BVwG W107 2233589-1

Spruch:

W107 2233589-1/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer und den Richter Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch STADLER VÖLKEL Rechtsanwälte GmbH, Seilerstätte 24, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde Österreich (FMA) vom 19.03.2020, GZ: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Mit Verfahrensanordnung vom 25.11.2019 trug die Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA, belangte Behörde) der XXXX GmbH (in Folge: beschwerdeführende Partei, Beschwerdeführerin) gemäß § 22d Abs. 1 FMABG die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes durch die Unterlassung der künftigen Vergabe von Krediten gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG (Kreditgeschäft) in Österreich unter Erbringung des Nachweises durch Vorlage entsprechender Unterlagen bis 09.12.2019 auf (FMA-Akt, ON 04).

Begründend führte die FMA zusammengefasst aus, die XXXX GmbH biete auf ihrer Website die gewerbliche Vergabe von (Geld)Krediten gegen die Hingabe von Krypto-Assets (zB Bitcoins und ähnliche) als „Pfand“ an; die XXXX GmbH besitze zwar eine Gewerbeberechtigung für das Pfandleihgewerbe, die beanstandete Tätigkeit stelle aber ein konzessionspflichtiges Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG dar; die für Pfandleihunternehmen geltende Ausnahme iSd § 3 Abs. 3 Z 5 BWG finde gegenständlich keine Anwendung; die XXXX GmbH verfüge über keine Konzession der FMA zur Erbringung von Bankgeschäften gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG; es bestehe - aufgrund des unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften – der Verdacht einer Übertretung nach § 98 Abs. 1a BWG (FMA-Akt, ON 00-C).

2. Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 erging - nach einigen Telefonaten des Geschäftsführers der gegenständlich beschwerdeführenden Partei mit der belangten Behörde samt dessen Zusage, die inkriminierte Website umgehend ändern zu wollen - seitens der beschwerdeführenden Partei eine Stellungnahme, mit der die Rechtmäßigkeit der beanstandeten Geschäftstätigkeit betont, allerdings die Änderung der Website zugesagt wurde. Ebenso wurde ausgeführt, dass vom Angebot des „Krypto-Kredits“ Abstand genommen werde.

Der o.a. Verfahrensanordnung ist die beschwerdeführende Partei nicht nachgekommen.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 19.03.2020, XXXX , sprach die FMA Folgendes aus (wörtlich, auszugsweise):

„1. Die XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , XXXX , hat die unerlaubte gewerbliche Tätigkeit des Abschlusses von Geldkreditverträgen und der Gewährung von Gelddarlehen gem § 1 Abs. 1 Z 3 Bankwesengesetz (BWG) (Kreditgeschäft) zu unterlassen. Dies ist der FMA binnen sechs Wochen ab der Zustellung dieses Bescheides durch Vorlage geeigneter Unterlagen insbesondere eines geänderten Marktauftritts sowie einer Kundenliste, nachzuweisen.

2. Bei Nichtbefolgung des Spruchpunktes 1. wird die FMA mit Bescheid über die XXXX GmbH, FN XXXX , eine Zwangsstrafe in Höhe von € XXXX verhängen.

3. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ist gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.“ (FMA-Akt, ON 11).

4. Dieser Bescheid wurde gemäß § 22c FMABG im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der FMA bekanntgemacht bzw. veröffentlicht (FMA-Akt, ON 00-C; ON 14, 15).

5.. Die gegen den Bescheid vom 19.03.2020 durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter vollumfänglich erhobene Beschwerde, datiert 29.05.2020, protokolliert am 02.06.2020, wurde von der belangten Behörde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: auch „BVwG“) am 29.07.2020, eingelangt am 31.07.2020, vorgelegt (BVwG-Akt, OZ 1).

6. Mit 02.09.2020 nahm der ausgewiesene Rechtsvertreter elektronische Akteneinsicht beim BVwG in näher bezeichnete Unterlagen (BVwG-Akt, OZ 2, 3).

7. Mit Schreiben des BVwG vom 11.02.2021 wurde die Gewerbeabteilung des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort (im Folgenden: BMDW) im Wege der Amtshilfe um Stellungnahme zu im Beschwerdevorbringen aufgeworfene Themen betreffend den gewerberechtlichen Umfang des Pfandleihgewerbes ersucht (BVwG-Akt, OZ 6).

8. Mit Schreiben des BVwG vom 12.02.2021 wurde die beschwerdeführende Partei zur Vorlage ihrer Pfandleihbücher sowie sämtlicher mit dem gegenständlichen Pfandleihgeschäft in Zusammenhang stehende (Geschäfts)Unterlagen aufgefordert (BVwG-Akt, OZ 7).

9. Am 12.02.2021 erging die Stellungnahme des BMDW (BVwG-Akt, OZ 8) und wurde den Parteien in das Parteiengehör übermittelt (BVwG-Akt, OZ 10).

10. Mit Eingabe vom 22.02.2021 legte die beschwerdeführende Partei eine Aufstellung des Pfandgeschäfts für das Jahr 2019 vor (BVwG-Akt, OZ 11).

11. Mit Schreiben des BVwG vom 01.03.2021 wurde der beschwerdeführenden Partei erneut aufgetragen, sämtliche mit dem Pfandgeschäft in Verbindung stehende Unterlagen vorzulegen (BVwG-Akt, OZ 13).

12. Am 01.03.2021 übermittelten sowohl die beschwerdeführende Partei als auch die FMA jeweils eine Stellungnahme (BVwG-Akt, OZ 14 u. OZ 16).

13. Mit Eingabe vom 02.03.2021 legte die beschwerdeführende Partei mehrere Dokumente und Unterlagen vor (BVwG-Akt, OZ 19).

14. Am 03.03.2021 fand eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung vor dem BVwG statt. Die beschwerdeführende Partei, vertreten durch deren Geschäftsführer und deren ausgewiesenen Rechtsvertreter sowie Vertreter der belangten Behörde wurden gehört und eine Zeugin einvernommen.

Die Parteien verzichteten auf eine sofortige mündliche Verkündung der Entscheidung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den dem BVwG vorliegenden Verwaltungsakt, den korrespondierenden Gerichtsakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung samt Einvernahme einer Zeugin am 03.03.2021.

1. Festgestellungen:

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft ist eine im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX (Firmenbuchnummer: XXXX ) eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) mit der Geschäftsanschrift im relevanten Zeitraum in XXXX , XXXX . Diese wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 02.04.2019 gegründet und am 09.05.2019 in das Firmenbuch mit dem Geschäftszweck „Betrieb einer Pfandleihanstalt für Cryptowährungen und sonstigen immateriellen Gegenständen“ eingetragen (Firmenbuch FMA-Akt, ON 02).

Die beschwerdeführende Partei besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Pfandleihgewerbe (GISA-Zahl XXXX ; FMA-Akt, ON 02).

Die beschwerdeführende Partei verfügt über keine Konzession zum Betrieb von Bankgeschäften (s. Firmenbuchauszug).

2. Alleiniger Geschäftsführer (in Folge: GF) der beschwerdeführenden Partei ist seit Errichtung der Gesellschaft XXXX (geb. XXXX ), der auch Gründer und Ideengeber für die Errichtung der Gesellschaft war. Gesellschafter der beschwerdeführenden Partei sind der GF (40%) und die Gerüstebaufirma XXXX GmbH (40%; FN XXXX ), deren Gesellschafter zwei natürliche Personen, Herr XXXX und Herr XXXX , sind, sowie XXXX als weitere natürliche Person (20%). Der GF hat an der Geschäftsanschrift der beschwerdeführenden Partei ein Büro im Ausmaß von ca. 50m², in welchem sich vier Schreibtische, mehrere Computer und vier Bitcoin Automaten befinden sowie einen Lagerraum; zeitweise waren zwei Angestellte beschäftigt, die jedoch mittlerweile gekündigt wurden (VP. S. 6).

Der GF ist von Beruf Einzelhandelskaufmann, war zuvor im Sporthandel und ab 2014 selbständig im Gebrauchtwarenhandel tätig (VP. S. 5). Der GF hat sich über längere Zeit privat mit Kryptowährungen (virtuellen Währungen) beschäftigt; die übrigen Gesellschafter haben keine Erfahrungen mit Bankgeschäften im Allgemeinen und auch keine Erfahrungen in Bezug auf den Handel mit Kryptowährungen, vielmehr sind diese im Bereich Gerüstbau bzw. Stromtechnik tätig (VP. S. 5). Die „Idee“ des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei Anfang 2018 bestand darin, „dass man etwas mit Kryptowährung und –handel machen sollte“, weshalb „beschlossen [wurde], ein Geschäft des An- und Verkaufs von Kryptowährungen (Bitcoin u. dgl.) zu betreiben“. Zu diesem Zweck gründete der GF gemeinsam mit den anderen Gesellschaftern die beschwerdeführende Gesellschaft (VP S. 6).

Ein Geschäftszweck der beschwerdeführenden Partei war der „An- und Verkauf von Kryptowährung“, wobei der Ankauf über die Internet Plattform XXXX und der Verkauf durch den Geschäftsführer erfolgte.

Die weitere, gegenständlich relevante Geschäftstätigkeit war „die Belehnung von Kryptowährung“ in der Weise, als gegen die „Hingabe“ von Krypto-Assets Bargeld ausbezahlt wurde (VP. S. 7). Dafür hatte ein „Kunde“ Gebühren und Zinsen in Höhe von 3,75% bis 5,25% monatlich gemäß den ABGs zu zahlen (VP S. 7).

Der GF vermittelte im Juli 2018 die ersten Standorte für Bitcoin Automaten für die XXXX GmbH (VP S. 6). Dieses Geschäft stellte sich für ihn als lukrative Geschäft dar (VP S. 6). Die beschwerdeführende Partei hat die Bitcoin-Automaten nicht in eigenem Namen betrieben, sie war jedoch an den vier Bitcoin -Automaten der XXXX GmbH in ihren Geschäftsräumlichkeiten umsatzbeteiligt (VP.S.6).

Neben dem An- und Verkauf von Krypto-Assets hat die beschwerdeführende Partei auf ihrer Website ( XXXX ) zumindest zwischen 21.10.2019 und 07.05.2020 die Vergabe von (Geld)Krediten gegen die Hingabe von Kryptowährung als Sicherheit unter der Bezeichnung „Kryptokredit“ mit dem Hinweis „In nur wenigen Schritten schnell und einfach zu Ihrem Kryptokredit“ angeboten. Eine Kreditanfrage – unter Angabe von Namen und E-Mail-Adresse - konnte jeder Interessierte zunächst über eine eigene Abfragemaske (Formular „Anfrage – Kryptokredit“) auf der o.a. Website stellen und angeben, welche Krypto-Assets (Bitcoins, Ethereum, Ripple) in welcher Menge gegen Bargeld belehnt werden und wie hoch der gewünschte „Kredit“ sein sollte.

Die maximale Auszahlungssumme für einen (Geld)Kredit betrug laut Formular „Abfrage – Kryptokredit“ 75% des Tageskurses des Wertes der zu belehnenden Krypto-Assets (FMA-Akt, ON 01).

Unter dem Titel „Kryptowährung Belehnen“ wird auf der inkriminierten Website wie folgt ausgeführt (wörtlich, auszugsweise):

„Nutzen Sie Ihre Cryptos für eine schnelle Zwischenfinanzierung. Sie erhalten Bargeld während Ihre Kryptokurse steigen“.

Nach dem Ausfüllen des Antragsformulars und dem Wählen der Auszahlungsart sowie der Kreditdauer werden die Krypto-Assets in der Weise „übertragen“, als der Kunde seinen Schlüssel auf einem digitalen Tresor speichert und diesen bei der beschwerdeführenden Partei dann belehnt. Der Kunde bekommt etwa ein Drittel des Wertes, der gespeichert wurde, in Folge als Bargeld ausbezahlt (FMA-Akt, ON 01 und VP.S.7):

„Cryptos an die XXXX Wallet senden. Ihre Kryptos werden sicher verwahrt.“ (FMA-Akt, ON 01).

Zur Rückzahlung des Kredits wird wie folgt ausgeführt (wörtlich, auszugsweise):

„Pfandbetrag zurückzahlen – Cryptos werden auf Ihr Wallet gesendet“ (FMA-Akt, ON 01).

Die zwischen 21.10.2019 und 07.05.2020 auf der Website der beschwerdeführenden Partei ( XXXX ) abrufbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, insbesondere §§ 33 und 34 (Gesonderte Regelung bei der Belehnung von Kryptowährungen), lauten wie folgt (auszugsweise, wörtlich):

„ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN

§ 1. Die XXXX GmbH (im folgendem kurz „Gesellschaft“ genannt) gewährt Darlehen in barem Geld gegen Verpfändung von beweglichen Sachgütern und immateriellen Gegenständen nach den Bestimmungen Gewerbeordnung in der jeweils geltenden Fassung und den als Geschäftsordnung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung anzusehenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen Pfand (kurz: AGB).

[…]

§ 33 Gesonderte Regelung bei Belehnung von Kryptowährungen:

(1) Unter Kryptowährungen werden auch als „das Geld des Internets“ bezeichnet, insbesondere Bitcoin. Der Wert dieser digitalten Währungen wird allein durch Peer-to-Peer geregelt.

(2) Als Gegenwert der Belehnungsumme gilt der Kurswert zum Belehnungstag. Von diesem Kurs (quelle: www.coinmarketcap.com ) werden dem Kunden maximal 50% In Bargeld ausbezahlt. Es steht der Gesellschaft frei zu welcher Höhe die jeweilige Kryptowährung belehnt wird.

(3) Belehnungsdauer. Diese ist gleich wie in §18 beschrieben.

(4) Gebühren, Zinsen und Verfall. Gleicher Geltungsbereich wie oben bereits angeführt.

(5) Auslösung. Der Pfandnehmer kann das hinterlegte Pfand durch Rückzahlung der Darlehnsumme und der angefallenen kosten wieder auslösen. Wenn die Darlehnsumme zurückgezahlt ist wird die belehnte menge an Kryptowährung an das von ihm angegebene Wallte gesendet.

(6) Regelung bei Kurssturz. Die Gesellschaft verpflichtet sich zu ordnungsgemäßer Verwahrung der Kryptowährung. Sollte Im Belehnungszeitraum der Kurs der belehnten Kryptowährung um € 1,- unter den Belehnungswert fallen ist die Geseilschaft berechtigt die Kryptowährung sofort zu verkaufen um einem höheren Schaden bei Kursturz zu vermeiden. Solite dieser Fall eintreten so ist dem Pfandnehmer am Auslösetag anstatt der Anzahl an Kryptowährung bei Belehnungsstart die Summe an €uro des notwendigen Verkaufstages auszuzahlen. Der Fiandnehmer verzichtet bei Kurssturz unter dem Belehnungswert auf die Rückführung der Kryptowährung und ist mit der Summe an € als Auslösegegenstand ausdrücklich einverstanden die bei einem notwendigen Verkauf durch die Gesellschaft erzielt wurde.

(7) Regelung bei Kurssteigerung. Dem Pfandnehmer ist die Anzahl der Kryptowährung die belehnt wurde auszuhändigen, wenn das Darlehn inkl. aller Kosten rechtzeitig zurückbezahlt wurde. Dies ist unabhängig vom Kurs. Sollte der Kurs im Belehnungszeitraum um mehr ais 5% steigen steht der Geseilschaft eine Provision von 2% der Kursteigerung in €uro zu bezahlen. Diese Provision wird beim Auszahlungsbetrag automatisch in Abzug gebracht.

§34 An- und Verkauf von Kryptowährungen. Sowohl An- als auch Verkauf von Kryptowährungen unterliegen dem tagesaktuellen Kurs diverser Kryptobörsen (Durchschnitt).

(1) Ankauf im Geschäftslokal. Der Kunde sendet der Gesellschaft von seiner Wallet den gemeinsam errechneten Wert an Kryptowährung und erhält dafür den errechneten Gegenwert in Euro. Das Recht auf Umtausch oder Rücknahme ist ausgeschlossen.

(2) Ankauf via Homepage. Der Kunde sendet der Gesellschaft via seiner Wallet einen Wert an Kryptowährung. Auf seiner persönlichen Seite kann der Kunde diese gegen Euro wechseln. Der Eurobetrag wird in der persönlichen Seite gutgeschrieben. Auf der persönlichen Seite kann der Kunde dann die Auszahlungsart wählen.

(3) Ankauf per Automat. Der Handel von Kryptowährungen an einem Automaten im Geschäftslokalen der Gesellschaft unterliegt den AGB des Automatenaufstellers – in diesem Falle der XXXX GmbH.

(4) Verkauf im Geschäftslokal. Der Kunde nennt den gwünschten Wert an Kryptowährung, der zu zahlenden Eurobetrag wird danach errechnet. Die Kryptowährung wird dem Kunden auf ein von ihm ausgewähltes Wallet gesendet.

(5) Verkauf via Homepage. Der Kunde zahlt auf seine persönliche Seite einen Eurobetrag ein. Dort wechselt er den Eurobetrag in die gewünschte Kryptowährung.

(6) Verkauf via Automat. Der Handel von Kryptowährungen an einem Automaten im Geschlftslokalen der Gesellschaft unterliegt den AGB des Automatenaufstellers – in diesem Falle der XXXX GmbH.“

Ab 08.01.2020 stellte sich die Website der beschwerdeführenden Partei zwar verändert dar, dennoch finden sich bis 07.05.2020 auf den Unterseiten der Website weiterhin Hinweise zu einer möglichen Anfrage bzgl. zur Belehnung von Kryptowährung (FMA-Akt, ON 10).

Das Geschäftsmodell der beschwerdeführenden Partei betreffend „Kryptokredite“ beruht auf dem Abschluss von Geld-Kreditverträgen und der Gewährung eines Darlehens in Höhe von maximal 75% des Tageswertes (Belehnsumme) der zu belehnenden Kryptowährung(en). Die zu belehnende Kryptowährung wird an das bei der Bitcoin-Börse XXXX geführte Wallet der beschwerdeführenden Partei mittels Online-Übertragung, aber ohne Zuhilfenahme einer physischen Wallet, „gesendet“ bzw. transferiert und in weiterer Folge das entsprechende Bargeld dem Kunden auf das Referenzkonto seiner Bank überwiesen.

Die vom Kunden an die beschwerdeführende Partei zu zahlenden (Darlehens)Gebühren inklusive Zinsen betragen zwischen 3,75% und 5,25% monatlich. Die sonstigen anfallenden Gebühren sind vom Kunden vorab zu bezahlen (VP. S. 12, 13).

Für den Fall eines Kursverlustes um nur 1 EUR unter den Belehnungswert ist die beschwerdeführende Partei berechtigt, die belehnte Kryptowährung sofort zu verkaufen. Aus diesem Grund hat die beschwerdeführenden Partei eine sog. „Stop Loss Order“ bei der Bitcoin-Börse XXXX gesetzt (VP S. 11).

Im Falle einer Kurssteigerung hat der Kunde 2% der Kurssteigerung am Auslösetag an die beschwerdeführende Partei zu bezahlen (VP S. 12).

Im Tatzeitraum erfolgte keine „Belehnung“ von Kryptowährung (VP S. 13, 16). Es gibt keine Pfandscheine zu Krypto – Krediten (VP. S. 14, 18).

Festgestellt wird, dass der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei bei der FMA telefonisch die Rechtmäßigkeit des beanstandeten Geschäftsmodells betonte und dieser die bescheidmäßige Feststellung der Rechtsansicht der FMA selbst beantragte (FMA-Akt, ON 06, 08).

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei, zum Geschäftsführer und zu den Gesellschaftern gründen auf den Angaben im Firmenbuch sowie auf den eigenen Angaben des Geschäftsführers in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. VP, 03.03.2021, S. 5 u. 6) und erwiesen sich als unstrittig und nachvollziehbar.

Die Feststellungen zum Geschäftsmodell der beschwerdeführenden Partei basieren auf den zugrundeliegenden AGBs, den Angaben auf der Website XXXX , den eigenen Ausführungen des Geschäftsführers und den glaubwürdigen Aussagen der in der mündlichen Verhandlung am 03.03.2021 einvernommenen Zeugin. Der Geschäftsführer gestand zudem selbst zu, dass eine Hardware-Wallet nicht Teil des angebotenen Geschäftsmodells (VP, 03.03.2021, S.14) und eine „Stop-Loss-Order“ für den Fall eines Kurssturzes installiert gewesen sei (VP, 03.03.2021, S.11).

Die Feststellung betreffend die vom Kunden zu zahlenden Gebühren und Zinsen für die „Gewährung von Bargeld gegen Kryptowährung“ sowie die 2%-Provision im Falle einer Kurssteigerung basieren auf den AGBs und den eigenen Angaben des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf der Website der beschwerdeführenden Partei – XXXX - konnten nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und den hierzu vorliegenden Dokumenten, insbesondere den nachweislichen Screenshots der Webseite (FMA-Akt, ON 01, ON 01.2, ON 10, ON 13) getroffen werden. Die AGBs wurden von Seiten des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei bestätigt und hinsichtlich einzelner Bedingungen selbst zugestanden, dass die AGBs jedenfalls „unglücklich“ formuliert worden seien und es sich um einen Erstentwurf gehandelt habe, der noch überarbeitet worden wäre (VP, 03.03.2021, S. 12). Der Zeitraum, in dem die AGBs auf der Webseite abrufbar waren, ergibt sich nachweislich anhand der vorliegenden Screenshots der Webseite (FMA-Akt, ON 01, ON 01.2, ON 10, ON 13), ebenso, dass diese sich zwar ab 08.01.2020 verändert darstellte, aber dennoch jedenfalls bis 07.05.2020 über Unterseiten der Website Anfragen bzgl. der Belehnung von Kryptowährungen gestellt werden konnten und eine „Belehnung“ auch durchgeführt hätte werden können.

Die Feststellung betreffend die Telefonate des GF der beschwerdeführenden Partei mit der FMA basiert auf den im Akt aufliegenden Vermerken.

Die Feststellung, dass im Tatzeitraum keine „Belehnung“ von Kryptowährung erfolgte und daher auch keine Pfandscheine ausgestellt wurden, beruht auf den eigenen Angaben des GF der beschwerdeführenden Partei und decken sich diese mit den Aussagen der Z1 in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Senatszuständigkeit:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Aufgrund dieser einfachgesetzlichen materienspezifischen Sonderregelung liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

3.2. Zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Beschwerdegegenstand ist der Bescheid der FMA vom 19.03.2020, zugestellt am 23.03.2020. Die Beschwerde, datiert 29.05.2020, bei der belangten Behörde eingelangt am 02.06.2020, wurde – unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 - binnen offener Frist eingebracht.

Die Beschwerde ist zulässig, sie ist jedoch nicht begründet:

3.3. Zu Spruchpunk A) - Abweisung der Beschwerde

3.3.1. Anzuwendende Rechtsnormen:

Die Beschwerde ist vor dem Hintergrund der folgenden Rechtsnormen zu beurteilen:

§22d Finanzmarktaufsichtsbehördengesetzes (FMABG), BGBl. I Nr. 97/2001 idF BGBl. I Nr. 25/2021, lautet (wörtlich) samt Überschrift:

„Unerlaubter Geschäftsbetrieb und Verstöße im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung

§ 22d. (1) Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 und 1a BWG, § 66 Abs. 1 ZaDiG, § 29 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, § 60 Abs. 1 Z 1 AIFMG, § 94 Abs. 1 WAG 2007, § 48 Abs. 1 Z 1 BörseG, § 4 Abs. 1 Z 1 ZvVG, § 47 PKG oder § 329 VAG 2016, so hat die FMA unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

(2) Liegen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 1 zweiter Satz nicht mehr vor und ist zu erwarten, dass in Hinkunft jene konzessionsrechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 1 zweiter Satz bestimmend waren, von dem Unternehmen eingehalten werden, das die Tätigkeit ausüben will, so hat die FMA auf Antrag dieses Unternehmens die mit Bescheid gemäß Abs. 1 zweiter Satz getroffenen Maßnahmen ehestens zu widerrufen.“

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bankwesengesetzes (BWG), BGBl 532/1993 idF BGBl. I. Nr. 37/2018, lauten (auszugsweise, wörtlich) samt Überschrift:

„Kredit- und Finanzinstitute

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

[…]

3. der Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen (Kreditgeschäft);

[…]“

„Ausnahmen

§ 3. (3) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 finden für folgende Unternehmen insoweit keine Anwendung, als sie in § 1 Abs. 1 genannte Geschäfte betreiben, die zu den ihnen eigentümlichen Geschäften gehören:

[…]

5. Unternehmen, die das Pfandleihgewerbe betreiben;

[…]“

Mit dieser Bestimmung wird das Gewerbe der Pfandleiher iSd § 155 GewO aus dem Anwendungsbereich des BWG ausgenommen. Darunter sind jene Personen zu verstehen, die gewerbsmäßig jedermann gegen Übernahme von Faustpfändern und Ausfolgung von Pfandscheinen Darlehen gewähren, für die ihnen keine andere Sicherheit als die Pfandsache geboten wird, durch deren Verkauf im Wege der Versteigerung sie sich schadlos halten können, wenn das Darlehen nicht termingemäß zurückgezahlt wird. Seit der GewRNov 1997 (BGBl I 1997/63) ist das Pfandleihgewerbe, wofür früher ein Befähigungsnachweis erforderlich war, ein freies Gewerbe. Seit durch die GewONov 2002 die Bewilligungspflicht abgeschafft wurde, genügt die Anmeldung des Gewerbes bei der Bezirksverwaltungsbehörde zu dessen Begründung. Für die zum Verkauf der Faustpfänder durchgeführte Versteigerung benötigt der Pfandleiher keine weitere Gewerbeberechtigung. Für die Durchführung anderer Versteigerungen ist jedoch eine eigene Gewerbeberechtigung notwendig.

IdR erhält der Pfandleiher für die Darlehensgewährung nur die Pfandsache. Die Regeln über das Faustpfand (§ 448 ABGB) finden zwar auf die Darlehensgewährung gegen die Übergabe von Wertpapieren (sogenannte Lombardierung, Lombardgeschäft) Anwendung, jedoch ist dies als Bankgeschäft gemäß § 2 Abs. 1 Z 14 GewO vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen. Das Lombardgeschäft kann daher nicht zu den „eigentümlichen Geschäften“ der Pfandleiher gezählt werden (vgl. Amirian/Neuberger in Bankwesengesetz, Kommentar, Bd. I, 2016, § 3, Rz 57,58).

„Konzessionserteilung

§ 4. (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA).

[…]“

„Kreditwesen

§ 98. (1) Wer Bankgeschäfte gemäß Art. 4 Abs. 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.

(1a) Wer andere als die in Abs. 1 angeführten Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro zu bestrafen.

[…]“

§ 155 Gewerbeordnung 1994 idF. BGBl I Nr. 2001/97 lautet (auszugsweise, wörtlich) samt Überschrift:

„Pfandleiher

§ 155. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher bedarf es für die Gewährung von Darlehen gegen Übergabe beweglicher Sachen (Faustpfänder), wobei der Pfandleiher auch ohne Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gewerbes der Versteigerung beweglicher Sachen berechtigt ist, sich durch den Verkauf der Faustpfänder im Wege der Versteigerung schadlos zu halten, wenn das Darlehen nicht zur bestimmten Zeit zurückgezahlt wird.

(2) Der Bewerber um eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher hat dem Landeshauptmann eine Geschäftsordnung zur Genehmigung vorzulegen, in der die für die Ausübung des Gewerbes aufgestellten Bedingungen und die Grundsätze für die Ermittlung der Höhe des vom Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit zu beanspruchenden Entgeltes enthalten sein müssen. Insbesondere hat die Geschäftsordnung Bestimmungen zu enthalten über

a) verbotene Pfanddarlehen

b Verbot der Weiterverpfändung

c) Pfandleihbücher

d) Ausstellung von Pfandscheinen,

e) Verlust des Pfandscheines,

f) Umsetzen des Pfandes,

g) Verkauf des Pfandes,

h) Einstellung oder Ruhen der Gewerbeausübung.

Die Geschäftsordnung ist zu genehmigen, wenn ihre Bestimmungen die ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes sicherstellen und die Interessen der Verpfänder wahren. Vor Genehmigung der Geschäftsordnung darf das Gewerbe nicht ausgeübt werden. Die genehmigte Geschäftsordnung ist in den für den Verkehr mit Kunden bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen. Jede Änderung der Geschäftsordnung ist genehmigungspflichtig.

(3) Die Pfandleiher sind verpflichtet,

1. über die Auskunftspflicht des § 338 hinaus auch den Sicherheitsbehörden während der Geschäftsstunden die Nachschau in den Geschäftslokalen zu ermöglichen, Beweismittel vozulegen, Einsicht in die Pfandleihbücher zu gewähren und die für die Überprüfung notwendigen Auskünfte zu erteilen,

2. die ihnen zugekommenen Mitteilungen über verlorene, vergessene, zurückgelassene oder dem rechtmäßigen Besitzer widerrechtlich entzogene Gegenstände geordnet und nachschaubereit aufzubewahren,

3. Privatpersonen gegenüber Stillschweigen über die Personen, mit denen Pfandgeschäfte abgeschlossen wurden, zu wahren.

(4) Die Vorschriften über den Ausschluss der Eigentumsklage gegen den gutgläubigen Pfandleiher (§ 4 Abs. 4 des Gesetzes vom 23. März 1885, RGBl. Nr. 48, in der Fassung des Art. 16 der Verordnung GBlÖ Nr. 86/1939) werden durch dieses Bundesgesetz nicht berührt.“

3.3.2. Zur behaupteten Unzuständigkeit der FMA bezüglich der Auslegung des Pfandleihgewerbes gem. § 155 GewO:

Wenn die Beschwerde eingangs die Unzuständigkeit der belangten Behörde zur Auslegung des Umfangs des Pfandleihgewerbes und deren amtswegige Verpflichtung zur Einholung einer Berufsumfangsentscheidung ins Treffen führt, steht dem entgegen, dass § 349 GewO keine Grundlage für eine Feststellung bietet, ob auf ein bestimmtes Verhalten die GewO anwendbar ist.

Gemäß § 349 Abs. 1 GewO 1994 ist zur Entscheidung über den Umfang einer Gewerbeberechtigung im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung (Z 1) und über die Frage, ob eine gewerbliche Tätigkeit, die Gegenstand einer Gewerbeanmeldung ist, ein freies Gewerbe sein kann oder in den Berechtigungsumfang eines Teilgewerbes fällt oder einem reglementierten Gewerbe vorbehalten ist (Z 2), der (damalige) Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit berufen (nunmehr: BMDW).

Nach § 349 Abs. 3 GewO 1994 ist ein Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 leg. cit. von Amts wegen zu stellen, wenn die betreffende Frage eine Vorfrage in einem nicht beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren ist und nicht ohne Bedachtnahme auf die im § 29 zweiter Satz enthaltenen Gesichtspunkte beurteilt werden kann, es sei denn, dass die Voraussetzung für die Zurückweisung des Antrages gemäß Abs. 4 vorliegt. Ist eine Vorfrage im Sinne des ersten Satzes in einem beim Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten anhängigen Verwaltungsverfahren zu beurteilen, so ist das Verfahren gemäß Abs. 1 von Amts wegen einzuleiten, wenn hievon nicht gemäß Abs. 4 abgesehen wird.

Im konkreten Fall ist die beschwerdeführende Partei der Ansicht, die ausgeübte Tätigkeit sei jedenfalls unter das Gewerbe der Pfandleiher iSd. § 155 GewO und in weiterer Folge damit unter die Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 3 Z 5 BWG zu subsumieren.

Mit ihrem Vorbringen zielt sie offenkundig auf den Fall des § 349 Abs. 1 Z 1 GewO ab, zumal eine Entscheidung gem. Z 2 leg. cit. bereits insoweit ausscheidet, als die zu klärende Frage nicht Gegenstand einer (weiteren) Gewerbeanmeldung ist.

Nach der Judikatur des VwGH liegt eine Feststellung iSd. § 349 Abs. 1 Z 1 GewO etwa bei der Frage hinsichtlich der Abgrenzung der Gewerbeberechtigung jener Gewerbetreibenden, die das Gewerbe der Versicherungsvermittlung in Form des Versicherungsmaklers ausüben und jener, die dies in Form des Versicherungsagenten tun, vor (vgl. VwGH 14.4.2011, 2008/04/0209).

Nachdem sich das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei ausschließlich auf den konkreten Umfang des Pfandleihgewerbes iSd. § 155 GewO bezieht, aber keine Abgrenzung desselben von einem anderen Gewerbe ins Treffen geführt wird, liegt keine § 349 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 zugängliche Frage vor, weshalb von Seiten der belangten Behörde auch keine Berufsumfangsentscheidung iSd. § 349 Abs. 3 GewO anzuregen war.

Aufgrund der obigen Ausführungen war daher auf die (informationshalber eingeholte) Stellungnahme des BMDW nicht näher einzugehen.

3.3.3. Zur Unterlassung des unerlaubten Kreditgeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG:

Gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG stellen der Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen (sog. „Kreditgeschäft“) Bankgeschäfte dar, die Kreditinstituten vorbehalten sind und einer Konzession der Finanzmarktaufsicht bedürfen. Allerdings werden manche Institutionen oder Unternehmen, die eine Tätigkeit iSd. § 1 leg. cit. betreiben, entweder teilweise oder absolut vom Anwendungsbereich des BWG und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ausgenommen. Die maßgebliche Ausnahmeregelung für den vorliegenden Fall findet sich in § 3 Abs. 3 Z 5 BWG, wonach die Bestimmungen des BWG und der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 auf Unternehmen, die das Pfandleihgewerbe betreiben, keine Anwendung finden, soweit sie die in § 1 Abs. 1 BWG aufgezählten Bankgeschäfte betreiben und diese zu den ihnen „eigentümlichen Geschäften“ gehören. Dies bedeutet, dass das betriebliche Bankgeschäft zu den dem Pfandleihgewerbe eigentümlichen Geschäften gehören muss, um von der Bereichsausnahme des § 3 Abs. 3 Z 3 BWG erfasst zu werden, wobei es sich um eine sachliche und nicht um eine institutionelle Bereichsausnahme handelt: Nicht eine bestimmte Institution oder ein bestimmtes Unternehmen, sondern eine bestimmte Art von Kreditinstituten wird grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des BWG ausgenommen.

Die belangte Behörde geht gegenständlich davon aus, dass die beschwerdeführende Partei ein konzessionspflichtiges Kreditgeschäft gem. § 1 Abs. 1 Z 3 BWG betreibt ohne über die entsprechende Konzession gem. § 4 BWG zu verfügen oder der Ausnahmebestimmung des § 3 Abs. 3 Z 5 BWG zu unterliegen. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, die beschwerdeführende Partei biete auf ihrer Website die Vergabe von Geld-Krediten gegen Gebühr und Zinsen für die Hingabe von Krypto-Assests wie zB Bitcoins an. Dies sei jedoch kein „eigentümliches Geschäft“ eines Pfandleihers im Sinne des § 155 GewO; der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 3 Z 5 BWG greife daher gegenständlich nicht.

Wie die Verfahrensparteien zutreffend ausführen, richten sich das Berufsbild des Pfandleihers und die Bestimmung des Umfangs seiner „eigentümlichen Geschäfte“ nach § 155 GewO. Allerdings findet sich dort keine konkrete Aufzählung derjenigen Tätigkeiten, die das Gewerbe eines Pfandleihers ausmachen, vielmehr wird lediglich normiert, dass es „[…] einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher für die Gewährung von Darlehen gegen Übergabe beweglicher Sachen (Faustpfänder) […]“ bedarf.

Das Pfandrecht an beweglichen Sachen ist im Österreichischen Recht als Faustpfandrecht ausgestaltet und daher nur wirksam, wenn der Pfandgegenstand in den unmittelbaren Besitz des Sicherungsnehmers übergeht und dort während der Pfandzeit auch verbleibt. Der Geber eines Pfandes verliert somit seine Nutzungsmöglichkeit.

Dem Gesetzeswortlaut zufolge stellen die Übergabe beweglicher Sachen (sog. Faustpfänder) und die Darlehensgewährung somit die immanenten Wesensmerkmale der „eigentümlichen Geschäfte“ des Pfandleihers dar. Im Schrifttum werden etwa Schmuck, Uhren, Münzen und Kraftfahrzeuge als typische Faustpfänder angeführt (vgl. Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher in Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelsang/Höllbacher (Hrsg), GewO4 (2020) zu § 155 GewO 1994, Rz 1). Demgegenüber ist die Darlehensgewährung – wie bereits ausgeführt - gegen Übergabe von Wertpapieren als Faustpfand (Lombardierung) als Bankgeschäft gemäß § 2 Abs. 1 Z 14 vom Anwendungsbereich der GewO ausgenommen und steht Pfandleihern nicht zu (Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 § 155 Rz 79).

Diese Charakteristika des Pfandleihgewerbes finden sich auch im deutschen Kreditwesengesetzes (KWG). Entsprechend der Regelung des § 3 Abs. 3 Z 5 BWG legt § 2 Abs. 1 Nr. 5 des dKWG fest, dass „[…] Unternehmen des Pfandleihgewerbes, soweit sie dieses durch Hingabe von Darlehen gegen Faustpfand betreiben […]“ nicht als Kreditinstitute gelten, wobei der Begriff des Faustpfands weder in den maßgeblichen Gesetzesbestimmungen (vgl. §§ 1204 ff. BGB, § 34 d GewO) noch in der Pfandleihverordnung geregelt wird. Es herrscht Damrau zufolge jedenfalls Einigkeit darüber, dass mit dem Begriff des „Faustpfands“ nur das Pfandrecht an Sachen gemeint ist, „[…] die in die Hand, in die Faust, in unmittelbaren Gewahrsam genommen […]“ werden können, weshalb die Inpfandnahme von Forderungen, soweit diese nicht durch Faustpfand verpfändet werden können, nicht zum Gewerbe des Pfandleihers gehört (Damrau in Pfandleihverordnung, 3. Auflage, § 1 PfandlV, Rz 3 u. 4).

Die Belehnung von Krypto-Assets wie zB Bitcoins könnte somit nur dann von § 155 GewO erfasst sein und als eigentümliches Geschäft eines Pfandleihers im Sinne des § 3 Abs. 3 Z 5 BWG in Betracht kommen, wenn an diesen ein rechtswirksames Faustpfandrecht begründet werden kann.

Im gegenständlichen Fall ist daher zunächst zu prüfen, ob Kryptowährungen dem Faustpfandprinzip zugänglich sind.

Um wirksam ein sog. Faustpfandrecht, nämlich ein Pfandrecht an einer körperlichen und beweglichen Sache, zu begründen, darf diese gem. § 451 Abs. 1 ABGB nicht im Gewahrsam des Pfandbestellers verbleiben, wobei es nach herrschender Ansicht keine Rolle spielt, ob die Übertragung in die Gewahrsame des Pfandnehmers durch tatsächliche Übergabe, Besitzanweisung oder Besitzauflassung erfolgt; einzig das Besitzkonstitut stellt keinen gültigen Modus dar (vgl. Kodek in Schwimann/Neumayr4 § 451 Rz 2; Hinteregger in Schwimann/Kodek4 § 451 Rz 3 ff). Ein Abgehen vom Faustpfandprinzip ist nur sehr eingeschränkt möglich. § 452 ABGB gestattet eine Verpfändung beweglicher Sachen durch Zeichen nur ausnahmsweise bei solchen Sachen, die keine körperliche Übergabe zulassen oder deren Übergabe als „untunlich“ anzusehen ist. Dies ist etwa bei einem Warenlager, einer schweren Maschine, nicht jedoch bei einem Kfz der Fall (vgl. etwa OGH, 09.12.2008, 5 Ob 168/08d; OGH 12.04.1989, 3 Ob 501/89). Sinn und Zweck der normierten Übergabe von Hand zu Hand ist das hohe Ausmaß an Publizität, das mit einer solchen Übergabe verbunden ist. Dies soll auch für bewegliche Sachen gelten, die keine körperliche Übergabe zulassen, weswegen auch hier ein Akt zu setzen ist, der zu einer leichten Feststellbarkeit der Verpfändung führt (vgl. Hinteregger in Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB4 § 451 ABGB Rz 3, 9).

In der österreichischen Literatur herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass Bitcoins technisch gesehen Datensätze sind, die privatrechtlich als unkörperliche, bewegliche, verbrauchbare und vertretbare Sachen anzusehen sind (Eccher/Riss in KBB5 § 292 ABGB Rz 1; Helmich in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 292 Rz 8/1; Fleißner, ÖJZ 2018, 437 (438) mwN; Vonkilch/Knoll, JBl 2019, 139 (141) mwN; Anderl/Aigner/Schelling in Anderl (Hrsg), Blockchain in der Rechtspraxis (2020) 57 ff.).

Diese privatrechtliche Einordnung von Krypto-Assets, wie zB Bitcoins, wird auch von beiden Verfahrensparteien vertreten. Während nach Ansicht der belangten Behörde eine rechtswirksame Faustpfandbegründung an Bitcoins wegen deren Qualifikation als unkörperliche Sachen von vornherein ausscheidet, geht die beschwerdeführende Partei jedoch davon aus, dass dem Faustpfandprinzip dennoch entsprochen werden kann. Begründend wird diesbezüglich ausgeführt, dass auch bei Krypot-Assets typische Merkmale von körperlichen Sachen stark ausgeprägt seien und verweist - unter Hinweis auf diverse Publikationen auch des eigenen Rechtsvertreters - hierzu unter anderem auf deren „Beherrschbarkeit“ mittels privatem Schlüssel.

Der Ansicht der beschwerdeführenden Partei bzgl. der aufgezeigten Parallelen wird seitens des erkennenden Senates jedoch nicht gefolgt, zumal mit der Übergabe eines Schlüssels zur (digitalen oder physischen) Wallet einem Pfandbesteller nicht unweigerlich iSd klassischen Pfandleihe die Verfügungsmacht über dessen Bitcoin-Saldo entzogen, dem Pfandgeber nicht die alleinige Verfügungsmacht übertragen und dem Erfordernis der Beherrschbarkeit nicht entsprochen wird: Solange der Bitcoin-Saldo auf der zu den übergebenen privaten Schlüsseln gehörigen öffentlichen Adresse verbleibt, kann der Übergeber nämlich weiterhin darüber verfügen wie auch jeder andere, der Kenntnis des privaten Schlüssels hat. Der Bitcoin-Saldo müsste somit allenfalls auf ein anderes Wallet oder eine andere öffentliche Adresse transferiert werden, um zu vermeiden, dass der Darlehensnehmer nicht weiterhin über den Bitcoin-Saldo verfügt, wäre somit aber nicht mehr am Handelsplatz verfügbar. Von einer (alleinigen) Beherrschbarkeit, wie dies von der beschwerdeführenden Partei dargetan wird, ist nicht auszugehen.

Auch wenn die beschwerdeführende Partei vorbringt, eine Übertragung von Bitcoins könne als Besitzanweisung qualifiziert werden, ändert dies nichts an deren Unkörperlicherkeit. Bitcoin-Einheiten werden nach der überwiegenden Auffassung im Schrifttum nämlich nur dann wie körperliche Sachen behandelt, wenn der private Schlüssel in körperliche Gegenstände, beispielsweise ein Rubbellos oder eine Münze, integriert wird (vgl. Fleißner, Eigentum an unkörperlichen Sachen am Beispiel von Bitcoins, ÖJZ 2018/56). Auch auf diesem Wege kann im vorliegenden Fall jedoch keine rechtswirksame Begründung eines Faustpfandes abgeleitet werden. Das Geschäftsmodell der beschwerdeführenden Partei inkludiert weder körperliche Gegenstände wie zB Rubbellose, noch eine Übertragung mittels physischer Wallet, sondern basiert ausschließlich auf dem „Senden“ der Bitcoins auf die (digitale) Wallet der beschwerdeführenden Partei. Ein derartiges „Versenden“ der Kryptowährungen in Form von Dateien (bzw. im Sinne eines Ortswechsels), wie es die beschwerdeführende Partei in Ihren AGBs anführt, ist schon aus rein technischer Sicht nicht möglich (vgl. Vonkilch/Knoll, Bitcoins und das Sachenrecht des ABGB, JBl 2019, 139). Vielmehr können Bitcoins entweder nur durch Vermerk in der Blockchain von einer Adresse auf eine andere „übertragen“ werden oder aber auf derselben Adresse verbleiben, während nur der private Schlüssel (dessen Kenntnis für Verfügungen über die der jeweiligen Adresse zugeordneten Bitcoins nötig ist) weitergegeben wird und die Bitcoins stets in der öffentlichen Blockchain verbleiben (vgl. auch Völkel, ÖBA 2017, 388; auch Fleißner, ÖJZ 2018, 437).

Im Ergebnis ist der belangten Behörde zuzustimmen, wenn diese davon ausgeht, dass an Krypto-Assets aufgrund deren privatrechtlicher Einordnung als unkörperliche Sachen und den strengen Voraussetzungen des Faustpfandprinzips kein rechtswirksames Faustpfandrecht begründet werden kann. Folglich stellt die Verpfändung von Kryptowährung keinen gewerberechtlichen Geschäftsgegenstand eines Pfandleihers im Sinne des § 155 GewO dar. Es liegt somit eine „Überschreitung“ des gewerberechtlichen Geschäftsgegenstandes vor, da eine solche immer dann gegeben ist, wenn die Besicherung aus anderen als den in § 155 Abs. 1 GewO festgeschriebenen „beweglichen Sachen“ besteht, gänzlich von einer Inpfandnahme abgesehen wird oder ein Pfandvertrag derart gegen zivilrechtliche Bestimmungen verstößt, dass dieser mit Nichtigkeit ex tunc behaftet ist, wobei jede Überschreitung des gewerberechtlichen Geschäftsgegenstandes auch zu einem Verstoß gegen die Konzessionspflicht nach dem BWG führt (vgl. Kaserer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO § 155, Rz 7).

Zu den Tatbestandselementen des § 1 Abs. 1 Z 3 BWG:

Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 Z 3 BWG fallen nur jene Bankgeschäfte unter das BWG, die gewerblich (nachhaltig) durchgeführt werden. Dem BWG liegt der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG zugrunde, wonach „jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber Mitgliedern tätig wird“ gewerblich ist (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger (Hrsg), Bankwesengesetz - Kommentar (8. Lfg 2016) zu § 1. Kredit- und Finanzinstitute, Rz 6).

Als erste Voraussetzung im Sinne des Gewerblichkeitsbegriffs des § 2 Abs. 1 UStG bedarf es somit einer Tätigkeit. Dabei ist als Tätigkeit „nicht eine Leistung im Rechtssinn, sondern vielmehr eine Leistung im wirtschaftlichen, dh. unternehmerischen Sinn zu verstehen“ (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger (Hrsg), Bankwesengesetz - Kommentar (8. Lfg 2016) zu § 1. Kredit- und Finanzinstitute Rz 7). Der Gewerblichkeitsbegriff des UStG erfasst nur selbstständig erbrachte Tätigkeiten (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger (Hrsg.), Bankwesengesetz, § 1 Rz sechs). Eine Tätigkeit wird auch dann nachhaltig (gewerblich) erbracht, wenn durch einmaligen Vertragsabschluss ein Dauerzustand zwecks Einnahmenerzielung geschaffen wird (VwGH 03.05.2019 68, 1081/66 VwSlg 3750; VwGH 25.11.1970, 1538/69) oder eine einmalige Leistung erbracht wird, die längere Zeit in Anspruch nimmt (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger (Hrsg.), Bankwesengesetz, § 1 Rz 89). In Zweifelsfällen ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, wenn sie in den gewerblichen Bereich fallen soll, dem Bild entspricht, dass nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht (VwGH vom 24.03.2004, 2003/14/0096 mwN). Eine Tätigkeit ist grundsätzlich dann nachhaltig, wenn aus den Umständen des Falles hervorgeht, dass zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen Leistungserbringung noch eine weitere Leistungserbringung beabsichtigt ist (vgl. BVwG 18.06.2014, W107 2000443-1). Nur rein privates Handeln erfüllt unter der Prämisse, dass keine weitere bzw. nicht mehr als gelegentliche (wie dies "im privaten oder geschäftlichen Verkehr vorkommt") Leistungserbringung erfolgt, nicht den Nachhaltigkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG und ist deshalb nicht als gewerblich zu qualifizieren (vgl. VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242).

Angewendet auf den hier vorliegenden Fall ist bei Gesamtbetrachtung aller Umstände (Angebote auf der Website, ABGs, Gebühren, Zinsen, Provision, etc.) unzweifelhaft von einer wirtschaftlichen Tätigkeit auszugehen. Auch wer bloße Kosten weiterverrechnet, richtet seine Tätigkeit grundsätzlich auf die Erzielung von Einnahmen. Sogar eine bloß mittelbare Einnahmenerzielung erfüllt den Begriff der Gewerblichkeit in diesem Sinn: Darunter ist zu verstehen, dass eine - selbst unentgeltliche - Tätigkeit erbracht wird, durch die das spätere Bewirken von Umsätzen und damit verbunden die Erzielung von Einnahmen bezweckt wird, wobei die Absicht, diesen Zweck auf mittelbaren Wege zu verfolgen, ausreicht (s. VwGH 21.05.2001, 2000/17/0134). Ob solche (erhofften) Geschäfte auch tatsächlich abgeschlossen werden bzw. wurden, ist für die Beurteilung nicht relevant (vgl. Karas, Träxler, Waldherr in Dellinger, BWG § 1 Rz 10; s. auch BVwG 15.10.2014, GZ W148 2000367-1).

Ebenso ist im vorliegenden Fall die Tätigkeit nachhaltig auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet, da eine Website konzipiert wurde, welche eine nicht bloß vorübergehende, sondern nachhaltige Ausübung der Tätigkeit indiziert und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des beworbenen Kreditgeschäfts Zinsen und Gebühren enthalten sind. Zusätzlich spricht der Umstand, dass im Falle einer Kurssteigerung eine Vergütung im Ausmaß von zwei Prozent eben jener Kurssteigerung fällig werden kann jedenfalls für eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht.

Mit Blick auf die angeordneten Maßnahmen der belangten Behörde ist daher folgendes auszuführen:

Der Verwaltungsgerichtshof greift im Hinblick darauf, dass § 360 GewO bei Erlassung des § 22d FMABG als Vorbild diente (vgl. RV 1279 BlgNR 22. GP , 3) und angesichts dessen, dass es sich um „rechtsähnliche“ Bestimmungen handelt, zur Auslegung des § 22d FMABG auf die zu § 360 GewO ergangene Rechtsprechung zurück (vgl. VwGH 17.02.2010, 2009/17/0270). Entscheidend für die Heranziehung der Rechtsprechung der GewO zum Verständnis ähnlicher Regelungen ist die Vergleichbarkeit der Regelungen (vgl. VwGH 20.07.2013, 2012/07/0050; 25.09.2014, 2013/07/0060; 17.12.2015, 2013/07/0174 zu § 62 Abs. 2 AWG 2002).

Die gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 (und somit mutatis mutandis: gemäß § 22d FMABG) verfügte Maßnahme muss notwendig und geeignet sein, den – wenn auch nur im Rahmen eines Verdachtes gegebenen – rechtswidrigen Zustand zu beseitigen (vgl. VwGH 13.12.2000, 2000/04/0189; 08.11.2000, 2000/04/0156; 30.06.2004, 2004/04/0096; 28.07.2004, 2004/04/0041 mwH). Die Behörde hat somit bereits dann nach § 22d FMABG vorzugehen, wenn sich aus der Aktenlage lediglich erste substantiierte Anhaltspunkte und Indizien ergeben, die eine allgemeine rechtliche Einschätzung und Würdigung des Sachverhalts zulassen und auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit der Täterschaft des Verdächtigen schließen lassen (vgl. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG Wertpapiergesetz: Kommentar, § 22d FMABG; s. auch BVwG 21.07.2017, W230 2160894-1).

Dabei erhält die FMA den Materialen zum FMA-ÄG 2005 zufolge mit § 22d FMABG „[…] auch die Möglichkeit, dem unerlaubt tätigen Unternehmen die Einstellung des Betriebes einer „Website“ aufzutragen, weil diese einen Teil der betrieblichen Tätigkeit darstellt.“

Der festgestellte Sachverhalt lässt in rechtlicher Hinsicht jedenfalls die Beurteilung zu, dass der „Verdacht einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1a BWG“ besteht.

Im Ergebnis teilt das BVwG die Auffassung der belangten Behörde, wonach der im angefochtenen Bescheid angenommene Verdacht gegeben ist und hegt keine Bedenken ob der Notwendigkeit und Eignung der Unterlassungsverpflichtung. Auch dem Auftrag zur Vorlage von Nachweisen der Einhaltung der Verpflichtung fehlt nach Auffassung des BVwG weder die rechtliche Deckung noch (angesichts des festgestellten Sachverhalts) die Notwendigkeit und Eignung (vgl. zur Erbringung von Erfüllungsnachweisen als Teil einer „zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustands erforderlichen, geeigneten Maßnahme“ [gem. der dem § 360 GewO vergleichbaren Bestimmung des § 62 Abs. 2 AWG] vgl. VwGH 17.12.2015, 2013/07/0174).

Wenn die Beschwerde die Verletzung des Gleichheitssatzes im Sinne Willkür (Art 2 StGG, Art 7 B-VG) behauptet und – unter Verweis auf die Lehrmeinung von Laurer - ausführt, dem angefochtenen Bescheid mangle es an der ausreichenden Begründung, insbesondere habe die belangte Behörde nicht geprüft, ob eine andere Form der Übergabe für virtuelle Währungen gegenständlich in Frage komme, wenn eben eine körperliche Übergabe nicht möglich sei, ist dem entgegenzuhalten, dass Gegenstand des hier zugrunde liegenden (Beschwerde)Verfahrens ausschließlich das von der beschwerdeführenden Partei auf deren Website angebotene Geschäftsmodell war.

Zum Einwand der Beschwerde, die belangte Behörde habe jegliche Ermittlungstätigkeit zur inkriminierten Website unterlassen und gegenständlich die Rechtslage verkannt, ist dem entgegenzuhalten, dass gerade die regelmäßige Überprüfung der Website der beschwerdeführenden Partei durch die belangte Behörde den Verdacht auf unerlaubten Betrieb konzessionspflichtiger Bankgeschäfte begründete.

Dem Einwand der Verletzung des Parteiengehörs ist die Aufforderung zu Stellungnahme zur Verfahrensanordnung der belangten Behörde entgegenzuhalten (s. FMA-Akt, ON 05 zu FMA-UB0001-200/0078-BUG/2019); in Folge wurde Stellungnahme erteilt (FMA-Akt, ON 07). Seitens der belangten Behörde wurde die Änderung der Website per 08.01.2020 zweifellos gewürdigt, die inkriminierten konzessionspflichtigen Bankgeschäfte wurden jedoch weiterhin angeboten (ON 09 zu o.a. GZ).

Der behaupteten Verletzung des Rechts auf Erwerbsfreiheit wird die diesbezügliche höchstgerichtliche Judikatur entgegengehalten (VfGH 26.02.2996, B3338/95; VfSlg. 10386/1985, 13560/1993; VwGH 03.10.1994/ B530/94) und auf die obigen Ausführungen verwiesen (Punkt 3.3.2.).

Dem Einwand auf Aktenwidrigkeit bzw. unrichtiger Tatsachenfeststellungen betreffend die inkriminierte Website und die unerlaubte Gewährung von Gelddarlehen ist zu entgegnen, dass die Unterseiten der Website mit Informationen zum „Krypto-Kredit“ und darunter auch das Anfrageformular „Anfrage-Kryptokredit“ sowie die AGBs inklusive des § 33, der die „Gesonderte Regelung bei Belehnung von Kryptowährungen“ enthielten, nachweislich – wie festgestellt - noch am 06.03.2020 und am 07.05.2020 nach wie vor abrufbar und daher bis jedenfalls 07.05.2020 ein konzessionspflichtiges Bankgeschäft angeboten und beworben wurde. Die Entfernung eines von mehreren Links sowie von Informationen aus der Startseite der inkriminierten Website reicht nach Einschätzung des erkennenden Senates nicht aus, um den gegenständlich zur Last gelegten Verdacht zu entkräften (s. Screenshots; FMA-Akt, ON 01, 02). Bis 07.05.2020 war das gegenständlich zur Last gelegte Angebot des konzessionspflichtigen Bankgeschäfts für Interessierte jedenfalls mit nur „einem Klick“ über die Startseite der inkriminierten Website erreichbar.

3.3.4. Zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids:

Die belangte Behörde hat zu Recht den diesbezüglichen Unterlassungsauftrag erteilt, da die beschwerdeführende Partei die erforderliche Konzession nicht besitzt und zum gewerblichen Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen gemäß § 1 Abs. 1 Z 3 BWG (Kreditgeschäft) nicht berechtigt ist. Da das Ziel der bescheidmäßig auferlegten Unterlassung die Unterbindung des gesetzwidrigen Verhaltens ist und die gegenständliche Untersagung der auf Basis der im Spruch angeführten Richtlinien für die verbotene Tätigkeit geeignet, erforderlich und angemessen ist, um den Aufsichtszweck zu erfüllen, war spruchgemäß zu entscheiden.

3.3.5. Zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheids:

Besteht der Verdacht u.a. einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 BWG, so hat die FMA gem. § 22d Abs. 1 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist, aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen zu verfügen.

Die angedrohte Zwangsstrafe ist erforderlich, um die beschwerdeführende Partei zu rechtmäßigem Verhalten anzuhalten. Anzumerken ist, dass Beugemittel der Erzwingung eines Verhaltens dienen, das sich nicht von Dritten bewerkstelligen lässt. Diese gemäß den o.a. Bestimmungen normierten Ermächtigungen dienen primär der Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Pflichten. Die Beugemittel stellen keine Strafen iSd VStG, des StGB und auch nicht iSd Begriffsverständnisses der EMRK oder eine sonstige strafrechtliche Sanktion dar (vgl. VwGH 24.03.2014, Zl. 2012/01/0161). Für die Verhängung einer Zwangsstrafe ist kein Verschulden erforderlich (vgl. VwGH 25.01.2015, 2007/17/2008). Sie unterscheiden sich von Strafen nicht nur durch ihre Bezeichnung, sondern auch durch die Voraussetzung ihrer Verhängung und ihre Zielrichtung, da die gesetzliche Bestimmung nicht die Sanktionierung eines schuldhaften Fehlverhaltens und die Zufügung eines Übels im Auge hat, sondern die Wahrung öffentlicher Interessen (Beseitigung des rechtswidrigen Zustands) verfolgen soll. Die Qualifikation der Beugemaßnahmen als strafrechtliche Sanktion scheidet daher (auch) im Lichte des Art 4 7. ZPEMRK aus, da Strafen iSd EMRK wegen derselben strafbaren Handlung nicht wiederholt verhängt werden dürfen. Aus dem Gesagten folgt, dass hinsichtlich der Verhängung der Beugemaßnahmen weder das VStG noch die Konventionsgarantien (insbesondere jene nach Art 6 EMRK) anzuwenden sind (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, Band I Kommentar, § 92 Rz 38). Die festgesetzte Höhe der Zwangsstrafe von € 7000,- ist bei in Anbetracht des Höchstmaßes zur Herstellung des rechtmäßigen Verhaltens daher erforderlich und unangemessen.

Der Vollständigkeit halber wird angemerkt, dass das Beschwerdeverfahren betreffend den Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Registrierung als Dienstleister in Bezug auf virtuelle Währungen gemäß § 2 Z 22 iVm § 32 Abs. 1 FM-GwG mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.06.2021, W148 2235101-1 (Beschwerdeabweisung), rechtskräftig abgeschlossen ist.

3.4. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, auch des Verfassungsgerichtshofes, des EuGH und des EGMR und des BVwG); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind somit weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen, zumal im vorliegenden Fall vornehmlich die Klärung von Sachverhaltsfragen maßgeblich für die zu treffende Entscheidung war.