BVwG W120 2235770-2

Spruch:

W120 2235770-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden, Mag. Jirina Rady als fachkundige Laienrichterin auf Auftraggeberseite und Dr. Annemarie Mille als fachkundige Laienrichterin auf Auftragnehmerseite über den Antrag vom 7. Oktober 2020 der XXXX in XXXX , vertreten durch Bartlmä Madl Rechtsanwälte OG in 1090 Wien, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. September 2020 betreffend das Vergabeverfahren „Sanierung Parkdeck Austria Center Vienna“ der Auftraggeberin Internationales Amtssitz- und Konferenzzentrum Wien AG, vertreten durch die Finanzprokuratur in 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag,

„die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin, nämlich die von ihr am 28.9.2020 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung, für nichtig [zu] erklären“,

wird Folge gegeben.

Die am 28. September 2020 der Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung wird für nichtig erklärt.

B)

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2020 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachten im Wesentlichen vor:

1.1. Die Antragstellerin erachte sich insbesondere in ihren Rechten auf Gleichbehandlung aller Bieter und Nichtdiskriminierung, auf Durchführung eines gesetzmäßigen und fairen, lauteren sowie wettbewerbsneutralen Vergabeverfahrens, auf ordnungsgemäße Prüfung der Angebote, auf Ausscheiden der den Ausschreibungsbestimmungen widersprechenden Angebote sowie von fehlerhaften oder unvollständigen Angeboten, wenn deren Mängel nicht behoben worden seien oder nicht behebbar seien, verletzt.

1.2. Zur Begründung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass 1. keine ordnungsgemäße Angebotsprüfung durchgeführt und gegen das Verhandlungsverbot verstoßen worden sei, 2. die Bieterlücken nicht ordnungsgemäß ausgefüllt worden seien, 3. kein geeigneter Spezialmörtel zur Gefälleregulierung angeboten bzw. mit einem solchen nicht kalkuliert worden sei, 4. kein Gesamtsystem angeboten worden sei, das eine technische funktionelle Einheit bilde, und 5. die als Polier namhaft gemachte Schlüsselperson nicht die geforderte Qualifikation besitze.

1.3. Betreffend die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht bzw. nicht ordnungsgemäß ausgefüllten Bieterlücken führte die Antragstellerin im Wesentlichen Folgendes aus:

Im Leistungsverzeichnis gebe es mehrere Positionen, insbesondere die wesentliche Position mit der Nummer XXXX , bei der der Positionspreis etwas mehr als ein XXXX des Gesamtpreises der Antragstellerin ausmache, weshalb sie im Angebot der Antragstellerin die XXXX Position sei, in der folgende Bieterlücke enthalten sei:

Verwendetes Produkt: ………………….

L: ………………… S: …………………. EP: …………………. XXXX PP: ………………….

Da keine Ausschreibung eines Leitprodukts erfolgt sei, handle es sich dabei um eine „echte Bieterlücke", bei der der Bieter neben dem Preis auch ein konkretes Produkt anzugeben habe. Somit ergebe sich schon aus dem Wortlaut dieses Positionstextes, dass ein Angebot nur dann den Ausschreibungsbestimmungen entspreche, wenn in der grün markierten freien Zeile ein einziges Produkt angeboten werde, zumal die Einzahl („verwendetes Produkt") und nicht die Mehrzahl („verwendete Produkte") gebraucht werde; mit anderen Worten: Der Bieter müsse ein ganz bestimmtes Produkt anbieten, weshalb ein Angebot, bei welchem aufgrund der Bieterangaben offen bleibe, welches Produkt von ihm bei der Leistungserbringung tatsächlich verwendet werde, den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche. Dies gelte übrigens für die Positionen mit den Nummern XXXX und XXXX , bei denen jeweils eine solche Bieterlücke enthalten sei.

Aufgrund der Marktkenntnisse und langjährigen Erfahrung wisse die Antragstellerin, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin in ihren Angeboten gerne mit Vorbehalten bei der Materialwahl arbeite, um bei der Leistungserbringung nicht an ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers gebunden zu seien. Das führe in der Praxis dazu, dass die Auftraggeberin aufgrund des ihr gelegten Angebotes schon nicht wisse, welches Produkt ihr konkret angeboten worden sei bzw. tatsächlich verwendet werden solle. Auf diese Weise bringe sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch in eine bessere Verhandlungsposition gegenüber den Herstellern bzw. Lieferanten der Produkte, sobald aufgrund der Angebotsöffnung absehbar sei, dass sie den Auftrag zur Sanierung eines Parkdecks erhalten werde. Da sie sich der Auftraggeberin gegenüber nicht zur Verwendung eines bestimmten Produkts eines bestimmten Herstellers verpflichtet habe, sei sie bei ihrer Materialwahl nämlich vollkommen frei. Im Unterschied zu den anderen Bietern, die sich an die Ausschreibungsunterlage gehalten und ein konkretes Produkt angeboten hätten (und daher auch daran gebunden seien), bleibe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dadurch nicht nur mehr Zeit, um über die Preise verhandeln zu können, sie könne die Hersteller vor allem auch noch stärker unter Druck setzen und schlussendlich das ihr am günstigsten angebotene Produkt verwenden.

Der Antragstellerin sei zu Ohren gekommen, dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin bis zur Angebotsöffnung im gegenständlichen Verfahren wieder nicht bei den Herstellern bzw. Lieferanten der Produkte gemeldet habe, sondern von ihr mit ihnen erst im Nachhinein Gespräche geführt worden seien, bei der sie auch für das gegenständliche Verfahren eine „freie Materialwahl" durchblicken habe lassen. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenbleibe, welches Produkt von ihr bei der Leistungserbringung tatsächlich verwendet werde, in dem sie bei den zuvor genannten Positionen, insbesondere auch bei der wesentlichen Position mit der Nummer XXXX , nicht ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers angeboten, sondern sich die Verwendung mehrerer Produkte verschiedener Hersteller irgendwie vorbehalten habe. In Hinblick darauf, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von der Auftraggeberin offenbar nicht ordnungsgemäß geprüft worden sei, sondern von ihr vielmehr geduldet werde, dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht an die Ausschreibungsbestimmungen gehalten habe, sei freilich nicht auszuschließen, dass aufgrund ihres Angebotes auch Produkte verschiedener Hersteller zum Einsatz gelangen kommen könnten, die untereinander nicht kompatibel seien, weshalb das von ihr angebotene System – entgegen den Ausschreibungsbestimmungen (Punkt 4.9, zweiter Absatz der Verfahrensordnung) – auch keine technisch funktionelle Einheit bilde.

Außerdem wäre bei einer Angebotsprüfung zu berücksichtigen gewesen, dass in den K7-Blättern, die schon dem Angebot beizulegen gewesen seien, für die im Leistungsverzeichnis als wesentlich gekennzeichneten Leistungspositionen, somit insbesondere auch für die Position mit der Nummer XXXX , zwingend auch das eingesetzte Material als Mindest-Kalkulationselement ausgewiesen sein hätte müssen (vgl. Punkt 4.4 der Verfahrensordnung). Soweit von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch in den mit ihrem Angebot abgegebenen K7-Blättern nicht ausgewiesen worden sei, welches Material bei der Position mit der Nummer XXXX eingesetzt werde, habe sie sich auch insoweit nicht an die Ausschreibungsbestimmungen gehalten. Dementsprechend könne auch deshalb keine ordnungsgemäße Angebotsprüfung erfolgt seien, weil sonst gemäß § 137 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 festgestellt hätte werden müssen, dass diese Position einen zu niedrigen Einheitspreis aufweise.

Entgegen § 125 Abs 1 BVergG 2018 habe sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher nicht an die Ausschreibungsunterlagen gehalten, weshalb ihr Angebot gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden sei, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widerspreche.

1.4. Die Antragstellerin stelle daher folgende

„ANTRÄGE

an das Bundesverwaltungsgericht, es möge

• zur Prüfung der behaupteten Rechtswidrigkeiten ein Nachprüfungsverfahren einleiten, eine mündliche Verhandlung durchführen

• die angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin, nämlich die von ihr am 28.9.2020 mitgeteilte Zuschlagsentscheidung, für nichtig erklären,

[…]

• die Antragsgegnerin zum Ersatz der von uns entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu Handen unseres ausgewiesenen Rechtsbeistandes verpflichten.“

2. Am 12. Oktober 2020 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. In ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2020 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Insbesondere erstattete die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Vorbringen bezüglich der durchgeführten ordnungsgemäßen Angebotsprüfung, des nicht vorliegenden Verstoßes gegen das Verhandlungsverbot, des ausschreibungskonform angebotenen Spezialmörtels, eines von ihr gelegten Angebotes eines Gesamtsystems, das eine technisch funktionelle Einheit bilde, und des Einsatzes eines qualifizierten Schlüsselpersonals.

Betreffend die Bieterlücken führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der geschwärzten Version der Stellungnahme Folgendes aus:

Die Antragstellerin behaupte, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin an mehreren Stellen im Leistungsverzeichnis vorhandene Bieterlücken nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgefüllt habe (sie nenne einzelne Positionsnummern und verweise auch auf die K7-Blätter). Sie glaube dabei aus ihren ,,Marktkenntnisse[n] und langjährigen Erfahrung“ zu wissen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin „gerne mit Vorbehalten bei der Materialwahl“ arbeite. Die Behauptungen der Antragstellerin seien unzutreffend. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe Bieterlücken ausgefüllt (vgl. Bieterlückenprotokoll des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin). Im Übrigen seien die Ansätze (einschließlich der Kalkulationsformblätter) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sachkundig geprüft worden – auch die Antragstellerin spreche den zugezogenen externen Beratern „Respekt für ihre bauwirtschaftliche Sachkunde“ aus.

4. Die Auftraggeberin nahm in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 zu den im gegenständlichen Nachprüfungsantrag geltend gemachten Rechtswidrigkeiten Stellung und führte hinsichtlich der Bieterlücken Folgendes aus:

4.1. Die Antragstellerin behaupte, dass seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen „echten Bieterlücken" nicht ordnungsgemäß befüllt worden seien. Insbesondere unterstelle die Antragstellerin der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass sich diese hinsichtlich der Position mit der Nummer XXXX die Verwendung eines bestimmten Produktes vorbehalten habe, obwohl sie nach den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen dazu verpflichtet gewesen wäre, „ein“ bestimmtes Produkt anzubieten.

Dem sei entschieden wie folgt entgegenzuhalten:

Vorab sei an dieser Stelle festzuhalten, dass die Antragstellerin auch in diesem Zusammenhang keine Kenntnis des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin haben könne und es sich auch hierbei um eine reine Mutmaßung handle.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe entgegen den Behauptungen der Antragstellerin je Position sehr wohl ein konkretes Produkt, welches für die Herstellung der jeweiligen Leistungspositionen vorgesehen sei, genannt. Ausdrücklich festzuhalten sei daher, dass die Bieterlücken von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ordnungsgemäß befüllt worden seien. Dies sei darüber hinaus von einem externen Sachverständigen bestätigt worden.

Um weitere Wiederholungen zu vermeiden, verweise die Auftraggeberin in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf das Sachverständigengutachten von XXXX vom 14. September 2020 (zu Punkt 2) sowie auf die Angebotsprüftabelle der Auftraggeberin vom 29. August 2020 (auf Seite 50).

4.2. Gestützt auf diesen Ausführungen stelle die Auftraggeberin daher den

„Antrag

[…], das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung zurück-, in eventu abweisen.“

5. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15. Oktober 2020, W120 2235770-1/3E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen.

6. In der Stellungnahme vom 28. Oktober 2020 führte die Antragstellerin bezüglich der Bieterlücken Folgendes aus:

Das Vorbringen der Auftraggeberin, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin je Position ein konkretes Produkt „genannt" habe, und die Ausführungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wonach sie sämtliche Bieterlücken „ausgefüllt" habe, schließe freilich nicht die Richtigkeit des Vorbringens der Antragstellerin aus, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ordnungsgemäß nur ein bestimmtes Produkt „angeboten" worden sei. Ein Vorbehalt bei der Materialwahl könne nämlich auch durch einen bloßen Zusatz (etwa „o.vglb,", „o.ä", „o.glw.") zum Ausdruck gebracht worden seien, weil dann neben dem konkret genannten Produkt auch ein anderes vergleichbares, ähnliches bzw. gleichwertiges Produkt angeboten worden sei. Das dürfe auch tatsächlich so geschehen seien, anderenfalls hätte sich die Auftraggeberin zum Beweis ihres irreführenden Vorbringens auch nicht bloß mittelbar auf eine Angebotsprüftabelle und die Preisprüfung stützen müssen, sondern sie hätte sich dann unmittelbar auf das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die darin enthaltenen Bieterlückentexte stützen können. Die Antragstellerin sehe sich in der Annahme bestätigt, dass beim Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund eines Vorbehalts in der Materialauswahl unklar geblieben sei, welches Produkt letztlich zum Einsatz gelangen sollte: das namentlich genannte Produkt oder ein vergleichbares, ähnliches bzw. gleichwertiges Produkt oder mehrere dieser Produkte. Soweit ihr von der Auftraggeberin die Möglichkeit gegeben worden sei, im Nachhinein, zB im Rahmen von Aufklärungen, den Inhalt ihres Angebotes durch irgendwelche Erklärungen abzuändern, zB durch die nachträgliche Einschränkung auf ein bestimmtes Produkt, sei damit freilich auch gegen das Verhandlungsverbot verstoßen worden; inwieweit die Antragstellerin hiervon Kenntnis haben könne oder nicht, sei für die amtswegige Ermittlung des Sachverhaltes irrelevant.

7. In der Stellungnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 3. November 2020 wurde im Wesentlichen auf ihre bisherigen Ausführungen verwiesen und ergänzend darauf hingewiesen, dass auch die weiteren Ausführungen der Antragstellerin bestritten werden würden.

8. In der Stellungnahme der Auftraggeberin vom selben Tag wurde bezüglich der Bieterlücken Folgendes ausgeführt:

Völlig aus der Luft gegriffen seien die Ausführungen der Antragstellerin, wonach sie aus dem Beweisanbot der Auftraggeberin schlussfolgere, dass die Bieterlücken seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ordnungsgemäß ausgefüllt worden seien. Zudem erschließe sich der Auftraggeberin nicht, aufgrund welcher Aussagen hierzu ein „irreführendes Vorbringen" erstattet worden sei.

Ergänzend wurde von der Auftraggeberin ins Treffen geführt, dass als besonders bedenklich zudem zu qualifizieren sei, dass der Hersteller eines Mörtels ( XXXX ) interne E-Mails der Auftraggeberin bzw. deren Sachverständigen an einen Bieter, nämlich die Antragstellerin, weiterleite oder die Antragstellerin allem Anschein nach eine unzulässige Informationseinholung bei den entsprechenden Produktherstellern vorgenommen habe. Ausdrücklich festzuhalten sei, dass es sich bei der von der Antragstellerin mittels der Replik vorgelegten Beilage ./3 um eine nicht öffentlich geführte Korrespondenz zwischen dem beigezogenen Sachverständigen der Auftraggeberin ( XXXX ) und einem Hersteller handle. Seitens der Auftraggeberin sei diese E-Mail-Korrespondenz der Antragstellerin nicht zur Verfügung gestellt worden, da es sich um einen Teil der Prüfung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin handle.

Diesbezüglich werde daher bereits an dieser Stelle angemerkt, dass noch eine entsprechende Prüfung hinsichtlich des allfälligen Vorliegens eines Ausschlussgrunds erfolgen werde, da die Antragstellerin unter Umständen gegen Treu und Glauben im Sinne des § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 aufgrund der Einholung von vertraulichen Informationen verstoßen habe, sodass eine ernste Störung des Vertrauensverhältnisses eingetreten sei. In diesem Zusammenhang seien nämlich unter vertraulichen Informationen alle Informationen zu verstehen, die nur für einen begrenzten Personenkreis bestimmt seien. Nach der Regelung des § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 genüge es demnach, wenn ein Unternehmen versucht habe, die vertraulichen Informationen zu erlangen, was im gegenständlichen Fall sogar zweifelsohne geschehen sei. Darüber hinaus werde an dieser Stelle auch ausgeführt, dass die zuständige Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages das Vorliegen eines Ausschlussgrundes von Amts wegen aufzugreifen habe.

9. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 10. November 2020 im Beisein der Antragstellerin, der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie deren Rechtsvertretern eine öffentlich mündliche Verhandlung durch.

10. Am selben Tag erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung im Senat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Ausschreibung

1.1.1. Die Auftraggeberin schrieb unter der Bezeichnung „Sanierung Parkdeck Austria Center Vienna“ einen Bauauftrag nach dem Bestangebotsprinzip im Unterschwellenbereich aus. Es erfolgte keine Unterteilung in Lose.

Der geschätzte Auftragswert exklusive Umsatzsteuer beträgt EUR XXXX

Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung am 19. Mai 2020 in Österreich zur Ausschreibungsnummer 83497-01.

Die Auftraggeberin führt dieses Verfahren als offenes Verfahren durch.

1.1.2. Betreffend allfällige Änderungen und Vorbehalte zu den technischen und rechtlichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen wird in der Verfahrensordnung (Teil A der Ausschreibungsunterlagen) Folgendes festgelegt:

„4.8 ERKLÄRUNGEN ZUM ANGEBOT

Sofern es ein Bieter für notwendig erachtet, sein Angebot zu erläutern oder besondere Erklärungen, die über die in der Ausschreibung geforderten Erklärungen hinausgehen, anzuführen, sind diese in einem ‚Begleitschreiben‘ zum ausschreibungsgemäßen Angebot zu erfassen.

Änderungen und Vorbehalte zu den technischen und rechtlichen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen sind nach BVergG 2018 unzulässig und stellen einen unbehebbaren Mangel dar.“

In der Verfahrensordnung (Teil A der Ausschreibungsunterlagen) wird hinsichtlich der Bieterlücken Folgendes festgelegt:

„1.10. FEHLENDE ANGABEN ZU DEN PRODUKTEN (BIETERLÜCKEN)

Sind im Leistungsverzeichnis Leitprodukte angegeben, und setzt der Bieter in den vorgesehenen ‚unechten‘ Bieterlücken kein Produkt ein oder ist die Angabe unvollständig, so gelten die beispielhaft angeführten Produkte als angeboten.

Sind im Leistungsverzeichnis keine Leitprodukte angegeben, und setzt der Bieter in den vorgesehenen ‚echten‘ Bieterlücken kein Produkt ein, so liegt grundsätzlich ein unbehebbarer Mangel vor.“

Die ständigen Vorbemerkungen im Leistungsverzeichnis lauten auszugsweise:

„3. Material/Erzeugnis/Type/Systeme:

Bauprodukte (z.B. Baumaterialien, Bauelemente, Bausysteme) werden mit dem Begriff Material bezeichnet, für technische Geräte und Anlagen werden die Begriffe Erzeugnis/Type/Systeme verwendet.

4. Bieterangaben zu Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme:

Die in den Bieterlücken angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen.

Angebotene Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme gelten für den Fall des Zuschlages als Vertragsbestandteil. Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig.

Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die im Leistungsverzeichnis bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Anforderungen vollständig nach (Erfüllung der Mindestqualität).“

Im Leistungsverzeichnis waren ua folgende vom jeweiligen Bieter zu befüllende Lücken enthalten:

1.2. Zum Angebot der Antragstellerin

Die Antragstellerin beteiligte sich rechtzeitig am vorliegenden Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Angebotes am 25. Juni 2020.

Das Angebot der Antragstellerin wurde von der Auftraggeberin nicht ausgeschieden.

1.3. Zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin beteiligte sich rechtzeitig am vorliegenden Vergabeverfahren durch die Abgabe eines Angebotes am 25. Juni 2020.

Zu den Positionen XXXX und XXXX befüllte die präsumtive Zuschlagsempfängerin die jeweiligen Lücken jeweils mit einem namentlich genannten Produkt und dem Zusatz „od. gleichwertiges“.

1.4. Zum Stand des Vergabeverfahrens

Am 28. September 2020 übermittelte die Auftraggeberin an die Antragstellerin die hier gegenständliche Zuschlagsentscheidung, welche auszugsweise wie folgt lautet:

„Wir müssen Ihnen daher mitteilen, dass die IAKW-AG beabsichtigt, nach Ablauf der Stillhaltefrist, am 08. Oktober 2020, 24:00 Uhr, dem Unternehmen XXXX den Zuschlag zu erteilen.“

Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.

Die Antragstellerin bezahlte die entsprechenden Pauschalgebühren.

1.5. Zum geltend gemachten Ausschlussgrund

Am 18. September 2020 wurde von einem Mitarbeiter der XXXX ein E-Mail mit dem Betreff „RE: Materialpreisanfrage AW: BV Sanierung Parkdeck Wien XXXX “ an mehrere Adressaten, ua auch an XXXX und den Geschäftsführer der Antragstellerin, mit folgendem Inhalt versendet:

„Sehr geehrter Hr. XXXX ,

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

Ich hoffe, vorab geholfen zu haben und stehe bei weiteren Fragen gerne zur Verfügung,

mit freundlichen Grüßen

[…]“

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie den Auskünften, die nur die Auftraggeberin erteilen kann.

Die Echtheit und Richtigkeit der herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche in den Unterlagen traten nicht auf.

Die Feststellungen hinsichtlich der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgefüllten Bieterlücken ergeben sich aus dem Vergabeakt, den Schriftsätzen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und aus den entsprechenden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen bezüglich des versendeten E-Mails basieren auf den Ausführungen des Geschäftsführers der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. Seite 9 des Verhandlungsprotokolls, arg. „ASt: Das ist eigentlich offenkundig, dass es per E-Mail geschickt wurde und zwar, wie es in der Beilage steht, am Freitag den 18. September um 10:19 Uhr von Herrn […], der Mitarbeiter der Firma XXXX ist, an diverse Adressaten, wie ersichtlich und an mich. – AGV: Wo in der Adresszeile leuchten Sie da auf? – AStV: Das ist ausgeblendet, damit nicht ersichtlich ist, woher die Information ist. – AGV: Dann hat der ASt die Frage offenbar nicht richtig beantwortet. – VR: Der AGV hätte gerne das E-Mail, wo aufscheint, dass Sie diese E-Mail persönlich erhalten haben. – ASt: Ich habe es jetzt nicht da. Ich werde versuchen, die E-Mail zu finden. – AGV: Wir können im Protokoll festhalten, dass Herr […] das E-Mail an Sie weitergeleitet hat, oder? – ASt: Ja. Schlussendlich ist es von ihm gekommen.“) sowie auf der Einsichtnahme in das entsprechende E-Mail, welches von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2020 an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zur formalen Zulässigkeit

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327 BVergG 2018, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrags handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Nachprüfungsantrag zu entscheiden. Somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Internationales Amtssitz- und Konferenzzentrum Wien AG. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 5 BVergG 2018. Nach den Angaben der Auftraggeberin beträgt der geschätzte Auftragswert exklusive Umsatzsteuer EUR XXXX , sodass es sich gemäß § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 342 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. September 2020 wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte. Ein Grund für eine Unzulässigkeit gemäß § 344 Abs 2 BVergG 2018 liegt nicht vor. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in der erforderlichen Höhe.

Die Antragsvoraussetzungen gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 liegen bei der Antragstellerin bezüglich des Antrags auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vor. Die Antragstellerin wies ihr Interesse am Vertragsabschluss durch Abgabe des Angebotes nach und brachte das Vorliegen eines drohenden Schadens aufgrund des Erhalts der Zuschlagsentscheidung in Form von Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren plausibel vor.

Vor dem Hintergrund, dass die Antragstellerin weder ausgeschieden wurde noch für das Bundesverwaltungsgericht auf Basis des Vergabeaktes ein Ausscheidensgrund hervorkam, ist die Antragstellerin zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung legitimiert.

3.1.2. Zum geltend gemachten Ausschlussgrund

Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich, im Zusammenhang mit der Antragslegitimation von Bietern (vgl. VwGH 20.04.2016, Ra 2015/04/0018), „dass die Vergabekontrollbehörde bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei verpflichtet ist, diese eingewendeten Gründe dahin zu prüfen, ob das Angebot des Antragstellers auszuscheiden gewesen wäre, wobei sie bei dieser Prüfung nur die aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtlichen Umstände zu berücksichtigen hat und in einem solchen Fall nicht etwa ein Sachverständigengutachten zur Beurteilung des Vorliegens eines Ausscheidungsgrundes einholen muss (siehe das Erkenntnis vom 22. Juni 2011, 2011/04/0011, mwN).“

Zum Ausschlussgrund wurde in der mündlichen Verhandlung Folgendes ausgeführt:

„AStV: Ich verweise darauf, dass die von der AG in ihrem Schriftsatz vom 03.11.2020 herangezogene Bestimmung nicht anwendbar ist, da sich diese zeitlich auf den Zeitpunkt der Angebotserstellung bezieht und nicht, wie im konkreten Fall, auf ein Rechtsschutzverfahren. Die erlangte Information konnte keinen Einfluss auf die Angebotslegung haben, da es zeitlich deutlich nach Angebotslegung erfolgt ist. Obendrein wurde diese Information auch nicht zu einem unlauteren Zweck erhalten, sondern um den Rechtsstandpunkt im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens geltend machen zu können. Dies war auch notwendig, weil sich die AG geweigert hat, die entsprechenden Informationen offenzulegen, obwohl sie keine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse darstellen.

AGV: Das wird bestritten und ausgeführt, dass die Ausschlussgründe in § 78 BVergG 2018 Prüftatbestände der Zulässigkeit und damit der Eignung beschreiben. Gem. § 20 Abs. 1 letzter Satz darf eine Vergabe nur an geeignete Unternehmen erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung darf die Eignung auch während des Vergabeverfahrens nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt zu keiner Sekunde verloren gehen, selbst, wenn sie danach wiederauflebt, andernfalls der Bieter jedenfalls aufgrund seiner sodann vorliegenden mangelnden Eignung auszuscheiden ist.

VR: Wir reden hier über die Beilage 3, ist das richtig?

AGV: Ja. Es geht um die Beilage 3, um zwei Ausführungen im Nachprüfungsantrag und um ein Telefonat zwischen der ASt und der AG.

AG: Ich bin von der ASt angerufen worden. Es hat sich eine Person gemeldet, die gemeint hätte, sie wäre Kalkulant und die Person hat mir dann mehrere Ausführungen getätigt und gesagt, dass das Angebot auffallend niedrig ist und die Person auch Kontakte hat zu diversen Herstellern und eben auch mit einem bekannten des Herstellers XXXX Mittagessen war und sie dabei über Anfragen der mP zu den Produkten, die sie anbieten möchte, ausgetauscht haben.

AGV: Zusammengefasst: Der Verdacht liegt nahe, dass die ASt mehrfach eine unzulässige Informationseinholung über das Angebot der mP vorgenommen hat. Dementsprechend finden sich zu dieser Thematik auch Ausführungen im Nachprüfungsauftrag, wie z.B., dass der ASt ‚zu Ohren gekommen ist‘, dass sich die mP bis zur Angebotsöffnung nicht bei den Herstellern und Lieferanten gemeldet habe (Vgl. S. 9, 2. Absatz des Nachprüfungsantrages). Darüber hinaus wird im Nachprüfungsantrag ausgeführt, dass durch diverse Rückfragen bei Herstellern in Erfahrung gebracht werden konnte, dass im Angebot der mP nicht die Verwendung von Produkten eines einzigen Herstellers vorgesehen ist (Vgl. S. 13, 2. Absatz des Nachprüfungsantrages).

XXXX : Ich möchte ergänzen, dass durch Beilage 3 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der mP, nämlich konkret, welche Produkte diese verwendet, an die ASt gelangt sind.

mPV: Ich möchte mich diesem Vorbringen anschließen und ergänzen: Es gibt eine EU-RL, die die Mitgliedsstaaten zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verpflichtet. Die ASt hat versucht, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der mP auszuspähen und nach dem EuGH sind die mitgliedsstaatliche Behörden und Gerichte dazu verpflichtet, bei Verstößen gegen das Unionsrechte sämtlich sich daraus ergebenden Konsequenzen zu ziehen und das untermauert einmal mehr, dass der angesprochene Ausschlussgrund gegeben ist (§ 78 Abs. 1 Z 11 lit. b BVergG 2018).

AGV: Der angesprochene Ausschlussgrund wurde in Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 lit. i der RL 2014/24/EU mit dem BVergG in § 78 gesetzlich verankert. Er verfolgt den Schutz geheim zuhaltender Informationen und dient damit der Gewährleistung der Grundsätze eines Vergabeverfahrens, wie insbesondere des freien und lauteren Wettbewerbs. In diesem Sinne verpflichtet § 27 BVergG 2018 sämtliche Verfahrensbeteiligte, sohin auch die Bieter, zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben. Angesichts der wechselseitigen Geheimhaltungspflichten umfasst der Schutzzweck demnach nicht nur der Versuch des Erlangens vertraulicher Informationen direkt beim AG, sondern auch jener bei Mitbietern oder auch sonstigen Dritten den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich zieht. Es ist sohin unerheblich, von welcher Person die vertraulichen Informationen eingeholt werden. Unter vertraulichen Informationen sind schutzwürdige Angaben zu verstehen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse besteht (Vgl. VwGH, 2011/04/0207, ebenso Materialien zum BVergG, Seite 276). Der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ist daher ein allgemeiner Grundsatz (Vgl. EuGH, C-450/06). Der angezogene Ausschlussgrund pönalisiert daher bereits den Versuch auf unzulässige Weise vertrauliche Informationen zu erlangen und ist es nicht einmal erforderlich, dass es tatsächlich zu einem Informationsfluss gekommen und die begehrte Information auch tatsächlich verwertet worden ist.

VR: Herr XXXX , Sie haben zuvor gesagt, es sind dadurch die Produkte ersichtlich geworden, die die mP verwendet. Aus welchem Teil des E-Mails leiten Sie das ab?

XXXX : Aus der Angabe im E-Mail ‚Pos. 1: XXXX ...‘ hat die ASt offenbar abgeleitet, dass die mP dieses Produkt angeboten hat.

AStV: Es könnte überhaupt nur dann zu einem Ausscheiden kommen, wenn die Information unzulässiger Weise erlangt worden ist, was aber nicht geschehen ist. Anfragen bei Herstellern von Produkten sind nicht unerlaubt und schon gar nicht unlauter, wenn die Information einem Rechtsschutz gilt. In Wahrheit versucht die Gegenseite ihre eigene rechtswidrige Vorgangsweise zu kaschieren, zu verschleiern, weshalb es uns gar nicht anders möglich ist, als Informationen, die frei zugänglich sind und uns auch freiwillig herausgegeben wurden, zu verwenden, um unseren Nachprüfungsantrag belegen zu können. Alles, was uns zu Ohren kommt, dürfen wir verwenden. Ebenso Informationen von Herstellern diverser Produkte.

AStV an AG: Wann war das zuvor erwähnte Telefonat?

AG: Am 01.07.2020.

AStV: War das vor oder nach der Angebotslegung?

AG: Danach.

AStV: Haben Sie das protokolliert?

AG: Das ist in meiner Anrufliste. Ich müsste dem noch detailliert nachgehen. Es ist erst gestern wieder zum Thema geworden.

AStV: Ist dieser Anruf im Vergabeakt protokolliert?

AG: Ja, ich habe eine handschriftliche Notiz gemacht, ich konnte sie gestern aber nicht finden. Ich versuche, sie zu finden.

VR: Auf dem dem Gericht übermittelten USB-Stick findet sich diese Notiz?

AG: Nein.

AStV: Keine Anmerkungen.

AGV: Anfragen bei Herstellern betreffend Angebotsdetails von Mitbewerbern sind sehr wohl zu pönalisieren (Vgl. BVwG vom 26.05.2020, W139 2227134-2).

AStV: Aber nicht im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz.

AGV an ASt: Wie ist die ASt zur von Ihr vorgelegten Beilage 3 (Schriftsatz vom 28.10.2020 der ASt) gekommen?

AStV: Wir bitten darum, unter Ausschluss der mP zu antworten.

Die mP und mPV verlassen um 10:10 Uhr nach Aufforderung den Saal.

ASt: Das ist eigentlich offenkundig, dass es per E-Mail geschickt wurde und zwar, wie es in der Beilage steht, am Freitag den 18. September um 10:19 Uhr von Herrn […], der Mitarbeiter der Firma XXXX ist, an diverse Adressaten, wie ersichtlich und an mich.

AGV: Wo in der Adresszeile leuchten Sie da auf?

AStV: Das ist ausgeblendet, damit nicht ersichtlich ist, woher die Information ist.

AGV: Dann hat der ASt die Frage offenbar nicht richtig beantwortet.

VR: Der AGV hätte gerne das E-Mail, wo aufscheint, dass Sie diese E-Mail persönlich erhalten haben.

ASt: Ich habe es jetzt nicht da. Ich werde versuchen, die E-Mail zu finden.

AGV: Wir können im Protokoll festhalten, dass Herr […] das E-Mail an Sie weitergeleitet hat, oder?

Ast: Ja. Schlussendlich ist es von ihm gekommen.

AGV: Aus welchen Gründen bekommen Sie E-Mails eines Produktherstellers, in welchem Angebotdetails eines Mitbewerbers dargelegt werden?

ASt: Sie fragen mich, warum ich etwas bekomme?

AGV: Ich habe es von Herrn […] nicht bekommen, daher ist die Frage, warum Sie das bekommen haben.

ASt: Das kann ich so nicht sagen. Die Firma XXXX möchte ihre Produkte verkaufen.

VR: Was war der Impuls, haben Sie nachgefragt?

ASt: Die mP und wir waren mit der Firma XXXX ‚im Boot‘, was ihre Produkte anlangt. Ich habe von der Firma XXXX erfahren, dass sowohl wir als auch die mP mit deren Produkten im konkreten Vergabeverfahren angeboten haben.

VR: Haben Sie dieses E-Mail, die Beilage 3, unaufgefordert bekommen?

ASt: Ich denke schon, ich weiß es nicht. Ich habe niemanden unter Druck gesetzt, wenn Sie das meinen.

AGV: Ich beantrage die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn […].

VR: Zu welchem Beweisthema und was soll rechtlich daraus abgeleitet werden?

AGV: Um in Erfahrung zu bringen, aufgrund welcher Umstände die ASt die Beilage 3 erhalten hat.

AGV an ASt: Sie sind GF der ASt oder?

ASt: Ja.

Es wird erörtert, ob hier Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten sind.

LR1: Haben Sie mit der mP schon gemeinsame Projekte abgewickelt?

ASt: XXXX

LR1: D.h. es ist ein überschaubarer Markt und die Unternehmen kennen einander?

ASt: Ja, das ist richtig. Wir sind eigentlich die XXXX .

AStV: Ich verweise hierzu auf mein Vorbringen.

AStV: Ist die Beilage 3 im Vergabeakt enthalten?

AG: Nein, im Vergabeakt ist sie nicht enthalten. Sie ist Teil der umfangreicheren ‚Prüfunterlagen‘ von DI XXXX .

AStV an XXXX : Haben Sie besondere Sachkunde im Bereich des Betonlegens, was die Produkte und deren Eigenschaften angeht, ob diese geeignet oder ungeeignet sind.

ASt: Ich möchte dazu sagen, dass ich Herrn XXXX zwei Mal angerufen habe. Einmal ist es rein darum gegangen, dass die AG eine Bestätigung wollte, dass wir nicht insolvent sind. Ich habe geantwortet, dass ich eine solche nicht finden kann und dass das einzige, was ich finden kann, ein Auszug aus justiz.gv.at ist, wo man zum Stichtag heute nicht insolvent ist und dass ich hier einen Screenshot anfertigen kann, zum Nachweis, dass wir nicht insolvent sind und ob das im Sinne der AG ist. Er hat mir geantwortet, dass das in Ordnung ist und das haben wir auch gemacht. Das zweite Mal, dass ich angerufen habe, war nach der Angebotsabgabe und zwar nachdem ich mit Herrn XXXX von der Fa. XXXX Mittagessen war und er mir gesagt hat ( XXXX ), dass er demnächst nach XXXX zur mP fährt, weil die haben das konkrete Vergabeverfahren gewonnen. Für mich war das deswegen verwunderlich, weil das nicht kompatibel war mit der Aussage von XXXX , dass die mP und wir im ‚Boot‘ sind. Aus diesem Grund habe ich mir gedacht, ich rufe Herrn XXXX an und sage ihm diesen Umstand, dass ich in Erfahrung gebracht habe, dass die mP mit mehreren Bietern Gespräche führt nach der Angebotsabgabe, dass ich deswegen eine Vermutung habe, dass er sich materialmäßig nicht festgelegt habe und ich deswegen einen Einspruch machen werde gegen das Vergabeverfahren, wenn es zugunsten der mP ausgeht. Ich dachte, es ist angebracht, dass Sie das wissen. In einem zweiten Schreiben, nachdem die mP ein zweites Mal bestätigt wurde, hat mich der XXXX , Dr. XXXX , auch ersucht, dass wir möglichst rasch bekanntgeben mögen, ob wir einen Einspruch machen. Das haben wir aber nicht gemacht.

VR: Wer ist Dr. XXXX ?

AG: Der XXXX der AG.

ASt: Das habe ich dann aber nicht mehr gemacht, ich wollte das nur erklärend sagen.

Es wird erörtert, ob hier Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten sind.

Die Verhandlung wird von 10:40 Uhr bis 11:02 Uhr unterbrochen.

[…]“

§ 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 enthält als Tatbestandsvoraussetzungen „versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte“.

Das Bundesverwaltungsgericht sprach mit Erkenntnis vom 26.05.2020, W139 2227134-2, hinsichtlich § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 Folgendes aus:

„Die Antragstellerin bringt zusammengefasst vor, die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin wäre von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen gewesen, da sie, im konkreten Herr XXXX , zumindest versucht habe, vertrauliche Informationen zur Angebotskalkulation der Antragstellerin zu erlangen, durch die sie unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte. Aus diesem Grund stelle sich die angefochtene Entscheidung vom 29.12.2019 über die Auswahl der künftigen Rahmenvereinbarungspartnerin als rechtswidrig dar.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Herr XXXX , Niederlassungsleiter der mitbeteiligten Partei in der Steiermark und Kärnten, insofern im Oktober und November 2019 mit der gegenständlichen Ausschreibung befasst war, als er die zwei Ortsbesichtigungen vornahm und bei den Verhandlungsgesprächen gemeinsam mit Herrn XXXX und Herrn XXXX anwesend war. Die während der Ortsbesichtigungen gewonnenen Eindrücke und Informationen gab er an den Kalkulanten weiter. Die Kalkulation selbst fiel nicht in seinen Zuständigkeitsbereich, diese wurde durch Herrn XXXX, Key Account Manager bei der mitbeteiligten Partei, vorgenommen. Im Zuge eines ausschließlich durch die Initiative und Beharrlichkeit von Herrn XXXX zustande gekommenen Treffens am 31.10.2019 zwischen Herrn XXXX und Herrn XXXX fiel das Gespräch über Nachfrage von Herrn XXXX auch auf die damals aktuelle Tätigkeit von Herrn XXXX bei der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin. In der Folge entstand so ein Gespräch über die gegenständliche Ausschreibung und dabei auch über Aspekte der Kalkulation der ausgeschriebenen Leistungen. Herr XXXX erwähnte eingangs in diesem Zusammenhang, die Auftraggeberin vertretungsweise betreut zu haben. Herr XXXX war dabei weder mit der Kalkulation und Kundenabrechnung bezüglich der vorangehenden Ausschreibung befasst noch hatte er anderweitig, etwa im Zug der Objektbetreuung, Kenntnis über durchschnittliche Quadratmeterleistungen bei einzelnen Objekten oder Fahrzeugen oder über Quadratmeterpreise erlangt. Er konnte im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen seinerseits vermuteten Stundensatz und den Preis der Sonderreinigung eines Zuges mit einer Bandbreite nennen und weiß, wie lange ungefähr eine Busreinigung dauert. Darüberhinausgehende Kenntnis über Kalkulationsparameter hat und hatte er nicht. Im Zuge dieses Gespräches erkundigte sich Herr XXXX danach, wie man dies allgemein bzw Herr XXXX dies anbieten bzw kalkulieren würde, dies auch anhand einzelner Objekte und Fahrzeuge. Nach einem Stundensatz für die Reinigungsleistungen erkundigte er sich ebenso nicht wie danach, wie dies die Antragstellerin ehemals konkret kalkuliert hat. Genaue Angaben zu durchschnittlichen Quadratmeterleistungen, einem Quadratmeterpreis und zu einem Stundenpreis wurden von Herrn XXXX auch nicht gemacht.

Im vorliegenden Fall stellt sich daher die Frage, ob die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin mit dem dargestellten Sachverhalt den Ausschlussgrund des Versuchs des Erlangens vertraulicher Informationen und damit eines unzulässigen Vorteils im Vergabeverfahren, im Speziellen bei der Preisgestaltung, verwirklicht hat, und damit deren Angebot mangels aufrechten Vorliegens der beruflichen Zuverlässigkeit auszuscheiden gewesen wäre.

Gemäß § 193 Abs 1 letzter Satz BVergG 2018 hat die Vergabe an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung muss die Eignung gemäß § 250 Z 4 BVergG 2018 grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Eignung auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt – vor der Zuschlagserteilung – wiederauflebt. Sie muss sohin jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein (VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033 mwN; siehe auch Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1209; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 69 Rz 8ff).

Gemäß § 302 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 hat der Sektorenauftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Gemäß § 249 Abs 2 Z 10 lit b BvergG 2018 kann der Sektorenauftraggeber – unbeschadet der Abs 4 bis 6 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn der Unternehmer versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte. Legt der Sektorenauftraggeber fest, dass der Unternehmer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß den Z 3, 4, 6, 7, 9 oder 10 von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen ist, so hat er einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn diese Ausschlussgründe in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

Dieser Ausschlussgrund wurde in Umsetzung des Art 57 Abs 4 lit i der RL 2014/24/EU mit dem Bundesvergabegesetz 2018 in § 78 für öffentliche Auftraggeber und in § 249 für Sektorenauftraggeber gesetzlich verankert. Er verfolgt den Schutz geheim zu haltender Informationen und dient damit der Gewährleistung der Grundsätze des Vergabeverfahrens, wie insbesondere des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. In diesem Sinne verpflichtet § 27 BVergG 2018 sämtliche Verfahrensbeteiligte, sohin Auftraggeber, Bewerber und Bieter, zur Geheimhaltung schutzwürdiger Angaben. Nach den Gesetzesmaterialien statuiert diese Norm eine gegenseitige Schutzpflicht betreffend vertrauliche Unterlagen hinsichtlich aller am Vergabeverfahren beteiligten Personen (siehe bereits zu § 23 BvergG 2006 VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; siehe auch Gölles in Gölles, BVergG 2018 § 78 Rz 46). Angesichts des eine wechselseitige Geheimhaltungspflicht verfolgenden Schutzzweckes kann demnach nach Ansicht des erkennenden Senates aber nicht nur der Versuch des Erlangens vertraulicher Informationen direkt beim Auftraggeber sondern auch jener bei Mitbewerbern oder Mitbietern oder auch sonstigen Dritten den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich ziehen. Es ist zwar zuzugestehen, dass diesen Ausschlussgrund wahrzunehmen, für Auftraggeber mitunter mangels Kenntnis bzw auch nur Kennenkönnens des verpönten Verhaltens an faktische Grenzen stößt. Dennoch ist aber nicht zu erkennen, dass eine derartige, den Vergabegrundsätzen zuwiderlaufende und die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmers gleichermaßen beeinträchtigende Vorgehensweise keine Konsequenz bezüglich des Verbleibs im Vergabeverfahren nach sich ziehen sollte. Es ist sohin unerheblich, von wem die vertraulichen Informationen letztlich eingeholt werden sollten.

Eine Definition, was unter ‚vertraulichen Informationen‘ zu verstehen ist, enthält das Bundesvergabegesetz 2018 nicht. Der Verwaltungsgerichtshof spricht von schutzwürdigen Angaben, an denen ein Geheimhaltungsinteresse besteht (ua VwGH 09.04.2013, 2011/04/0207; ebenso EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 276). Betroffen sind demnach Angaben und Unterlagen, die als Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse anzusehen sind. Der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ist ein allgemeiner Grundsatz (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec). Dabei handelt es sich um Tatsachen und Erkenntnisse kommerzieller oder technischer Art, die bloß einer bestimmten und begrenzten Zahl von Personen bekannt sind, nicht über diesen Kreis hinausdringen sollen und an deren Geheimhaltung ein wirtschaftliches Interesse besteht (OGH 20.05.2014, 4 Ob 55/14p).

Gemäß § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 ist bereits der Versuch, auf unzulässige Weise und gezielt vertrauliche Informationen zu erlangen, pönalisiert. Es ist demnach nicht erforderlich, dass es tatsächlich zu einem Informationsfluss gekommen und die begehrte Information auch tatsächlich verwertet worden ist. Die begehrten Informationen müssen allerdings zumindest hypothetisch geeignet sein, zu einem unzulässigen Wettbewerbsvorteil und damit einer die grundlegenden Vergabegrundsätze verletzenden Wettbewerbsverzerrung zu führen.

Soweit ein Sektorenauftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen den betreffenden Ausschlussgrund des § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 vorgesehen hat, hat er einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, dann von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dieser Ausschlussgrund in Bezug auf eine Person erfüllt ist, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist. Damit regelt der Gesetzgeber einen Kreis von natürlichen Personen, die dem betreffenden Unternehmer bei der Prüfung dieses Ausschlussgrundes zuzurechnen sind. Liegt der Tatbestand bei einer dieser natürlichen Personen vor, ist der Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen. Demnach führt der Tatbestand des § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 nur bei Personen zum Ausschluss, die ‚Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers‘ sind. Im Unterscheid zu § 249 Abs 1 BVergG 2018 ist dieser Kreis deutlich kleiner, da auf die tatsächliche Mitgliedschaft im Leitungs- oder Aufsichtsorgan, nicht aber auf bestimmte Befugnisse in den Organen abgestellt wird. Was als Leitungs- oder Aufsichtsorgan anzusehen ist, ergibt sich aus der jeweiligen Organisationsform des Unternehmens, die Mitgliedschaft ergibt sich den Festlegungen im jeweiligen Gesellschaftsvertrag (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018 § 78 Rz 45, 47 und 48 sowie § 249 Rz 3; EBRV EBRV 69 BlgNR XXVI. GP , 276; siehe auch VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081 zur – den weiteren Kreis der zuzurechnenden Personen betreffenden – Vorgängerbestimmung des § 68 Abs 1 Z 1 und Z 4 BVergG 2006).

Vor diesem Hintergrund gelangt der Senat zu der Ansicht, dass im gegenständlichen Fall der Ausschlussgrund des § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 nicht vorliegt. Wie zuvor aufgezeigt, wird einem Unternehmer, der keine natürliche Person ist, im Rahmen der Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit nicht das Tätigwerden sämtlicher im Unternehmen tätigen Personen zugerechnet. Ausdrücklich wird bei der Erfüllung des gegenständlich zu prüfenden Ausschlussgrundes des Versuchs der unzulässigen Informationsbeschaffung nur auf den Umstand abgestellt, ob die betreffende natürliche Person Mitglied im Leitungs- und Aufsichtsorgan ist. Damit wird aber das Handeln dieser natürlichen Personen vom Handeln sonstiger Mitarbeiter unterschieden. Eine Zurechnung des Handelns sonstiger Mitarbeiter ist gerade nicht – wie im Verbandsverantwortlichkeitsgesetz – vorgesehen. Bereits insofern kann daher das Herrn XXXX vorgeworfene Verhalten nicht gemäß § 249 Abs 2 letzter Satz BVergG 2018 der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin zugerechnet werden. Herr XXXX ist Niederlassungsleiter in der Steiermark und Kärnten und kein Mitglied des Leitungs- und Aufsichtsorgans der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin. Darüber hinaus sind auch keine Anhaltspunkte zu erkennen bzw zu Tage getreten, wonach etwa ein Mitglied des Leitungs- oder Aufsichtsorgans vergleichbar einer Beitrags- oder Bestimmungstäterschaft das Handeln von Herrn XXXX zu verantworten hätte.

Aber selbst wenn das Handeln von Herrn XXXX der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin zuzurechnen wäre, wird damit nicht der Tatbestand des § 249 Abs 2 Z 10 lit b BVergG 2018 verwirklicht. Angesichts des Ermittlungsergebnisses ist zwar davon auszugehen, dass Herr XXXX und Herr XXXX auch inhaltlich über die Kalkulation der vorliegend ausgeschriebenen Reinigungsleistungen gesprochen haben. Weder kam allerdings das Treffen der beiden ehemaligen Angestellten der Antragstellerin über Initiative von Herrn XXXX zustande noch wurde die auch den Gegenstand des Gespräches bildende damals aktuelle Tätigkeit von Herrn XXXX im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung initiativ von Herrn XXXX zur Sprache gebracht. Dass sich in der Folge hierzu nach anfänglichem Smalltalk ein Gespräch über die Kalkulation derartiger Leistungen entwickelt hat, ist demnach nicht von Herrn XXXX veranlasst worden und ist dem Fortlauf des Gespräches geschuldet. Wie dargelegt, ist es insofern auch nicht verwunderlich und nicht als gezielt vorbereitet anzusehen, dass die Verfahrensunterlagen damals im Büro von Herrn XXXX sichtbar auflagen, zumal es nachvollziehbar ist, dass Herr XXXX als Niederlassungsleiter für die Steiermark in dieses Vergabeverfahren miteingebunden war und daher seinerseits, dies etwa im Hinblick auf die geplante Ortsbesichtigung, auch die Ausschreibungsunterlagen gesichtet und aufbereitet wurden. Festzuhalten ist überdies, dass die Fragestellung seitens Herrn XXXX , wie der Zeuge XXXX auch mehrfach angab, darauf gerichtet war, bei ihm zu erfragen, wie man allgemein bzw er dies selbst kalkulieren würde. Auch wenn Herr XXXX dies persönlich nicht so empfunden haben mag, war die Fragestellung objektiv auf die allgemeine bzw dessen persönliche Herangehensweise an die Kalkulation gerichtet. Dass hier vor dem Hintergrund der ehemaligen vertretungsweisen Betreuung der Auftraggeberin durch Herrn XXXX auch entsprechende Erfahrungswerte aus dieser Tätigkeit geradezu unvermeidlich einfließen, ist lebensnah und naheliegend. Unter Zugrundelegung dieser Rahmenbedingungen stellt sich das Gespräch daher für den Senat angesichts der – offenbar auch unter den beiden Zeugen wechselseitig bestehenden – Einschätzung, dass weder Herr XXXX noch Herr XXXX im Punkte der Kalkulation der in Rede stehenden Leistungen erhebliche Erfahrung mitbringen, und insbesondere auch weil nicht Herr XXXX selbst, sondern Herr XXXX und Herr XXXX für die Kalkulation verantwortlich waren, als ein, zwar auch konkrete Reinigungsleistungen betreffendes, sich aber von vorneherein auf sehr oberflächlichem Niveau bewegendes ‚Fachsimpeln‘ unter ehemaligen Arbeitskollegen dar, bei welchem weder Details über die Preisgestaltung der Antragstellerin – betreffend etwa die von ihr ehemals oder aktuell angesetzten Quadratmeterleistungen oder deren Stundensatz – konkret und gezielt erfragt wurden noch solche auch tatsächlich seitens Herrn XXXX mitgeteilt wurden bzw mangels Kenntnis mitgeteilt werden konnten. Schon insofern ist darin daher nicht der Versuch zu erblicken, vertrauliche Informationen über die Preisgestaltung der Mitbewerberin, deren Kenntnis einen nicht völlig unerheblichen Wettbewerbsvorteil bewirken könnte, in Erfahrung zu bringen.

Soweit allenfalls von Zeitaufwand für die Reinigung von einer bestimmten Fläche eines bestimmten Objektes (Büro; Direktion Graz) die Rede gewesen ist, handelt es sich dabei im Übrigen nicht um Informationen, die geeignet wären, auch nur hypothetisch einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil, sei es im Hinblick auf die Kalkulation des Preises selbst und darüber hinaus auch auf das Qualitätssubkriterium ‚Qualitätssicherung Flächenmanagement‘ zu erlangen. Zum einen handelt es sich dabei nämlich in Anbetracht des aufgezeigten Gesprächsniveaus lediglich um ungefähre und zum anderen um keinesfalls der Kalkulation der hier verfahrensgegenständlichen Leistungen von der Antragstellerin zugrunde gelegte kalkulatorische Werte. Ersteres verdeutlicht die Argumentation der Antragstellerin selbst, wonach Nuancen, mitunter Minuten, entscheidend sein könnten, sodass die Kenntnis bloß ungefährer Werte kalkulatorisch gerade nicht von Relevanz wäre und sohin nicht den verpönten Vorteil verschaffen könnte. Wenn die Antragstellerin vermeint, die Kalkulation der gegenständlichen Reinigungsleistungen erfordere besondere Erfahrungswerte und entsprechendes Insiderwissen, welche offenbar nur die bisherige Leistungserbringung gewährleisten könne, so stellt sich im Übrigen vielmehr die Frage, ob die Antragstellerin ihrerseits insofern einen Wettbewerbsvorteil hatte. Auch hiervon geht der Senat allerdings nicht aus, zumal die Besichtigung sämtlicher zu reinigenden Objekte und Fahrzeuge verpflichtend vorzunehmen war und die Eignungsprüfung wesentlich auch die Erfahrung mit der Reinigung vergleichbarer Fahrzeuge und Objekte zum Gegenstand hatte. So wurde zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Nachweis über drei Referenzen betreffend Unterhalts-, Grund- sowie Fensterreinigungsdienstleistungen an Objekten und Fahrzeugen gefordert. Im Konkreten war zu belegen, dass der Bewerber Erfahrung in der Reinigung von Bürogebäuden oder Geschäftsflächen mit öffentlichen Verkaufsflächen im Ausmaß von 1.000 m² Nettofläche und von Bürogebäuden im Ausmaß von 400 m² Nettofläche sowie in der Spezialreinigung von Sitzbezügen in Bussen, Straßenbahnfahrzeugen, Zügen oder gepolsterten Stühlen mit erhöhten Anforderungen hinsichtlich Abnutzung in Veranstaltungsbereichen, Hotels, Schulen erbracht hat. Die Bewerber waren weiters aufgefordert betreffend die, im Übrigen nicht vom Umfang der vorangehenden Ausschreibung des Jahres 2016 erfasste, Außenreinigung an diversen Bahnhöfen, Haltestellen und Freibereichen am Streckenbereich der Auftraggeberin mindestens zwei Referenzen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit zu präsentieren, um die Erfahrung in der Reinigung von Außenbereichen von Verkehrsdienststellen (Vorplätze inkl. Parkplätze, Bahnsteige, Zugangsbauwerke, usw.) oder Außenanlagen und Parkplätze von Schulen, Gemeindebauten, öffentlichen Einrichtungen, Hotelanlagen usw. zu belegen. Diese Erfahrungen konnten sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Rahmenvereinbarungspartnerin nachweisen, wodurch auch deren Erfahrung mit der Kalkulation derartiger oder vergleichbarer Leistungen als gegeben angenommen werden darf.

Abschließend ist daher festzuhalten, dass der Ausschlussgrund des § 249 Abs 2 Z 10 li b BVergG 2018 von der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht verwirklicht wird. Weder ist ihr das Verhalten ihres Mitarbeiters zuzurechnen, noch stellt sich das Gespräch der ehemaligen Arbeitskollegen derart dar, dass dieses von Seiten Herrn XXXX auf ein unzulässiges, den Wettbewerb verzerrendes Erlangen der Geheimhaltung unterliegender Informationen ausgerichtet war.“

Es ist vorauszuschicken, dass sich die in Rede stehende Beilage ./3, die offenbar Grundlage für die Angebotsprüfung durch XXXX war, nicht im Vergabeakt befindet (vgl. die ausdrücklichen Ausführungen der Auftraggeberin auf Seite 10 des Verhandlungsprotokolls).

Es stellt sich die Frage, welche vertraulichen Informationen die Beilage ./3 enthalten sollte, durch welche die Antragstellerin unzulässige Vorteile für das gegenständliche Vergabeverfahren hätte erlangen können und ob sie versucht hat diese Informationen zu erhalten. Das vorliegende Vergabeverfahren befindet sich derzeit im Stadium einer Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin weder in ihren Stellungnahmen noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ein konkretes Vorbringen erstattete, dem entnommen werden könnte, dass die Antragstellerin aktiv versucht hätte, an Informationen, wie die der Beilage ./3, zu gelangen. Diesbezüglich beantragte die Auftraggeberin die Einvernahme des Absenders des E-Mails vom 18. September 2020. Dass dieser Mitarbeiter eines Unternehmens der Antragstellerin dieses E-Mail auf deren Veranlassung hin übermittelt hätte, wird von der Auftraggeberin nicht in konkreter Weise behauptet.

Die Auftraggeberin konnte kein konkretes Vorbringen erstatten, aus dem sich ergibt, dass die Antragstellerin versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten. Der Antragsteller erklärte dazu in der mündlichen Verhandlung, dass er schon denke, dass er das e-mail unaufgefordert erhalten habe, er es aber nicht wisse. Im Sinne der vorzitieren Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes wurde insbesondere kein Faktum aufgezeigt, aus dem sich ergibt, dass die Antragstellerin initiativ wurde um von jemanden vertrauliche Informationen zu erhalten. Das vorzitierte Vorbringen der Auftraggeberin vermag keine hinreichend konkreten Einwände im Sinne der angesprochenen Judikatur (vgl. VwGH 20.04.2016, Ra 2015/04/0018) darzustellen. Es wurde von Seiten der Auftraggeberin insbesondere nicht offengelegt, wo konkret und wem konkret gegenüber die Antragstellerin versucht habe, Informationen zu erhalten. Das einzige Faktum, dass sie ins Treffen führen kann, ist der Umstand, dass die Antragstellerin über das e-mail verfügt. Dass sie von sich aus versucht hat, diese Informationen zu bekommen, wird von der Auftraggeberin, wie gerade auch die Begründung des Beweisantrags („Um in Erfahrung zu bringen, aufgrund welcher Umstände die ASt die Beilage 3 erhalten hat.“) und das Vorbringen in der Stellungnahme vom 03.11.2020 auf Seite 3 („die Antragstellerin allem Anschein nach eine unzulässige Informationseinholung bei den entsprechenden Produktherstellern vorgenommen hat“) zeigt, nicht einmal im Ansatz mit Fakten untermauert, konkret behauptet, weshalb diesem Beweisantrag nicht nachzukommen war (vgl. VwGH 17.09.2019, Ra 2019/18/0332 unter Verweis auf VwGH 9.9.2016, Ra 2014/02/0059, mwN).

Dafür spricht auch, dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Ermittlungsverfahrens vielmehr das Bild bekommen hat, dass es sich bei den Anbietern der hier relevanten Produkte und bei den diese Produkte verwendenden Unternehmen um einen sehr kleinen Markt handelt bei dem offenbar ein reger Kommunikationsfluss auch von Seiten der Hersteller dieser Produkte stattindet („Die mP und wir waren mit der Firma XXXX ‚im Boot‘, was ihre Produkte anlangt. Ich habe von der Firma XXXX erfahren, dass sowohl wir als auch die mP mit deren Produkten im konkreten Vergabeverfahren angeboten haben. … Das zweite Mal, dass ich angerufen habe, war nach der Angebotsabgabe und zwar nachdem ich mit Herrn XXXX von der Fa. XXXX Mittagessen war und er mir gesagt hat ( XXXX ), dass er demnächst nach XXXX zur mP fährt, weil die haben das konkrete Vergabeverfahren gewonnen. Für mich war das deswegen verwunderlich, weil das nicht kompatibel war mit der Aussage von XXXX , dass die mP und wir im ‚Boot‘ sind.).“

Diese unbestrittenen Aussagen zeigen lediglich, dass in dieser Branche auch ohne Zutun Informationen ungefragt weitergegeben werden. In dieses Bild passt auch die Erklärung der Antragstellerin für die Übermittlung des e-mails von XXXX an die Antragstellerin, dass sie ihre Produkte verkaufen will, sodass aus all dem kein Substrat erkannt werden kann, dass die Antragstellerin initiativ versucht hat, Informationen zu bekommen.

Die Auftraggeberin hielt in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht Folgendes fest: „Ich möchte ergänzen, dass durch Beilage 3 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der mP, nämlich konkret, welche Produkte diese verwendet, an die ASt gelangt sind.“

Die Auftraggeberin wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht damit konfrontiert, um welche Informationen es sich konkret handle.

Ihre diesbezüglichen Ausführungen fielen folgendermaßen aus (vgl. Seite 7 des Verhandlungsprotokolls): „Aus der Angabe im E-Mail ‚Pos. 1: XXXX …‘ hat die ASt offenbar abgeleitet, dass die mP dieses Produkt angeboten hat.“

Warum es sich bei den konkret in Beilage ./3 angeführten Produkten um Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse handeln sollte und somit welche vertraulichen Informationen davon betroffen sein sollten, wurde von der Auftraggeberin in keiner Weise konkret ins Treffen geführt und ist für das Bundesverwaltungsgericht ohne entsprechend konkretes Vorbringen der Parteien auch nicht ersichtlich. Es geht im konkreten Fall nicht etwa um Kalkulationsansätze oder Formeln, sondern um die Nennung eines konkreten Produktes eines bestimmten Herstellers.

Es wurde weder von der Auftraggeberin noch von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (vgl. Seite 12 des Verhandlungsprotokolls) substantiiert vorgebracht, weshalb es sich bei dieser Angabe im konkreten Fall um ein Geschäfts- und Betriebsgeheimnis handeln sollte. Aus der vorzitierten Aussage von DI XXXX ergibt sich obendrein, dass die Antragstellerin aus seiner Sicht „offenbar abgeleitet hat“, was aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kein konkretes Vorbringen in diesem Punkt ist.

Zudem stellt sich die Frage, welche unzulässigen Vorteile die Antragstellerin durch diese Informationen erhalten hat bzw. erlangen hätte können.

Die Auftraggeberin unterließ jegliche Konkretisierung dazu.

Der einzige Vorteil, den die Antragstellerin durch Kenntnis der Beilage ./3 „beim Vergabeverfahren“ im konkreten Fall erlangen hätte können, ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes die Möglichkeit einen Nachprüfungsantrag – besser – begründen zu können. Der Antragstellerin wäre in einem solchen Fall die Möglichkeit offen gestanden, Kenntnis bezüglich des Vorliegens einer Rechtswidrigkeit im Zusammenhang mit dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erlangen oder weiteres Substrat für die Annahme einer solchen Rechtswidrigkeit zu erhalten. Dass es sich dabei um „unzulässige Vorteile“ im Sinne von § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 nach der Intention des Gesetzgebers handelt, kann vom Bundesverwaltungsgericht nicht erkannt werden. Die von XXXX in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zitierte Angabe, dass ein Produkt vom Hersteller für eine bestimmte Verwendung nicht freigegeben sei, stellt ein mögliches Thema eines Vergabekontrollverfahrens dar und bezieht sich diese Angabe auf die Aussage des Herstellers des genannten Produktes.

Art 57 Abs 4 lit i der Richtlinie 2014/24/EU trägt folgenden Wortlaut:

„i) der Wirtschaftsteilnehmer hat versucht, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder fahrlässig irreführende Informationen zu übermitteln, die die Entscheidungen über Ausschluss, Auswahl oder Auftragszuschlag erheblich beeinflussen könnten.“

Von der Struktur her zielt der Ausschlussgrund auf ein Verhalten eines Bieters ab, das gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber „wirksam“ wird bzw. werden soll. Dieser Ausschlussgrund setzt vereinfacht gesagt gewisse Handlungen voraus, die eine Auswirkung auf die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers haben oder haben könnten. Schon vom Wortlaut her wird dies im ersten und im dritten Tatbestand (§ 78 Abs 1 Z 11 lit a und c BVergG 2018) ausdrücklich geregelt. Lediglich im zweiten Tatbestand (vgl. § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018) wird nicht explizit auf die Beeinflussung des öffentlichen Auftraggebers abgestellt. Aufgrund seiner systematischen Einordnung zwischen dem ersten Tatbestand und dem dritten Tatbestand wird aber bei einer systematischen Betrachtung sowohl von Art 57 Abs 4 lit i der Richtlinie 2014/24/EU als auch von § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 deutlich, dass die besseren Argumente dafür sprechen, dass aufgrund des zweiten Tatbestandes der Versuch, vertrauliche Informationen zu erhalten, mittels derer unzulässige Vorteile im Rahmen der Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers erlangt werden, pönalisiert wird.

Der Gesetzgeber hatte bereits aufgrund der Struktur der Regelung nach der hier vertretenen Auffassung nicht Konstellationen wie jene im konkreten Fall vor Augen, in welcher Informationen erhalten werden, die im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens möglicherweis verwendet werden könnten.

Wie dargestellt unterließ die Auftraggeberin auch jedes konkrete Vorbringen zu den Tatbestandsmerkmalen des § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 und ist aus dem Vergabeakt kein Anhaltspunkt für die Verwirklichung dieses Tatbestandes abzuleiten.

Schon aus diesem Grund gelangt § 78 Abs 1 Z 11 lit b BVergG 2018 bei der konkreten Konstellation nicht zur Anwendung.

Von der in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht beantragten zeugenschaftlichen Einvernahme des Mitarbeiters der XXXX konnte daher neben der bereits angeführten Begründung - auch mangels Relevanz seiner möglichen Aussage für das vorliegende Verfahren - abgesehen werden.

3.2. Anzuwendendes Recht

3.2.1. § 28 Abs 1 VwGVG („Erkenntnisse“), BGBl I Nr 33/2013, lautet wie folgt:

„§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

[…]“

3.2.2. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65, lauten:

„Grundsätze des Vergabeverfahrens und allgemeine Bestimmungen

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(2) Die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit oder des Warenursprunges bleibt von Abs. 1 unberührt.

(3) Bei der Durchführung von Vergabeverfahren ist eine gebietsmäßige Beschränkung des Teilnehmerkreises oder eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig.

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zu vergeben. Der öffentliche Auftraggeber ist jedoch nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

(5) Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung ökologischer Aspekte (wie etwa Energieeffizienz, Materialeffizienz, Abfall- und Emissionsvermeidung, Bodenschutz) oder des Tierschutzes bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(6) Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeitarbeitslosen, von Menschen mit Behinderung und älteren Arbeitnehmern sowie auf Maßnahmen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.

(7) Im Vergabeverfahren kann auf innovative Aspekte Bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch deren Berücksichtigung bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien erfolgen.

(8) Die Konzeption und Durchführung eines Vergabeverfahrens soll nach Möglichkeit so erfolgen, dass kleine und mittlere Unternehmen am Vergabeverfahren teilnehmen können.

(9) Die Konzeption oder Durchführung eines Vergabeverfahrens darf nicht den Zweck verfolgen, das Vergabeverfahren vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes auszunehmen, die Anwendung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu umgehen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbes liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die Konzeption oder Durchführung des Vergabeverfahrens bestimmte Unternehmer auf unzulässige Weise bevorzugt oder benachteiligt werden.

Ausschlussgründe

§ 78. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 3 bis 5 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. der öffentliche Auftraggeber Kenntnis von einer rechtskräftigen Verurteilung des Unternehmers hat, die einen der folgenden Tatbestände betrifft: Mitgliedschaft bei einer kriminellen Vereinigung oder Organisation (§§ 278 und 278a des Strafgesetzbuches – StGB, BGBl. Nr. 60/1974), Terroristische Vereinigung, Terroristische Straftaten oder Terrorismusfinanzierung (§§ 278b bis 278d StGB), Bestechlichkeit, Vorteilsannahme, Bestechung, Vorteilszuwendung oder verbotene Intervention (§§ 304 bis 309 StGB und § 10 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. Nr. 448/1984), Betrug (§§ 146 bis 148 StGB), Untreue (§ 153 StGB), Geschenkannahme (§ 153a StGB), Förderungsmissbrauch (§ 153b StGB), Geldwäscherei (§ 165 StGB), Sklaverei, Menschenhandel oder Grenzüberschreitender Prostitutionshandel (§§ 104, 104a und 217 StGB) bzw. einen entsprechenden Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, oder

2. über das Vermögen des Unternehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels kostendeckenden Vermögens kein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, oder

3. der Unternehmer sich in Liquidation befindet oder seine gewerbliche Tätigkeit einstellt oder eingestellt hat, oder

4. der öffentliche Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat, die gegen die guten Sitten verstoßen, oder mit anderen Unternehmern Abreden getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbes abzielen, oder

5. der Unternehmer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung, insbesondere gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes, begangen hat, die vom öffentlichen Auftraggeber auf geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder

6. der Unternehmer seine Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben in Österreich oder nach den Vorschriften des Landes, in dem er seinen Sitz hat, nicht erfüllt hat und dies

a) durch eine rechtskräftige Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung in Österreich oder gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, festgestellt wurde, oder

b) durch den öffentlichen Auftraggeber auf andere geeignete Weise nachgewiesen wurde, oder

7. ein Interessenkonflikt gemäß § 26 nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen vermieden werden kann oder

8. aufgrund der Beteiligung des Unternehmers an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens gemäß § 25 der faire und lautere Wettbewerb unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung verzerrt werden würde oder

9. der Unternehmer bei der Erfüllung einer wesentlichen Anforderung im Rahmen eines früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages erhebliche oder dauerhafte Mängel erkennen lassen hat, die die vorzeitige Beendigung dieses früheren Auftrages oder Konzessionsvertrages, Schadenersatz oder andere vergleichbare Sanktionen nach sich gezogen haben, oder

10. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder

11. der Unternehmer

a) versucht hat, die Entscheidungsfindung des öffentlichen Auftraggebers in unzulässiger Weise zu beeinflussen oder

b) versucht hat, vertrauliche Informationen zu erhalten, durch die er unzulässige Vorteile beim Vergabeverfahren erlangen könnte, oder

c) fahrlässig irreführende Informationen an den öffentlichen Auftraggeber übermittelt, die die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über den Ausschluss oder die Auswahl von Unternehmern oder die Zuschlagserteilung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat – unbeschadet des Abs. 5 – einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn

1. die Voraussetzung des Abs. 1 Z 1 in Bezug auf eine Person erfüllt ist, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse hat, oder

2. die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 4, 5, 7, 8, 10 oder 11 in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 Z 2 oder 3 Abstand nehmen, wenn die Leistungsfähigkeit des Unternehmers für die Durchführung des Auftrages ausreicht.

(4) Der öffentliche Auftraggeber hat von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 Z 6 Abstand zu nehmen, wenn

1. er festgestellt hat, dass der Unternehmer seinen Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben dadurch nachgekommen ist, dass er die Zahlung vorgenommen oder eine verbindliche Vereinbarung im Hinblick auf die Entrichtung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge, Steuern oder Abgaben – gegebenenfalls einschließlich etwaiger Zinsen oder Strafzahlungen – eingegangen ist, oder

2. nur ein geringfügiger Rückstand hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben besteht oder

3. der Ausschluss aus anderen Gründen offensichtlich unverhältnismäßig wäre.

(5) Der öffentliche Auftraggeber kann von einem Ausschluss gemäß Abs. 1 oder 2 Abstand nehmen, wenn auf die Beteiligung des Unternehmers in begründeten Ausnahmefällen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses nicht verzichtet werden kann.

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 25 auszuschließen sind, oder

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

3. Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen, oder

4. Angebote, bei denen der Bieter keine Preise angibt, sondern nur erklärt, das billigste Angebot um einen bestimmten Prozentsatz oder Wert zu unterbieten, oder

5. Angebote, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, oder

6. verspätet eingelangte Angebote, oder

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. rechnerisch fehlerhafte Angebote, die gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung nicht weiter zu berücksichtigen sind, oder

9. Angebote von nicht aufgeforderten Bietern, oder

10. Angebote von Bietern, die nachweislich Interessen haben, die die Ausführung des Auftrages beeinträchtigen können, oder

11. Angebote von Bietern, bei denen dem öffentlichen Auftraggeber im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bzw. des Ablaufes der gemäß § 131 Abs. 3 gesetzten Nachfrist

a) keine für die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich erforderliche behördliche Entscheidung, oder

b) kein Nachweis darüber, dass die gemäß einer Entscheidung nach lit. a notwendige Berufsqualifikation erworben wurde, oder

c) kein Nachweis darüber, dass vor Ablauf der Angebotsfrist ein auf Einholung einer Entscheidung nach lit. a gerichtetes Verfahren eingeleitet worden ist, oder

d) eine behördliche Entscheidung, die die Zulässigkeit der Ausübung einer Tätigkeit in Österreich ausschließt,

vorliegt.

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der öffentliche Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der öffentliche Auftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[…]“

3.3. Zum Vorbringen der Parteien hinsichtlich der Bieterlücken

3.3.1. Am 28. September 2020 übermittelte die Auftraggeberin an die Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung. Dagegen richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

Die Antragstellerin brachte in Bezug auf die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausgefüllten Bieterlücken zusammengefasst vor, dass es sich um „echte Bieterlücken" handle, bei welcher der Bieter neben dem Preis auch ein konkretes Produkt anzugeben habe. Somit ergebe sich schon aus dem Wortlaut dieses Positionstextes, dass ein Angebot nur dann den Ausschreibungsbestimmungen entspreche, wenn in der grün markierten freien Zeile ein einziges Produkt angeboten werde, da die Einzahl („verwendetes Produkt") und nicht die Mehrzahl („verwendete Produkte") gebraucht werde. Im Unterschied zu den anderen Bietern, die sich an die Ausschreibungsunterlage gehalten und ein konkretes Produkt angeboten hätten (und daher auch daran gebunden seien), bleibe der präsumtiven Zuschlagsempfängerin dadurch nicht nur mehr Zeit, um über die Preise verhandeln zu können, sondern sie könne die Hersteller vor allem auch noch stärker unter Druck setzen und schlussendlich das ihr am günstigsten angebotene Produkt verwenden.

3.3.2. Die Auftraggeberin führte diesbezüglich aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin entgegen den Behauptungen der Antragstellerin je Position sehr wohl ein konkretes Produkt, welches für die Herstellung der jeweiligen Leistungspositionen vorgesehen sei, genannt habe. Ausdrücklich festzuhalten sei daher, dass die Bieterlücken von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ordnungsgemäß befüllt worden seien. Dies sei darüber hinaus von einem externen Sachverständigen bestätigt worden.

3.3.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin legte hinsichtlich dieses Vorbringens der Antragstellerin dar, dass die Behauptungen der Antragstellerin unzutreffend seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Bieterlücken ausgefüllt. Im Übrigen seien die Ansätze (einschließlich der Kalkulationsformblätter) der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sachkundig geprüft worden – auch die Antragstellerin spreche den zugezogenen externen Beratern „Respekt für ihre bauwirtschaftliche Sachkunde“ aus.

3.4. Inhaltliche Beurteilung des Antrags

3.4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen erlangten sohin Bestandskraft und sind folglich nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Sowohl die Auftraggeberin als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden.

Der Verwaltungsgerichtshof sprach zur Auslegung der Ausschreibung ua Folgendes aus (vgl. VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176):

„Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (vgl. zu allem VwGH 1.10.2018, Ra 2018/04/0137; 1.2.2017, Ro 2016/04/0054 bis 0055; jeweils mwN). Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung eines Bieters (vgl. VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200; 16.2.2005, 2004/04/0030).

23 Die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, ist nur dann gerechtfertigt, wenn er dies - klar - zum Ausdruck bringt. Dabei kommt es auf den objektiven Erklärungswert und nicht darauf an, wie der Bieter sein Angebot verstanden wissen will (vgl. VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

24 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen bzw. von Angebotsunterlagen wiederholt festgehalten, dass eine diesbezüglich in vertretbarer Weise vorgenommene einzelfallbezogene Auslegung nicht revisibel ist (vgl. VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106, mwN). Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. wiederum VwGH Ra 2018/04/0137, mwN).“

3.4.2. Bei Bieterlücken handelt es sich um freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angegebene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt (vgl. BVwG 13.10.2016, W123 2133597-2/24E):

„Bei Bieterlücken mit Nennung eines Leitprodukts handelt es sich um ‚unechte Bieterlücken‘, bei solchen ohne Nennung eines Leitprodukts um ‚echte Bieterlücken‘. Echte Bieterlücken haben den Zweck, dass der Auftraggeber ausschließlich anhand objektiver Merkmale angibt, welche Leistung er erwartet. Der Bieter muss ein Produkt auswählen und anbieten. Dazu ist in der Ausschreibung eine Bieterlücke vorgesehen, die der Bieter ausfüllen muss. Füllt er sie nicht oder nur unzureichend aus, ist dem Auftraggeber die Prüfung gemäße § 123 BVergG verwehrt, ob die angebotene Leistung der nachgefragten Leistung entspricht und ob die Preise angemessen sind. (BVA 30.05.2012, N/0040-BVA/10/2012-27).“

3.4.3. Der Verwaltungsgerichtshof führte zur Behebbarkeit bzw. zur Unbehebbarkeit von Mängeln in Angeboten Folgendes aus (vgl. VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017):

„Zur Behebbarkeit von Mängeln in Angeboten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186, mit ausführlicher Begründung unter Bezugnahme auf Literatur und weitere Judikatur ausgeführt, dass solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren sind, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde. In diesem Sinn wurden das Fehlen der firmenmäßigen Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037), die Namhaftmachung von mehreren Vertretern einer Bietergemeinschaft anstelle des von den Ausschreibungsunterlagen geforderten einzigen Vertreters (siehe dazu das zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2003/04/0186), das Fehlen des Nachweises einer vorhandenen Befugnis (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 29. März 2006, Zl. 2003/04/0192), die Nachreichung eines Datenträgers (siehe dazu den hg. Beschluss vom 27. Juni 2007, Zl. 2005/04/0111) oder das Fehlen eines Formblatts (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2005/04/0024) als behebbare Mängel, das Anbot einer kürzeren als der von der Ausschreibung geforderten Mindestgewährleistungsfrist (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2005, Zl. 2004/04/0030) oder das Fehlen der rechtzeitigen Antragstellung gemäß § 373c GewO 1994 (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2006, Zl. 2004/04/0078) jedoch als unbehebbare Mängel gewertet.“

3.4.4. Im vorliegenden Fall gilt es daher zu klären, ob eine Bieterlücke vorliegt und bejahendenfalls, ob eine echte oder eine unechte.

Die Auftraggeberin ließ im Leistungsverzeichnis für die Positionen mit den Nummern XXXX und XXXX Raum für die Nennung von Fabrikaten bzw. Produkten eines entsprechenden Herstellers.

Die Lücken zu diesen Positionen befüllte die präsumtive Zuschlagsempfängerin jeweils mit einem namentlich genannten Produkt und dem Zusatz „od. gleichwertiges“.

Im gegenständlichen Fall wurde von der Auftraggeberin kein Leitprodukt angegeben, welcher Umstand von der Auftraggeberin im gesamten Verfahren auch nicht bestritten und von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich eingeräumt wurde [vgl. Seite 5 des Verhandlungsprotokolls, arg. „mPV: Ich sehe nirgends die Vorgabe eines Leitproduktes. Das gesamte Leistungsverzeichnis (LV) enthält an keiner Stelle die Vorgabe eines Leitproduktes.“]. Vor diesem Hintergrund stand es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch nicht zur Disposition, Fabrikate bzw. Produkte eines entsprechenden Herstellers einzusetzen oder nicht. Viel eher war die präsumtive Zuschlagsempfängerin sogar dazu verpflichtet.

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes musste ein redlicher Erklärungsempfänger beim Ausfüllen des Bieterlückenprotokolls daher davon ausgehen, dass er das dafür anzubietende Produkt bzw. Fabrikat des entsprechenden Herstellers auch einzusetzen hat.

Es handelt sich somit bei den Positionen mit den Nummern XXXX und XXXX um Bieterlücken ohne Leitprodukte, daher um „echte Bieterlücken“, welche verpflichtend auszufüllen gewesen waren.

Mit Erkenntnis vom 18. April 2019, W187 2215690-2/29E, sprach das Bundesverwaltungsgericht bezüglich unechter Bieterlücken Folgendes aus (diese Rechtsprechung ist auch auf echte Bieterlücken übertragbar):

„3.3.3 Zum Angebot der Antragstellerin

3.3.3.1 Die Antragstellerin hat alle Bieterlücken ausgefüllt. In der Position 01.62.16310 hat sie lediglich den Hersteller ‚XXXX‘ angegeben. Dabei ist davon auszugehen, dass dieser Hersteller die nachgefragte mobile Anlage zur Heizwasseraufbereitung nach den Vorgaben des Bieters individuell herstellt und nicht als serienmäßiges Produkt anbietet. Dennoch ist anhand der bloßen Bezeichnung des Herstellers nicht erkennbar, was die Antragstellerin in dieser Position anbieten will. Bei einer Einzelanfertigung nach Maßgabe der in dieser Position genannten technischen Daten hätte sie auf die Einzelanfertigung verweisen müssen.

3.3.3.2 Auch die in Punkt 1.4 der Feststellungen in diesem Erkenntnis genannten angebotenen Produkte sind nicht so bezeichnet, dass sich eindeutig ein konkretes Produkt erkennen ließe. Dabei spielt die Ungenauigkeit der Bezeichnung der Leitprodukte im Leistungsverzeichnis als Vergleichsmaßstab keine Rolle, da die in den jeweiligen Positionen genannten technischen Spezifikationen wenigstens die zu erbringende Leistung erkennen lassen. Anhand der Bieterlücken kann die Auftraggeberin jedenfalls nicht alle angebotenen Produkte erkennen.

3.3.4 Zur Verpflichtung zur Aufklärung

3.3.4.1 Grundsätzlich muss der Auftraggeber einen Bieter zur Behebung behebbarer Mängel auffordern.

3.3.4.2 Die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht erkennen lässt, stellt jedoch einen unbehebbaren Mangel dar. Daher war die Auftraggeberin nicht verpflichtet, die Antragstellerin zur Verbesserung aufzufordern, da diese im gegebenen Zusammenhang die Spezifikation von Produkten nach der Angebotsöffnung ermöglicht hätte und der Antragstellerin damit gegenüber ihren Mitbietern einen Wettbewerbsvorteil eingeräumt hätte.

3.4.5 Zur Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung

3.3.5.1 Die Antragstellerin hat vor der Auswahl des Angebots für den Zuschlag nach § 130 Abs 1 BVergG 2006 gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 ua alle Angebote auszuscheiden, die einen unbehebbaren Mangel aufweisen.

3.3.5.2 Da es sich bei der Spezifikation der Produkte in Bieterlücken durch die Antragstellerin um einen nach ständiger Rechtsprechung als unbehebbar qualifizierten Mangel handelt, war das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 rechtmäßig.

3.4.6 Zusammenfassung

3.3.6.1 Wie oben dargelegt, hat die Antragstellerin einige Bieterlücken nicht so ausgefüllt, dass eindeutig erkennbar ist, welches Produkt sie anbietet. Daher entspricht ihr Angebot nicht den Anforderungen des § 106 Abs 7 BVergG 2006. Die Auftraggeberin musste daher nicht zur Aufklärung auffordern, da es sich beim ungenauen Ausfüllen von Bieterlücken um einen unbehebbaren Mangel. Daran vermag auch die ungenaue Bezeichnung von Leitprodukten in der bestandsfesten Ausschreibung nichts ändern, da jedenfalls verhältnismäßig genaue technische Angaben in den Positionen enthalten waren, sodass die Ausschreibung wenigstens insofern technische Mindestanforderungen an die zu erbringende Leistung enthält. Die Auftraggeberin hat die Antragstellerin daher zu Recht gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 ausgeschieden.

3.3.6.2 Gemäß § 130 Abs 1 BVergG 2006 war das Angebot der Antragstellerin bei der Auswahl des Angebots für den Zuschlag nicht mehr zu berücksichtigen. Daher kommt eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht.“

3.4.5. Im konkreten Fall fügte die präsumtive Zuschlagsempfängerin (vgl. dazu die Feststellungen) in den vorgesehenen Bieterlücken neben einem konkreten namentlich genannten Produkt den Zusatz „od. gleichwertiges“ bei. Aufgrund dieser Beifügung ist nicht eindeutig erkennbar, welches Produkt die präsumtive Zuschlagsempfängerin konkret anbietet. Eine Prüfung dieses Angebotes sowohl in technischer als auch in wirtschaftlich Sicht konnte der Auftraggeberin daher nicht möglich gewesen sein.

Die Bezeichnung von Produkten in Bieterlücken in einer Art und Weise, die die angebotenen Produkte nicht erkennen lässt, stellt einen Mangel dar. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin, würde man dieser in diesem Fall eine Frist zur Behebung des Mangels einräumen, noch im Nachhinein die Möglichkeit hätte, die geforderten Fabrikate bzw. Produktes eines entsprechenden Herstellers konkret festzulegen, würde man der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zusätzliche Zeit zur Verfügung stellen, die den anderen Bietern bei der Ausarbeitung ihres Angebotes nicht gewehrt wurde. Damit käme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls eine Verbesserung der Wettbewerbsstellung zu. Folglich ist hier von einem unbehebbaren Mangel auszugehen. Daher war die Auftraggeberin nicht verpflichtet, die präsumtive Zuschlagsempfängerin zur Verbesserung aufzufordern.

Wenn die Auftraggeberin vorbringt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe mit dem Zusatz „od. gleichwertiges“ darauf Bezug nehmen wollen, dass „allfällige Nachfolgeprodukte zum angebotenen Produkt Verwendung finden könnten“ (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls, arg. „VR: Sie haben nachgefragt und die Auskunft erhalten, dass es sich um Weiterentwicklungen handelt. – AGV: Seitens der AG wurde bei der mP nachgefragt im Zuge der Angebotsprüfung und wurde seitens der mP hierauf geantwortet, dass damit gemeint ist, dass allfällige Nachfolgeprodukte zum angebotenen Produkt Verwendung finden könnten, zumal das Vertragsverhältnis über vier Jahre abgeschlossen werden würde.“), ist ihr entgegenzuhalten, dass aufgrund dieses Zusatzes nicht eindeutig erkennbar ist, ob die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch das Produkt eines konkreten Herstellers mit allfälligen Weiterentwicklungen oder gegebenenfalls das Produkt eines anderen Herstellers anzubieten beabsichtigt. Dass von dem Zusatz „od. gleichwertiges“ lediglich das Produkt desselben Herstellers mit allfälligen Weiterentwicklungen umfasst sein sollte, war für den redlichen Erklärungsempfänger nicht erkennbar. Dass dieser Umstand in einem allfälligen mündlichen Aufklärungsgespräch zwischen der Auftraggeberin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegebenenfalls aufgeklärt werden konnte (vgl. Seite 4 des Verhandlungsprotokolls, arg. „VR: Gibt es dazu noch Ergänzungen? – AG/AGV: Nein. – mPV: Ich verweise auf das Protokoll vom 07.07.2020, wo genau das, was schon die AG gesagt hat, eindeutig hervorgeht und das ist zwangsläufig so bei einem Auftragsverhältnis von vier Jahren, dass es dazu kommt, dass sich Produkte verändern oder nicht mehr verfügbar sind.“), vermag – da im vorliegenden Fall von einem unbehebbaren Mangel auszugehen ist – daran nichts zu ändern.

3.5. Gemäß § 347 Abs 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist (Z 2).

Für die Wesentlichkeit reicht bereits das Bestehen der Möglichkeit, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist; es genügt also die bloß potenzielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens (Reisner, in Gast [Hrsg], Bundesvergabegesetz inkl. BVergG Konz – Leitsatzkommentar2 [2019] § 347 Rz 25).

3.5.1. Die Bindung des Auftraggebers an die eigenen Festlegungen ist in § 135 Abs 2 Z 5 BVergG 2018 festgelegt, wonach der Auftraggeber bei der Prüfung der Angebote im Einzelnen zu prüfen hat, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 sind nicht ausschreibungskonforme Angebote auszuscheiden. Solche Angebote sind sofort auszuscheiden. Weiters sind gemäß 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 alle jene Angebote auszuscheiden, welche fehlerhaft oder unvollständig sind und deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind. Die (Nicht-)Behebbarkeit eines Mangels liegt dabei nicht im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, sondern unterliegt einem objektiven Beurteilungsmaßstab. Nach der ständigen Rechtsprechung sind Mängel dann als unbehebbar zu qualifizieren, wenn die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern durch die Behebung des Mangels materiell verbessert werden könnte und damit der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt werden würde (Deutschmann/Heid, in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 – Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018 § 141 Rz 7-8).

Der Verwaltungsgerichtshof führt zu der Bestimmung des § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 in ständiger Rechtsprechung aus, dass die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen ist. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (vgl. VwGH 08.09.2015, Ra 2015/04/0058).

Dem Ausscheidungstatbestand „fehlerhafte oder unvollständige Angebote, deren Mängel entweder nicht behebbar sind oder nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Frist behoben wurden“ ist die Unterscheidung zwischen nicht behebbaren Mängeln und behebbaren Mängel, die nicht fristgerecht behoben wurden, zu entnehmen.

Im vorliegenden Fall liegt – wie bereits ausgeführt – ein unbehebbarer Mangel vor.

Die Rechtswidrigkeit der vorliegenden Zuschlagsentscheidung besteht bereits darin, dass die Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis zu den Positionen XXXX und XXXX kein Leitprodukt anführte, die präsumtive Zuschlagsempfängerin die echten Bieterlücken nicht ordnungsgemäß befüllte, daher bezüglich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein unbehebbarer Mangel vorlag und die Auftraggeberin somit nachträglich zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von ihren eigenen Bedingungen abrückte, indem die Auftraggeberin – trotz Vorliegens eines unbehebbaren Mangels – das mangelhafte Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschied.

Diese Vorgangsweise verstößt insbesondere gegen den in § 20 Abs 1 BVergG 2018 normierten Gleichbehandlungsgrundsatz, gemäß welchem den übrigen (nicht ausgeschiedenen) Bietern eines Vergabeverfahrens ua das Recht auf das Ausscheiden eines tatsächlich auszuscheidenden Angebotes zukommt.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union verlangt der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, dass alle Angebote den Vorschriften der Verdingungsunterlagen entsprechen, damit ein objektiver Vergleich der Angebote der einzelnen Bieter gewährleistet ist (EuGH 22.06.1993, Rs C-243/89, Brücke über den Storebaelt; 25.04.1996, Rs C-87/94, Kommission/Belgien). Die Bieter müssen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden (EuGH 25.04.1996, Rs C 87/94, Wallonische Autobusse).

Durch das nicht erfolgte Ausscheiden des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist die Antragstellerin jedenfalls auch in ihren im verfahrenseinleitenden Schriftsatz angeführten subjektiven Rechten (insbesondere in dem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens gemäß den Grundsätzen des Vergaberechtes) verletzt.

3.5.2. Die angefochtene Entscheidung ist auch im Sinne des § 347 Abs 1 BVergG 2018 für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da in einer neuerlich durchzuführenden Bestbieterermittlung nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vergabeentscheidung – bei rechtmäßigen Verhalten der Auftraggeberin – anders ausgehen könnte.

3.5.3. Schon aus diesem Grunde war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 28. September 2020 Folge zu geben. Folglich ist die am 28. September 2020 von der Auftraggeberin an die Antragstellerin übermittelte Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

3.6. Bei diesem Ergebnis muss auf das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die darüber hinaus geltend gemachten Ausscheidensgründe bezüglich der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht mehr eingegangen werden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Ist die Rechtslage eindeutig, liegt keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. VwGH 27.08.2019, Ra 2018/08/0188).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die Rechtslage ist eindeutig und die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur.