BVwG W131 2255492-1

Spruch:

W131 2255492-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag Dr Gabriele FISCHER-SZILAGYI und Mag Dr Susanne PFANNER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des anwaltlich vertretenen XXXX gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom XXXX , GZ. KOA XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 50 Abs 1 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 2 iVm § 31 Abs 2 VStG eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Straferkenntnis vom XXXX sprach die Kommunikationsbehörde Austria, kurz KommAustria (in Folge: belangte Behörde) Nachstehendes wortwörtlich aus:

„Sie haben als Geschäftsführer der XXXX und somit als gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBL. Nr. 52/1991 idF I Nr. 58/2018, nach außen hin für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortliches Organ dieser Gesellschaft zu verantworten, dass die XXXX am XXXX im Rahmen des Beitrags XXXX gegen 43 Abs. 2 AMD-G, Audiovisuelle Mediendienste Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 idF BGBL. I Nr. 86/2015, verstoßen hat, indem sie Werbung ausgestrahlt hat, ohne diese an ihrem Ende um ca. XXXX Uhr von anderen Programmteilen zu trennen.“

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass nach § 64 Abs 2 AMD-G in der im Zeitpunkt der Ausstrahlung am XXXX und damit im Tatzeitpunkt geltenden Fassung eine Verwaltungsübertretung begehe und mit einer Geldstrafe bis zu € 8.000,- zu bestrafen sei, wer unter anderem die Anforderungen des § 43 AMD-G verletze.

Bei den am XXXX von ca XXXX Uhr bis XXXX Uhr im Fernsehprogramm XXXX ausgestrahlten Inhalten (Beitrag XXXX , Sponsorhinweis XXXX ) handle es sich um Werbung im Sinne des § 2 Z 40 AMD-G. Diese sei nach § 43 Abs 2 AMD-G von anderen Sendungs- und Programmteilen durch optische, akustische oder räumliche Mittel eindeutig zu trennen. Eine derartige Trennung sei gegenständlich um ca. XXXX Uhr nicht erfolgt. Für eine eindeutige Trennung gemäß § 43 Abs 2 AMD-G genüge es nicht, wenn ein Werbespot bloß durch seinen Inhalt und seine Aufmachung vom redaktionellen Teil abgegrenzt sei. Es habe daher an dieser Stelle ein Trennmittel, welches diesen eindeutig von den nachfolgenden Programmteilen trennt, gefehlt. Durch den dargestellten Sachverhalt sei damit der Tatbestand des § 64 Abs. 2 AMD-G iVm § 43 Abs. 2 AMD-G in objektiver Hinsicht verwirklicht worden.

Der Beschwerdeführer sei im Tatzeitpunkt Geschäftsführer der Mediendiensteanbieterin gewesen und für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften – im gegenständlichen Fall der Bestimmung des § 44 AMD-G - verantwortlich. Da kein verantwortlicher Beauftragter für die Einhaltung des Trennungsgebots gemäß § 43 Abs 2 AMD-G bestellt gewesen sei, sei der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG verpflichtet, die Einhaltung der Rechtsvorschriften durch den Mediendiensteanbieter zu gewährleisten. Er habe damit die der XXXX zurechenbare Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Betreffend die innere Tatseite sei davon auszugehen, dass es sich bei der vorgeworfenen Übertretung des § 43 Abs. 2 AMD-G um ein Ungehorsamsdelikt handle, weil weder der Eintritt eines Schadens, noch einer Gefahr vorausgesetzt sei und nichts über das Verschulden bestimmt werde. Bei Ungehorsamsdelikten verlange die in § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG verankerte, widerlegbare Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen habe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers sei nicht geeignet gewesen, ein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen. Er habe daher jedenfalls fahrlässig die Verwaltungsübertretung nach § 64 Abs. 2 AMD-G begangen.

Da der Beschwerdeführer keine Angaben zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gemacht habe, habe die belangte Behörde die Schätzung seines Einkommens vorzunehmen gehabt. Unter Berücksichtigung der Strafbemessungsgrundsätze sei die Geldstrafe in Höhe von € XXXX als angemessen festzulegen gewesen.

2. Gegen das Straferkenntnis wurde insb wie folgt Beschwerde erhoben.

Der Beitrag XXXX erfülle die Voraussetzungen des § 43 Abs 2 AMD-G. Der Bf hob hervor, dass die von § 43 Abs 2 AMD-G geforderten optischen, akustischen oder räumlichen Mittel der Trennung nicht kumulativ vorliegen müssten. Als Trennung seien bestimmte Formen von Sendungssignations oder Einleitungssequenzen ausreichend. Der gesamte Werbebeitrag und die darin eingebetteten XXXX - Spots seien im Gegensatz zur redaktionellen Berichterstattung mit Hintergrundmusik hinterlegt und würden andere Einblendungen, Schriftarten- und -größen verwendet. Die gesamte Gestaltung des Werbebeitrags sei somit eine andere als sie bei redaktioneller Berichterstattung auf XXXX vorliege. Mit dem zweiten eingebetteten XXXX - Spot ende auch die Hintergrundmusik und damit sei sowohl räumlich als auch akustisch eindeutig, dass damit der Werbebeitrag beendet sei. Die Trennung vom redaktionellen Programm sei somit ohne jeden Zweifel zu erkennen. Der von § 43 Abs. 2 AMD-G verfolgte Zweck, jeden Zweifel über den Wiederbeginn des redaktionellen Programms auszuschließen, sei damit erfüllt worden. Zudem widerspreche der vorliegende Bescheid der jüngeren Rechtsprechung zur Erkennbarkeit und Unterscheidbarkeit von Werbung und der Trennung vom redaktionellen Programmangebot insbesondere im Bereich des „Split-Screen-Advertisings“.

3. Die belangte Behörde legte den Verwaltungsakt am XXXX vor und verzichtete insb auch auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

4. Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine mündliche Verhandlung ua auch zum gegenständlichen Verwaltungsstraferkenntnis durch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Verfahrensgang wird als entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich aus dem Akteninhalt des Bundesverwaltungsgerichts. Insb ist der Tatzeitpunkt ausweislich der Verhandlung unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs 2 VwGVG), durch Senat entscheidet.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 50 Abs 1 VwGVG (unter der Überschrift „Erkenntnisse“) hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs 2 Z 2 leg cit hat die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses im Fall des § 45 Abs 1 VStG überdies eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe zu enthalten.

Aus den Gesetzesmaterialien dazu ergibt sich, dass durch die Formulierung des Abs 2 leg cit klargestellt werden soll, dass die Einstellung des Verfahrens in Verwaltungsstrafsachen durch das Verwaltungsgericht gemäß § 45 Abs 1 VStG in Form eines Erkenntnisses zu ergehen hat (RV 1255 BlgNR 25. GP , 5).

Zu A)

3.2. Rechtsgrundlagen

§ 31 Abs. 2 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 57/2018 lauten samt Überschriften:

„Verjährung

§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

(2) Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt durch Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt in dem in Abs. 1 genannten Zeitpunkt. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit, während deren nach einer gesetzlichen Vorschrift die Verfolgung nicht eingeleitet

oder fortgesetzt werden kann;

2. die Zeit, während deren wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei der

Staatsanwaltschaft, beim Gericht oder bei einer anderen Verwaltungsbehörde geführt wird;

3. die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage

ausgesetzt ist;

4. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof

oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.

(3) Eine Strafe darf nicht mehr vollstreckt werden, wenn seit ihrer rechtskräftigen Verhängung drei Jahre vergangen sind. In die Verjährungsfrist werden nicht eingerechnet:

1. die Zeit eines Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof, vor dem Verfassungsgerichtshof

oder vor dem Gerichtshof der Europäischen Union;

2. Zeiten, in denen die Strafvollstreckung unzulässig, ausgesetzt, aufgeschoben oder

unterbrochen war;

3. Zeiten, in denen sich der Bestrafte im Ausland aufgehalten hat.“

§ 45 Abs. 1 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/1013 lautet auszugsweise:

§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine

Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder

Umstände vorliegen,

die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner

Beeinträchtigung durch die

Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des

Strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die

Tat unverhältnismäßig wäre.

[…]“

Zu A) Zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens:

Nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch vom Verwaltungsgericht anzuwenden ist, hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Ein solcher Grund ist unter anderem der Eintritt der Strafbarkeitsverjährung (Kneihs in Raschauer/Wessely, VStG² § 45 Rz 6). Die Verjährungsfrist beträgt nach § 31 Abs 2 VStG drei Jahre und beginnt zu dem in Abs 1 genannten Zeitpunkt. Nach § 31 Abs 1 VStG ist die Frist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Die Tat endete nach dem Straferkenntnis am XXXX , sodass die dreijährige Strafbarkeitsverjährung grundsätzlich am XXXX eintrat. Gemäß § 2 Z 2.Covid-19-VwBG war jedoch die Zeit von 22.03.2020 bis zum Ablauf des 30.04.2020 nicht in die Verjährungsfrist einzurechnen. Durch diese sondergesetzliche Hemmung wurde die Verjährungsfrist um vierzig Tage verlängert. Die nach dem sondergesetzlichen Hemmungszeitraum verbleibende Verjährungsfrist begann damit am 01.05.2020 wieder zu laufen (VwGH 15.09.2021, Ra 2021/17/0092). Die Strafbarkeitsverjährung kam damit im gegenständlichen Fall auch unter Hinzurechnung dieses vierzigtägigen sondergesetzlichen Hemmungszeitraumes jedenfalls - zwischen den Verfahrensparteien unstrittig - zum Tragen.

Die Strafbarkeit des dem Bf vorgeworfenen Delikts, von welchem das BVwG durch Aktenvorlage am XXXX Kenntnis erlangte, ist damit maW - unbeschadet sonstiger denkbarer Fragestellungen rücksichtlich der behördlich ausgesprochenen Verwaltungsstrafe - jedenfalls durch Verjährung erloschen.

Dementsprechend war das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen (zur Einstellung in Form eines Erkenntnisses siehe zB VwGH 9.9.2016, Ra 2016/02/0137).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.