegung, über die Konzepte in der abgegebenen Form nicht verhandeln zu wollen, verunmöglicht. Daher stelle sich auch die Frage des Vorliegens eines zum zwingenden Widerruf des Verfahrens führenden Wurzelmangels.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass zum einen kein Widerrufsgrund vorliege, wenn nicht auch andere Bieter das additive Wahlrecht aufgegriffen haben, und dass zum anderen die Antragstellerin ohnehin als auszuscheidende Bieterin keine Antragslegitimation habe.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien, schrieb im August 2022 unter der Bezeichnung „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“, einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung nach dem Bestbieterprinzip aus (Bekanntmachung im Supplement S zum Amtsblatt der EU, ABl./S 2022/S 155-443003 sowie im Unternehmensservice Portal und VEMAP). Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Generalplanerleistungen betreffend den Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen des Therapiezentrums Buchenberg in Waidhofen an der Ybbs.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Sowohl die Antragstellerin als auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin stellten einen Teilnahmeantrag, wurden zur Erstangebotsabgabe aufgefordert, legten jeweils ein Erstangebot und wurden nach dem „Shortlistung“ auch zum Hearing sowie zu Verhandlungen eingeladen und zur Legung eines LAFO aufgefordert.

Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

Bewerbungsunterlagen:

„[...]

III. Projektziel und Gegenstand des Vergabeverfahrens

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB) beabsichtigt, im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum Buchenberg (Hötzendorfstraße 1, 3340 Waidhofen an der Ybbs) Leistungen betreffend den avisierten Zu- und Umbau zu beauftragen. Ziel des Projektes ist, die dringend bedungenen sanitätsbehördlichen Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums umzusetzen sowie mit Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu gewährleisten (vgl in diesem Zusammenhang im Detail Anhang II – Projektbeschreibung).

Für die Umsetzung dieses Vorhabens werden im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens Generalplanerleistungen beauftragt.

Weitergehende Unterlagen und Informationen werden mit den Ausschreibungsunterlagen in der 2. Verfahrensstufe zur Verfügung gestellt.

Die von der BVAEB festgelegten Ziele und Projektgrundsätze, die für die Projektrealisierung maßgeblich sind, können ebenfalls der Projektbeschreibung (Anhang II) entnommen werden.

[...]

IV. Vergabeverfahren

1. Ablauf des Vergabeverfahrens

Der Auftraggeber beabsichtigt, die gegenständlichen Leistungen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) idgF zu vergeben.

Das Verhandlungsverfahren ist ein zweistufiges Vergabeverfahren:

In der 1. Phase des Vergabeverfahrens werden die von den Bewerbern abgegebenen Teilnahmeanträge geprüft. Es kommen nur jene Bewerber für die Auswahl zur Angebotsabgabe in Betracht, die einen den Bewerbungsunterlagen entsprechenden Teilnahmeantrag abgegeben haben, geeignet sind und die zwingenden Eignungskriterien erfüllen. Jene Bewerber, die aufgrund der in Punkt X. der Bewerbungsunterlagen festgelegten Auswahlkriterien die meisten Punkte erreichen (dh die an die ersten zehn Stellen gereihten Bewerber), werden zur Angebotsabgabe (2. Phase des Vergabeverfahrens) eingeladen.

Hinweis: Erreichen im Rahmen der Bewertung anhand der Auswahlkriterien mehrere Bewerber die gleiche Punkteanzahl, so ist diese Ex-Aequo-Platzierung der jeweiligen Bewerber als eine Stelle zu qualifizieren. Daher ist in diesem Fall auch die Einladung zur Angebotslegung an zahlenmäßig mehr als zehn Bewerber bei Ex-Aequo-Platzierungen zulässig.

In der 2. Phase dieses Vergabeverfahrens wird der Zuschlagsempfänger anhand der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien ermittelt.

Hinweis: Es wird darauf hingewiesen, dass die zur Angebotsabgabe eingeladenen Bewerber auch eine Ausarbeitung mit dem Angebot abzugeben haben werden. In der 2. Stufe wird auf Grundlage der Erstangebote ein „shortlisting“ erfolgen. Die aufgrund der, in den Angebotsbestimmungen festgelegten, Zuschlagskriterien an die ersten fünf Stellen gereihten Bieter werden zu Verhandlungen mit dem Auftraggeber sowie ggf zu einem Hearing eingeladen.

Die Ausarbeitungen werden in der 2. Phase des Vergabeverfahrens durch eine Bewertungskommission bewertet. Für die Ausarbeitungen wird eine Vergütung (Aufwandersatz) vorgesehen werden. Details werden sich in den Ausschreibungsunterlagen der 2. Phase des Vergabeverfahrens finden.

[…]

IX. Eignungs- und Ausschlusskriterien

[...]

4. Technische Leistungsfähigkeit

Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gem § 80 Abs 1 Z 4 BVergG hat der Bewerber mit dem Teilnahmeantrag die folgenden Unterlagen und Dokumente beizubringen (Anhang I – Beilage 5):

 Referenz des Unternehmers

 Erklärung über die Mitarbeiteranzahl

 Erfahrungen des Schlüsselpersonals

[...]

4.3 Erfahrungen des Schlüsselpersonals

Der Bewerber hat über die ua Schlüsselpersonen, die in Anhang I – Beilage 5 Tabellenblatt „Techn. Lf“ (sowie in Anhang I – Teilnahmeantrag und Anhang I – Beilage 6) namentlich zu benennen sind, zu verfügen.

Hinweis: Die in Anhang I, S 5 und in Anhang I – Beilage 5 und 6 genannten Schlüsselpersonen dürfen nicht unterschiedlich sein (dh für die jeweilige Funktion kann nur eine natürliche Person benannt werden). Die Mehrfachnennung einer natürlichen Person als Schlüsselperson für mehrere Teilbereiche ist unzulässig.

Es wird darauf hingewiesen, dass die im Teilnahmeantrag namentlich zu benennenden Schlüsselpersonen während der gesamten Dauer des Vergabeverfahrens und auch während der Leistungserbringung nur mit Zustimmung des Auftraggebers und unter Benennung einer gleichwertigen Person ausgetauscht werden dürfen.

Hinweis: Referenzen, welche bereits als Referenzen des Unternehmers gem Punkt IX.4.1 namhaft gemacht wurden, können auch als Referenzen der Schlüsselpersonen (Punkt IX.4.3) angegeben werden (dies ist jedoch nicht zwingend), sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt werden. Zudem kann ein Referenzprojekt für mehrere Schlüsselpersonen angegeben werden, sofern die jeweiligen Voraussetzungen (an die Referenz wie auch die Tätigkeit der jeweiligen Schlüsselperson) erfüllt werden.

Die Schlüsselpersonen haben über folgende Erfahrungen zu verfügen:

 Projektleiter Architekturplanung – Der Projektleiter Architekturplanung (Schlüsselperson) muss bei dem nachstehenden Referenzprojekt als Projektleiter Architekturplanung tätig gewesen sein:

o Die Schlussrechnung über die Architekturplanungsleistung muss in den letzten fünf Jahren gelegt worden sein (gerechnet ab dem Ende der Bewerbungsfrist); Hinweis: Unter dem Begriff „Schlussrechnung“ werden Schlussrechnungen und auch Teilschlussrechnungen über vollständige Erbringung der Architekturplanungsleistungen verstanden;

o es muss sich um ein Bauvorhaben mit einer sanitätsbehördlichen Bewilligung nach Krankenanstalten und Kuranstaltengesetz (Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten, KAKuG idgF) iVm jeweiligen Ausführungsgesetzen handeln;

o die Baukosten gemäß ÖNORM B 1801-1 waren größer als € 5 Mio (netto);

o der im Teilnahmeantrag namentlich benannte Projektleiter Architektur-planung war zumindest bei den Teilleistungen Entwurf, Einreichung und Ausführungsplanung in der Funktion als Projektleiter Architektur-planung tätig.

 Haustechnik-Planer – Der Haustechnik-Planer (Schlüsselperson) muss bei nachstehendem Referenzprojekt als Haustechnik-Planer (HKLS) tätig gewesen sein:

o Die Schlussrechnung über die Haustechnik-Planungsleistung muss in den letzten fünf Jahren gelegt worden sein (gerechnet ab dem Ende der Bewerbungsfrist); Hinweis: Unter dem Begriff „Schlussrechnung“ werden Schlussrechnungen und auch Teilschlussrechnungen über vollständige Erbringung der Haustechnik-Planungsleistung verstanden;

o es muss sich um ein Sanierungs- oder Umbauprojekt mit einer sanitätsbehördlichen Bewilligung nach Krankenanstalten und Kuranstalten-gesetz (Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten, KAKuG idgF) iVm jeweiligen Ausführungsgesetzen handeln;

o die HKLS-Baukosten gemäß ÖNORM B 1801-1 müssen größer als € 3 Mio (netto) sein;

o der Haustechnik-Planer muss zumindest bei den Teilleistungen Entwurf, Einreichung und Ausführungsplanung für den Haustechnik-Pla-nungsteil in der Funktion als Haustechnik-Planer tätig gewesen sein.

 Elektro-Planer – Der Elektro-Planer (Schlüsselperson) muss bei nachstehendem Referenzprojekt als Elektro- und MSR-Planer tätig gewesen sein:

o Die Schlussrechnung über die Elektro-Planungsleistungen muss in den letzten fünf Jahren gelegt worden sein (gerechnet ab dem Ende der Bewerbungsfrist); Hinweis: Unter dem Begriff „Schlussrechnung“ werden Schlussrechnungen und auch Teilschlussrechnungen über vollständige Erbringung der Elektro-Planungsleistung verstanden;

o es muss sich um ein Sanierungs- oder Umbauprojekt mit einer sanitätsbehördlichen Bewilligung nach Krankenanstalten und Kuranstalten-gesetz (Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten, KAKuG idgF) iVm jeweiligen Ausführungsgesetzen handeln;

o die Elektro-Baukosten gemäß ÖNORM B 1801-1 müssen größer als € 2 Mio (netto) sein;

o der Elektro-Planer muss zumindest bei den Teilleistungen Entwurf, Einreichung und Ausführungsplanung für den Elektro-Planungsteil in der Funktion als Elektro-Planer tätig gewesen sein.

 Statiker – Der Statiker (Schlüsselperson) muss bei nachstehendem Referenzprojekt die Tragwerksplanung (statisch-konstruktive Bearbeitung) erstellt haben:

o Die Schlussrechnung über die statisch-konstruktive Planung muss in den letzten fünf Jahren gelegt worden sein (gerechnet ab dem Ende der Bewerbungsfrist); Hinweis: Unter dem Begriff „Schlussrechnung“ werden Schlussrechnungen und auch Teilschlussrechnungen über vollständige Erbringung der statisch-konstruktiven Plan verstanden;

o die Baukosten gemäß ÖNORM B 1801-1 waren größer als € 10 Mio (netto);

o Der Statiker muss zumindest bei den Teilleistungen Konstruktionsentwurf, Einreichung und Ausführungsplanung für den Leistungsteil Statik in der Funktion als Statiker tätig gewesen sein.

Über Aufforderung des Auftraggebers hat der Bewerber zusätzlich einen Lebenslauf je Schlüsselperson unverzüglich – längstens aber innerhalb von 5 Kalendertagen ab Aufforderung – vorzulegen. Der Auftraggeber hat das Recht, weitere Nachweise über die Erfüllung der zuvor genannten Kriterien zu verlangen.

Hinweis: Die im Teilnahmeantrag namentlich zu benennenden Schlüsselpersonen dürfen während der gesamten Dauer des Vergabeverfahrens und auch während der Leistungserbringung nur mit Zustimmung des Auftraggebers und unter Benennung einer gleichwertigen Person ausgetauscht werden.

[...]“

Angebotsbestimmungen:

„[...]

III. Projektziel und Gegenstand des Vergabeverfahrens

Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB) beabsichtigt, im Zusammenhang mit dem Therapiezentrum Buchenberg (Hötzendorfstraße 1, 3340 Waidhofen an der Ybbs) Leistungen betreffend den avisierten Zu- und Umbau zu beauftragen. Ziel des Projektes ist, die dringend bedungenen sanitätsbehördlichen Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums umzusetzen sowie mit Zu-, Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu gewährleisten. Als Kostenziel für die Netto-Baukosten exkl. mobiler Einrichtung (Kostengruppen 1-6 (exkl. mobiler Einrichtungsgegenstände)) werden rund 58,95 Mio. EUR (exkl. USt., Preisbasis Juni 2022) vorgegeben (vgl Anhang II).

Für die Umsetzung dieses Vorhabens werden im Rahmen des gegenständlichen Vergabeverfahrens Leistungen des Generalplaners beauftragt. Weitere Details können der Projektbeschreibung (Anhang II – Beilage 1) sowie dem Leistungsbild (Anhang II – Beilage 7) entnommen werden.

Der Auftraggeber weist an dieser Stelle ausdrücklich auf die Vorgaben der Machbarkeitsstudie (vgl Anhang II - Beilage 6) hin.

Hinweis: Leistungen der örtlichen Bauaufsicht und der Projektsteuerung sind nicht Gegenstand dieses Vergabeverfahrens.

[...]

IV. Vergabeverfahren

1. Ablauf des Vergabeverfahrens

Die Bewerber wurden gem den Bewerbungsunterlagen zur Angebotsabgabe (zweite Phase des Vergabeverfahrens) eingeladen. In der Folge werden vom Begriff „Bieter“ auch „Bietergemeinschaften“ erfasst.

Auf Grundlage der Erstangebote wird ein „shortlisting“ erfolgen. Es werden ausschließlich jene Bieter zu Verhandlungen eingeladen und gem Zuschlagskriterium 3 (Hearing/Präsentation) bewertet, die nach den Zuschlagskriterien 1 bis 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen sind. Nur diese Bieter werden zur Präsentation / Hearing sowie zu Verhandlungen mit dem Auftraggeber eingeladen. Alle übrigen Bieter erhalten (für Zuschlagskriterium 3) 0 Punkte.

Die Verhandlungen sowie die Hearings/Präsentationen werden voraussichtlich Ende November / Anfang Dezember 2022 – entweder in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin in Wien oder pandemiebedingt ggf Online – stattfinden. Betreffend weitere Details der Hearings/Präsentationen vgl Punkt IX.3. Verhandlungsgegenstand ist das gesamte Angebot mit Ausnahme der abzugebenden Ausarbeitungen (Konzept, siehe Punkt V.7.b).

Die Einladung zu Hearing/Präsentation und Verhandlung erfolgt (nach vorgenommenem shortlisting) voraussichtlich eine Woche vor den jeweiligen Terminen.

Hinweis: Es werden ausschließlich jene Bieter eingeladen, die nach den Zuschlagskriterien 1 bis 2 anhand der Erstangebote an die ersten 5 Stellen zu reihen sind.

2. Informationsübermittlung

Die Korrespondenz zwischen Auftraggeber und Bieter während des Vergabeverfahrens erfolgt ausschließlich über die Vergabeplattform des VEMAP.

Der Bieter hat im Angebotsblatt (Anhang I, Seite 2) die E-Mail-Adresse jener Ansprechperson bekannt zu geben, an welche Informationen im Falle eines Serverausfalles rechtsgültig übermittelt werden können.

Informationen, Mitteilungen, Aufforderungen etc an den Auftraggeber sind schriftlich elektronisch über das Beschaffungsportal des VEMAP hochzuladen. Es wird darauf hingewiesen, dass das Angebot ausschließlich elektronisch über das Beschaffungsportal des VEMAP hochzuladen ist (hinsichtlich der zusätzlichen Abgabe der elektronisch eingereichten Projektausarbeitung gem Zuschlagskriterium 2 auch in ausgedruckter Form vgl Punk V.7.b). Auch werden allfällige Zusatzinformationen, Berichtigungen, Hinweise etc auf das Beschaffungsportal des VEMAP hochgeladen.

3. Unklarheiten

Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche oder sonstige Unklarheiten ergeben, so hat dies der Bieter umgehend dem Auftraggeber mitzuteilen.

Fragen sind ausschließlich schriftlich über die Vergabeplattform des VEMAP unverzüglich, spätestens bis zum 5.10.2022 zu richten. Fragen, die nicht schriftlich über die Vergabeplattform des VEMAP gestellt werden, können nicht beantwortet werden.

Hinweis: Antworten auf Anfragen, die alle Bieter betreffen, wie auch Berichtigungen und sonstige Informationen werden über die Vergabeplattform des VEMAP mitgeteilt. Die entsprechenden Dokumente können über die Plattform heruntergeladen werden.

4. Vor-Ort Besichtigung der Liegenschaft

Jeder Bieter hat die Möglichkeit, auf seine Kosten und nach vorheriger Terminvereinbarung die ausschreibungsgegenständliche Liegenschaft zu besichtigen.

[...]

V. Form und Inhalt des Angebotes

[...]

5. Alternativ- und Abänderungsangebote

Alternativ- und Abänderungsangebote sind nicht zulässig.

[...]

7. Inhalt des Angebotes

(a) Abzugebende Unterlagen

[...]

(b) Ausarbeitung „Konzept“ (Projektausarbeitung)

Die Konzepte werden durch eine fachkundige fünfköpfige Bewertungskommission bewertet.

Es wird erwartet, dass die einzureichenden Konzepte so ausgearbeitet sind, dass der grundsätzliche Lösungsansatz mit hinreichender Deutlichkeit ablesbar ist, die allenfalls erreichten Optimierungspotentiale transparent und nachweisbar abzulesen sind.

Das Konzept hat aus folgenden Unterlagen zu bestehen:

 Konzept der Energie- und Gebäudetechnik unter besonderer Berücksichtigung von Kriterien der Nachhaltigkeit und Umweltgerechtheit

 Konzept der Anlieferungslogistik

 Kostenschätzung mit einer Kostengruppierung gem Punkt 4.3.5 ÖNORM B-1801-1, Ausgabedatum 1.3.2022 unter besonderer Berücksichtigung des vorgegebenen Kostenrahmens und die detaillierte kostenmäßige Darstellung des Gastrobereiches (Küche und Speisesaal neu), des Haupteingangs und des Aquabereiches (Schwimmbad, Therapiebad und Gesundheitsbereich) - (Gastro und Aquabereich jeweils inkl. Einrichtung)

 Erdgeschoßgrundriss mit Außenanlagen (insbesondere Gestaltung Haupteingang) M 1:200 – Hinweis: es wird davon ausgegangen, dass lediglich der Haupteingang verlegt (Zugang über „Innenhof“) werden soll, der Eingangsbereich selbst jedoch nicht erfasst ist

 1 Außenperspektive Eingangsbereich

 Ansichten und Schnitte soweit zum Verständnis der Projektausarbeitung erforderlich M 1:200

 Einrichtungsvorschlag Gastrobereich M 1:50

 Beschreibung des statisch konstruktiven Konzeptes.

 Heftmappe mit folgendem Inhalt DIN A4 oder DIN A3:

o Verzeichnis der eingereichten Unterlagen, ggf. mit Hängeplan

o Erläuterungsbericht – Konzeptgedanke

o Flächen und Kubaturberechnung gemäß EN 15221-6: 2011:

 Arbeitsprobe Ausschreibungsunterlage: Struktur der (konstruktiven) Leistungsbeschreibung für die ausführenden Leistungen aus dem Bereich TGA (max 5 Seiten)

[...]

Hinsichtlich der Bewertung der Ausarbeitung des „Konzepts“ (Projektausarbeitung) iSd Zuschlagskriteriums 2 vgl Punkt IX.2 der Angebotsbestimmungen.

[...]

X. Zuschlagskriterien

Den Zuschlag erhält jener Bieter, welcher das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot gemäß nachfolgend gewichteten Zuschlagskriterien legt („Bestangebotsprinzip“):

Die Angaben der Bieter im Anhang I zum Angebot, die Ausarbeitung „Konzept“ (Projektausarbeitung) sowie das Hearing werden bewertet (diesbezüglich wird nochmals auf die Regelungen zum Shortlisting hingewiesen). Die Punkte werden auf zwei Kommastellen genau gerundet. Maximal kann eine Gesamtpunkteanzahl von 100 Punkten erreicht werden. Das Angebot mit der höchsten Punkteanzahl erhält den Zuschlag. Bei Punktegleichstand erhält jener Bieter den Vorzug, welcher den günstigeren bewertungsrelevanten Gesamtpreis gemäß Zuschlagskriterium 1 angeboten hat.

Die Bewertung der Angebote erfolgt gemäß nachstehenden Zuschlagskriterien.

Die Bewertung gemäß Zuschlagskriterium 2 und 3 erfolgt durch eine fünfköpfige Bewertungskommission des Auftraggebers. Die Bewertungskommission entscheidet einstimmig. Die Verhandlungen und Hearings/Präsentationen werden voraussichtlich Ende November / Anfang Dezember 2022 in den Räumlichkeiten der Auftraggeberin in Wien oder – pandemiebedingt – Online stattfinden. Die Einladung erfolgt voraussichtlich eine Woche vor dem Termin.

Hinweis: Es werden ausschließlich jene Bieter zur Verhandlung sowie zum Hearing/Präsentation eingeladen, die anhand der Erstangebote nach den Zuschlagskriterien 1 bis 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen sind. Alle übrigen Bieter werden nicht zur Verhandlung eingeladen und erhalten (für Zuschlagskriterium 3) 0 Punkte.

1. Zuschlagskriterium 1: Bewertungsrelevanter Gesamtpreis max 40 Punkte

Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 „Bewertungsrelevanter Gesamtpreis“ wird der bewertungsrelevante Gesamtpreis (netto) herangezogen, welcher aus nachstehenden Preisbestandteilen besteht (vgl auch Preisblatt Anhang I – Beilage 4):

 Pauschalpreis Generalplanerleistungen (§ 10 Anhang II)

 Kosten pauschal für (zwei) Verlängerungsmonate bei Überschreitung der Bauzeit (siehe dazu § 6 Abs 6 Anhang II) (netto)

 Kosten pauschal für (zwei) Verlängerungsmonate bei Überschreitung der Planungsphase (siehe dazu § 6 Abs 6 Anhang II) (netto)

 Summe Regieleistungen (netto)

Summe = Bewertungsrelevanter Gesamtpreis (netto)

Der Bieter hat sämtliche Preise in Anhang I – Beilage 4 (Preisblatt) an der dafür vorgesehenen Stelle anzubieten. Der Bieter hat das Angebotsblatt (Anhang I) sowie das Preisblatt (Anhang I – Beilage 4) vollständig auszufüllen. Die „Kalkulationsgrundlagen“ gem Anhang I – Beilage 3 sind ebenfalls ausgefüllt abzugeben und dienen der Preisprüfung.

Bei Zuschlagskriterium 1 können maximal 40 Punkte erreicht werden. Die Punkte werden anhand der nachstehenden Formel vergeben:

Punkteanzahl = 40 x billigster bewertungsrelevanter Gesamtpreis / angebotener bewertungsrelevanter Gesamtpreis

2. Zuschlagskriterium 2. „Konzept“ (Projektausarbeitung) max 45 Punkte

Die Bewertung des Konzeptes (Projektausarbeitung) erfolgt anhand der nachstehend angeführten Subkriterien durch eine fachkundige Bewertungskommission des Auftraggebers, welche aus fünf Mitgliedern besteht. Die Bewertungskommission entscheidet einstimmig.

Für Zuschlagskriterium 2 können insgesamt maximal 45 Punkte erreicht werden. Die je Subkriterium maximal erreichbare Punkteanzahl findet sich in der nachstehenden Beschreibung. Die Punktevergabe je Subkriterium mit 5 oder 10 Punkten erfolgt anhand nachstehender Aufschlüsselung:

Mit dem Angebot ist eine schriftliche Ausarbeitung „Konzept“ (Projektausarbeitung) abzugeben, welche die in Punkt V.7.b angeführten Inhalte aufzuweisen hat (vgl in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen betreffend die Abgabe der Projektausarbeitung auch in ausgedruckter Form bei der vergebenden Stelle).

Die Bewertung dieser Ausarbeitung erfolgt durch die fünfköpfige Bewertungskommission des Auftraggebers. Die Bewertungskommission entscheidet einstimmig.

• Subkriterium 2a: Städtebauliche Lösung (Gastro, Aqua, Haupteingang-Portal) max 10 Punkte

• Erschließung und Gestaltung der bestehenden und neu zu errichtenden Baukörper in Bezug zum bereits bestehenden Gebäude und Ortsbild

• Verkehrslösung für Belieferung, Entsorgung, Rettungs- und Feuerwehrzufahrt sowie der Parkflächen in Bezug auf die Gestaltung des Eingangsportals und die eigene Bebauung

• Subkriterium 2b: Architektonische Lösung max 10 Punkte

• Qualität der Erweiterung bzw- Anbindung an das bestehende Gebäude

• Unterstützung der Therapie durch die bauliche Gestaltung

• gestalterische Lösung der Bauaufgabe, räumliche Gestaltung

• Gestaltung und Qualität der Innenräume (Gastro und Aquabereich)

• Farbkonzept und Lichtgestaltung – Tages- und Kunstlicht

• Zuordnung der Freiflächen, qualitativ hochwertige Grün- und Freiraumgestaltung (Haupteingang)

• Subkriterium 2c: Funktionelle Lösung max 10 Punkte

• Umsetzung des Raum- und Funktionsprogramms

• Zuordnung der Funktionsbereiche

• Orientierung der Patienten, Besucher und Mitarbeiter

• Anlieferungslogistik

• Subkriterium 2d: Energieeffizienz max 5 Punkte

• Haustechniksystem und Gebäudeentwurf

• Gesamtenergieverbrauch

• Verwendung von erneuerbarer Energie / Niedrigenergie

 Subkriterium 2e: Investitions- und Betriebskosten max 10 Punkte

• Plausibilität der Baukosten

• Unterhalt- und Umnutzungsfreundlichkeit

3. Zuschlagskriterium 3: Präsentation / Hearing max 15 Punkte

Hinweis: Es werden ausschließlich jene Angebote gem Zuschlagskriterium 3 bewertet, die nach den Zuschlagskriterien 1 und 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen sind. Nur diese Bieter werden auch zur Präsentation/Hearing (sowie zur Verhandlung) eingeladen. Alle übrigen Bieter erhalten (bei Zuschlagskriterium 3) 0 Punkte.

Vor der Bewertungskommission zu präsentieren ist das mit dem Angebot vorgelegte Konzept (vgl Projektausarbeitung gem Zuschlagskriterium 2). Die Präsentationszeit beträgt max 20 Minuten. Die daran anschließende Fragezeit der Kommissionsmitglieder beträgt max 20 Minuten.

Für die Präsentation des Projektteams werden max 15 Punkte vergeben. Im Rahmen der Präsentation werden von der Bewertungskommission des Auftraggebers folgende Aspekte bewertet:

 Organisation des Generalplanerteams (diese ist von den Schlüsselpersonen „Projektleiter Architekturplanung“ und „Haustechnik-Planer“ zu präsentieren)

 Herangehensweise an die Planungsaufgabe

 Plausibilität und praktische Umsetzbarkeit

 Kompetenz des Präsentationsteams

 Einhaltung der vertraglichen Vorgaben

Bewertet werden die oben angeführten Aspekte des Konzepts und der Präsentation. Ferner wird die Qualität des präsentierenden Teams – auch im Hinblick auf Erfahrung mit dem hier einschlägigen Leistungsbild – bewertet. Der Bewertung der Kommission werden sowohl die Präsentation wie auch die Beantwortung der vom Auftraggeber gestellten Fragen zu Grunde gelegt.

Die Präsentation hat jedenfalls durch die in der ersten Verfahrensstufe namhaft gemachten Schlüsselpersonen „Projektleiter Architekturplanung“ und „Haustechnik-Planer“ zu erfolgen. Dem Bieter steht es jedoch frei, auch weitere Mitglieder des Projektteams entsprechend einzubinden.

Die Bewertung der Präsentation erfolgt durch die fachkundige Bewertungskommission des Auftraggebers, welche aus fünf Mitgliedern besteht. Die Bewertungskommission entscheidet einstimmig.

Die Bewertung der jeweiligen Präsentation erfolgt anhand nachstehender Aufschlüsselung:

Die Einladung zur Präsentation/Hearing erfolgt ca eine Woche vor dem Termin. Auf die Regelung zum „Shortlisting“ (wonach nicht alle Bieter zur Präsentation gem Zuschlagskriterium 3 eingeladen werden), wird an dieser Stelle explizit hingewiesen.

[...]“

Anhang II – Beilage 1 / Projektbeschreibung:

„[...]

5 Ziel des Projektes ist, die dringend bedungenen sanitätsbehördlichen Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums umzusetzen sowie mit Zu- Umbau, Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen die Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu gewährleisten. Unabhängig davon haben Erfahrungswerte der vergangenen Jahre gezeigt, dass eine Forcierung der neurologischen Rehabilitation unumgänglich ist. Daher ist für diesen Bereich eine Aufstockung der vorhandenen 84 Neurobetten um weitere 16, sohin auf insgesamt 100 Neurobetten vorgesehen. Gleichzeitig soll eine Reduktion der bestehenden Genesungs- und Stoffwechselbetten erfolgen, sodass schlussendlich die Gesamtbettenanzahl 140 anstatt 156 beträgt. Im Zuge dieser Neugruppierung und Umgestaltung, aber auch für eine bessere Organisation und Nutzbarkeit durch die Patienten/innen sowie dringend notwendiger Sanierungsmaßnahmen sind baulich sinnvolle Maßnahmen mittels Zu- und Umbauten sowie Sanierungen und Modernisierungen in diversen Bauteilen bzw. Bereichen des TZ Buchenberg vorzusehen.

6 Um dringend bedungene sanitätsbehördliche Auflagen in bestehenden Bauteilen des Therapiezentrums zu erfüllen sowie der Nachhaltigkeit des Bestandsgebäudes zu entsprechen sind folgende baulichen Maßnahmen erforderlich:

6.1 Bauteile E + B - Behördenauflage:

 Erneuerung der Heizleitungen (48 Jahre alt – Klimadecke und Fußbodenheizung) im gesamten Haus

 Sanierung der Patientenzimmer inkl. Möblierung (27 Jahre alt) inkl. Einbau eines mechatronischen Schließsystems

 Erneuerung der Leitungsführungen in diversen Steigschächten (48 Jahre alt)

6.2 Weitere erforderliche Maßnahmen - Nachhaltigkeit:

 Sanierung Verwaltungsbereich auf den aktuellen Standard der BVAEB inkl. Beschattung

 Innenhofsanierung und Verlegung des Eingangsbereiches über den Innenhof inkl. Umbau der Rezeption.

 Sanierung des Wintergartens

6.3 Neurologische Indikation:

Für die Erweiterung der neurologischen Rehabilitation von 84 auf 100 Neurobetten und 40 Stoffwechsel- und Genesungsbetten sind eine geringe Kubaturerweiterung sowie weitere Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen für zusätzliche Einzel- und Gruppentherapieräume, Ordinationen, Wartezonen, Sozial-, Sanitär-, Putz-, Technik- und Lagerräume erforderlich.

6.4 Sonstige Maßnahmen:

Im Zuge dieser Neugruppierung und Umgestaltung, aber auch für eine bessere Organisation und Nutzbarkeit durch die Patienten/innen sowie dringend notwendiger Sanierungsmaßnahmen in nachstehenden Bereichen, sollen folgende bauliche Maßnahmen realisiert werden:

 Tausch des sanierungsbedürftigen Schwimmbades im Bauteil E mit den Bereichen Speisesaal und Küche inkl. Kühlzellen im Bauteil C

Fortsetzung 6.4 Sonstige Maßnahmen:

 Demzufolge Verlegung des Therapiebeckens in den Bauteil C

 Neuer Speisesaal als Zubau im 5. OG im Bauteil E

 Errichtung eines Gesundheitsbereiches (Massagen, Fango, Hydrojet, Entspannungsraum) mit Freizeit- und Therapieangeboten inkl. Nebenräumen (Infrarotkabinen, Sauna mit Tauchbecken, Ruheraum; Umkleidekabinen, WC-Gruppen, Teeküche)

[...]“

Anhang II – Beilage 4 / Ausstattungsvorgaben / Bestandteil des groben Raum- und Funktionskonzeptes – TZ Buchenberg:

Anhang II – Beilage 5 Raum- und Funktionsprogramm TZ Buchenberg:

Anhang II Beilage 7 zum Generalplanervertrag – Leistungsbild:

„[...]

Leistungsmodell Generalplanung

Das Leistungsbild GP-Management- Organisationsaufbau umfasst die organisatorische und fachliche Zusammenführung der im GP-Vertrag gemeinsam vergebenen Leistungen:

 GP – Fachplanung – Objektplanung / Architektur

o Ohne LPH 8 und LPH 9

 GP – Tragwerksplanung – Tragwerksplanung / Statik

 GP – Fachplanung – Technische Ausrüstung / TGA

o Grund- und optionale Leistungen der Leistungsphase 8 Fachbauaufsicht und Dokumentation sowie Leistungsphase 9 Objektbetreuung werden in einem gesonderten Vergabeverfahren vergeben.

 GP – Fachplanung – Bauphysik und Brandschutz

 GP – Planungskoordination nach BauKG

o Die Baustellenkoordination wird in den Leistungsumfang der ÖBA aufgenommen.

o Die Projektleitung nach BauKG wird von der Projektsteuerung strategisch wahrgenommen.

[...]

Dabei ist es unerheblich, ob die Leistungen der Spalte „Grundleistung“ oder der (ehemaligen) Spalte „Optionale Leistungen“ zugeordnet sind. Sofern nicht gestrichen, sind diese jedenfalls als Basisleistung vom Generalplaner zu erbringen und mit dem angebotenen Honorar für die Basisleistungen abgegolten.

2 Zu erbringende Basisleistungen der Generalplanung

[...]

Leistungsbild Architektur

[...]“

Anhang II Generalplanervertrag für das Projekt Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau Waidhofen an der Ybbs:

„[...]

§1 Vertragsgegenstand

1. Die vom AN zu erbringenden Leistungen werden durch den Inhalt dieses Vertrages bestimmt. Demnach schuldet der AN die in den Aufgabenbereich eines Generalplaners fallenden Haupt- und Nebenleistungen, entsprechend den im Leistungsbild definierten Quantitäten und Qualitäten, die für die Realisierung des in den Vertragsbeilagen (insbesondere der Projektausarbeitung des AN (Beilage ./3), der Machbarkeitsstudie (Beilage ./6), der Projektbeschreibung (Beilage ./1), den Ausstattungsvorgaben des AG (Beilage ./4) sowie dem Raum- und Funktionsprogramm (Beilage ./5)) näher umschriebenen Projekts erforderlich sind. Leistungen, die im Leistungsbild nicht explizit erwähnt wurden, aber für die Realisierung des (unveränderten) Projekts in den jeweils abgerufenen Leistungsphasen erforderlich sind und in den Leistungsbereich eines Generalplaners fallen, sind vom AN ebenso ohne Anspruch auf Mehrkosten zu erbringen.

2. Der AN bestätigt mit Abschluss dieses Vertrages, dass die in der Projektausarbeitung des AN (Beilage ./3), der Machbarkeitsstudie (Beilage ./6), der Projektbeschreibung (Beilage ./1), den Ausstattungsvorgaben des AG (Beilage ./4) sowie dem Raum- und Funktionsprogramm (Beilage ./5) definierten Zielvorstellungen nach seinem derzeitigen Kenntnisstand umsetzbar sind, diesen keine öffentlich rechtlichen Hindernisse entgegenstehen und der vorgegebene Zeit- und Kostenrahmen die Erfüllung der Zielvorstellungen zulässt (keine grundsätzlichen Zielkonflikte). Der AN übernimmt die rechtzeitige und ordnungsgemäße Information des AG sowie die Erreichung der vorgegebenen Zielvorstellungen im Rahmen der objektiven Realisierbarkeit.

3. Die vom AN zu erbringenden Leistungen für das Projekt sind im Leistungsbild (Beilage ./7) definiert und umfassen jeweils insbesondere nachfolgend angeführte Teilleistungen samt zugehöriger Neben- und Zusatzleistungen, die im Hinblick auf den geschuldeten Gesamtleistungsumfang wie folgt bewertet werden:

Die oben angeführten Leistungen werden im Leistungsbild (Beilage ./7) jeweils näher beschrieben. Im Leistungsbild (Beilage ./7) erfolgte Leistungsbeschreibungen, die im Leistungsbild nicht explizit einzelnen Leistungsphasen (LPH) zugeordnet sind, sind in sämtlichen LPH durchgängig zu erbringen, was bei der Ermittlung der oben angeführten Prozentsätze bereits berücksichtigt wurde.

[...]

§2 Vertragsgrundlagen

1. Als Bestandteile dieses Vertrages gelten in nachfolgender Reihenfolge:

a) Die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zu Stande gekommen ist (Zuschlagserteilung vom [•]);

b) das vom AN ausgefüllte Angebotsblatt des Angebots inkl. Preisblatt (Beilage ./11);

c) die gegenständlichen Vertragsbestimmungen;

d) die Projektbeschreibung (Beilage ./1)

e) die „Projektausarbeitung“ des AN (Beilage ./3);

f) die Ausstattungsvorgaben des AG (Beilage ./4);

g) das Raum- und Funktionsprogramm (Beilage ./5);

h) die Machbarkeitsstudie (Beilage ./6);

i) die Bestandspläne, Voruntersuchungen und sonstige Bestandsunterlagen (Beilage ./10);

j) das Leistungsbild (Beilage ./7);

k) der Rahmenterminplan (Beilage ./8);

l) der Zahlungsplan (Beilage ./9);

m) alle sonstigen Beilagen zum Vertrag (ausgefüllter Teilnahmeantrag (Beilage ./12); die Vorgaben für Baumaßnahmen während laufenden Betriebs TZ Buchenberg (Beilage ./13), Organisationshandbuch (Beilage ./14), Projekthandbuch (Beilage ./15), Muster Bankgarantie (Beilage ./16) etc) (Bei Widersprüchen innerhalb der sonstigen Beilagen gilt die Reihung des Beilagenverzeichnisses, wobei zuvorgereihte Beilagen nachgereihten vorgehen);

n) die Niederösterreichische Bauordnung samt den auf deren Basis ergangenen Verordnungen, die einschlägigen Bebauungsbestimmungen, die für Kranken- und Kuranstalten einschlägigen Rechtsvorschriften, insbesondere das Bundesgesetz über Krankenanstalten und Kuranstalten (KAKuG), die technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB) sowie die Arbeitsstättenverordnung sowie sonstige für die Realisierung des Projekts einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen;

o) die einschlägigen technischen ÖNORMEN und EN-Normen, in Ermangelung dieser die DIN-Normen, jedenfalls aber die Regeln der Technik (jeweils bezogen auf die gültige Fassung zum Zeitpunkt der Leistungserbringung);

p) die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere die für den Werkvertrag (die §§ 1165 ff ABGB) und Unternehmergeschäfte einschlägigen Bestimmungen.

2. Ergeben sich aus den obgenannten Vertragsbestandteilen Widersprüche, gelten die Vertragsbestandteile in der obgenannten Reihenfolge. Im Bereich technischer Vorschriften bzw Bestimmungen gilt vorrangig jeweils die strengere bzw qualitativ hochwertigere Norm, wobei gesetzliche oder behördliche Erfordernisse, die für die Erlangung der für den Betrieb erforderlichen Genehmigungen notwendig sind, jedenfalls einzuhalten sind. Im Zweifelsfalle ist der AN verpflichtet, die entsprechend höherwertige und/oder umfangreichere Leistung zu erbringen, ohne dass es zu einem Anspruch auf Erhöhung des Pauschalpreises kommt.

[...]“

Sowohl die Antragstellerin als auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin nahmen eine Besichtigung der Liegenschaft vor. Im Laufe dieser Besichtigung wurde seitens XXXX bei der Auftraggeberin angefragt, ob auch die Errichtung einer Tiefgarage in die Planung aufgenommen werden könne. Diese Frage wurde von XXXX Angestellter bei der Auftraggeberin, bejaht, zumal es keine „Denkverbote“ gebe, sofern die Planung den Ausschreibungsvorgaben nicht widerspreche und in den Kostenvorgaben Deckung finde. Im Zuge der Besichtigung durch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurde diese seitens der Auftraggeberin bezüglich der Parkraumsituation des Personals dahingehend informiert, dass es für Mitarbeiter eine Parkmöglichkeit in der Nähe geben würde.

Die Antragstellerin legte ebenso wie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin fristgerecht bis zum 25.10.2022 ein Erstangebot.

Das dem Erstangebot der Antragstellerin angeschlossene Konzept („Projektausarbeitung“) beinhaltet die gemäß Punkt V. 7. (b) der Angebotsbestimmungen geforderten Unterlagen. Diesen ist zu entnehmen, dass das Konzept zum einen die Neugestaltung des Innenhofes sowie der Situierung von Autoabstellplätzen im Freien und zum anderen auch die Errichtung einer Tiefgarage beinhaltet. Die Kostenschätzung erfasst die Errichtung einer Tiefgarage und liegt unter dem Kostenziel für die Netto-Baukosten exkl. mobiler Einrichtung (Kostengruppen 1-6 [exkl. mobiler Einrichtungsgegenstände]) von rund 58,95 Mio. EUR nach Punkt III. der Angebotsbestimmungen. Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des Erstangebots der Antragstellerin inkludiert das Planungshonorar betreffend die Planung und die Errichtung einer Tiefgarage.

Nach der formalen Prüfung der eingelangten Erstangebote wurde die Bewertung der Zuschlagskriterien 1 (Bewertungsrelevanter Gesamtpreis) und 2 (Konzept – Projektausarbeitung) vorgenommen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 erfolgte durch eine fünfköpfige Kommission bestehend aus vier Mitgliedern der Auftraggeberin ( XXXX ) sowie einem externen Mitglied ( XXXX ).

Aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 2 erfolgte ein Shortlisting gemäß Punkt IV. 1 der Angebotsbestimmungen. Es wurden demzufolge ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zur Präsentation/zum Hearing und zu Verhandlungen eingeladen.

Die Niederschrift zur Öffnung und Prüfung der Erstangebote vom 24.11.2022 (Prüfbericht vom 24.11.2022) lautet auszugsweise:

„[...]

2. Schritte der Prüfung und Bewertung der Erstangebote

2.1 Vergeben wird ein Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich nach den Regelungen des BVergG 2018 über Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit dem avisierten Zu- und Umbau des Therapiezentrums Buchenberg in Waidhofen an der Ybbs. Die Vergabe des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

2.2 Die Prüfung der Angebote erfolgte ausschließlich aufgrund der von den Bietern übermittelten Unterlagen und der darin gemachten Angaben.

2.3 Die Erstangebote wurden je Bieter / Bietergemeinschaft zunächst auf ihre Vollständigkeit geprüft. Weiters wurde geprüft, ob das Angebot rechtsgültig (elektronisch) unterfertigt wurde (vgl Beilage 2 – Prüfübersicht, formale Prüfung und Vollständigkeit). Danach wurden die in der 2. Stufe benannten Subunternehmer auf ihre Eignung überprüft (Beilage 3 – Prüfübersicht, Eignungsprüfung).

[...]

2.5 In Folge wurden die Zuschlagskriterien 1 bis 2 anhand der abgegebenen Unterlagen geprüft und bewertet (Beilage 4 und 5). Die von den Bietern angebotenen Preise liegen innerhalb der Erfahrungssätze der Auftraggeberin. Die angebotenen Preise sind angemessen. Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 erfolgte durch die fünfköpfige Bewertungskommission bestehend aus XXXX .

2.6 Nach Prüfung und Bewertung der Erstangebote ergab sich folgender Zwischenstand anhand der Zuschlagskriterien 1 und 2:

[...]

Gem Punkt IV.1 der Angebotsbestimmungen erfolgt auf Grundlage der Erstangebote ein „Shortlisting“. Es werden ausschließlich jene Bieter zu Verhandlungen eingeladen und gem Zuschlagskriterium 3 (Präsentation / Hearing) bewertet, die nach den Zuschlagskriterien 1 bis 2 an die ersten 5 Stellen zu reihen sind. Nur diese Bieter werden zur Präsentation / Hearing sowie zu Verhandlungen mit dem Auftraggeber eingeladen. Alle übrigen Bieter erhalten (für Zuschlagskriterium 3) 0 Punkte.

[...]“

In der Beilage 5 zum Prüfbericht vom 24.11.2022 wird jeweils die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 (Konzept – Projektausarbeitung) durch die Bewertungskommission dokumentiert. Demnach wurde bei der Bewertung des Konzeptes der Antragstellerin die von dieser vorgeschlagene Lösung der Parkraumsituation durch Planung einer Tiefgarage im Rahmen der „Erschließung und Gestaltung der bestehenden und neu zu errichtenden Baukörper in Bezug zum bereits bestehenden Gebäude und Ortsbild“, „Verkehrslösung für Belieferung, Entsorgung, Rettungs- und Feuerwehrzufahrt sowie der Parkflächen in Bezug auf die Gestaltung des Eingangsportals und die eigene Bebauung“, „Zuordnung der Freiflächen, qualitativ hochwertige Grün- und Freiraumgestaltung (Haupteingang)“ sowie „Orientierung der Patienten, Besucher und Mitarbeiter“ berücksichtigt und beurteilt. Die Anmerkung zur „Plausibilität der Baukosten“ des Subkriteriums 2e (Investitions- und Betriebskosten) lautet bezüglich der Antragstellerin: „Die Baukosten (je Teilbereich) sind aus Sicht der Kommission insgesamt dem Grunde nach plausibel ([...] je m2 NGF). Die Garage ist aus Sicht der Kommission jedenfalls unterbewertet.“

Die Beurteilung der Plausibilität der von den Bietern geschätzten Baukosten (Kostenschätzung als Teil des Konzeptes) erfolgte ausschließlich anhand einer Gegenüberstellung der seitens der Bieter mit dem Erstangebot übermittelten Kostenschätzungen. Weitere Unterlagen bzw Erläuterungen hierzu wurden bei den Bietern nicht angefordert. Diese Gegenüberstellung liegt dem Vergabeakt nicht bei. Über jene Anmerkungen in der Beilage 5 zum Prüfbericht vom 24.11.2022 hinausgehende Anmerkungen bzw Aufzeichnungen der Überlegungen der Mitglieder der Bewertungskommission zur Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 und damit auch zur Beurteilung der Plausibilität der Baukosten im Subkriterium 2e existieren nicht.

Das Hearing bzw die Präsentation des Konzeptes der Antragstellerin sowie der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin fanden jeweils am 14.12.2022 statt. Im Vorfeld der Bewertung des Erstangebotes nach den Zuschlagskriterien 1 und 2 sowie der Präsentation des Konzeptes bzw des Hearings wurde die Antragstellerin ( XXXX ) von der Auftraggeberin ( XXXX ) um gesonderte Darstellung bzw Aufschlüsselung der Kosten für die Errichtung einer Tiefgarage ersucht. Die Antragstellerin übermittelte in der Folge mit E-Mail vom 07.11.2022 eine Kostenschätzung für die Tiefgarage, welche auch Kosten beinhaltet, die auch bei Nichterrichtung der Tiefgarage anfallen würden, sowie mit E-Mail vom 05.12.2023 eine Kostenschätzung, in welcher die reinen Kosten für die Tiergarage aufgeschlüsselt werden. Die Anfragen durch die Auftraggeberin erfolgten zur weitergehenden Vorbereitung auf die Präsentation des Konzeptes. Diese Auskunftsersuchen der Auftraggeberin und deren Beantwortung durch die Antragstellerin sind nicht Teil der Unterlagen des Vergabeverfahrens.

Die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 (Präsentation/Hearing) wurde durch die oben genannte fünfköpfige Kommission vorgenommen. Die Mitglieder der Kommission wurden den Bietern im Rahmen der Präsentation/des Hearings erstmals namentlich bekannt gegeben.

Das Protokoll über die Präsentation des Konzeptes durch die Antragstellerin und das Protokoll über die Präsentation des Konzeptes durch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin lauten auszugsweise jeweils gleichlautend folgendermaßen:

„[...]

Bieter: [...]

vertreten durch: [...]

Teilnehmer (ohne Titel)

• XXXX (BVAEB, Bewertungskommission)

• XXXX (BVAEB, Bewertungskommission)

• XXXX (BVAEB, Bewertungskommission)

• XXXX (BVAEB, Bewertungskommission)

• XXXX (BVAEB, Bewertungskommission)

1. Präsentation

Nach einer wechselseitigen Vorstellung der Teilnehmer erfolgt die Präsentation durch die namhaft gemachte Schlüsselperson „Projektleiter Architekturplanung“ unter Einbindung der weiteren Teilnehmer (vgl Beilage 1). Die Präsentation – für die ein Zeitrahmen von 20 Minuten zur Verfügung steht – sowie die anschließende Fragen-/Antwortrunde – für die weitere 20 Minuten zur Verfügung stehen – werden jeweils von der Kommission beurteilt.

Von der Bewertungskommission werden folgende Fragen gestellt und durch die Schlüsselpersonen „Projektleiter Architekturplanung“ und „Haustechnik-Planung“ (sowie die weiteren Teilnehmer) stichwortartig zusammengefasst, wie folgt beantwortet:

Frage 1:

Bereits bei der Planung der Küche müssen in Sachen Hygiene einige Dinge beachtet werden. Neben der Notwendigkeit verschiedener Räume wie Warenanlieferung, Lager, Produktion, usw. ist die Küche in einen reinen und unreinen Bereich zu unterteilen. Wurden bei der Planung Ihres Küchen-/Speisesaalkonzeptes die HACCP-Grundsätze berücksichtigt?

Wo ist die Speiseausgabe angedacht?

Antwort:

[...]

Frage 2:

Beschreiben Sie an Hand Ihrer Planunterlagen den Prozess der Patientenankunft bzw. –anreise sowohl Privat (mobile Patienten) als auch mit Rettung (Bettlägerige Patienten), auch im Hinblick auf die vorhandene Parkmöglichkeit etc.? Wie wurde das Stellplatzkonzept umgesetzt bzw. gibt es eine Vergleichsrechnung Parkplätze BESTAND zu NEU?

Antwort:

[...]

Frage 3:

Wo befinden sich die zusätzlich gewünschten Aufzüge und beschreiben Sie welche Bereiche (Stockwerke, Nutzflächen) damit erschlossen werden?

Antwort:

[...]

Frage 4:

Wie sieht Ihr Konzept zur Vermeidung bzw. zur Minimierung von Nachträgen des Generalunternehmers aus bzw. wie stellen Sie die Vollständigkeit der konstruktiven Ausschreibungsunterlagen (LV) GU sicher? Zusatzfrage: Können Sie sich vorstellen verschiedene Bereiche wie z.B.: Küche/Speisesaal, Wellness/Schwimmbad funktional auszuschreiben?

Sehen sie hier eine Zeitersparnis?

Antwort:

[...]

2. Verhandlungen

Als Zeitbudget für die Verhandlungen wurde ein Zeitraum von max. 60 Minuten vorgesehen. Zur effizienten Strukturierung der Verhandlungen wird festgehalten, dass der AG an den wesentlichen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen festhält und daher aus Sicht des AG keine umfassenden Änderungen für die Einladung zur LAFO-Legung beabsichtigt sind.

Vertrag

[...)

Leistungsbild

[...]

Der Bieter hat die Möglichkeit, dem AG im Anschluss an die Verhandlungen entsprechende Anmerkungen zum Leistungsbild schriftlich zukommen zu lassen. Der AG wird dann in weiterer Folge eine Prüfung vornehmen und allfällige Klarstellungen im Rahmen der LAFO-Unterlagen entsprechend bekannt gegeben.

Der AG stellt sodann das weitere Prozedere dar. Avisiert ist eine Einladung zur Abgabe LAFO Ende dieser Woche, Ende der Angebotsfrist wäre der 10.1.2023.

[...]“

Bei der Präsentation der Antragstellerin waren sämtliche von ihr namhaft gemachten Schlüsselpersonen sowie weitere Mitglieder des Projektteams anwesend. Bei der Präsentation der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin waren zwei der von ihr namhaft gemachten Schlüsselpersonen („Projektleiter Architekturplanung“ und „Haustechnik-Planer“) sowie weitere Mitglieder des Projektteams anwesend.

Die Antragstellerin präsentierte das mit dem Erstangebot vorgelegte Konzept, welches die Errichtung einer Tiefgarage umfasst. Sie stellte überdies die Möglichkeit dar, die Tiefgarage nicht zu errichten. Den Konzepten der Antragstellerin wie auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin lassen sich jeweils zumindest 10 Autoabstellplätze im Freien sowie behindertengerechte Autoabstellplätze entnehmen.

Die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wurden am 16.12.2022 zur Legung eines LAFO bis 10.01.2023 eingeladen. Das Schreiben lautet auszugsweise:

„[...]

Sehr geehrte Damen und Herren!

Namens und auftrags der Auftraggeberin, der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), dürfen wir Sie nunmehr zur Abgabe eines verbindlichen Letztangebots („Last and Final Offer“, kurz LAFO) unter Abgabe des angeschlossenen Angebotsblatts für das LAFO sowie der dort angeführten Unterlagen ersuchen. Weitere Verhandlungen werden nicht mehr stattfinden. Gegenüber dem Erstangebot veränderbar sind lediglich die im Angebotsblatt ausgewiesenen Bedingungen und Aspekte des Erstangebots. Sonstige Änderungen gegenüber dem Erstangebot können nicht berücksichtigt werden und gelten daher als nicht vorgenommen.

[...]

Festgehalten wird, dass bewertungsrelevante Änderungen der Konzepte/Ausarbeitungen nicht vorgesehen sind und als nicht vorgenommen gelten.

[...]“

Die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legten fristgerecht ein Letztangebot. Dem Letztangebot der Antragstellerin ist ein Begleitschreiben angeschlossen, in welchem der Preis für die Generalplanerleistungen für die Garage gesondert ausgewiesen wird. Im Preisblatt wird der Pauschalpreis ohne den Preis für die Generalplanerleistungen für die Garage dargestellt.

Am 25.01.2023 wurde die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX mit insgesamt XXXX Punkten über die Vergabeplattform VEMAP bekannt gegeben. Das Angebot der Antragstellerin wurde nicht ausgeschieden. Das Angebot der Antragstellerin erreichte XXXX Punkte. Beim Zuschlagskriterium 3 erreichte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin XXXX Punkte ( XXXX ), die Antragstellerin XXXX Punkte ( XXXX ). Beim Subkriterium 2e (Investitions- und Betriebskosten) des Zuschlagskriteriums 2 (Konzept – Projektausarbeitung) erhielten die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin jeweils XXXX Punkte ( XXXX ). Der Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 (bewertungsrelevanter Gesamtpreis) wurde der von der Antragstellerin für die Generalplanerleistungen angebotene Pauschalpreis einschließlich jenes gesondert ausgewiesenen Honorars für die Planung der Tiefgarage zugrunde gelegt.

Der Niederschrift über die Öffnung und Prüfung der Letztangebote vom 24.01.2023 (Prüfbericht) sind die Schritte der Prüfung und Bewertung der Letztangebote zu entnehmen. Der Prüfbericht vom 24.01.2023 lautet auszugsweise:

„[...]

2. Schritte der Prüfung und Bewertung der Letztangebote

2.1 Vergeben wird ein Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich nach den Regelungen des BVergG 2018 über Generalplanerleistungen im Zusammenhang mit dem avisierten Zu- und Umbau des Therapiezentrums Buchenberg in Waidhofen an der Ybbs. Die Vergabe des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrags erfolgt in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

2.2 Die Prüfung der Letztangebote erfolgte ausschließlich aufgrund der von den Bietern übermittelten Unterlagen und der darin gemachten Angaben. Die Letztangebote wurden in der Reihenfolge des zeitlichen Einlangens geprüft.

2.3 Die Letztangebote wurden je Bieter / Bietergemeinschaft zunächst auf ihre Vollständigkeit geprüft. Weiters wurde geprüft, ob das Angebot rechtsgültig (elektronisch) unterfertigt wurde (vgl Beilage 2 – Prüfübersicht, formale Prüfung und Vollständigkeit).

2.4 Für die Bewertung der Letztangebote wurden der bewertungsrelevante Preis gemäß Zuschlagskriterium 1, das Konzept gemäß Zuschlagskriterium 2 (FN 1: Die Bewertung der Konzepte gem Zuschlagskriterium 2 erfolgte bereits nach Vorliegen der Erstangebote und diente zudem als Grundlage für das Shortlistung) sowie die Präsentationen/Hearings gemäß Zuschlagskriterium 3 herangezogen (vgl Beilage 3 – Bewertung). Die Zuschlagskriterien wurden anhand der abgegebenen Unterlagen geprüft und bewertet (Beilage 3 und 5)

2.5 Die Präsentationen/Hearings (Zuschlagskriterium 3) und Verhandlungen erfolgten am 12.12.2022 sowie am 14.12.2022 (vgl Beilagenkonvolut 4).

2.6 Die von den Bietern angebotenen Preise liegen innerhalb der Erfahrungssätze der Auftraggeberin. Die angebotenen Preise sind angemessen.

2.7 Nach Prüfung und Bewertung der Letztangebote ergab sich folgender Stand anhand der Zuschlagskriterien 1 bis 3:

[...]“

Das Beilagenkonvolut 4 beinhaltet die Protokolle des Hearings und der Verhandlungen. Die Beilage 5 beinhaltet die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2. Dem Prüfbericht ist nicht zu entnehmen, wann die Bewertungskommission die Bewertung der Präsentationen der Bieter gemäß Zuschlagskriterium 3 vorgenommen hat. Persönliche Aufzeichnungen der Überlegungen der Mitglieder der Bewertungskommission existieren nicht. Schriftliche Ausführungen zu den Gründen für die vorgenommene Bewertung der Präsentationen bzw der Hearings finden sich in der Beilage 3 zum Prüfbericht vom 24.01.2023.

Diese Begründung lautet bezüglich der Antragstellerin:

„Die Präsentation des vorgelegten Konzepts durch den Bieter (die Schlüsselpersonen) war aus Sicht der Kommission grundsätzlich weitgehend plausibel, wobei einzelne Präsentationsbestandteile von der Kommission durchaus zu hinterfragen waren. Der Großteil der inhaltlichen Aspekte der Präsentation war aus Sicht der Kommission jedoch plausibel, gut umsetzbar und konnten vom Bieter entsprechend veranschaulicht werden. Die präsentierte Herangehensweise an die Planungsaufgabe ist nachvollziehbar und schlüssig. Die dargestellte Organisation des Planerteams ist aus Sicht der Kommission für die hier betroffene Aufgabenstellung gut geeignet. Die Kompetenz des Präsentationsteams ist gegeben, auch im Hinblick auf die Erfahrung mit dem hier einschlägigen Leistungsbild. Dies wird durch entsprechende Erfahrungswerte hinterlegt. Die Kenntnis sowie die zukünftige Beachtung und Einhaltung der vertraglichen Vorgaben wurde vom Präsentationsteam großteils vermittelt. Das Präsentationsteam zeigt insgesamt eine entsprechende Kompetenz. Auch die Fragen wurden aus Sicht der Kommission zum großen Teil fachlich fundiert beantwortet (vereinzelt wäre ein höherer Detaillierungsgrad wünschenswert gewesen).

Bewertung: Sehr Gut“

Diese Begründung lautet bezüglich der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin:

„Die Präsentation des gesamthaften Konzepts (wie auch das Konzept selbst) durch die Schlüsselpersonen des Bieters war aus Sicht der Kommission qualitativ hochwertig einzustufen; die präsentierten Inhalte sind sehr plausibel und zudem praktisch jedenfalls sehr gut umsetzbar. Der Bieter (die Schlüsselpersonen) vermittelten im Rahmen der Präsentation durchgehend den Eindruck, das Projekt bis ins letzte Detail zu kennen. Folglich war auch die präsentierte Herangehensweise an die Planungsaufgabe detailliert aufbereitet, nachvollziehbar und schlüssig. Die dargestellte Organisation des Planerteams konnte im Hinblick auf die hier betroffene Aufgabenstellung jedenfalls überzeugen. Die hohe Kompetenz des Präsentationsteams ist zweifelsfrei gegeben. Dass der Beachtung und Einhaltung der vertraglichen Vorgaben ein hoher Stellenwert zugemessen wurde, war aus den Ausführungen ebenfalls klar erkennbar. Die hohe Kompetenz des Präsentationsteams zeigte sich auch in der umfassenden, fundierten und insb detaillierten Beantwortung sämtlicher Fragen der Kommission. Die Qualität des präsentierenden Teams wird auch durch die umfassende Erfahrung mit dem hier einschlägigen Leistungsbild untermauert.

Bewertung: Hervorragend erfüllt“

Mit Schriftsatz vom 06.02.2023 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2023 verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

Mit Beschluss vom 16.02.2023, Zl. W139 2266672-1/2E, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren „Therapiezentrum Buchenberg: Zu- und Umbau - Generalplanerleistungen“ den Zuschlag zu erteilen.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Von der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens zur Beurteilung der Plausibilität der Baukosten und von der zeugenschaftlichen Einvernahme der Kommissionsmitglieder konnte Abstand genommen werden, da diese Beweisthemen – wie nachfolgend in der rechtlichen Beurteilung ersichtlich – nicht entscheidungsrelevant sind.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. ...2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.3. Angebot ist die Erklärung eines Bieters, eine bestimmte Leistung gegen Entgelt unter Einhaltung festgelegter Bedingungen erbringen zu wollen.4. ...7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).8. ...15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) ...;dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) ...b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.16. ...22. Kriterien:a) ...d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriteriumaa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, oderbb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.

Zuschlagskriterien stehen gemäß sublit. aa mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Stadium des Lebenszyklus auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Leistungen beziehen. Dies schließt Faktoren ein, die mit dem bestimmten Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung der zu erbringenden Leistung oder des Handels damit oder einem bestimmten Prozess in Bezug auf ein anderes Stadium des Lebenszyklus zusammenhängen, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.23. ...26. Preis:a) Angebotspreis (Auftragssumme) ist die Summe aus Gesamtpreis und Umsatzsteuer.b) Einheitspreis ist der Preis für die Einheit einer Leistung, die in Stück, Zeit-, Masse- oder anderen Maßeinheiten erfassbar ist.c) Festpreis ist der Preis, der auch beim Eintreten von Änderungen der Preisgrundlagen (wie insbesondere Kollektivvertragslöhne, Materialpreise) für den vereinbarten Zeitraum unveränderlich bleibt.d) Gesamtpreis ist die Summe der Positionspreise (Menge mal Einheitspreis oder Pauschalpreis) unter Berücksichtigung allfälliger Nachlässe und Aufschläge. Der Gesamtpreis ist das Entgelt im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1994 – UStG 1994, BGBl. Nr. 663/1994, und bildet die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer.e) Pauschalpreis ist der für eine Gesamtleistung oder Teilleistung in einem Betrag angegebene Preis.f) Regiepreis ist der Preis für eine Einheit (zB Leistungsstunde oder Materialeinheit), welche nach tatsächlichem Aufwand abgerechnet wird.g) Veränderlicher Preis ist der Preis, der bei Änderung vereinbarter Grundlagen geändert werden kann.27. ...49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.50. Zuschlagserteilung (Zuschlag) ist die an den Bieter abgegebene Erklärung, sein Angebot anzunehmen.

Dienstleistungsaufträge

§ 7. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Verträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Vermeidung von Interessenkonflikten

§ 26. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines öffentlichen Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 88. (1) ...

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

(6) ...

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) ...

(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(9) ...

Arten der Leistungsbeschreibung

§ 103. (1) Die Beschreibung der Leistung kann wahlweise konstruktiv oder funktional erfolgen.

(2) Bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung ist die Leistung eindeutig und vollständig zu beschreiben.

(3) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist die Leistung als Aufgabenstellung durch Festlegung von Leistungs- oder Funktionsanforderungen zu beschreiben.

Grundsätze der Leistungsbeschreibung

§ 104. (1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(2) Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung haben die technischen Spezifikationen das Leistungsziel so hinreichend genau und neutral zu beschreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotes maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbar sind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an die Leistung gestellten Anforderungen in technischer, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktionsanforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funktionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiert werden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klare Vorstellung über den Auftragsgegenstand vermitteln und dem öffentlichen Auftraggeber die Vergabe des Auftrages ermöglichen. Eine funktionale Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.

(3) In der Beschreibung der Leistung und der Aufgabenstellung sind alle Umstände anzuführen (zB örtliche oder zeitliche Umstände oder besondere Anforderungen hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung), die für die Ausführung der Leistung und damit für die Erstellung des Angebotes von Bedeutung sind. Dies gilt ebenso für besondere Erschwernisse oder Erleichterungen.

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 114. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der öffentliche Auftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom öffentlichen Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) Abweichend von Abs. 2 kann der öffentliche Auftraggeber den Auftrag auf der Grundlage des Erstangebotes vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung angegeben hat, dass er sich diese Möglichkeit vorbehält.

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleich behandelt werden. Er darf Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf vertrauliche Informationen eines Bewerbers oder Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmer weitergeben. Diese Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden.

(5) Der öffentliche Auftraggeber hat alle verbliebenen Bieter über etwaige Änderungen der Ausschreibungsunterlagen zu informieren. Er hat den Bietern im Anschluss an solche Änderungen ausreichend Zeit zu gewähren, ihre Angebote gegebenenfalls zu ändern. Die in der Ausschreibung festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen während des Verhandlungsverfahrens nicht geändert werden.

(6) Ein Verhandlungsverfahren kann in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen durchgeführt werden. Der öffentliche Auftraggeber kann die Anzahl der Angebote anhand der Zuschlagskriterien verringern. Der öffentliche Auftraggeber hat jene Bieter, deren Angebote nicht weiter berücksichtigt werden, unverzüglich unter Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung von dieser Entscheidung zu verständigen. Die Gründe der Nichtberücksichtigung sind nicht bekannt zu geben, soweit die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Die vom öffentlichen Auftraggeber gewählte Vorgangsweise ist in der Ausschreibung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. In der Schlussphase eines Verhandlungsverfahrens mit mehreren Bietern müssen, sofern eine ausreichende Anzahl von geeigneten Bietern verbleibt, noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist.

(7) ...

(8) Der öffentliche Auftraggeber hat den verbliebenen Bietern den beabsichtigten Abschluss der Verhandlungen bekannt zu geben und eine einheitliche Frist für die Abgabe eines endgültigen Angebotes festzulegen. Von den endgültigen Angeboten, die den Mindestanforderungen entsprechen und nicht auszuscheiden sind, hat der öffentliche Auftraggeber das erfolgreiche Angebot gemäß den Zuschlagskriterien auszuwählen.

(9) ...

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(7) ...

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:1. ...7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder11. ...

(2) ...

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Wahl des Angebotes für den Zuschlag

§ 142. (1) Von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, ist der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

(2) Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind zu dokumentieren.

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrags

3.2.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), Josefstädter Straße 80, 1080 Wien. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (ua BVwG 15.10.2019, W187 2224114-1/3E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 7 BVergG 2018 um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.2.2 Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.2.3. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gegeben ist. Soweit die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sowie die Auftraggeberin hingegen vorbringen, das Angebot der Antragstellerin wäre gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden, weswegen der Antragstellerin die Antragslegitimation fehlen würde, ist Folgendes festzuhalten:

Vorauszuschicken ist, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberin ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; Reisner in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2005], Rz 1946). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist nur dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; BVwG 01.10.2021, W139 2242101-2/32E).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Angebote können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Das über die Ausschreiungsunterlagen Gesagte gilt ebenso für alle anderen Festlegungen des Auftraggebers im Zuge des Vergabeverfahrens (ua BVwG 03.08.2020ß, W187 2230981-2/53E).

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist, wie dargelegt, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung, siehe VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Ebenso kommt es immer auf den objektiven Erklärungswert des Angebotes an und nicht darauf, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (zB VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068).

Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 10.01.2023, Ro 2021/04/0020; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200).

Selbst für den Fall des Vorliegens eines Ausscheidensgrundes kann die Antragslegitimation auch im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gegeben sein, zumal nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes der drohende Schaden auch im - wegen der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung - frustrierten Interesse des (auszuscheidenden) Bieters an einer Neuausschreibung des Vergabeverfahrens liegen kann (VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0086 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen C-200/12, Fastweb, und C-689/13, PFE; EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 59; BVwG 16.12.2020, W187 2236898-2/29E; siehe auch BVwG 15.02.2021, W187 2237702-2/26E; Reisner in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, § 342 Rz 11; ). So sieht der EuGH das Vorliegen eines (drohenden) Schadens unabhängig von der Zahl der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter dann als gegeben an, wenn sich der Auftraggeber im konkreten Fall bei Nachweis des Vorliegens einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung gezwungen sieht, den Auftrag neu zu vergeben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann der drohende Schaden ganz allgemein bereits in der durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigten Möglichkeit der Teilnahme an einem (hier: neuen) Vergabeverfahren liegen, worauf auch die Antragstellerin verweist (ua VwGH 19.05.2020, Ra 2018/04/0164). Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0086; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0134 mwN; VwGH 24.2.2010, 2008/04/0239 mwN). Damit die Antragslegitimation eines ausgeschiedenen bzw auszuscheidenden Bieters in Bezug auf die Zuschlagsentscheidung überhaupt in Frage kommen kann, ist sohin ein plausibles Vorbringen zu einem drohenden Schaden in Form der fehlenden Teilnahmemöglichkeit an einem (neu auszuschreibenden) Vergabeverfahren erforderlich (VwGH 29.01.2018, Ra 2016/04/0086).

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem deren Angebote beurteilt und geprüft werden, gleich behandelt werden müssen (ua Autengruber in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 39, 43, 50 zu § 20). Daraus folgt, dass alle Bieter ihre Angebote auf einer gleichen Grundlage erstellen können müssen (BVwG 03.08.2020, W187 2230981-2/53E).

In der vorliegenden Konstellation gelangt das erkennende Gericht aufgrund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens zu der Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin den Ausschreibungsbestimmungen nicht widerspricht und insofern auch kein entgegen den Vorgaben der Ausschreibung unzulässiges Alternativangebot darstellt. Und selbst wenn das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden wäre, ist deren Antragslegitimation in Bezug auf die Zuschlagsentscheidung vor dem Hintergrund, dass sich klare Hinweise darauf ergeben haben, dass die Auftraggeberin gezwungen sein wird, eine Neuausschreibung durchzuführen, zu bejahen. Dies aufgrund der nachstehenden Erwägungen:

Ausgehend von der für die Beurteilung einer Ausschreibungswidrigkeit maßgeblichen Ausschreibung ist eingangs festzuhalten, dass diese nach deren objektivem Erklärungswert klar und eindeutig (ausschließlich) für Besucher und für die An- und Abreise von Patienten vorsieht, dass es mindestens zehn Parkplätze im Freien gibt, hiervon auch mindestens zwei behindertengerechte Parkplätze in der Nähe des Haupteingangs (Anhang II Beilage 4 / Ausstattungsvorgaben, Punkt 1.7.3.). Im Übrigen sind ausreichend Parkplätze für Besucher und Personal, wenn möglich getrennt voneinander, vorzusehen (Anhang II Beilage 4 / Ausstattungsvorgaben, Punkt 1.3.1.4). Was die Vorgaben für die Autoabstellplätze für Besucher betrifft, ist der Ausschreibung zwar zu entnehmen, dass diese im Freien zu situieren sind, dies unter Berücksichtigung der Neugestaltung des Innenhofes. So bezieht sich auch das Raumblatt „RB 54_Autoabstellplätze im Freien“ nach dessen Zuordnung ausdrücklich auf den Bereich „Besucher und Patienten“, nicht aber auf den Bereich „Personal“. Während demnach die Ausstattungsvorgaben, welche dem Raum- und Funktionsprogramm vorgehen, explizit auch die PKW-Stellplätze für das Personal beinhalten, nimmt das Raum- und Funktionsprogramm hierauf keinen direkten Bezug. Zum einen wird die Innenhofsanierung (RB 53) und zum anderen werden die Autoabstellplätze für Besucher und Patienten (RB 54) erfasst. Es gibt demnach keine weiteren konkreten Vorgaben betreffend die Autoabstellplätze für das Personal. Dass es hierfür – wie in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin bestätigt – eine bereits bestehende Parkmöglichkeit gibt, geht aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor. Vielmehr sind PKW-Stellplätze für Personal, wie dargelegt, ausdrücklich in den Ausstattungsvorgaben angeführt, ohne aber hierfür deren Situierung näher zu determinieren. Lediglich deren Ausstattung, nämlich (teilweise) behindertengerecht und mit E-Ladestationen ausgerüstet, ist vorgegeben. Hiermit können auch die Ausführungen der Auftraggeberin, es würde keine Denkverbote geben und es sei den Bietern offen gestanden, innovative Parkplatzlösungen anzubieten, in Einklang gebracht werden. Und schließlich führt auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin selbst aus, dass es keine konkreten Vorgaben bezüglich der Stellplätze der Mitarbeiter gegeben habe.

Losgelöst davon, handelt es sich bei den betreffenden Vorgaben um die Formulierung von Zielvorstellungen, welche im Rahmen einer fallbezogen funktionellen Leistungsbeschreibung grundsätzlich zulässig sind, und welche in der Folge – wie vorliegend – auch zu einer Weiterentwicklung des Raum- und Funktionsprogrammes bzw selbst zu alternativen Lösungsansätzen bzw -vorschlägen führen können (Anhang II Beilage 4 / Ausstattungsvorgaben / Bestandteil des groben Raum- und Funktionskonzepts; siehe hierzu auch § 1 Vertragsgegenstand des Generalplanervertrags iVm Anhang II Beilage 7 zum Generalplanervertrag – Leistungsbild; Hörmandinger/Lehner in Gast (Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 32 zu § 104).

Hieraus ist abzuleiten, dass eine bereits im Rahmen des Angebots erfolgte Ausgestaltung der Parkraumsituation im Sinne einer – mit den Worten der Auftraggeberin – „innovativen Parkplatzlösung“ keinesfalls als ausschreibungswidrig qualifiziert werden kann. Soweit die Antragstellerin neben zumindest zehn Autoabstellplätzen im Freien, hiervon auch zumindest zwei behindertengerechte Parkplätze, sowie der Möglichkeit der An- und Abreise der Patienten in einem überdachten Bereich, auch die Errichtung einer Tiefgarage vorsieht, kann daher nicht erkannt werden, dass das Angebot insofern den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen würde, denn bezüglich der Parkplatzsituation betreffend das Personal bzw der Anzahl an Parkplätzen über die in der Ausschreibung festgelegte Mindestanzahl hinaus sind, wie dargelegt, der Ausschreibung keine Vorgaben dahingehend zu entnehmen, dass sich diese jedenfalls im Freien befinden müssen. Das Raumblatt 54 „Autoabstellplätze im Freien“ erfasst eindeutig ausschließlich Parkplätze für Patienten und Besucher, welche wiederum, wenn möglich getrennt von jenen des Personals vorzusehen sind. Schließlich ist in den Ausstattungsvorgaben auch unter den Anforderungen an die Erschließung und Anbindung an den Fahrverkehr eine Beschilderung der Parkplätze bzw der/einer Garage (!) als Zielvorgabe definiert. Abgesehen davon sind bei der Bewertung der Konzepte nach dem Zuschlagskriterium 2 im Rahmen der Subkriterien folgende Bewertungsaspekte gesamthaft beachtlich: die Erschließung und Gestaltung der bestehenden und neu zu errichtenden Baukörper in Bezug zum bereits bestehenden Gebäude und Ortsbild, die Verkehrslösung für Belieferung, Entsorgung, Rettungs- und Feuerwehrzufahrt sowie der Parkflächen in Bezug auf die Gestaltung des Eingangsportals und die eigene Bebauung, die Zuordnung der Freiflächen, qualitativ hochwertige Grün- und Freiraumgestaltung (Haupteingang) sowie die Orientierung der Patienten, Besucher und Mitarbeiter. Diesbezüglich ist sohin jeweils die individuelle Umsetzung bewertungsrelevant, wodurch dem gegebenenfalls – wie fallbezogen in Bezug auf die PKW-Stellplätze für das Personal – eingeräumten Gestaltungsspielraum der Bieter grundsätzlich Rechnung getragen werden kann. Tatsächlich hat die Bewertungskommission die Planung einer Tiefgarage auch in ihre Beurteilung des Konzeptes der Antragstellerin (Zuschlagskriterium 2) einfließen lassen.

Die Annahme eines aufgrund eines Ausschreibungswiderspruchs auszuscheidenden Angebots kommt daher nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bereits vor diesem Hintergrund sowie insbesondere auch angesichts der unstrittig erfolgten Informationserteilung der Auftraggeberin an die Antragstellerin, es würden keine Denkverbote bestehen, nicht in Betracht.

Festzuhalten ist daher, dass das mit dem Erstangebot eingereichte Konzept zweifelsfrei auch die Planung einer Tiefgarage erfasst. Klar, deutlich und unmissverständlich hat die Antragstellerin mit ihrem Erstangebot die Projektierung einer Tiefgarage angeboten, diese in ihrem Konzept umfassend abgebildet und im Übrigen auch im Rahmen der Konzeptpräsentation und der Fragenbeantwortung eingehend dargestellt und begründet.

Das Erstangebot der Antragstellerin steht somit nicht in Widerspruch zur Ausschreibung. Insofern ist auch nicht zu erkennen, dass die Antragstellerin ein – vorliegend unzulässiges – Alternativangebot unterbreitet hätte, zumal die Ausschreibungsbestimmungen zum einen ohnehin lediglich bloße Zielvorstellungen beinhalten und zum anderen die Planung einer Tiefgarage, wie ausgezeigt, zwar nicht ausdrücklich als eine dieser Zielvorgaben formulieren, diese aber auch nicht ausschließen. Dass die Antragstellerin aus diesem Grund, die mit ihrem Erstangebot im Konzept dargestellte Tiefgarage mit ihrem Letztangebot nicht mehr anbieten wollte, lässt sich hieraus aber keinesfalls – wie von der Rechtsprechung gefordert klar zum Ausdruck gebracht – ableiten. Auch das Vorbringen der Antragstellerin, sie habe das Honorar für die Generalplanerleistungen für die Tiefgarage mit dem LAFO nur informativ bekannt gegeben, vermag hieran nichts zu ändern, zumal sie eindeutig und bedingungslos das Honorar hierfür in Relation zu den ihrerseits über Ersuchen der Auftraggeberin gesondert dargestellten Kosten der Errichtung der Tiefgarage bekannt gegeben hat. Insofern ist auch zu betonen, dass die Auftraggeberin zum einen die abzugebenden Ausarbeitungen (Konzepte) von der Möglichkeit von Verhandlungen in der Ausschreibung und zum anderen hiermit im Einklang eine bewertungsrelevante Änderung der Konzepte mit ihrer Einladung zur Legung des Letztangebotes vom 16.12.2022 bestandsfest ausgeschlossen hat. Tatsächlich hat aber gerade das Verhalten der Auftraggeberin, eine detaillierte Aufschlüsselung der Kosten für die Errichtung der Tiefgarage anzufordern und weiters die Präsentation des Konzeptes auch ohne Planung der Garage offenbar unwidersprochen zuzulassen, zumindest den Eindruck vermittelt, an der Umsetzung dieser „innovativen Parkplatzlösung“ doch weniger Interesse zu haben. Wenn die Antragstellerin nun vor diesem Hintergrund von einem „additivem Asset“ spricht, erscheint dies nachvollziehbar. Richtig ist, wie bereits dargelegt, dass der Ausschreibung keine verbindliche Festlegung zur konkreten Ausgestaltung der Parkraumsituation für das Personal entnommen werden kann, sodass die zurzeit nicht vorhandene Lösung im Wege einer Tiefgarage gewissermaßen als, weil bislang eben noch nicht vorgesehen, „additiv“ angesehen werden kann. Das bedeutet aber zum einen nicht, dass die Antragstellerin nicht an ihrem mit dem Erstangebot vorgelegten Konzept festhalten würde und zum anderen auch nicht, dass, wie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin anzunehmen scheint, die Situation der Parkplätze des Personals keiner Lösung bedürfte. Allerdings darf auch in diesem Zusammenhang nicht außer Acht gelassen werden, dass die Auftraggeberin offenbar im Rahmen der Begehung der Liegenschaft auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin gegenüber mündlich (!) Auskünfte, nämlich konkret zur bestehenden Parkplatzsituation des Personals, erteilt hat.

Soweit die Kommunikation zwischen der Auftraggeberin und der Antragstellerin sowie der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sohin nicht schriftlich im Wege der Vergabeplattform erfolgt ist, sondern etwa mündlich im Rahmen der Besichtigung der Liegenschaft, ist festzuhalten, dass dies nicht dazu führt, dass die insofern erteilten Antworten der Auftraggeberin unbeachtlich wären. Denn auch die Auftraggeberin hat sich nicht an die ihr selbst auferlegte Vorgabe gehalten, wonach Fragen, die nicht schriftlich über die Vergabeplattform des VEMAP gestellt werden, nicht beantwortet werden können. Beantwortet die Auftraggeberin demnach entgegen dieser Festlegung auch mündlich gestellte Fragen, so ist sie daran nicht nur gebunden, sondern sie muss, dem im Verhandlungsverfahren zentrale Bedeutung beizumessendem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und damit dem Gebot der Transparenz verpflichtet, auch diese mündlich erteilten Informationen allen Bietern gleichermaßen zugänglich machen, um einen Informationsvorsprung auszugleichen (ua Heid/Fink in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 841f). Nur auf diese Weise ist es möglich, bei der Abfassung der Angebote die Chancengleichheit der Bieter zu wahren und letzten Endes die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Auftragsgegenstand zu gewährleisten. Dementsprechend findet sich auch eine derartige Festlegung unter Punkt IV.3. der Angebotsbestimmungen. Dass im Verhandlungsverfahren die Vergleichbarkeit der Angebote erst bezüglich der endgültigen Angebote sichergestellt werden muss, ändert nichts daran, dass dennoch bereits die Ausarbeitung der Erstangebote auf einer für alle Bieter gleichen Grundlage zu erfolgen hat.

Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, erteilte die Auftraggeberin während der Besichtigung der Liegenschaft in der Phase der Ausarbeitung der Erstangebote auf Fragen der Antragstellerin wie auch der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin individuelle Auskünfte, welche die Ausarbeitung eines Angebotes beeinflussen können. Hiervon ist in Bezug auf die Antworten betreffend den weiten Gestaltungsspielraum bezüglich der Parkplatzlösung im Allgemeinen zum einen und in Bezug auf die bereits bestehende Parkmöglichkeit für das Personal zum anderen jedenfalls auszugehen. Dass dies die Ausgestaltung eines Angebotes beeinflussen kann, zeigen alleine die konkreten Angebote. Auch die Ausführungen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, dass die Planung einer Tiefgarage das Planungsermessen überschritten habe, verdeutlichen diese Annahme, zumal eine Information, wie sie die Antragstellerin erhalten hat, möglicherweise eine andere Sichtweise bedingt hätte. Ebenso ist der Verweis auf die derzeit bestehenden Stellplätze in der Nähe des Therapiezentrums für die Planung des Stellplatzkonzeptes nicht von unerheblicher Bedeutung.

Dies zugrunde gelegt, gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu der Ansicht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren aus diesem Grund nicht rechtskonform beendet werden kann. Denn die Auftraggeberin hat, entgegen der ihr selbst auferlegten Vorgabe, mündliche Anfragen nicht beantworten zu können, dies etwa gegenüber der Antragstellerin zur Frage der Planung einer Tiefgarage und gegenüber der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zur Frage der derzeit bestehenden Parkplatzsituation für Mitarbeiter dennoch getan, ohne hierüber auch die anderen Bieter in Kenntnis zu setzen. Damit hat die Auftraggeberin entgegen der Verpflichtung zur Gleichbehandlung aller Bieter die für die Ausarbeitung der Angebote einschließlich der Konzepte notwendigen Grundlagen nicht allen Bietern gleichermaßen zur Verfügung gestellt. Angesichts dessen konnten die Bieter ihren Angeboten jeweils unterschiedliche Annahmen zugrunde legen. Dabei ist maßgeblich zu beachten, dass die Konzepte bereits in der Phase der Erstangebotslegung einer ersten kommissionellen Bewertung unterliegen. Aufgrund dessen kann die Vergleichbarkeit der Angebote fallbezogen von Anbeginn nicht gewährleistet werden. Eine den Grundsätzen des Vergaberechts gerecht werdende rechtskonforme Ermittlung des für den Zuschlag in Betracht kommenden (hier) Bestbieters scheidet insofern aus. Es ist vorliegend weder eine nachträgliche Anfragenbeantwortung noch eine Anpassung der Angebote zulässig. Die Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung kommt daher nicht in Betracht.

Abgesehen davon, dass der Antragstellerin aus diesem Grund selbst bei Vorliegen eines Ausscheidensgrundes die Antragslegitimation zukommt, stellt sich die Zuschlagsentscheidung bereits deswegen als rechtswidrig dar (siehe dazu auch unter Punkt 3.3.). Diese Rechtswidrigkeit kann einen Schaden der Antragstellerin im Sinne einer Beeinträchtigung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Vergabeverfahren über den beabsichtigten Auftragsgegenstand bewirken.

3.2.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 25.01.2023. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und 4 BVergG 2018 iVm §§ 1, 2 Abs 2 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

Der Antragstellerin wurde mit Schreiben vom 25.01.2023 bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der XXXX den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilen zu wollen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin begründet die Rechtswidrigkeit der betreffenden Entscheidung unter anderem damit, dass die Zuschlagsentscheidung bezüglich des Zuschlagskriteriums 2e und des Zuschlagskriteriums 3 mangelhaft begründet sei bzw sich aus „Allgemeinausführungen“ zusammensetze und daher nicht nachvollziehbar sei. Weiters führt sie aus, dass ein zwingender Widerrufsgrund vorliegen würde, da auf der Grundlage der gegenständlichen Ausschreibung dem Verhandlungsverfahren das Kerncharakteristikum genommen sei und die Vergleichbarkeit der Angebote nicht hergestellt werden könne.

3.3.1. Eingangs ist erneut festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden und daher bestandskräftig sind.

Im Verhandlungsverfahren kommt dem Auftraggeber in besonderem Maß die Aufgabe zu, den Ablauf des Verfahrens zu gestalten (Heid/Fink in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 842). Das BVergG 2018 legt bei Verhandlungsverfahren nur einen Rahmen fest. Daher muss der Auftraggeber den Ablauf des Verhandlungsverfahrens in der Ausschreibung und den allfälligen weiteren Festlegungen bestimmen. Sind diese bestandsfest geworden, sind er und alle übrigen am Vergabeverfahren Beteiligten daran gebunden. Der Auftraggeber muss aber die gesetzlichen Vorgaben und insbesondere die Grundsätze des Vergabeverfahrens bei der Gestaltung des Verhandlungsverfahrens beachten. Das gilt auch für die Besetzung einer Bewertungskommission und das Verfahren zur Prüfung und Bewertung der Angebote. In der Literatur wird insofern zutreffend vertreten, dass gerade in einem Verhandlungsverfahren – weil ein durchgehendes Regelungskorsett zu einem guten Teil fehlt – dem Transparenzgebot besondere Bedeutung zukommt (siehe Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht [2. Auflage, 2012] 124; Heid/Fink in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 841).

Das BVergG 2018 enthält keine Bestimmungen über die Größe und die Zusammensetzung einer Kommission zur Prüfung und/oder Bewertung von Angeboten und enthält auch keine ausdrückliche Verpflichtung zur namentlichen Bekanntgabe der Mitglieder der Kommission (ua BVwG 15.02.2021, W187 2237702-26E). Aus dem allgemeinen Grundsatz des § 134 BVergG 2018, dass die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes nur solchen Personen zu übertragen ist, die die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen, ist jedoch zu folgern, dass eine Kommission zur Prüfung und/oder Bewertung von Angeboten über die notwendige Sachkenntnis verfügen muss oder erforderlichenfalls unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beiziehen muss. Bei der Zusammensetzung der Bewertungskommission muss der Auftraggeber darauf achten, dass ihre Mitglieder in ihrer Gesamtheit über die notwendige Sachkenntnis verfügen (VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091). Es muss demnach nicht jedes einzelne Mitglied der Kommission über die zur Prüfung und/oder Bewertung aller Aspekte der Angebote nötigen Fachkenntnis verfügen (ua BVwG 15.02.2021, W187 2237702-26E; BVwG 31.01.2017, W139 2141722-2/27E).

Es kommt dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu, die Angebote selbst zu bewerten, wenn die Ausschreibung eine Bewertung durch eine Kommission vorgesehen hat. Das Bundesverwaltungsgericht kann nur überprüfen, ob bei der Prüfung und Bewertung der Angebote durch die Kommission die Vorgaben der Ausschreibung eingehalten wurden und allfälliges Ermessen iSd der Grundsätze des Vergaberechts ausgeübt wurde. Allerdings kommt der Kommission dabei ein gewisser Freiraum zu (EuGH 14.07.2016, C-6/15, TNS Dimarso, Rn 29 f; VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091 mwN). Damit ist die Prüfungsbefugnis der Vergabekontrolle bei der Überprüfung einer Kommissionsentscheidung auf die Einhaltung der Vorgaben der Ausschreibung iSd der Plausibilität, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit der Entscheidung und auf die Einhaltung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und des Diskriminierungsverbotes, beschränkt (BVwG 15.02.2021, W187 2237702-26E mwN). Der Gleichbehandlungsgrundsatz setzt eine Verpflichtung zur Transparenz des Verfahrens voraus, da sonst nicht geprüft werden könnte, ob dieser Grundsatz beachtet worden ist (Strobl/Talasz in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 53 zu § 142).

Gemäß § 140 Abs 1 BvergG 2018 ist die Prüfung der Angebote so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind. Diese Norm soll im Sinn des Transparenzgebotes gewährleisten, dass jene Entscheidungen, denen das Ergebnis der Angebotsprüfung zugrunde liegt, also insbesondere die Ausscheidens-, Zuschlags- und Widerrufsentscheidungen, für die beteiligten Bieter und in weiterer Folge auch für die zur Nachprüfung der betreffenden Entscheidungen berufenen Verwaltungsgerichte objektiv nachvollziehbar sind (siehe Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], 1542; ua BVwG 29.01.2020, W139 2225291-2/34E; BVwG 23.08.2017, W139 2158106-2/30E). Grundsätzlich sind sohin die maßgeblichen Gründe für die Bewertung in den Vergabeakten nachvollziehbar festzuhalten, insbesondere auch um im Falle eines Vergabekontrollverfahrens eine ex-post-Kontrolle des Auftraggeberverhaltens zu ermöglichen (Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 8ff zu § 140).

Der Verwaltungsgerichtshof führt zur Frage der Begründungstiefe einer kommissionellen Bewertung von Zuschlagskriterien in ständiger Rechtsprechung aus, dass sich, sofern in der Ausschreibung bestandsfest festgelegt worden sei, dass die Bewertung (hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Qualität) durch die Mitglieder der Bewertungskommission „autonom nach subjektiven Kriterien“ erfolge, eine verbale Begründung für die Entscheidung der Bewertungskommission nur auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Mitgliedern vergebenen Punkte beschränken könne, zumal keine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess – einstimmig oder mehrstimmig – erzielte begründbare Entscheidung der gesamten Kommission vorliege. Die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung der einzelnen Mitglieder sei diesfalls durch die erfolgte Punktevergabe für die jeweiligen Subkriterien ausreichend gegeben (VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133 mwN; siehe auch VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091). Die bedeutet aber nicht, vom Erfordernis einer eingehenden verbalen Begründung generell absehen zu können. Auf eine ergänzende verbale Begründung kann demnach nur im Einzelfall und bei entsprechender Ausschreibungsfestlegung verzichtet werden (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015] Rz 1543).

Gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 ist der Auftraggeber verpflichtet, allen im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitzuteilen. Diese Verpflichtung leitet sich aus Art 2a RL 89/665/EWG idF RL 2014/23/EU ab (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081). Im Bestbieterverfahren lässt nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist (ua VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133). Es sind sohin grundsätzlich neben der Mitteilung der erreichten Bewertungspunkte auch die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 (2009), § 131 Rz 29). Gerade die Überlegungen des Auftraggebers, weshalb er wie viele Punkte vergeben hat, sind als einschlägige, den Bietern mitzuteilende Gründe iSd § 143 Abs 1 BVergG anzusehen. Nur auf diese Weise – mit den Worten des Verwaltungsgerichtshofs durch Gegenüberstellung der Angebote – werden die für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Faktoren transparent und die Entscheidung des Auftraggebers überprüfbar (siehe auch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 [2015], Rz 1369).

Allerdings erfordert dies keine umfassende Unterrichtung der betroffenen Bieter über sämtliche Details der für die Zuschlagsentscheidung relevanten Gründe. Dies liefe auf eine Überspannung der Begründungspflicht hinaus (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0224; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133; BVwG 14.11.2014, W139 2013456-2/16E). Es reicht eine bloße Zusammenfassung der Gründe (VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Der Bieter muss nicht alle von ihm verlangten Begründungselemente in der Zuschlagsentscheidung finden. Die das Verfahren beendende, gesondert anfechtbare Entscheidung muss aber im Hinblick auf den unionsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutz die betroffenen Bieter anhand ihrer Begründung in die Lage versetzen, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten. Entscheidend dafür, ob die mitgeteilten Informationen ausreichen, ist, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich ist, gegen die Entscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (ua VwGH 15.10.2021, Ra 2018/04/0097; VwGH 22.12.2020, Ra 2019/04/0091 mwN; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173).

3.3.2. In der vorliegenden Ausschreibung wird bestandsfest festgelegt, dass die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 (Konzept – Projektausarbeitung) sowie des Zuschlagskriteriums 3 (Präsentation / Hearing) durch eine fünfköpfige Bewertungskommission der Auftraggeberin erfolgt, welche dabei einstimmig entscheidet. Das Zuschlagskriterium 2 umfasst fünf Subkriterien, bei welchen jeweils die gesamthaft zu bewertenden Aspekte in der Ausschreibung festgelegt sind. Beim Subkriterium 2e (Investitions- und Betriebskosten) stellt ua die Plausibilität der Baukosten einen zu bewertenden Aspekt dar. Ebenso werden beim Zuschlagskriterium 3 die zu bewertenden Aspekte in der Ausschreibung bezeichnet. Bei beiden Zuschlagskriterien erfolgt die Punktevergabe nach der Aufschlüsselung „hervorragend erfüllt“, „sehr gut“, „durchschnittlich“, „weniger als durchschnittlich“ sowie „schlecht erfüllt“.

Der Antragstellerin wurden mit der Zuschlagsentscheidung die in den Zuschlagskriterien und den Subkriterien seitens der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sowie ihrerseits erreichten Punkte mitgeteilt. Weiters wurden der Zuschlagsentscheidung die Bewertungsbögen betreffend die Beurteilung der Antragstellerin angeschlossen, welche die oben aufgezeigte verbale Begründung beinhalten.

Die Unterlagen des Vergabeverfahrens umfassen bezüglich der Angebotsprüfung und -bewertung einen Prüfbericht zum Erst- und Letztangebot, sowie folgende dazugehörige Beilagen: Protokoll Öffnung der Letztangebote (Beilage 1); Formale Prüfung und Vollständigkeit (Beilage 2); Bewertung der Letztangebote (Beilage 3; Bewertung der Zuschlagskriterien 1 und 3); Protokolle Präsentation / Hearing und Verhandlungen (Beilagenkonvolut 4); Detailbewertung Konzepte (Beilage 5; bereits Beilage 5 zum Prüfbericht zu den Erstangeboten vom 24.11.2022; Bewertung des Zuschlagskriteriums 2).

3.3.3. Fallbezogen liegt bezüglich der Zuschlagskriterien 2 und 3 eine in einem gemeinsamen Entscheidungsprozess zu erzielende Bewertung durch die Bewertungskommission vor. Damit hat die Auftraggeberin unter Zugrundlegung des Interpretationsmaßstabes der §§ 914f ABGB das Erfordernis einer inhaltlichen verbalen Begründung für das einstimmig zu erzielende Bewertungsergebnis bzw die Punkteverteilung gerade nicht bestandsfest ausgeschlossen, wie dies der Verwaltungsgerichtshof etwa bei der Festlegung einer subjektiv-autonomen Punktevergabe durch die einzelnen Mitglieder einer Bewertungskommission annimmt (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018). Die Ausschreibungsunterlagen sind allerdings auch nicht derart gestaltet sind, dass anhand der festgelegten Bewertungsaspekte die die Punkteverteilung und letztlich die Entscheidung tragenden Überlegungen der Auftraggeberin nachvollzogen werden könnten (siehe bereits BVA 17.11.2011, N/0062-BVA/06/2011-28; VKS Wien, 06.08.2013, VKS-522794/13 und VKS Wien, 31.05.2012, VKS-3087/12). Demnach ist es erforderlich, die Erwägungen, welche das Bewertungsergebnis maßgeblich tragen, entsprechend konkret, deutlich und letztlich in objektiv nachvollziehbarer Weise zu erläutern und im Vergabeakt zu dokumentieren.

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher in der vorliegenden Konstellation angehalten, zu überprüfen, ob die Bewertungskommission diesen Anforderungen der Ausschreibung entsprochen hat und ob insofern die Plausibilität, die Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit der erzielten Bewertung beurteilt werden können, um letztlich das Vorgehen der Bewertungskommission unter Berücksichtigung ihres Ermessenspielraums auf dessen Übereinstimmung mit den vergaberechtlichen Grundsätzen prüfen zu können.

Fallbezogen erschöpfen sich die Begründungselemente, wie bereits aufgezeigt, in den Aufzeichnungen in den Bewertungsbögen (Beilage 3 [zu den Zuschlagskriterien 1 und 3] und Beilage 5 [zum Zuschlagskriterium 2] zum Prüfbericht vom 24.01.2023) sowie in den Protokollen zur Präsentation der Konzepte (Beilage 4). Eine weitergehende Dokumentation der Bewertung durch die Bewertungskommission liegt dem Vergabeakt nicht bei und existiert nachweislich und unstrittig auch nicht. Insofern ist zwar der Auftraggeberin zuzugestehen, dass sich die Bewertung durch die Bewertungskommission im Sinne der Ausschreibungsanforderungen zwar nicht auf eine bloße Punktevergabe beschränkt, sondern dass dieser hierfür auch eine „verbale“ Begründung zu entnehmen ist. Aus den nachstehenden Gründen werden allerdings diese Ausführungen den oben dargelegten Anforderungen an eine plausible, nachvollziehbare und schlüssige Begründung nicht gerecht, weswegen sich die Bewertung durch die Bewertungskommission und damit die letztlich darauf gründende Zuschlagsentscheidung aufgrund der nachstehenden Überlegungen als nicht hinreichend und rechtskonform begründet erweisen.

Was die Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 (Konzept) betrifft, so kann der Begründung grundsätzlich weitgehend entnommen werden, welche Überlegungen der jeweiligen Bewertung zugrunde gelegen sind. Bezüglich der monierten Rechtswidrigkeit betreffend das Subkriterium 2e ist hingegen hinsichtlich der alleinigen Begründung „die Garage ist aus Sicht der Kommission jedenfalls unterbewertet“ festzuhalten, dass sich diese Begründung ohne weitergehende diesbezügliche Erwägungen, ebenso wie auch die pauschale Aussage, die Baukosten seien „insgesamt dem Grunde nach plausibel“ einer Überprüfung auf deren Schlüssigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht entzieht. Derart allgemeine, vage und letztlich aussagelose Angaben sind einer gerichtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Abgesehen davon lässt sich die genannte Beurteilung, wonach die Kosten der Garage „unterbewertet“ seien, auch nicht mit der Beurteilung, dass insgesamt aber von der Plausibilität der Kosten ausgegangen werde, vereinbaren. Dieser Widerspruch ist mangels weitergehender, fachlicher Begründungselemente keinesfalls nachvollziehbar.

Was die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 (Hearing bzw Präsentation) betrifft, ist festzuhalten, dass für dieses Zuschlagskriterium in der Ausschreibung zwar Bewertungsaspekte formuliert werden. Das bedeutet aber vorliegend dennoch nicht, dass die Ausschreibung derart gestaltet ist, dass anhand transparent festgelegter Beurteilungsparameter die die Punkteverteilung und letztlich die Entscheidung tragenden Überlegungen des Auftraggebers nachvollzogen werden könnten. Die von der Bewertungskommission gegebenen Ausführungen entbehren trotz der Bezugnahme auf die Bewertungsaspekte jeglicher inhaltlicher, fachlich begründeter und damit überprüfbarer Aussage über die der Beurteilung als beispielsweise „sehr plausibel“, „grundsätzlich weitgehend plausibel“ oder „nachvollziehbar und schlüssig“ zugrundeliegenden Erwägungen. Weswegen der eine oder andere Bewertungsaspekt mehr oder weniger überzeugen konnte, bleibt völlig im Dunkeln. Mangels jeglicher Protokollierung der im Rahmen der Präsentation nach den Vorgaben der Ausschreibung zu beurteilenden Aspekte wird eine Überprüfung geradezu von vorneherein verunmöglicht. Denn das Protokoll der Präsentation bzw des Hearings der Bieter beinhaltet, wie im Sachverhalt wiedergegeben, keine Ausführungen dazu, welche Bewertungsaspekte in welcher inhaltlichen Ausgestaltung tatsächlich präsentiert wurden. Die die Bewertung tragenden Tatsachen, etwa bezüglich der jeweiligen Organisation des Generalplanerteams, bleiben damit im Verborgenen. Auch erscheint die Beurteilung der Kompetenz der Mitglieder des Präsentationsteams in Bezug auf deren Erfahrung mit dem hier einschlägigen Leistungsbild nicht nachvollziehbar, da etwa auch Personen an den Präsentationen teilgenommen haben, welche nicht als Schlüsselpersonen bezeichnet wurden und deren Erfahrungswerte folglich nicht anhand der Angebote transparent offengelegt wurden. Soweit im Rahmen der verbalen Ausführungen auf die Beantwortung von Fragestellungen eingegangen wird, welche entgegen der Präsentation selbst zwar protokolliert wurden, ist festzuhalten, dass nicht erkannt werden kann, inwiefern die Bewertungskommission bei der Antragstellerin einen höheren Detaillierungsgrad vermisst hat. Mit der vorgenommenen Protokollierung, etwa auch im Vergleich zur in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, kann diese Ansicht nicht in Einklang gebracht werden.

Aus den dargelegten Gründen lassen sich die Vorgehensweise, die inhaltliche Bewertung und die Ermessensübung der Bewertungskommission nicht auf deren Übereinstimmung mit den Grundsätzen des Vergaberechts überprüfen (siehe VwGH 15.10.2021, Ra 2018/04/0097). Die Anforderungen an eine verbale Begründung, wie sie hier gerade nicht bestandsfest ausgeschlossen wurde, gehen – ohne dass insofern von einem Überspannen der Begründungspflicht gesprochen werden kann – bei weitem darüber hinaus, lediglich auszuführen, ob ein Beurteilungsaspekt plausibel, schlüssig oder jedenfalls überzeugend dargestellt oder umgesetzt werden kann. Es sind auch die für diese Einschätzung maßgeblichen, fachlich begründeten Überlegungen hierfür festzuhalten, welche sodann wiederum mit der Präsentation bzw dem Inhalt des Konzeptes abgeglichen werden können müssen. Diese inhaltliche Substanz lässt die vorliegende Begründung der Bewertungsergebnisse vermissen. Die unzureichend dokumentierte Begründung für die von der Bewertungskommission getroffene Bewertung im Subkriterium 2e und im Zuschlagskriterium3 verhindert daher eine nachprüfende gerichtliche Kontrolle.

Damit kann weder die objektive Nachvollziehbarkeit der Beurteilung durch die Bewertungskommission noch der darauf gründenden Zuschlagsentscheidung gewährleistet werden. Aus den genannten Gründen birgt sohin auch die Zuschlagsentscheidung ein erhebliches Informationsdefizit. Die Antragstellerin war insofern gehindert, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (siehe Punkt 6.3. des Nachprüfungsantrages). Diese Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ist auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens, da ein anderer Ausgang des Vergabeverfahrens im Falle der Möglichkeit zur Überprüfung der Bewertung durch die Bewertungskommission auf deren Plausibilität und Übereinstimmung mit den Anforderungen der Ausschreibung und den Grundsätzen des Vergaberechts gerade nicht ausgeschlossen werden kann.

Losgelöst davon, dass eine Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung aus den unter Punkt 3.2.3. dargestellten Gründen ohnehin nicht möglich ist, wird ergänzend festgehalten, dass eine Wiederholung der Präsentation und/oder Bewertung durch die Bewertungskommission nicht in Betracht käme. Deren Unbefangenheit wäre insofern keinesfalls (mehr) gewährleistet. Eine Neubesetzung der Bewertungskommission für die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 ist aber ebenso ausgeschlossen, zumal diese von der Auftraggeberin nicht vorgesehen wurde und angesichts der Kontinuität in der Bewertung, da diese Bewertungskommission bereits das Zuschlagskriterium 2 bewertet hat, auch nicht in Frage kommt.

3.3.4. Wie bereits oben unter 3.2.3. ausgeführt wurde, stellt sich die gegenständliche Zuschlagsentscheidung überdies auch insofern als rechtswidrig dar, als eine rechtskonforme Bestbieterermittlung und Beendigung des Verfahrens durch Zuschlagserteilung vor dem Hintergrund der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und damit einhergehend des Transparenzgebotes durch die Auftraggeberin und der daraus folgenden mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote nicht möglich ist. Ein anderer Verfahrensausgang ist daher nicht nur wahrscheinlich, sondern gewiss, weswegen auch das Erfordernis der Relevanz der aufgezeigten Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens erfüllt ist.

3.3.5. Die Antragstellerin kann in den von ihr geltend gemachten subjektiven Rechten insbesondere auf Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, auf Gleichbehandlung aller Bieter, auf Nicht-Diskriminierung und vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung sowie transparente und vergaberechtskonforme Angebotsbewertung verletzt sein.

3.3.6. Angesichts der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten muss auf die weiters geltend gemachten Rechtswidrigkeiten nicht näher eingegangen werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.2. und II.3.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).