BVwG W131 2258346-1

Spruch:

W131 2258346-1/16E

Schriftliche Ausfertigung des am 02.05.2023 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag´a Dr´a Gabriele FISCHER-SZILAGYI und Dr´a Susanne PFANNER über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA XXXX , im Beschwerdeverfahren gegen den Bescheid der KommAustria vom 06.07.2022, Zl. XXXX , wegen §§ 44 und 64 AMD-G, nach am 02.05.2023 durchgeführter mündlicher Verhandlung, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zweiter Instanz in der Höhe von 100 Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs 7 VStG haftet die XXXX , vertreten durch RA XXXX für die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten des Strafverfahrens zweiter Instanz im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG jeweils zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 18.03.2021 leitete die belangte Behörde mit der an den Beschwerdeführer gerichteten Aufforderung zur Rechtfertigung wegen Verwaltungsübertretungen nach § 64 Abs 2 iVm § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G und § 9 Abs 1 iVm § 1 Abs 2 VStG das Verwaltungsstrafverfahren ein.

2. Mit Stellungnahme vom 04.05.2021 äußerte sich der Beschwerdeführer zur vorgehaltenen Verwaltungsübertretung.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 06.07.2022, Zl. XXXX , sprach die belangte Behörde Nachstehendes (wortwörtlich) aus:

„Sie haben als Geschäftsführer der XXXX und somit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBL. Nr. 52/1991 idF I Nr. 58/2018, nach außen hin für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliches Organ dieser Gesellschaft zu verantworten, dass die XXXX am 20.03.2020 in ihrem Sattelitenfernsehprogramm „ XXXX “ durch die Ausstrahlung von einzelnen Werbespots für „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ in der von ca. 21:06 bis ca. 21:20 Uhr ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ gegen die Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBl. Nr. 86/2015, verstoßen hat, wonach einzeln gesendete Werbespots, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden müssen.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass in der am 20.03.2021 von 21:06 bis 21:20 Uhr ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ drei Mal für jeweils etwa sieben Sekunden lang vom unteren Bildschirmrand aufsteigend grafische Einblendungen eingespielt worden seien, welche als Werbung zu qualifizieren seien.

Gemäß § 44 Abs 1 AMD-G müsse Fernsehwerbung und Teleshopping grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen ausgestrahlt werden und einzeln gesendete Werbespots die Ausnahme bilden. Sowohl das in dieser Bestimmung normierte Unterbrechungsverbot als auch das Blockgebot seien auf Split-Screen-Werbung anwendbar. Dieses Ergebnis stehe auch in Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben. Die verfahrensgegenständlichen Einblendungen seien nicht in einem Block in die Sendung eingeblendet worden, sondern einzeln mit Abständen von jeweils 53 Sekunden. Darin liege nach Ansicht der belangten Behörde eine Verletzung des Blockwerbegebots nach § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G. Im gegenständlichen Fall sei die Sendung von ca 21:06 Uhr bis ca 21:20 Uhr ausgestrahlt und drei einzelne Werbespots im Zeitraum von ca 21:06:43 Uhr bis ca 21:08:52 Uhr, sohin innerhalb der ersten drei Minuten der Sendung, eingeblendet worden. Damit habe die Veranstalterin über genügend Werbeaufträge verfügt, um die Spots zu einem Block zusammenfassen zu können. Für die Möglichkeit der Zusammenfassung der Spots zu einem Block spreche auch die Lage der Spots, da diese innerhalb der ersten drei Minuten ausgestrahlt worden seien, während in den restlichen elf Minuten keinerlei Spots und Werbungen ausgestrahlt worden seien. Dadurch seien die Bestimmung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G, wonach einzeln gesendete Werbespots, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bleiben müssten, verletzt worden. An dem Ergebnis ändere sich auch nichts, wenn man dem Ansatz der begründeten Ausnahme nicht (mehr) folge und darauf abstellen würde, ob die Mehrzahl der ausgestrahlten Werbespots in Werbeblöcken oder als Einzelspots ausgestrahlt würden, denn entscheidend für einen solchen quantitativen Ansatz sei, über welchen Zeitraum die Beobachtung erfolge. Der Beschuldigte sei anscheinend – wie bereits die XXXX im Rechtsverletzungsverfahren – davon ausgegangen, dass der Beobachtungszeitraum das Gesamtprogramm sei. Dies treffe im Grundsätzlichen auch zu, jedoch könne im Ergebnis nicht gerechtfertigt werden, dass sämtliche in die Sendung eingespielte Werbespots Einzelspots seien. Ansonsten sei es nämlich möglich, das auf das Gesamtprogramm bezogene Blockwerbegebot in § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G punktuell zu umgehen, indem im Gesamtprogramm Werbeblöcke ausgestrahlt würden, bestimmte, besonders populäre Sendungen jedoch immer nur durch Einzelspots unterbrochen würden. Würde es sich bei diesen Sendungen um Sportübertragungen handeln, liefe die Beschränkungen der Ausnahme für Sportveranstaltungen in § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G auf Live-Übertragungen von Sportveranstaltungen faktisch weitgehend ins Leere. Sohin liege auch nach diesem Ansatz im gegenständlichen Fall eine Verletzung der Bestimmung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G vor, da sämtliche in die Sendung „ XXXX “ eingeblendeten Werbespots als Einzelspots ausgestrahlt worden seien.

Der Beschwerdeführer sei im Tatzeitpunkt Geschäftsführer der Mediendiensteanbieterin gewesen und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften – im gegenständlichen Fall der Bestimmung des § 44 AMD-G – verantwortlich. Der Beschwerdeführer sei als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG verpflichtet, die Einhaltung der Rechtsvorschriften durch die Mediendiensteanbieterin zu gewährleisten. Er habe damit die der XXXX zurechenbare Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Betreffend die Erfüllung der subjektiven Tatseite sei davon auszugehen, dass es sich bei der vorgeworfenen Verletzung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G um ein Ungehorsamsdelikt handle, weil weder der Eintritt eines Schadens, noch einer Gefahr vorausgesetzt sei und nichts über das Verschulden bestimmt werde. Bei Ungehorsamsdelikten verlange die in § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG verankerte, widerlegbare Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft mache. Im Verfahren seien keine Umstände vorgebracht worden, die die Schuldvermutung wiederlegt hätten, sodass von Fahrlässigkeit auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe die Verwaltungsübertretung nach § 64 Abs 2 AMD-G daher jedenfalls fahrlässig begangen.

Da der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht habe, habe die belangte Behörde die Schätzung seines Einkommens vorzunehmen gehabt. Unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgrundsätze sei die Geldstrafe in Höhe von € 500,00 als angemessen festzulegen gewesen.

4. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 05.08.2022 fristgerecht die vorliegende Beschwerde und stellte die Anträge,

„das Bundesverwaltungsgericht möge

1. eine mündliche Verhandlung gem. § 24 Abs 1 VwGVG durchführen und

2. in der Sache selbst erkennen und gemäß § 50 VwGVG das angefochtene Straferkenntnis der KommAustria vom 06.07.2022, XXXX und das Verwaltungsstrafverfahren gegen mich gem § 45 Abs 1 Z 1 VStG einstellen, da die zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung bildet;

in eventu

gem § 45 Abs 1 Z 4 VStG einstellen, da die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

in eventu

gem § 45 Abs 1 letzter Satz VStG anstatt die Einstellung zu verfügen, mit Bescheid bloß eine Ermahnung zu erteilen;

in eventu

die verhängte Geldstrafe herabsetzen.“

5. Am 02.05.2023 fand am Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, an der der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sowie Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

Die Verhandlung verlief in den hier relevanten Teilen samt anschließender Erkenntnisverkündung wie folgt [R = vorsitzender Richter. RV = BFV = Vertreter des Beschwerdeführers BF = Bf, BehV = Behördenvertreter]:

...

1. Aufruf der Sachen gemäß 45 Abs 1 VwGVG

[...]

1.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA XXXX gegen das Straferkenntnis vom 06.07.2022, XXXX wegen Verletzung des § 64 Abs 2 iVm § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G und § 9 Abs 1 iVm § 1 Abs 2 VStG. Die belangte Behörde verhängte über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 500,-, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Stunden, gemäß § 64 Abs 2 AMD-G iVm § 9 Abs 1 und §§ 16 und 19 VStG. Ferner Kosten des Strafverfahrens Die XXXX haftet für die verhängte Geldstrafe sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Die erwähnten Verletzungen des AMD-G waren nicht nur Gegenstand dieses Strafverfahrens, sondern wurden mit Bescheid der belangten Behörde vom 18.03.2021, XXXX festgestellt. Die dagegen erhobene Beschwerde der XXXX ist beim BVwG unter der GZ W282 2241875-1 protokolliert und ist in dieser Sache bereits ein Erkenntnis des BVwG am 03.10.2022 ergangen. Die Revision wurde für zulässig erklärt. Dagegen erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde an den VfGH, der die Behandlung derselben mit Beschluss vom 28.11.2022, E 3091/2022-5, abgelehnt hat und die Beschwerde an den VwGH zur Entscheidung abgetreten hat. Mit Beschluss des BVwG vom 23.01.2023 wurde der eingebrachten Revision die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

2. Bezeichnung der Verhandlungsgegenstände gemäß § 45 Abs 3 VwGVG und Darstellung der Verfahrensgänge in den beiden Beschwerdeverfahren

[...]

2.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 06.07.2022, XXXX , sprach die belangte Behörde Nachstehendes (wortwörtlich) aus:

„Sie haben als Geschäftsführer der XXXX und somit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl Nr 52/1991 idF I Nr 58/2018, nach außen hin für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliches Organ dieser Gesellschaft zu verantworten, dass die XXXX am 20.03.2020 in ihrem Sattelitenfernsehprogramm „ XXXX “ durch die Ausstrahlung von einzelnen Werbespots für „ XXXX und „ XXXX “ in der von ca. 21:06 bis ca. 21:20 Uhr ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ gegen die Bestimmung des § 44 Abs. 1 Satz 2 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl I Nr 84/2001 idF BGBl N. 86/2015, verstoßen hat, wonach einzeln gesendete Werbespots, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden müssen.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass in der am 20.03.2021 von 21:06 bis 21:20 ausgestrahlten Sendung „ XXXX “ drei Mal für jeweils etwa 7 Sekunden lang vom unteren Bildschirmrand aufsteigend grafische Einblendungen eingespielt worden seien, welche als Werbung zu qualifizieren seien.

Gemäß § 44 Abs 1 AMD-G müsse Fernsehwerbung und Teleshopping grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen ausgestrahlt werden und einzeln gesendete Werbespots die Ausnahme bilden. Sowohl das in dieser Bestimmung normierte Unterbrechungsverbot als auch das Blockgebot seien auf Split-Screen-Werbung anwendbar. Dieses Ergebnis stehe auch in Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben. Die verfahrensgegenständlichen Einblendungen seien nicht in einem Block in die Sendung eingeblendet worden, sondern einzeln mit Abständen von jeweils 53 Sekunden. Darin liege nach Ansicht der belangten Behörde eine Verletzung des Blockwerbegebots nach § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G. Im gegenständlichen Fall sei die Sendung von ca. 21:06 Uhr bis ca 21:20 Uhr ausgestrahlt und drei einzelne Werbespots im Zeitraum von ca. 21:06:43 Uhr bis ca 21:08:52 Uhr, sohin innerhalb der ersten drei Minuten der Sendung, eingeblendet worden. Damit habe die Veranstalterin über genügend Werbeaufträge verfügt, um die Spots zu einem Block zusammenfassen zu können. Für die Möglichkeit der Zusammenfassung der Spots zu einem Block spreche auch die Lage der Spots, da diese innerhalb der ersten drei Minuten ausgestrahlt worden seien, während in den restlichen elf Minuten keinerlei Spots und Werbungen ausgestrahlt worden seien. Dadurch wurde die Bestimmung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G, wonach einzeln gesendete Werbespots, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bleiben müssten, verletzt. An dem Ergebnis, ändere sich auch nichts, wenn man dem Ansatz der begründeten Ausnahme nicht (mehr) folge und darauf abstellen würde, ob die Mehrzahl der ausgestrahlten Werbespots in Werbeblöcken oder als Einzelspots ausgestrahlt werden würden, denn entscheidend für einen solchen quantitativen Ansatz sei, über welchen Zeitraum die Beobachtung erfolge. Der Beschuldigte sei anscheinend –wie bereits die XXXX im Rechtsverletzungsverfahren davon ausgegangen, dass der Beobachtungszeitraum das Gesamtprogramm sei. Dies treffe im Grundsätzlichen auch zu, jedoch könne im Ergebnis nicht gerechtfertigt werden, dass sämtliche in die Sendung eingespielten Werbespots Einzelspots seien. Ansonsten sei es nämlich möglich, das auf das Gesamtprogram bezogene Blockwerbegebot in § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G punktuell zu umgehen, indem im Gesamtprogramm Werbeblöcke ausgestrahlt werden würden, bestimmte, besonders populäre Sendungen jedoch immer nur durch Einzelspots unterbrochen werden würden. Würde es sich bei diesen Sendungen um Sportübertragungen handeln, würden die Beschränkungen der Ausnahme für Sportveranstaltungen in § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G auf Live-Übertragungen von Sportveranstaltungen faktisch weitgehend in die Leere laufen. Sohin liege auch nach diesem Ansatz im gegenständlichen Fall eine Verletzung der Bestimmung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G vor, da sämtliche in die Sendung „ XXXX “ eingeblendeten Werbespots als Einzelspots ausgestrahlt worden seien.

Der Beschwerdeführer sei im Tatzeitpunkt Geschäftsführer der Mediendiensteanbieterin gewesen und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften – im gegenständlichen Fall der Bestimmung des § 44 AMD-G - verantwortlich. Der Beschwerdeführer ist als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG verpflichtet, die Einhaltung der Rechtsvorschriften durch den Mediendiensteanbieter zu gewährleisten. Er habe damit die der XXXX zurechenbare Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Betreffend die Erfüllung der subjektiven Tatseite sei davon auszugehen, dass es sich bei der vorgeworfenen Verletzung des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G um ein Ungehorsamsdelikt handle, weil weder der Eintritt eines Schadens, noch einer Gefahr vorausgesetzt sei und nichts über das Verschulden bestimmt werde. Bei Ungehorsamsdelikten verlange die in § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG verankerte, widerlegbare Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen habe. Im Verfahren wurden keine Umstände vorgebracht, die die Schuldvermutung wiederlegt hätten, sodass von Fahrlässigkeit auszugehen sei. Der Beschwerdeführer habe die Verwaltungsübertretung nach § 64 Abs 2 AMD-G daher jedenfalls fahrlässig begangen.

Da der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht habe, habe die belangte Behörde die Schätzung seines Einkommens vorzunehmen gehabt. Unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgrundsätze sei die Geldstrafe in Höhe von € 500,00 als angemessen festzulegen gewesen sein.

In der gegenständlichen Beschwerde vom 05.08.2022 wird Folgendes moniert:

Bei den inkriminierten Einblendungen habe es sich um zulässige Einzelspots und sogenanntes „Split-Screen-Advertising“ gehandelt, welches zulässig sei, wenn auch Unterbrecherwerbung erlaubt sei und wenn es gemäß § 43 AMD-G als Werbung zu erkennen sei. Ein redaktioneller Beitrag, der durch eine im Rahmen eines Split-Screen-Elements eingebundene Werbung unterbrochen werde, erfordere weder vor noch nach diesem Split-Screen-Element ein gesondertes Trennmittel. Dies auch in Entsprechung mit der Rechtsprechung des EuGH die diesfalls nur eine Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit der Werbung fordere.

Ausnahmen des Blockgebots seien seit der Neufassung der Bestimmungen zur Unterbrecherwerbung im Zuge eines ersten Umsetzungsschrittes der AVMD-RL zulässig und die inkriminierten Einblendungen würden derartige Ausnahmen darstellen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung liege kein Verstoß gegen das Blockwerbegebot nach § 44 Abs 1 2.Satz AMD-G vor.

Nunmehr wird den anwesenden Parteien Gelegenheit gegeben sich zu äußern - § 45 Abs 3 Satz 2 VwGVG.

[..., Erörterungen zu § 31 VStG und § 2 Ziffer 1 COVID19-VwBG iZm den am 2.5. ausgeschriebenen Verhandlung für zwei Beschwerden des BF ...]

BFV hält zum Fall Blockwerbegebot fest, dass hier die Strafbarkeitsverjährung nach seiner Berechnung am 3. Mai 2023 eintritt.

BehV: Ich teile hinsichtlich des Sachverhaltes (Zeitpunkte) die Darstellung des BFs. Die korrekte Berechnung möchte in diesem Fall dem VG überlassen.

Die Verhandlung wird um 12:01 Uhr unterbrochen und um 12:08 Uhr fortgesetzt.

Das Gericht geht von einer Strafbarkeitsverjährung per 02.05.2023 aus.

3. Eröffnung der Beweisaufnahme gemäß § 46 VwGVG

[...]

3.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Welche Beweise sind aufzunehmen, zur objektiven bzw. subjektiven Tatseite bzw. zu sonst rechtserheblich erscheinenden Themen, insb. zur Strafhöhe

BFV: Zu berücksichtigen ist, dass im Rechtsverletzungsverfahren durch das VG die ordentliche Revision zugelassen worden ist, weil es keine einschlägige Rechtsprechung des VwGH zur Auslegung des § 44 Abs 1 AMD-G gibt. Die BF XXXX hat im Rechtsverletzungsverfahren eine ordentliche Revision erhoben, über die bislang noch nicht entschieden worden ist. Dies ist jedenfalls dahingehend zu berücksichtigen, dass Handlungs- bzw. Gesinnungsunwert der vorgeworfenen Tat als sehr gering zu werten sind.

R zu BFV: Wie sieht es mit den Feststellungen im Bescheid aus, die zur Strafhöhe geführt haben? Werden hier Beweisaufnahmen benötigt?

BFV: Hier sind keine Beweisaufnahmen nötig.

R zu BehV: Was sagen Sie dazu, werden Beweise benötigt?

BehV: Nein.

R hinterfragt, inwieweit die Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Bescheid, mit denen die Behörde aus ihrer Sicht das Blockwerbegebot als verletzt erachtet, richtig sind.

BFV: Die Tatsachen sind unstrittig. Strittig ist lediglich, ob die inkriminierten drei kurzen Einblendungen bereits ein Verstoß gegen das Blockwerbegebot sind.

BehV: Ich stimme dem BFV zu, dass es hier um die Rechtsfrage geht, ob durch die Ausstrahlung von drei Einzelspots das Blockwerbegebot verletzt wird.

4. Frage zu notwendigen Verlesungen von Niederschriften und Gutachten gemäß § 46 Abs 3 VwGVG

[...]

4.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Die Parteien verzichten auf die Verlesung des angefochtenen Bescheides.

5. Verzicht auf Verlesungen gemäß § 48 Abs 1 VwGVG

5.1. [...]

5.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Festgehalten wird, dass das Erkenntnis im Rechtsverletzungsverfahren BVwG W282 2241875-1 vom 03.10.2022 beigeschafft wurde und in der Verhandlung einsehbar ist. Die Parteien verzichten auf eine Verlesung dieses Erkenntnisses mit der dortigen Zulassung der Revision zum Blockwerbegebot.

Gleiches gilt für die erhobene ordentliche Revision und die in der Verhandlung ausgedruckte Revisionsbeantwortung.

Das Erkenntnis, die Revision und Revisionsbeantwortung werden als Sammelbeilage ./2 zur Niederschrift genommen.

6. Gelegenheit zur Äußerung zu sonstigen Beweismitteln gemäß § 46 Abs 4 VwGVG

6.1. Zu W131 2255492-1(= Fall Trennungsende)

entfällt

6.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Die Parteien haben keine Äußerung zu den Beweismitteln.

7. Schluss der Beweisaufnahme gemäß § 47 Abs 2 VwGVG

7.1. Zu W131 2255492-1 (= Fall Trennungsende)

7.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

8. Gelegenheit zu Schlussausführungen gemäß § 47 Abs 3 VwGVG

8.1. [...]

8.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

R ersucht insbesondere um Stellungnahme, inwieweit von einem Handlungs- und Gesinnungsunrecht auszugehen ist, wenn die Rechtsfrage erst in der ordentlichen Revision zu klären ist.

BehV: Zum Tatbestand verweise ich auf den Bescheid im Rechtsverletzungsverfahren der Abteilung XXXX W282.

Verschulden: Nach Ansicht der Behörde ergibt sich das Vorliegen von Handlungs- und Gesinnungsunrecht aus der eindeutigen Formulierung von § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G, wonach einzeln gesendete Werbespots die Ausnahme bilden müssen. Gegenständlich kommt zu dem klaren Wortlaut hinzu, dass die drei inkriminierten Werbespots innerhalb weniger Minuten zu Beginn der Sendung ausgestrahlt wurden und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die Aufmerksamkeit der Zuhörerinnen und Zuhörer besonders hoch ist. Damit wurden diese Spots nicht zufällig zu diesem Zeitpunkt gehäuft ausgespielt, sondern mit einer ganz bestimmten Richtung.

Hinzuzufügen ist, dass es sich bei der gegenständlichen Sendung XXXX um das erste Interview des damaligen Bundeskanzlers XXXX nach der Erklärung des ersten Corona-bezogenen Lockdowns gehandelt hat.

BFV: Es ist irrelevant zu welchem Zeitpunkt innerhalb einer Sendung der oder die Werbespots konkret ausgestrahlt werden. Im Übrigen hat der damalige Bundeskanzler damals auf allen Kanälen unzählige Interviews gegeben. Es gibt zur Bestimmung des § 44 Abs 1 AMD-G – soweit ersichtlich – nur eine Literaturstelle, nämlich in KOGLER/TRAIMER/TRUPPE, „Österreichische Rundfunkgesetze“, 4. Auflage, dort heißt es auf S. 592: „Von Ausnahmen (…) kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn etwa die Mehrzahl der Spots als Einzelspots ausgestrahlt wird.“ Dass das (Ausstrahlung der Mehrzahl der Spots als Einzelspots) nicht der Fall war, ist unstrittig. Die belangte Behörde hat festgestellt (Straferkenntnisseite 5), dass mit Ausnahme der drei inkriminierten Inserts in der verfahrensgegenständlichen Sendung, keine weiteren Einzelspots ausgestrahlt worden sind.

Es gibt – soweit ersichtlich – keine Rechtsprechung, ob in einem Fall wie im gegenständlichen, tatsächlich gegen das Blockwerbegebot § 44 Abs 1 zweiter Satz AMD-G verstoßen wird. Vor diesem Hintergrund wäre eine Verwaltungsstrafe äußerst unbillig. Es wird daher angeregt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren entweder einzustellen, weil die zu Last gelegte Tat gar keine Verwaltungsübertretung darstellt bzw. die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die vorgeworfene Tat bzw. das Verschulden des Beschuldigten als sehr gering anzusehen ist. In eventu wird angeregt, sofern keine Einstellung erfolgt, bloß eine Ermahnung zu erteilen.

R zu BehV: Wollen Sie etwas entgegnen?

BehV: Ja. Ich verweise zur vorbestehenden Rechtsprechung auf das im Straferkenntnis angeführte Erkenntnis der KommAustria vom 05.09.2005, XXXX (Seite 9 des Straferkenntnisses). In diesem Erkenntnis hat sich die KommAustria bereits früh mit der Auslegung des Blockwerbegebots auseinandergesetzt und nur geringe Ausnahmen von diesem anerkannt, nämlich, wenn nur ein sehr langer Spot gesendet wird oder wenn für die Werbespots wenig Zeit zur Verfügung steht wie in Pausen während Sportwettbewerbe. Hinzu kommt, dass nach dem Verständnis der KommAustria die Rechtsprechung nicht erfordert, dass eine höchstgerichtliche Entscheidung zu einer Rechtsfrage vorliegt, vielmehr trifft in diesem Fall (bei Fehlen einer solchen Rechtsprechung) den Normunterworfenen die Pflicht, rechtskundige Erkundungen vorzunehmen. Dass dies gegenständlich erfolgt ist, wurde vom Beschuldigten nicht vorgebracht.

R zu BehV: Es wird darauf hingewiesen, dass allenfalls vergleichbar zu § 1 UWG in der Fallgruppe „Vorsprung durch Rechtsbruch“ die Unterlassungssanktion erst dann greifen dürfte, wenn bei unklarer Rechtslage der OGH selbiges klargestellt hat. Erscheint es insoweit ihres Erachtens vergleichend geboten, gegenständlich abseits des Rechtsverletzungsverfahren von einem Verschulden auszugehen.

BehV: Aus meiner Sicht war die Rechtslage bereits vor dem gegenständlichen Verfahren durch die Entscheidung der KommAustria hinreichend klargestellt. Wollte man von dieser abweichen, hätte es einer entsprechenden Nachforschung bzw. Rückversicherung bedurft, eine solche ist mir nicht bekannt. Bisher ist mir aus der Praxis der KommAustria auch das System eines „Freibisses“ nicht bekannt. Dies erscheint mir auch, wenn man an andere Delikte wie Hass im Netz denkt, als nicht erstrebenswert.

BFV: Die BF haben sich sehr wohl rechtskundig gemacht, insbesondere durch die Suche nach einschlägiger Rechtsprechung sowie die bereits oben erwähnte Einsichtnahme in der Literatur. Die von der Behörde erwähnte KommAustria-Entscheidung ist eine erstinstanzliche Entscheidung, die zu einer Vorgängerbestimmung des § 44 AMD-G ergangen ist. Dessen ungeachtet war sie dem BF bekannt und war ihnen bewusst, dass die KommAustria in dieser Entscheidung ausgesprochen hat, dass die Ausstrahlung von sieben Werbespots als Einzelwerbespots gegen die damalige Bestimmung des Privat-TV-Gesetzes verstoßen hat. Aus dieser Entscheidung kann nicht abgeleitet werden, dass auch die Ausstrahlung von drei kurzen Werbe-Inserts gegen § 44 Abs 1 zweiter Satz AMD-G verstößt. Es ist nicht ersichtlich, worin im vorliegenden Fall das Verschulden liegen soll.

BehV: In der besprochenen Vorentscheidung der KommAustria ging es um die Ausstrahlung von sieben Spots in einem Zeitraum von zwei Stunden. Hier geht es um die Ausstrahlung von drei Spots innerhalb von etwa 20 Minuten. Schon von den Zahlen her sind die Sachverhalte meines Erachtens daher jedenfalls vergleichbar, hinzu kommt – wie erwähnt – die besondere Lage der Werbespots zu Beginn und ohne dramaturgischen Zusammenhang (keine Pausen oder Ähnliches in der Sendung).

Wie ebenfalls im Bescheid ausgeführt, hat sich die gegenständliche Rechtslage durch die Änderung des Privat-TV-Gesetzes in das AMD-G sowie dessen weiteren Änderungen nicht hier entscheidungswesentlich geändert.

Das Verschulden liegt darin, dass im Betrieb des Beschuldigten kein wirksames internes Kontrollsystem vorgesehen war, das eine Ausstrahlung - wie die erfolgte –verhindert hat.

BFV: Ich verzichte auf weitere Ausführungen.

9. Frage zum Verzicht auf Fortsetzung zur Verkündung gemäß § 44 Abs 5 VwGVG

9.1. Zu W131 2255492-1 (= Fall Trennungsende)

Die Parteien verzichten auf eine mündliche Verkündung und eine Fortsetzung der Verhandlung zwecks Verkündung der diesbezüglichen Entscheidung.

9.2. Zu W131 2258346-1 (= Fall Blockwerbegebot)

Insoweit wird nach der heutigen Verhandlung verkündet werden. Sohin wird die Verhandlung zwecks Verkündung nach einer Beratungspause geschlossen.

Die Verhandlung wurde um 13:01 Uhr geschlossen. [...]

Der Senat kommt um 16:03 Uhr wieder in den Verhandlungssaal zurück.

[...]

Sohin wird das nachstehende Erkenntnis verkündet.

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard Grasböck als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag´a Dr´a Gabriele FISCHER-SZILAGYI und Dr´a Susanne PFANNER über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA XXXX , im Beschwerdeverfahren gegen den Bescheid der KommAustria vom 06.07.2022, Zl. XXXX wegen §§ 44 und 64 AMD-G nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zweiter Instanz in der Höhe von 100 Euro binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX GmbH, vertreten duch RA XXXX für die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten des Strafverfahrens zweiter Instanz im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG jeweils zulässig.

Tragende Entscheidungsgründe:

Der objektive straftragende Sachverhalt und die Tatsachen, die zur Strafbemessung geführt haben, ergeben sich aus dem angefochtenen Straferkenntnis und sind gemäß den Verhandlungsergebnissen unstrittig.

Weiters ist auch der Kostenausspruch inkl des Haftungsausspruchs unstrittig, soweit es nicht um die Schuldfrage bzw um die subjektive Tatseite geht.

Insoweit ist strittig, ob die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat, weil gegen das Blockwerbegebot verstoßend, objektiv tatbestandsmäßig ist und zusätzlich dem Beschuldigten als verschuldete Rechtswidrigkeit strafbarkeitsbegründend vorwerfbar ist.

Die objektive Tatbestandsmäßigkeit ist mit dem von der Behörde im angefochtenen Bescheid und in der Verhandlung vorgetragenen Standpunkt unter Hinweis auf die dort zitierte Entscheidung zum Blockwerbegebot zutreffend.

Da das AMD - G insoweit hinreichend klar ist und bereits durch die zuständige Behörde zu einer regelungsgleichen Rechtslage entsprechend ausgelegt wurde, ist damit auch das Verschulden des Beschwerdeführers XXXX erwiesen, wie es in § 5 VStG für eine Bestrafung erforderlich ist. Das BVwG schließt sich auch insoweit dem Standpunkt der Behörde an.

Die Kosten- und Haftungsfolgen des Spruchs ergeben sich insb aus § 9 VStG und § 52 VwGVG.

Die Revision war jedenfalls im Hinblick auf das Revisionsverfahren im Rechtsverletzungsverletzungsverfahren W282 2241875-1 zuzulassen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Sendung

1.1.1. Die XXXX ist aufgrund des Bescheides der belangen Behörde vom 24.08.2016, Zl. XXXX , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des über XXXX , Transponder XXXX , Frequenz XXXX MHZ, ausgestrahlten Fernsehprogramms „ XXXX “.

1.1.2. Am 20.03.2020 wurde im Programm „ XXXX “ von ca. 21:06 Uhr bis ca. 21:20 Uhr die Sendung „ XXXX “ ausgestrahlt.

1.1.3. Die verfahrensgegnständliche Sendung bestand aus einem Interview mit dem Bundeskanzler XXXX zu den aktuellen Entwicklungen in der Corona-Krise sowie zu den Ausgangsbeschränkungen aufgrund der Corona-Pandemie zu Beginn des ersten „Lockdowns“.

1.2. Zu den Einblendungen

1.2.1. Während der verfahrensgegenständlichen Sendung wurden drei Mal für jeweils ungefähr sieben Sekunden folgende grafische Einblendungen („Split-Screen-Inserts“) eingespielt:

Von ungefähr 21:06:43 bis ungefähr 21:06:50 Uhr wurde eine solche Einblendung für „ XXXX “, welche neben dem Firmenlogo den Text „ XXXX “ sowie zwei grafische Darstellungen beinhaltete, eingespielt.

Von ungefähr 21:07:43 bis 21:07:50 Uhr wurde eine Einblendung für „ XXXX “, welche neben dem Logo eine graphische Abbildung sowie die Texte „ XXXX und „ XXXX “ beinhaltete, eingeblendet.

Von ungefähr 21:08:43 bis ungefähr 21:08:52 Uhr wurden zwei weitere solche Einblendungen für „ XXXX “, welche neben dem Logo u.a. auch die Texte „ XXXX “, „ XXXX “ und „ XXXX “ beinhalteten, eingespielt.

1.2.2. Die Einblendungen erfolgten unter Teilung des Bildschirms, so dass neben der Ausstrahlung der Sendung gleichzeitig auch die Einblendungen angezeigt werden konnten. Vor und nach jeder dieser Einblendungen war eine rechteckige Standard-Einblendung mit Sendungs- und Sendernahmen, Uhrzeit und Newsticker zu sehen.

1.2.3. Es wurden neben diesen Einblendungen in der verfahrensgegenständlichen Sendung keine weiteren Werbeeinblendungen eingespielt und die Sendung wurde auch nicht für Werbeblöcke unterbrochen.

1.2.4. Bei der verfahrensgegenständlichen Sendung handelt es sich nicht um die Übertragung einer Sportveranstaltung. Es lagen am Tag der Sendung ausreichend Werbeaufträge vor, um Werbespots zu Blöcken zusammenzufassen.

1.3. Zum Beschwerdeführer

1.3.1. Der Beschwerdeführer war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum der Geschäftsführer der XXXX .

1.3.2. Die belangte Behörde ging auf Basis von Durchschnittseinkommensdaten von einem monatlichen Nettoeinkommen von EUR XXXX des Beschwerdeführers aus, weil die konkreten Vermögensverhältnisse sowie Unterhalts- und Sorgepflichten des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden konnten.

1.3.3. Über den Beschwerdeführer wurde bereits zweimal wegen eines Verstoßes gegen § 64 Abs 1 Z 8 iVm § 29 Abs 1 AMD-G rechtskräftig mit Bescheiden der KommAustria vom 07.03.2019, Zl. XXXX , und 23.12.2020, Zl. XXXX , eine Verwaltungsstrafe verhängt.

2. Beweiswürdigung:

Der oben angeführte Verfahrensgang sowie der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde. Sie wurden von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegt und in der Beschwerde sowie dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3.1. Maßgebliche Rechtslage:

3.1.1. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Bundesgesetzes über audiovisuelle Mediendienste (Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz – AMD-G) in der im Zeitraum der Ausstrahlung der verfahrensgegenständlichen Sendung geltenden Fassung BGBl. I Nr. 86/2015 lauten:

㤠2 Im Sinne dieses Gesetzes ist:

[…]

2. audiovisuelle kommerzielle Kommunikation: Bilder mit oder ohne Ton, die

a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder

b) der Unterstützung einer Sache oder einer Idee

dienen. Diese Bilder sind einer Sendung gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten. Zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 40;

[…]

Unterbrechung von Sendungen

§ 44. (1) Fernsehwerbung und Teleshopping sind grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen auszustrahlen. Einzeln gesendete Werbespots und Teleshopping-Spots müssen, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden.

(2) Unter den in den Abs. 3 und 4 genannten Einschränkungen können Fernsehwerbung und Teleshopping auch in die laufenden Sendungen eingespielt werden, sofern sie den Zusammenhang der Sendungen nicht beeinträchtigen, wobei die natürlichen Sendungsunterbrechungen und die Art und Dauer der Sendung zu berücksichtigen sind. Gegen die Rechte von Rechteinhabern darf dabei nicht verstoßen werden.

(3) Die Übertragung von Fernsehfilmen (mit Ausnahme von Serien, Reihen und Dokumentarfilmen), Kinospielfilmen und Nachrichtensendungen darf für jeden programmierten Zeitraum von mindestens 30 Minuten einmal für Fernsehwerbung und Teleshopping unterbrochen werden. Die Übertragung von Kindersendungen darf für jeden programmierten Zeitraum von mindestens 30 Minuten höchstens einmal unterbrochen werden, jedoch nur wenn die Gesamtdauer der Sendung nach dem Sendeplan mehr als 30 Minuten beträgt.

(4) Die Übertragung von Gottesdiensten darf nicht durch Fernsehwerbung oder Teleshopping unterbrochen werden.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 50/2010)§ 64 AMD-G

Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 64. (1) […]

(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer die Anforderungen des § 30 Abs. 1 und 2, § 31, § 32, § 33, § 34, § 35, § 36, § 37, § 38, § 39, § 42, § 42a, § 43, § 44, § 45 oder § 46 verletzt.

(3) […]

(4) Eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 bis 3 liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

(5) Verwaltungsstrafen gemäß Abs. 1 bis 3 sind durch die Regulierungsbehörde zu verhängen. Die Strafgelder fließen dem Bund zu.“

3.1.2. Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 58/2018, lauten:

„Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit

§ 1. (1) Als Verwaltungsübertretung kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.

(2) Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

[…]

Schuld

§ 5. (1)Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

[…]

Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.

(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.

(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.

(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben.

(7) Juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften sowie die in Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

[…]

Ersatzfreiheitsstrafe

§ 16. (1) Wird eine Geldstrafe verhängt, so ist zugleich für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.

(2) Die Ersatzfreiheitsstrafe darf das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen. Eine Ersatzfreiheitsstrafe von mehr als sechs Wochen ist nicht zulässig. Sie ist ohne Bedachtnahme auf § 12 nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen.

[…]

Strafbemessung

§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

[…]

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

(2) Wird die Einstellung verfügt, so genügt ein Aktenvermerk mit Begründung, es sei denn, daß einer Partei gegen die Einstellung Beschwerde beim Verwaltungsgericht zusteht oder die Erlassung eines Bescheides aus anderen Gründen notwendig ist. Die Einstellung ist, soweit sie nicht bescheidmäßig erfolgt, dem Beschuldigten mitzuteilen, wenn er nach dem Inhalt der Akten von dem gegen ihn gerichteten Verdacht wußte.

[…]

Kosten des Strafverfahrens

§ 64. (1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat.

(3) Sind im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens Barauslagen erwachsen (§ 76 AVG), so ist dem Bestraften der Ersatz dieser Auslagen aufzuerlegen, sofern sie nicht durch Verschulden einer anderen Person verursacht sind; der hienach zu ersetzende Betrag ist, wenn tunlich, im Erkenntnis (der Strafverfügung), sonst durch besonderen Bescheid ziffernmäßig festzusetzen. Dies gilt nicht für Gebühren, die dem Dolmetscher und Übersetzer zustehen, der dem Beschuldigten beigestellt wurde.

(Anm.: Abs. 3a aufgehoben durch BGBl. I Nr.33/2013)

(4) Von der Eintreibung der Kostenbeiträge (Abs. 1 und § 54d) und der Barauslagen ist abzusehen, wenn mit Grund angenommen werden darf, daß sie erfolglos wäre.

(5) Die §§ 14 und 54b Abs. 1, 1a und 1b sind sinngemäß anzuwenden.

(6) Wird einem Antrag des Bestraften auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens nicht stattgegeben, so gelten hinsichtlich der Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten sinngemäß die vorhergehenden Bestimmungen.“

3.2. Zum angefochtenen Straferkenntnis

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis stellte die belangte Behörde gegenüber dem Beschwerdeführer die Begehung einer Verwaltungsübertretung gemäß § 64 Abs 2 iVm § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G iVm § 9 Abs 1 VStG fest, verhängte über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,00 und verfügte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 50,00 (insgesamt entstand damit ein zu zahlender Gesamtbetrag in der Höhe von EUR 550,00). Weiters enthielt das Straferkenntnis einen Haftungsausspruch gegenüber der XXXX .

3.3. Zur vorliegenden Beschwerde

Die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers ist rechtzeitig und zulässig.

Zusammengefasst brachte der Beschwerdeführer in der vorliegenden Beschwerde vor, dass das angefochtene Straferkenntnis die nach dem AMD-G sowie dem MedienG gewährleisteten Rechte des Beschwerdeführers bzw. der XXXX , deren Geschäftsführer er sei, verletze. Das Straferkenntnis verletze außerdem Art 10 EMRK. Die Rechtsansicht der belangten Behörde betreffend die Verletzung der Bestimmungen des § 44 Abs. 1 Satz 2 AMD-G durch die XXXX sei verfehlt. Bei den inkriminierten Einblendungen handle es sich um zulässige Einzelspots und um sogenanntes „Split-Screen-Advertising“. Dieses sei grundsätzlich zulässig, auch wenn Unterbrecherwerbung erlaubt sei und wenn es gemäß § 43 AMD-G als Werbung zu erkennen sei. Der Beschwerdeführer verwies bezüglich des „Split-Screen-Advertising“ auch auf Rechtsprechung des EuGH, wonach kein zusätzliches Trennelement zwischen dem Split-Screen und der nachfolgenden Werbung erforderlich sei, sofern die Erkennbarkeit und die Unterscheidbarkeit der Werbung gegeben seien. Die Unterbrecherwerbung sei im Rahmen der inkriminierten Sendung zulässig gewesen, weil keine gesetzlichen Verbote nach § 44 Abs. 4 AMD-G vorgelegen seien. An der Erkennbarkeit der einzelnen Werbungen und der Unterscheidbarkeit vom redaktionellen Inhalt sei bereits aufgrund der räumlichen Trennung und aufgrund der optischen Erscheinung der animierten Inserts nicht zu zweifeln. Durch einen ersten Umsetzungsschritt der AVMD-RL durch BGBl I 2009/7 sei eine Neufassung der Bestimmungen zur Unterbrecherwerbung erfolgt. So gelte zwar weiterhin das Gebot, dass Werbung grundsätzlich zwischen zwei aufeinanderfolgenden Sendungen auszustrahlen sei, es seien aber Ausnahmen zulässig. Um solche zulässigen Ausnahmen handle es sich bei den inkriminierten Einblendungen, weil die XXXX grundsätzlich dem Gebot der Ausstrahlung von Werbung in Blöcken folge und nur vereinzelt während einer Sendung einzelne Inserts in Form von „Split-Screen-Advertising“ einblende. Durch die in Form von „Split-Screen-Advertising“ eingeblendeten Beiträge werde auch die Gesamtwerbedauer nach § 45 Abs. 1 AMD-G nicht überschritten. Daher liege aus Sicht des Beschwerdeführers bei richtiger rechtlicher Beurteilung kein Verstoß gegen das Blockwerbegebot nach § 44 Abs. 1 Satz 2 AMD-G vor.

3.4. Die vorliegende Beschwerde ist aus den folgenden Gründen nicht berechtigt:

Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

§ 64 Abs 2 AMD-G in der Fassung BGBl. I Nr. 86/2015, welche zum Tatzeitpunkt, dem 20.03.2020 in Kraft war, lautet:

„(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 8 000 Euro zu bestrafen, wer die Anforderungen des § 30 Abs. 1 und 2, § 31, § 32, § 33, § 34, § 35, § 36, § 37, § 38, § 39, § 42, § 42a, § 43, § 44, § 45 oder § 46 verletzt.“

§ 64 Abs 2 Z 9 AMD-G in der Fassung BGBl. I Nr. 55/2022 lautet:

„(2) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit Geldstrafe bis zu 10 000 Euro zu bestrafen, wer

[…]

9. den die Fernsehwerbung und das Teleshopping betreffenden Anforderungen in den §§ 43 bis 46 nicht entspricht.

[…]“

Durch die Novelle BGBl I Nr 150/2020 wurde der im Beschwerdefall anzuwendende § 64 Abs. 2 AMD-G zwar neu nummeriert, hinsichtlich der verletzten Verwaltungsvorschrift des § 44 Abs. 1 Satz 2 AMD-G jedoch inhaltlich nicht geändert. Weiterhin stellt ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Satz 2 AMD-G eine Verwaltungsübertretung dar, wenn auch die mögliche Höchststrafe im Vergleich zu § 64 Abs. 2 AMD-G in der Fassung BGBl I Nr. 86/2015 hinaufgesetzt wurde.

Folglich ist das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Beschwerdeführer nicht günstiger, weshalb im gegenständlichen Fall gemäß § 1 Abs. 2 VStG das Tatzeitrecht, dh § 64 Abs. 2 iVm § 44 Abs. 1 Satz 2 AMD-G in der Fassung BGBl. I Nr, 86/2015, anzuwenden ist.

3.5. Zum objektiven Tatbestand

Gemäß § 64 Abs, 2 AMD-G in der Fassung BGBl I Nr 86/2015 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer die Anforderungen des § 44 leg cit verletzt. Gemäß § 44 Abs. 1 AMD-G sind Fernsehwerbung und Teleshopping grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen auszustrahlen. Einzeln gesendete Werbespots und Teleshopping-Spots müssen, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden.

Bei den verfahrensgegenständlichen Einblendungen handelt es sich unstrittig um audiovisuelle kommerzielle Kommunikation iSd § 2 Z 2 AMD-G, das sind ua Bilder mit oder ohne Ton, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder der Unterstützung einer Sache oder Idee dienen, sofern sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung einer Sendung beigefügt oder darin enthalten sind. Gemäß § 2 Z 2 letzter Satz leg cit zählt jedenfalls auch Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G zur audiovisuellen kommerziellen Kommunikation.

§ 2 Z 40 AMD-G definiert als Werbung ua jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die in Fernsehprogrammen vom Anbieter (Fernsehwerbung) oder als Bestandteil eines audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf vom Anbieter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet oder bereitgestellt wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.

Der Verwaltungsgerichtshof führt zur begrifflichen Definition von „Werbung“ im Sinne des § 2 Z 40 AMD-G in ständiger Rechtsprechung aus, dass unter Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern, zu verstehen ist (vgl VwGH 22.05.2013, 2011/03/0173). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation auch grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist also nicht die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung, sondern, ob für die konkret zu beurteilende Ausstrahlung (Äußerung, Erwähnung oder Darstellung) nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre (vgl dazu etwa VwGH 24.01.2022 Ra 2022/03/0012, mwN).

Sowohl die Tatbestandsmerkmale der Absatzförderungsabsicht als auch die Entgeltlichkeit der Ausstrahlung sind gegenständlich – wie von der belangten Behörde zu Recht in ihrem Straferkenntnis aufgrund der grafischen Ausgestaltungen der Einblendungen sowie der verwendeten Texte angenommen – zu bejahen. Auch die Verwendung des „Split-Screen-Advertising“, das ist die Teilung des Bildschirms, um einerseits Werbung und andererseits Programm auszustrahlen, die ebenfalls nur in jenen Fällen erlaubt ist, in denen auch Unterbrecherwerbung erlaubt ist und gemäß § 43 AMD-G als Werbung erkennbar und eindeutig vom Programm getrennt sein muss (vgl Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 44 AMD-G, S. 593), spricht dafür, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Einblendungen um Werbung handelt. Es ist darüber hinaus darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer sowohl in der Beschwerde als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich zugestanden hat, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Einblendungen um Werbung iSd § 2 Z 40 AMD-G handelt.

§ 44 Abs 1 AMD-G regelt allgemein die Grundsätze der Unterbrechung von Sendungen durch Fernsehwerbung und Teleshopping. Diese Bestimmung normiert sohin zum einen ein Blockwerbegebot (Fernsehwerbung und Teleshopping müssen grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen ausgestrahlt werden) als auch ein Unterbrechungsverbot. Die Anordnung der Ausstrahlung in Blöcken folgt aus der in der Art 19 Abs 2 AVMD-RL 2010/13/EU normierten Vorgabe des Ausnahmecharakters von einzeln gesendeten Werbespots, welche an die Stelle des Art 10 Abs 2 Fernseh-RL 89/552/EWG getreten ist.

Die belangte Behörde wies in ihrem angefochtenen Straferkenntnis darauf hin, dass in Entsprechung der Rn 52 der Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung, ABl 2004/C 102/02 in Bezug auf die Fernseh-RL 89/552/EWG , diese letztere Bestimmung auch auf Split-Screen-Werbung anzuwenden ist. Die belangte Behörde geht daher zutreffend davon aus, dass die diesbezüglich weitgehend wortgleiche Formulierung der Art 10 Abs 2 Fernseh-RL 89/552/EWG und Art 19 Abs 2 AVMD-RL 2010/13/EU dafürspricht, Art 19 Abs 2 AVMD-RL 2010/13/EU ebenfalls in dieser Weise auszulegen.

Die verfahrensgegenständlichen Einblendungen wurden unstrittig nicht in einem Block in die Sendung eingespielt, sondern einzeln mit jeweils ungefähr 53 Sekunden Abstand zueinander.

§ 44 AMD-G ist in Umsetzung der AVMD-RL 2010/13/EU die Nachfolgebestimmung des § 36 PrTV-G. Abgesehen von der nunmehr ausdrücklich im Gesetzestext normierten Ausnahme bei der Übertragung von Sportveranstaltungen sind in Bezug auf das Blockwerbegebot dabei keine maßgeblichen Änderungen eingetreten. So führt auch die oben zitierte Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf bestimmte Aspekte der Bestimmungen der Richtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“ über die Fernsehwerbung in Z 20 zur Bestimmung des Art 10 Abs 2 der Fernseh-RL 89/552/EWG , der in § 36 Abs 1 PrTV-G umgesetzt wurde, aus, dass unter bestimmten Umständen vom grundsätzlichen Verbot der isolierten Werbung abgewichen werden kann, und zwar insbesondere, wenn nur ein sehr langer Spot gesendet wird oder wenn für die Werbe- oder Teleshopping-Spots wenig Zeit zur Verfügung steht, zB in den Pausen zwischen den Runden eines Box- oder Ringkampfs oder wenn der Fernsehveranstalter nicht genügend Werbeaufträge hat, um die Spots zu Blöcken zusammenfassen zu können. Grundsätzlich sehe Art 10 Abs 2 der Fernseh-RL 89/552/EWG jedoch vor, dass einzeln gesendete Werbespots und Teleshopping-Spots die Ausnahme bilden müssen.

Daraus schlussfolgert die belangte Behörde damit jedoch zu Recht, dass sich für die Frage der Zulässigkeit einzelner Werbespots außerhalb von Sportübertragungen keine Änderung ergeben hat und auf die zur Fernseh-RL 89/552/EWG vertretene Auslegung zurückgegriffen werden kann.

Im Beschwerdefall wurde daher § 44 Abs 1 AMD-G zuwidergehandelt, wonach Fernsehwerbung und Teleshopping grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen auszustrahlen sind und einzeln gesendete Werbespots und Teleshopping-Spots, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden müssen. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass ausreichend Werbeaufträge vorhanden waren, um die Spots jedenfalls teilweise in Blöcken zusammenfassen zu können.

Darüber hinaus erwog die belangte Behörde vertretbar und aus Sicht des erkennenden Gerichts auch zutreffend, dass sich an diesem Ergebnis nichts ändern würde, wenn man dem Ansatz der begründeten Ausnahme nicht mehr folgen und darauf abstellen würde, ob die Mehrzahl der ausgestrahlten Werbespots in Werbeblöcken oder als Einzelspots ausgestrahlt wurden. Selbst bei Heranziehung des Gesamtprogramms als Beobachtungszeitraum für die Ausnahme vom Blockwerbegebot des § 44 Abs 1 AMD-G rechtfertige dies nicht die ausschließliche Einblendung von Einzelspots in der verfahrensgegenständlichen Sendung, weil ansonsten das Blockwerbegebot des § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G punktuell umgangen werden könne, indem im Gesamtprogramm, insbesondere zu weniger nachgefragten Tagesrandzeiten, Werbeblöcke ausgestrahlt werden, bestimmte besonders populäre Sendungen jedoch immer nur durch Einzelspots unterbrochen werden. Zudem wäre dadurch auch die ausdrücklich in § 44 Abs 1 normierte Ausnahme für Live-Übertragungen von Sportveranstaltungen obsolet.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde zu Recht davon ausging, dass der objektive Tatbestand des § 64 Abs 2 iVm § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G in der Fassung BGBl I Nr 86/2015 verwirklicht wurde.

3.6. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Im gegenständlichen Fall steht unstrittig fest, dass der Beschwerdeführer im verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt, dem 20.03.2020, Geschäftsführer der XXXX war. Es ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass für diesen Zeitpunkt ein verantwortlicher Beauftragter bestellt gewesen sei.

3.7. Zum subjektiven Tatbestand

Nach § 44 Abs 1 AMD-G sind Fernsehwerbung und Teleshopping grundsätzlich in Blöcken zwischen einzelnen Fernsehsendungen auszustrahlen. Einzeln gesendete Werbespots und Teleshopping-Spots müssen, außer bei der Übertragung von Sportveranstaltungen, die Ausnahme bilden. Gemäß § 64 Abs 2 AMD-G in der Fassung BGBl I Nr 86/2015 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer die Anforderungen des § 44 AMD-G nicht erfüllt.

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Gemäß Abs 1a leg cit gilt Abs 1 zweiter Satz VStG nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.

In den Erläuterungen zu dem mit BGBl I Nr 57/2018 eingefügten Abs 1a leg cit wird ua festgehalten, dass § 5 Abs 1 VStG in Bezug auf Fahrlässigkeitsdelikte unter weiteren Voraussetzungen vorsieht, dass ein Verschulden ‚ohne weiteres anzunehmen‘ ist; es handelt sich demnach um eine – allerdings widerlegliche – gesetzliche Vermutung, dass den Beschuldigten ein Verschulden trifft. Diese Vermutung soll dann nicht gelten, wenn eine (einzelne) Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist. Ist eine Verwaltungsübertretung (als solche) mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht, erreicht eine entsprechende Tat eine Gravität, bei der ein Verschulden nicht ohne weiteres anzunehmen ist (vgl 193 der Beilagen 26. GP).

§ 5 Abs 1 VStG enthält keine Definition fahrlässigen Verhaltens. Der Fahrlässigkeitsbegriff ist nach der herrschenden Meinung in Einklang mit dem entsprechenden kriminalstrafrechtlichen Verständnis als ein Komplex von Unrechts- und Schuldkomponenten zu verstehen. Fahrlässiges Handeln setzt in diesem Sinn einen doppelten Sorgfaltsverstoß voraus: Erforderlich ist zum einen (auf Unrechtsebene) die Verletzung einer den Täter situationsbezogen treffenden objektiven Sorgfaltspflicht; die Einhaltung dieser objektiv gebotenen Sorgfaltsanforderungen muss dem Täter aber zum anderen auch nach seinen subjektiven Befähigungen zum Tatzeitpunkt möglich gewesen sein. § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG ordnet der Sache nach an, dass bei fahrlässigen Ungehorsamsdelikten der Verstoß gegen den entsprechenden verwaltungsstrafrechtlichen Rechtsbefehl grundsätzlich Fahrlässigkeit indiziert; der Täter muss diesfalls glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift „kein Verschulden trifft“ (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² [2017] § 5 Rn 4 und 5 mwN).

Für die gegenständliche Verwaltungsvorschrift des § 44 Abs 1 iVm § 64 Abs 2 AMD-G genügt – mangels anderer Anordnung – zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Zudem ist zu beachten, dass § 5 Abs 1a VStG angesichts des Strafrahmens von höchstens EUR 8.000 fallgegenständlich nicht zur Anwendung kommt.

Bei der im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, weswegen der Beschwerdeführer gemäß § 5 Abs 1 VStG glaubhaft machen muss, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Dazu ist vorauszuschicken, dass das AMD-G insoweit hinreichend klar ist und diese Rechtslage von der zuständigen Behörde bereits zu einer regelungsgleichen Rechtslage in gleicher Weise ausgelegt wurde, womit das vom Gesetz her gebotene Verhalten für den Normunterworfenen hinreichend erkennbar war.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist es zu einer solchen Glaubhaftmachung erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht, wozu die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließ. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (siehe VwGH 26.03.2015, 2013/07/0011).

Die Bestimmung des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG normiert eine „Obliegenheit der Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens“. Zur Entkräftung der im Normverstoß gelegenen Indizwirkung fahrlässigen Handelns verlangt das Gesetz vom Beschuldigten, „sich dagegen zur Wehr zu setzen“; eine Beweislast im technischen Sinn trifft ihn dabei nicht, sondern eine Darlegungslast im Sinne einer entsprechenden Glaubhaftmachung. Dafür reichen unsubstantiierte allgemeine Behauptungen nicht hin; er muss ein entsprechendes, ausreichend konkretes Sachsubstrat darlegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat der Beschuldigte „initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht“ (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² [2017] § 5 Rn 9 mwN).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Einrichtung von Kontrollsystemen ist es für die Befreiung von der persönlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung im Einzelfall zusammengefasst entscheidend, dass glaubhaft alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen im Ergebnis mit gutem Grund erwarten lassen, dass die Einhaltung der maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften gewährleistet ist (vgl zB VwGH 03.03.2020, Ra 2019/04/0125). Belehrungen, Arbeitsanweisungen oder stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus, um die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft zu machen (vgl VwGH 08.11.2016, Ra 2016/11/0144). Ein geeignetes Kontrollsystem hat nicht nur Vorkehrungen für die Kontrolle durch den Arbeitgeber, sondern auch ein geeignetes Sanktionssystem bei Zuwiderhandeln des Arbeitnehmers zu enthalten (vgl VwGH 19.09.2016, Ra 2016/11/0112). Zudem muss dargelegt werden, warum trotz der begangenen Übertretungen ein wirksames Kontrollsystem bestehen soll (vgl VwGH 28.07.1995, 95/02/0275).

Im gegenständlichen Straferkenntnis führte die belangte Behörde in Bezug auf die Erfüllung der subjektiven Tatseite aus, dass im Verfahren keine Umstände vorgebracht worden seien, die darauf schließen lassen würden, dass im Tatzeitpunkt ein wirksames Kontrollsystem bestanden habe bzw weshalb die Übertretung nicht verhindert werden hätte können.

In der Beschwerde wird diesbezüglich lediglich vorgebracht, dass das Verschulden des Beschwerdeführers gering sei (vgl Beschwerde S 6). In der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auch auf das zur GZ W282 2241875-1 am Bundesverwaltungsgericht geführte Rechtsverletzungsverfahren lediglich vorgebracht, dass in diesem mangels einschlägiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 44 Abs 1 AMD-G die ordentliche Revision zugelassen worden sei. Die XXXX habe auch eine ordentliche Revision erhoben, über die bislang jedoch noch nicht entschieden worden sei. Daher sei jedenfalls zu berücksichtigen, dass Handlungs- bzw. Gesinnungsunwert der vorgeworfenen Tat mangels Rechtsprechung zu § 44 Abs 1 Satz 2 AMD-G als sehr gering zu werten seien.

Der objektive Sorgfaltsmaßstab hätte es jedenfalls geboten, ein wirksames Maßnahmen- und Kontrollsystem bei der XXXX einzurichten, entsprechend wirksame Anweisungen an die für die Einhaltung der Bestimmungen nach dem AMD-G zuständigen Mitarbeiter bzw Abteilungen zu erteilen, die Einhaltung dieser Vorgehensweise in regelmäßigen Abständen zu überprüfen und allfällige Verstöße der zuständigen Mitarbeiter bzw. Abteilungen entsprechend zu ahnden.

Die Unwirksamkeit des Maßnahmen- und Kontrollsystems indiziert nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fahrlässiges Verhalten. Dieses ist dem Beschwerdeführer auch subjektiv vorzuwerfen, weil er nicht alle Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltungen der Bestimmungen des AMD-G sicherzustellen. Es ist angesichts der Umstände des Einzelfalls nicht ersichtlich, warum es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein soll, die erforderliche Sorgfalt aufzuwenden. Die Aufwendung der objektiv gebotenen und subjektiv möglichen Sorgfalt war dem Beschwerdeführer daher auch zuzumuten.

Das vom Bundesverwaltungsgericht durchgeführte Ermittlungsverfahren ergibt daher, dass der Beschwerdeführer subjektiv vorwerfbar handelte, weil keine Hinweise auf eine fehlende Zumutbarkeit des objektiv sorgfaltsgemäßen Verhaltens hervorgekommen sind. Es ist dementsprechend von einer fahrlässigen Verwirklichung und damit von der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes auszugehen.

3.8. Zur in eventu beantragten Einstellung des Strafverfahrens oder Erteilung einer Ermahnung:

Der Beschwerdeführer machte diesbezüglich sowohl in seiner Beschwerde als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht geltend, dass im gegenständlichen Fall die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die vorgeworfene Tat als gering anzusehen seien, insbesondere, weil bisher keine einschlägige Rechtsprechung zu § 44 Abs 1 AMD-G vorliege.

Die Einstellungsgründe des § 45 Abs 1 Z 1 und 2 VStG kommen bereits aufgrund der Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestandes des § 64 Abs 2 iVm § 44 Abs 1 AMD-G durch den Beschwerdeführer nicht in Betracht. Darüber hinaus kamen im vorliegenden Fall auch keine Hinweise und Anhaltspunkte hervor, wonach die Einstellungsgründe des § 45 Abs 1 Z 3, 5 und 6 VStG vorliegen würden. Auch vom Beschwerdeführer selbst wurde dahingehend kein entsprechendes Vorbringen erstattet.

Hinsichtlich einer Einstellung gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG ist zu erwägen, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung festhält, dass die Anwendung des § 45 Abs 1 Z 4 VStG voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Damit eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs 1 letzter Satz VStG vorgenommen werden können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0209).

Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245). Bei Fehlen eines funktionierenden Kontrollsystems zur Verhinderung von Übertretungen kann nicht von einem geringfügigen Verschulden gesprochen werden (vgl VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Schon aufgrund der bisherigen Ausführungen unter II.3.7 – aufgrund des Fehlens eines wirksamen Maßnahmen- und Kontrollsystems – ist im vorliegenden Fall kein geringes Verschulden des Beschwerdeführers anzunehmen.

Die Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG und die Erteilung einer Ermahnung scheiterten im gegenständlichen Fall konform mit dem angefochtenen Bescheid zudem auch daran, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes in Ansehung des Strafrahmens (bis zu 8.000 Euro) und der Art der geschützten Rechtsgüter nicht gering sind und die Intensität der Beeinträchtigung dieser Rechtsgüter ebenfalls nicht bloß gering war.

3.9. Zur Bestätigung der Strafhöhe:

Bei der Strafbemessung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist (VwGH 20.05.2019, Ra 2018/08/0031).

Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs 1 VStG ist auszuführen, dass wie gegenständlich bereits erörtert wurde, die Bedeutung der strafrechtlich geschützten Rechtsgüter und die Intensität deren Beeinträchtigung durch die Tat nicht bloß als gering einzustufen sind.

Zu den subjektiven Kriterien des § 19 Abs 2 VStG, also dem Ausmaß des Verschuldens, den Erschwerungs- und Milderungsgründe und den Einkommens-, Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten ist Folgendes zu erwägen:

Im Beschwerdefall wurde das Blockwerbegebot gemäß § 44 Abs 1 AMD-G nicht beachtet. Da gegenständlich – wie bereits ausgeführt – das Vorliegen eines wirksamen Maßnahmen- und Kontrollsystems nicht vorgebracht wurde, kann schon insoweit nicht von einem bloß geringen Verschulden ausgegangen werden.

§ 19 Abs 2 VStG verweist hinsichtlich der Milderungs- und Erschwerungsgründe auf die §§ 32 bis 35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende Milderungsgründe in Betracht: Bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 [2017] § 19 Rn 10 und 14 mwN).

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Straferkenntnis davon aus, dass im Beschwerdefall die Verfahrensdauer als strafmindernd zu berücksichtigen sei und keine Erschwerungsgründe vorliegen würden. Dem war nicht entgegenzutreten.

Das Vorliegen von anderen Milderungsgründen wurde vom Beschwerdeführer nicht ins Treffen geführt und kamen auch für das Bundesverwaltungsgericht keine entsprechenden Anhaltspunkte hervor.

Der Beschwerdeführer tätigte keine Angaben zu seinem Einkommen. Folglich ist als Einkommen des Beschwerdeführers das in den Feststellungen des angefochtenen Straferkenntnisses angeführte und vom Beschwerdeführer nicht bestrittene Einkommen heranzuziehen.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet vor dem Hintergrund dieser Erwägungen und unter Berücksichtigung des Strafrahmens von EUR 8.000,00 die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Höhe von EUR 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe vier Stunden) als tat- und schuldangemessen.

3.10. Zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens

Die Entscheidung über den dem Beschwerdeführer auferlegten Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens erfolgt gemäß § 52 Abs 1, 2 und 6 VwGVG (20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch EUR 10,00),

3.11. Zur Haftung der XXXX

Die Entscheidung über die Solidarhaftung der weiteren Verfahrenspartei über die verhängten Kosten des Beschwerdeverfahrens gründet sich auf § 38 VwGVG iVm 9 Abs 7 VStG.

Die belangte Behörde ging in ihrem angefochtenen Straferkenntnis zu Recht davon aus, dass die XXXX für die über den Beschwerdeführer verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs 7 VStG zur ungeteilten Hand haftet, weil der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt – unstrittig – zur Vertretung der XXXX nach außen berufen war.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist – auch im Hinblick auf das Revisionsverfahren im zur hg GZ W282 2241875-1 geführten Rechtsverletzungsverfahren gemäß Art 133 Abs 4 B-VG - zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt an einschlägiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zur Auslegung der konkreten Determinanten des Blockwerbegebots in § 44 Abs 1 AMD-G, insbesondere hinsichtlich der Frage des bei § 44 Abs 1 AMD-G für die Einhaltung des Blockwerbegebots heranzuziehenden Beobachtungszeitraums (Gesamtprogramm oder Einzelsendung).