BVwG I413 2278277-1

Spruch:

I413 2278277-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Dr. Martin ATTLMAYR, LL.M., als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch KÖNIG ERMACORA KLOTZ & Partner Rechtsanwälte gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Tirol vom 04.08.2023, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.01.2024 zu Recht:

A)

Der Beschwerde wird mit der Maßgabe stattgegeben als festgestellt wird, dass

1. XXXX , VSNR XXXX , XXXX , XXXX aufgrund seiner Tätigkeit als Bergwanderführer für die Zeiträume 01.08.2020 bis 30.09.2020 sowie 05.08.2021 bis 22.10.2021 als freier Dienstnehmer für den Verein XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , gemäß § 4 Abs 1 Z 14 iVm Abs 4 ASVG der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung unterliegt sowie gemäß § 1 Abs 8 AlVG der Arbeitslosenversicherung nach dem AlVG.

2. XXXX , VSNR XXXX , XXXX , XXXX aufgrund seiner Tätigkeit als Bergwanderführer für die Zeiträume 23.07.2020 bis 31.07.2020, 01.10.2020 bis 14.10.2020, am 30.06.2021 sowie am 21.10.2022 als freier Dienstnehmer für den Verein XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , gemäß § 5 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 ASVG der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung nach dem ASVG unterliegt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 04.08.2023 stellte die ÖGK, im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet fest, dass der Beschwerdeführer mit seiner Tätigkeit als Bergwanderführer für die Zeiträume 01.08.2020 bis 30.09.2020 sowie 05.08.2021 bis 22.10.2021 als Dienstnehmer für den Verein XXXX der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz sowie der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz unterliegt. Weiters wurde festgestellt, dass er mit seiner Tätigkeit als Bergwanderführer für die Zeiträume 23.07.2020 bis 31.07.2020, 01.10.2020 bis 14.10.2020, am 30.06.2021 sowie am 21.10.2022 als Dienstnehmer für den Verein XXXX der Pflichtversicherung in der Unfallversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegt.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der rechtsvertretene Beschwerdeführer das Rechtsmittel der Beschwerde, welche er zusammengefasst damit begründete, dass nicht davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer als Dienstnehmer des Vereins XXXX einzustufen sei und er naturgemäß auch nicht der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz sowie der Arbeitslosenversicherung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz unterliegen könne.

3. Mit Schriftsatz vom 20.09.2023, eingelangt am 21.09.2023, legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.

4. Am 17.01.2024 fand eine mündliche Beschwerdeverhandlung statt, in der der Beschwerdeführer in Anwesenheit seines Rechtsvertreters und eines Vertreters der belangten Behörde einvernommen wurde. Weiters wurde auch der Geschäftsführer des Vereins XXXX , im weiteren als weitere Verfahrenspartei (wVP) bezeichnet, sowie der ehemalige Geschäftsführer des Vereins XXXX befragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Der Beschwerdeführer schloss am 01.06.2018 gemäß § 19 des Tiroler Bergsportführergesetzes die vorgesehene Bergwanderführerprüfung mit Erfolg ab. Im Jahr 2019 nahm er erfolgreich an der Ausbildung zum Tiroler Naturführer teil. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 12.08.2019 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 16 Abs 1 iVm § 5 des Tiroler Bergsportführergesetzes die Befugnis als Bergwanderführer verliehen.

Im Juni 2020 brachte der Beschwerdeführer bei der SVS eine Versicherungserklärung für Freiberufler ein und führte als selbständige Erwerbstätigkeiten „Bergwanderführer / Naturführer / Tagfalter-Erheber“ an. Er ist selbständig haftpflichtversichert.

In den Zeiträumen 23.07.2020 bis 14.10.2020, am 30.06.2021, vom 05.08.2021 bis 22.10.2021 und am 21.10.2022 war der Beschwerdeführer für die weitere Verfahrenspartei als Bergwanderführer und Naturführer tätig.

Eine schriftliche Vereinbarung wurde mit der weiteren Verfahrenspartei nicht abgeschlossen.

Dem Beschwerdeführer – sowie den weiteren bei der weiteren Verfahrenspartei im Pool befindlichen selbständigen Bergwanderführern – wurde zu Jahresbeginn eine Excel-Liste mit bereits gelisteten Anfragen übermittelt, etwa im April kamen noch Schulanfragen dazu. Per E-Mail teilte der Beschwerdeführer die für ihn in Frage kommenden Wanderführungen mit Datumsangabe mit. Sofern er dafür ausgewählt wurde, stellte ihm die weitere Verfahrenspartei eine Bestätigung aus, dass ihm die Tour zugeteilt worden sei.

Bei der weiteren Verfahrenspartei wurde grundsätzlich zwischen touristischen und schulischen Wanderführungen differenziert:

Die von der weiteren Verfahrenspartei – teils mit den jeweiligen Tourismusverbänden –erstellten und angebotenen touristischen Wandertouren wurden bzw. werden auf deren Website veröffentlicht und beinhalten neben der Tourenbeschreibung samt Angabe des Wanderziels auch Informationen zum Schwierigkeitsgrad, der Tourenkategorie, zur voraussichtlichen Gehzeit, der Anzahl an Höhenmetern, der Länge, den Einkehrmöglichkeiten sowie Angaben zum Ausgangspunk; die Naturführungen werden unter Angabe vom Thema der Naturführung, Dauer/Rückkehr, Treffpunkt und Kosten abgebildet.

Daneben fanden bzw. finden auch Wanderungen speziell für Kinder bzw. Schulklassen statt, die unter einem Motto stehen, wie „Wald“, „Orientierung“, „Eulen“, „Leben im Gebirge“ udgl, wobei eine entsprechende Inhalts- und Ablaufbeschreibung (Zielgruppe, Dauer, Termine, Kosten, Besonderheiten) auf der Website der weiteren Verfahrenspartei veröffentlicht war bzw. ist. Das Thema der Wanderung war vorgegeben, wobei die konkrete Themenaufbereitung dem Beschwerdeführer oblag.

Der Beschwerdeführer orientierte sich bei der Durchführung der Wandertouren stets an den herrschenden Witterungsbedingungen sowie auch an den körperlichen Fähigkeiten seiner Teilnehmer:innen. Dabei war er berechtigt, eigenständige Entscheidungen ohne Rücksprache mit der mitbeteiligten Verfahrenspartei zu treffen, auch in Hinblick auf die Wahl des Weges zum Tourenziel, sofern dieses über mehrere Wege erreichbar war. Ein Abgehen vom Tourenziel war grundsätzlich möglich, hätte aber der Zustimmung sämtlicher Teilnehmer:innen unter Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrads bedürfen. Insofern lag eine Bindung an das Tourenziel vor.

Seiner Tätigkeit kam der Beschwerdeführer stets persönlich nach. Eine explizite Vereinbarung hinsichtlich einer etwaigen Vertretung wurde mit der weiteren Verfahrenspartei nicht getroffen. Die mitbeteiligte Verfahrenspartei rechnete nicht ernsthaft damit, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde. Bei einer Vertretung hätte sich der Beschwerdeführer einer Person jedenfalls mit Bergwanderführer-Qualifikation bedienen müssen.

Weisungen wurden ihm nicht erteilt; ein Feedback- oder Kontrollsystem bestand nicht. Auch fanden keine Besprechungen mit der weiteren Verfahrenspartei statt. Der Beschwerdeführer hatte keine Berichtspflichten zu erfüllen.

Für die Wandertouren wesentliche Betriebsmittel wurden dem Beschwerdeführer nicht zur Verfügung gestellt. Über Bergschuhe, Funktionsbekleidung, Rucksack, Erste-Hilfe-Ausrüstung, Schneeschuhe, Schneeschaufel, Sonde, Bücher etc. verfügte er selbst. Der Beschwerdeführer verfügte über keine Homepage; er verteilte Visitenkarten.

Die Abrechnung mit der weiteren Verfahrenspartei erfolgte mittels Honorarnotenlegung nach ganzen oder halben Tagen nach durchgeführter Wandertour anhand der ausgeschriebenen Tourgehzeit unter Zugrundelegung des vorab bekannten Stundensatzes. Zudem wurde ihm auch Kilometergeld ausgezahlt und Aufwandersatz (etwa Parkgebühren) erstattet.

Der Beschwerdeführe unterlag keinem Konkurrenzverbot oder einer Verschwiegenheitspflicht. Er war neben der weiteren Verfahrenspartei bei drei weiteren Auftraggebern, nämlich der Alpinschule Innsbruck, der Outdoor-Reisen und Alpinschule die BergSpechte und der Universität Innsbruck, tätig.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen zum Abschluss der Bergwanderführerprüfung am 01.06.2018, der erfolgreichen Teilnahme an der Ausbildung zum Tiroler Naturführer sowie der Verleihung der Befugnis als Bergwanderführer durch Bescheid konnten in Anbetracht der mit Stellungnahme vom 10.01.2024 in Vorlage gebrachten Urkunden getroffen werden.

Die Versicherungserklärung des Beschwerdeführers vom Juni 2020 liegt im Verwaltungsakt ein (OZ 01). Der Beschwerdeführer selbst bestätigte glaubhaft, beim Bergsportführerverband in Tirol versichert zu sein bzw. dass der Mitgliedsbeitrag die Versicherung beinhalte (Protokoll vom 17.01.2024, S 10). In Übereinstimmung damit verneinte der Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei, sich an den Mitgliedsbeiträgen bzw. an der Haftpflichtversicherung des Beschwerdeführers zu beteiligen (Protokoll vom 17.01.2024, S 22).

Die Zeiträume der Tätigkeit für die weitere Verfahrenspartei ergeben sich aus den im Verwaltungsakt einliegenden Honorarnoten (OZ 10), die seitens des Beschwerdeführers nicht moniert wurden.

Der Beschwerdeführer selbst verneinte glaubhaft das Vorliegen einer schriftlichen Vereinbarung mit der weiteren Verfahrenspartei (Protokoll vom 29.06.2021, S 2) und haben sich diesbezüglich auch ansonsten aus dem Akteninhalt keinerlei gegenteilige Hinweise ergeben.

Das Prozedere zur Übermittlung einer Excel-Liste und Bekanntgabe der in Frage kommenden Tourtermine wurde von sämtlichen einvernommenen Personen übereinstimmend geschildert und ergibt sich aus einer Zusammenschau der Angaben [Protokoll vom 29.06.2021, S 2; Protokoll vom 17.01.2024, S 5 (Beschwerdeführer), S 17 (Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei) und S 25 (ehemaliger Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei)]. Dass die weitere Verfahrenspartei über einen Pool an selbständigen Bergwanderführern verfügt, gaben die Geschäftsführer über das gesamte Verfahren hinweg stringent zu Protokoll (Protokoll vom 08.02.2022, S 2; Protokoll vom 17.01.2024, S 17 bis S 20, S 24 und S 27) und bestätigte auch der Beschwerdeführer derart (Protokoll vom 17.01.2024, S 10). Zumal der Beschwerdeführer angab, dass er nicht alle Führungen, für die er sich gemeldet hätte, auch bekommen habe (Protokoll vom 17.01.2024, S 6) und der Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei konkretisierte, dass bei mehreren Wanderführern für dieselbe Tour derjenige die Tour bekommen habe, der näher am Geschehen sei (Protokoll vom 17.01.2024, S 17), war festzustellen, dass eine Bestätigung an den Beschwerdeführer für den Fall, dass ihm die Tour tatsächlich zugeteilt worden ist (Protokoll vom 17.01.2024, S 6), ausgestellt wurde.

Sämtliche einvernommenen Personen stellten auf die Differenzierung zwischen touristischen und schulischen Wanderführungen ab [Protokoll vom 17.01.2024; S 5 und S 6 (Beschwerdeführer), S 17 (Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei) und S 24 (ehemaliger Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei)]. Dazu liegen auch Auszüge aus der Website mit Stand August 2023 im Verwaltungsakt ein, die sowohl die touristischen als auch schulischen Wanderführungen abbilden und die dabei veröffentlichten Informationen bzw. Themen verschriftlichen (OZ 11). Auch nach wie vor sind die entsprechende Touren derart auf der Website der weiteren Verfahrenspartei abgebildet (vgl. https://www.karwendel.org/wandern/ ; https://www.karwendel.org/naturfuehrungen/ ; https://www.karwendel.org/naturpark-karwendel/eintaegige-angebote/ , Zugriff am 15.02.2024). Wie sowohl im Verwaltungsakt als auch auf der Homepage ersichtlich, stehen die Wanderungen für Kinder bzw. Schulklassen unter einem bestimmten Motto, ebenfalls die Naturführungen. Die Zusammenarbeit mit den Tourismusverbänden legte der nunmehrige Geschäftsführer sowie der ehemalige Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei glaubhaft dar (Protokoll vom 17.01.2024, S 16 u und S 24). Zumal auf der Website die Themengebiete verschriftlicht sind bzw. waren, nach denen die Teilnehmer:innen die Wanderungen buchen konnten und der Beschwerdeführer auch Planungskonzepte vorlegte, war festzustellen, dass das Thema der Wanderung vorgegeben war, die konkrete Ausgestaltung im Detail jedoch dem Beschwerdeführer oblag.

Dass bei der Durchführung von Wandertouren eine Orientierung an die herrschenden Witterungsbedingungen sowie an die körperlichen Fähigkeiten der Teilnehmer:innen erfolgte (Protokoll vom 29.06.2021, S 2; Protokoll vom 08.02.2022, S 2; Protokoll vom 17.01.2024, S 6, S 11, S 14, S 21, S 23, S 27 und S 28), stellt sich als nachvollziehbar und plausibel dar. Stringent sind auch die Darlegungen, dass – sofern mehrere vorlagen – die Wahl des Weges zum Tourenziel vom Beschwerdeführer eigenständig getroffen werden konnte (Protokoll vom 17.01.2024, S 21, S 22, S 23, S 26 und S 27). Dass ein Abgehen vom Tourenziel bei Zustimmung sämtlicher Teilnehmer:innen möglich war (Protokoll vom 17.01.2024, S 19), ist ebenfalls evident. Daraus folgt aber schließlich auch, dass sehr wohl eine Bindung an das Tourenziel vorlag, zumal die Teilnehmer:innen ja explizit ein Tourenziel gebucht bzw. ausgewählt haben und nicht davon ausgegangen werden kann, dass sämtliche Teilnehmer beschließen, von einem vorher dezidiert gebuchten Tourenziel abzugehen. Auch der Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei verwies bei einem solchen Abgehen auf einen sehr hypothetischen Fall (Protokoll vom 17.01.2024, S 19), weshalb letztlich eine Bindung an das Tourenziel festzustellen war. Im Vordergrund würde dabei zudem die Kundenzufriedenheit stehen, weniger eine Entscheidungsfreiheit des Beschwerdeführers (Protokoll vom 17.01.2024, S 19).

Zumal der Beschwerdeführer stets nur auf hypothetische Vertretungsszenarien abstellte (Protokoll vom 17.01.2024, S 7 und S 8), war festzustellen, dass er seiner Tätigkeit stets persönlich nachkam. Aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers, dass ein Gespräch mit der weiteren Verfahrenspartei, wie eine Vertretung konkret erfolgen und ablaufen solle, nicht erfolgt ist (Protokoll vom 17.01.2024, S 13) sowie den Darlegungen des Geschäftsführers der weiteren Verfahrenspartei, dass ein Abstimmen, wie man sich im Vertretungsfall verhielte, nie Thema war (Protokoll vom 17.01.2024, S 18), war die Feststellung zu treffen, dass eine explizite Vereinbarung hinsichtlich einer etwaigen Vertretung mit der weiteren Verfahrenspartei nicht getroffen wurde. Aus einer Zusammenschau sämtlicher Angaben der befragten Personen in der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass die mitbeteiligte Verfahrenspartei nicht ernsthaft damit rechnete, dass der Beschwerdeführer von einer generellen – konkludenten – Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde: So ist eine Vertretung des Beschwerdeführers einerseits nie vorgekommen, andererseits führte der Beschwerdeführer selbst an, dass es ihm – naturgemäß – wichtig war, als zuverlässig zu gelten (Protokoll vom 17.01.2024, S 8). Schließlich führte auch der ehemalige Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei aus, dass bei Verhinderungen aller Art eine Meldung an den nunmehrigen Geschäftsführer vorzunehmen war, damit der Auftrag neu vergeben werden konnte (Protokoll vom 17.01.2024, S 26). Daraus ergibt sich, dass die weitere Verfahrenspartei nicht mit einem tatsächlichen Gebrauch einer generellen Vertretungsbefugnis rechnete, sondern vielmehr damit, dass der Beschwerdeführer (bzw. auch die anderen Bergwanderführer) selbst ihre zugesagten Wandertouren durchführten. Dass die Vertretung entsprechende Qualifikationen aufweisen müsste, wie sämtliche Personen schilderten (Protokoll vom 29.06.2021, S 2; Protokoll vom 08.02.2022, S 2; Protokoll vom 17.01.2024, S 7, S 10, S 19 und S 26), erweist sich schon vor dem Hintergrund der mit einer Wandertour einhergehenden Gefahrensituationen als nachvollziehbar und plausibel.

Sämtliche Personen schilderten stringent, dass keine Weisungen erteilt wurden (Protokoll vom 29.06.2021, S 3; Protokoll vom 08.02.2022, S 3; Protokoll vom 17.01.2024, S 11 und S 29), kein Feedback- oder Kontrollsystem bestand (Protokoll vom 29.06.2021, S 3; Protokoll vom 08.02.2022, S 3; Protokoll vom 17.01.2024, S 12, S 22 und S 28) und keine Besprechungen stattfanden (Protokoll vom 17.01.2024, S 13, S 22 und S 29). Auch das Vorliegen von Berichtspflichten wurde von sämtlichen Personen glaubhaft verneint (Protokoll vom 29.06.2021, S 4; Protokoll vom 08.02.2022, S 3; Protokoll vom 17.01.2024, S 11, S 22 und S 29).

Auch in Hinblick auf die für eine Wandertour genutzten und vom Beschwerdeführer selbst bereitgestellten Mittel stellten sich sämtliche Angaben als übereinstimmend dar (Protokoll vom 29.06.2021, S 4; Protokoll vom 08.02.2022, S 3; Protokoll vom 17.01.2024, S 10, S 20 und S 22). Im Zuge der mündlichen Verhandlung verneinte der Beschwerdeführer, eine Homepage zu haben bzw. erörterte, Visitenkarten verteilt zu haben (Protokoll vom 17.01.2024, S 4).

Die an die weitere Verfahrenspartei gestellten Honorarnoten sind im Verwaltungsakt befindlich (OZ 10). Der Geschäftsführer der weiteren Verfahrenspartei selbst schilderte in der mündlichen Verhandlung glaubhaft, dass die Honorarhöhe letztlich von der weiteren Verfahrenspartei ausging (Protokoll vom 17.01.2024, S 20) und nach Länge der Wanderung – Ganz oder Halbtags – abgerechnet wurde (Protokoll vom 17.01.2024, S 20 und S 21). Die Angaben in der Beschwerde, wonach der Beschwerdeführer den Tagsatz – nach seinem Ermessen frei – veranschlagt hätte (Beschwerde vom 31.08.2023, S 3), ist vor diesem Hintergrund nicht zutreffend. Stringent wurde der Ersatz von Kilometergeld und auch Aufwandsersatz (etwa Parkgebühren) geschildert (Protokoll vom 29.06.2021, S 3; Protokoll vom 08.02.2022, S 3; Protokoll vom 17.01.2024, S 11 und S 17).

Dass der Beschwerdeführer für drei weitere Auftraggeber tätig gewesen war, konkret die Alpinschule Innsbruck, die Outdoor-Reisen und Alpinschule die BergSpechte und die Universität Innsbruck, gab dieser stringent zu Protokoll (Fragebogen zur Feststellung der GSVG-Pflichtversicherung, S 1 und S 2; Protokoll vom 29.06.2021, S 2; Protokoll vom 17.01.2024, S 5 und S 15) und ist auch im Sozialversicherungsdatenauszug des Beschwerdeführers (OZ 12) die Alpinschule und die Universität Innsbruck als Dienstgeber verschriftlicht. Im Umkehrschluss ergib sich daraus, dass der Beschwerdeführer keinem Konkurrenzverbot unterlag; auch Hinweise auf das einer Verschwiegenheitspflicht haben sich nicht ergeben.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Strittig ist im vorliegenden Fall, ob der Beschwerdeführer als sozialversicherungspflichtiger Dienstnehmer anzusehen ist, oder nicht.

3.1. Rechtsgrundlagen

Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl I Nr 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs 1 in Verbindung mit Abs 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG 1988 (Z 1) oder Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen (Z 2) oder Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz (Z 3).

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG stehen den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe (Z 1), eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit) (Z 2), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn, dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind (lit a) oder dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt (lit b) oder dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird (lit c) oder dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt (lit d).

Entsprechend § 4 Abs 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs 4 aus.

Der mit „Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung“ betitelte § 539a ASVG lautet:

„§ 539a (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.“

§ 1 Abs 1 lit a AlVG lautet:

„§ 1 (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind“

3.2. Anwendung der Rechtslage auf den gegenständlichen Beschwerdefall

3.2.1. Zur Abgrenzung des Vorliegens eines Werk- oder Dienstvertrages

Mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits hat sich der Verwaltungsgerichtshof in VwSlg 10.140 A/1980, grundlegend beschäftigt. Demnach kommt es entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liege ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liege ein Werkvertrag vor). Im zuletzt genannten Fall handle es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also um eine in sich geschlossene Einheit. Im Falle des Dienstvertrages komme es primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) an. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. zuletzt auch etwa VwGH 30.08.2021, Ra 2021/08/0065).

Der Beschwerdeführer schuldete die Durchführung und Abwicklung von Wandertouren. Dies umfasste die Abholung und Ablieferung der Teilnehmer:innen am vereinbarten Startpunkt, die Richtungsvorgabe bzw. teilweise Wahl der Route, grob die Einhaltung der angegebenen Tourdauer sowie die Betreuung und Begleitung der Tourteilnehmer:innen auf der Bergtour, weiters teilweise auch Wissensvermittlung zur Flora und Fauna. Schließlich trug der Beschwerdeführer eigenverantwortlich Sorge für die Sicherheit der Wandertourteilnehmer:innen, wobei auch individuelle Entscheidungen über Tourabweichungen – etwa aufgrund der Witterung oder der körperlichen Fähigkeiten der Teilnehmer:innen – zu treffen waren. Es liegt damit eine Dienstleistung vor, indem sich der Beschwerdeführer verpflichtet hatte, für eine bestimmte Zeit die Arbeitskraft und das Bemühen gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, nicht hingegen ein Werk herzustellen. Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert entgegen der Stellungnahme des Beschwerdeführers schon daran, dass es sich bei der Durchführung einer Wandertour nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Beschwerdeführers ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren „Werk“ nicht die Rede sein kann. Das Entgelt des Beschwerdeführers richtete sich auch nicht danach, ob bzw. wie viele Teilnehmer:innen die Wanderung tatsächlich geschafft haben, sondern wurde mit einem fixen Honorar – je nach Dauer der Wandertour für einen Halbtag oder Ganztag; auch bei witterungsbedingtem frühzeitigen Abbruch – abgerechnet. Für das Ergebnis eines Dienstvertrages spricht somit auch die leistungsbezogene Entlohnung nach Halb- oder Ganztagen, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung (vgl. VwGH 25.04.2007, 2005/08/0082).

In der Folge ist daher nun zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit erbracht hat, oder nicht.

3.2.2. Zur persönlichen Arbeitspflicht

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs 2 ASVG ist dabei stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor (VwGH 09.06.2020, Ra 2017/08/0021).

Die von § 4 Abs 2 ASVG geforderte persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003 mit Hinweis auf "sanktionsloses Ablehnungsrecht", vgl. etwa VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011, mwN).

Ein "generelles Vertretungsrecht" der Beschäftigten läge nur dann vor, wenn diese jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile ihrer Verpflichtung auf Dritte überbinden könnte. Sie müsste - unbeschadet einer allfälligen Pflicht, ihren Vertragspartner zu verständigen - berechtigt sein, irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihr übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. eine Hilfskraft beizuziehen. Die bloße Befugnis, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen vertreten zu lassen (zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs; bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht), oder eine wechselseitige Vertretungsbefugnis mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (Vertretungsregelungen und Mitspracherechte im Rahmen einer flexiblen Diensteinteilung bzw. Dienstplanerstellung) würde keine generelle Vertretungsbefugnis darstellen (VwGH 09.11.2017, Ra 2017/08/0115). Dabei gilt des Weiteren auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen kann, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH 24.07.2018, Ra 2017/08/0045 mit Hinweis auf VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256, mwN). Ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht steht im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. erneut VwGH 14.03.2013, 2012/08/0018; VwGH 11.07.2012, 2010/08/0204, mwN).

Eine generelle Vertretungsbefugnis würde gedanklich voraussetzen, dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich gleichgültig ist, wer die zu verrichtenden Tätigkeiten vornimmt. Unmaßgeblich für die Annahme genereller Vertretungsbefugnis ist dabei, dass der Beschäftigte nur geeignete Dritte als Vertreter stellig machen darf, weil es bei der Vertretungsberechtigung immer um eine solche in Bezug auf eine übernommene Arbeitspflicht und daher durch eine Person geht, die in der Lage ist, diese Arbeitspflicht gegenüber dem Empfänger der Arbeitsleistung zu erfüllen. Selbst die (über eine bloße Rücksprache hinausgehende) Zustimmungsbedürftigkeit der jeweiligen Entsendung eines Vertreters seitens des Empfängers der Arbeitsleistung muss nicht in jedem Fall ein zwingendes Indiz für die persönliche Arbeitspflicht des Beschäftigten sein. Dies stünde der Annahme eines generellen Vertretungsrechts nur dann entgegen, wenn erst durch diese Absprache ein Dispens von der persönlichen Arbeitspflicht im Einzelnen erteilt würde. Anders wäre es hingegen, wenn die Absprache bloß administrativen Zwecken diente. Ohne Bedeutung ist es ferner, ob der Vertreter durch den Beschäftigten selbst oder den Empfänger der Arbeitsleistung entlohnt wird, weil dies nichts an der Vertretungsbefugnis selbst ändert. Eine generelle Vertretungsbefugnis setzt demgemäß nicht das Recht voraus, Personal für den Arbeitgeber aufzunehmen. Der Dritte wird nur für den Beschäftigten tätig und tritt nicht notwendigerweise in ein wie immer geartetes Rechtsverhältnis zum Arbeitgeber des Beschäftigten (vgl. dazu VwGH 14.03.2013, 2012/08/0018; VwGH 11.07.2012, 2010/08/0204 mwN).

Wie bereits unter Punkt II. 1. dargelegt, wurde ein Vertretungsrecht mit dem Beschwerdeführer nicht vereinbart. Auch hat sich der Beschwerdeführer tatsächlich nicht vertreten lassen. Damit ist ein – in diesem Fall konkludent vereinbartes – generelles Vertretungsrecht jedenfalls nicht tatsächlich gelebt worden.

Alternativ haben sich auch Hinweise darauf, dass die weitere Verfahrenspartei ernsthaft nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätte rechnen können, dass von einer generellen Vertretungsbefugnis tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde, wie unter Punkt II. 2. ausgeführt, nicht ergeben. Ein „generelles Vertretungsrecht“, wonach die weitere Verfahrenspartei jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf geeignete Vertreter zur Erfüllung der von ihn übernommenen Arbeitspflicht überbinden kann, bestand somit nicht.

Wie bereits oben kurz ausgeführt, fehlt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, stellt kein die persönliche Arbeitspflicht und damit die persönliche Abhängigkeit ausschließendes "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (also wenn die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise abgelehnt werden kann) dar (VwGH 08.03.2019, Ra 2019/08/0028 mit Hinweis auf VwGH 25.06.2013, 2013/08/0093).

Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG). Anders wäre ein Sachverhalt aber z.B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen ("präsenter Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potenziell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (VwGH 07.08.2023, Ra 2023/08/0091 mit Hinweis auf VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020; VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100).

Wie unter Punkt II. 1. festgestellt, hat der Beschwerdeführer mit der weiteren Verfahrenspartei die Durchführung einer Wanderung vereinbart und hatte der Beschwerdeführer bei jedem neuen Terminangebot die Möglichkeit, diesen anzunehmen oder nicht. Bei Zusage einer konkreten Tour war dieser Termin auch einzuhalten. Dass er – vorab – Termine nach seiner zeitlichen und persönlichen Verfügbarkeit annehmen und dann auch durchführen konnte, ist entsprechend der zuvor zitierten höchstgerichtlichen Judikatur (VwGH 08.03.2019, Ra 2019/08/0028) nicht entscheidend. Vielmehr war es – auch in Hinblick auf die längerfristige Zusammenarbeit mit der weiteren Verfahrenspartei – gerade nicht so, dass diese nicht auf den Beschwerdeführer hätte bauen können. Zumal es sich bei seiner Tätigkeit als Bergwanderführer gerade um keine einfache Aushilfsarbeit handelt, sondern diese ein Vorliegen entsprechender Qualifikationen erfordert, ist auch die im obigen Absatz angeführte Rechtsprechung des VwGH nicht zur Anwendung zu bringen. Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne dieser Rechtsprechung war daher nicht gegeben.

3.2.3. Zur persönlichen Abhängigkeit

Maßgeblich dafür, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG gegeben ist, dass nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs 4 ASVG) - nur beschränkt ist (VwSlg 12.325 A/1986; vgl. auch VwGH 23.05.2012, 2009/08/0147 ua; aktuell VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über Arbeitsort, Arbeitszeit, arbeitsbezogenes Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Kontroll- und Weisungsbefugnisse, während das Fehlen anderer Umstände (wie zB die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090). Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch an sich nicht unterscheidungskräftige Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltsleistung von maßgebender Bedeutung sein (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mit Hinweis auf VwGH 10.12.1986, VwSlg 12325 A/1986; VwGH 16.03.2011, 2008/08/0153, mwN). Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl. VwGH 29.01.2020, Ra 2018/08/0028).

In Zusammenhang mit der Weisungsgebundenheit bleibt festzuhalten, dass für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit nicht die Weisungsgebundenheit betreffend das Arbeitsverfahren und die Arbeitsergebnisse maßgebend ist, sondern nur jene betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mit Hinweis auf VwGH 3.4.2019, Ro 2019/08/0003). Bemerkenswert ist des Weiteren, dass für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, es von besonderer Aussagekraft ist, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann ("stille Autorität" des Dienstgebers) (vgl. VwGH 22.10.2020, Ra 2019/08/0090). Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020). Als personenbezogene Kontrollmechanismen kommen bei dislozierten (außerhalb einer Betriebsorganisation ausgeübten) Tätigkeiten (auch: Tätigkeiten im "delegierten Aktionsbereich" des Dienstgebers) in erster Linie Berichterstattungspflichten bzw. Berichtspflichten in Frage (vgl. VwGH 14.11.2018, Ra 2018/08/0172 mit Hinweis auf 25.06.2013, 2013/08/0093; VwGH 18.08.2015, 2013/08/0121 und VwGH 01.10.2015, Ro 2015/08/0020).

Die von der Rechtsprechung hervorgehobenen personenbezogenen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Dienstgebers gehen über die bloß sachliche Steuerung und Kontrolle des Arbeitsergebnisses hinaus und betreffen das Verhalten des Erwerbstätigen und die Art und Weise, wie er seine Tätigkeiten verrichtet (zB Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, persönliches Erscheinungsbild, Benehmen, Kommunikationskultur, Arbeitseifer, Sorgfalt, Lernbereitschaft, Teamfähigkeit, Lenkbarkeit, Einfügungsbereitschaft in vorgegebene Strukturen des Arbeitsablaufs usw). Sie sind Mittel des Dienstgebers, unter Beachtung der Fürsorgepflicht auf das persönliche Verhalten des Dienstnehmers Einfluss zu nehmen und dieses im betrieblichen Interesse (laufend) zu steuern. Der daraus erwachsende personenbezogene Anpassungsdruck schränkt die Bestimmungsfreiheit des Erwerbstätigen maßgeblich ein und begründet seine persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs 2 ASVG. Im Unterschied dazu geht es dem Dienst- bzw. Auftraggeber bei einem freien Dienstnehmer oder bei einem selbständigen Erwerbstätigen (nach dem Gesamtbild der Tätigkeit) nicht um eine solche (laufende) Steuerung des persönlichen Verhaltens, sondern in erster Linie um die sachlichen Ergebnisse der Tätigkeit bzw. darum, ob die (Geschäfts)Beziehung zu einem – in persönlichen Belangen selbstbestimmten – Partner zufriedenstellend verläuft oder nicht. Der Dienst- bzw. Auftraggeber beschränkt sich – soweit dies bei solchen Tätigkeiten, die meist eine besondere Qualifikation erfordern, möglich ist – auf eine Steuerung der Ergebnisse der Tätigkeit und ist im Übrigen darauf beschränkt, die Zusammenarbeit mit dem selbstbestimmten Partner aufrecht zu erhalten oder sie zu beenden (sachliche Weisungs- und Kontrollbefugnisse) (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171 mwN).

Zeitlich war durch die weitere Verfahrenspartei das Datum sowie der Beginn der Wanderung bzw. Treffpunkt sowie das Tourziel bzw. Motto der Wanderung vorgegeben. Grundsätzlich war der Beschwerdeführer damit örtlich und auch zeitlich sowie bis zu einem gewissen Grad auch inhaltlich gebunden. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass der Beschwerdeführer – wie in der Beschwerde zu Recht angeführt – auch bei privat gebuchten Wanderführungen an einen Treffpunkt und Uhrzeit sowie an das von den Teilnehmer:innen gewünschte Wanderziel gebunden wäre. Es lag schließlich in seiner eigenen Entscheidung, Änderungen in Anbetracht der Witterungslage, der körperlichen Fähigkeiten der Teilnehmer:innen bzw. der Route, sofern mehrere Routen zur Option standen, vorzunehmen. Da der Beschwerdeführer seine Tätigkeit nicht im Betrieb der mitbeteiligten Partei ausübte, sondern vor Ort bei den Wanderteilnehmer:innen, war er im Sinne der VwGH-Judikatur disloziert tätig. Es kann daher nicht ohne weiteres von einer Einbindung in den Betrieb der weiteren Verfahrenspartei ausgegangen werden, vielmehr sind die konkreten Umstände und Rahmenbedingungen der Erbringung der Dienstleistungen durch den Beschwerdeführer zu betrachten. Hinweise darauf, dass es Anweisungen in Zusammenhang mit dem arbeitsbezogenen Verhalten des Beschwerdeführers, seinem äußeren Erscheinungsbild (die Funktionskleidung stammte von ihm selbst) oder dem Verhalten gegenüber den Teilnehmer:innen gegeben hätte, haben sich keine ergeben. Besprechungen mit der weiteren Verfahrenspartei fanden nicht statt, ebenso wenig erfolgten Kontrollen des Beschwerdeführers. Ein Feedback-System war ebenso wenig installiert. Auch Berichte waren vom Beschwerdeführer nicht abzugeben, aus denen sich eine Kontrollmöglichkeit seiner Tätigkeit ergeben hätte. Die weitere Verfahrenspartei ist somit in keiner Weise kontrollierend gegenüber dem Beschwerdeführer aufgetreten. Die ausgeführte fehlende Kontrollmöglichkeit der weiteren Verfahrenspartei spricht damit im Zusammenhang mit der dislozierten Beschäftigung des Beschwerdeführers für dessen persönliche Unabhängigkeit. Nicht zuletzt hat auch kein Konkurrenzverbot vorgelegen.

Insgesamt ist vor dem Hintergrund der fehlenden Weisungsgebundenheit, des nicht vorliegenden Konkurrenzverbots und des Fehlens von Kontrollmechanismen in einer Gesamtbetrachtung von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Unabhängigkeit gegenüber jener der persönlichen Abhängigkeit auszugehen, weswegen ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG nicht anzunehmen ist.

In Hinblick auf § 4 Abs 2 ASVG gilt nun in der Folge zu prüfen, ob die Einkünfte der weiteren Verfahrenspartei lohnsteuerpflichtig waren.

3.2.4. Zur Lohnsteuerpflicht

Die wesentliche Bedeutung der Verweisung auf die Lohnsteuerpflicht nach dem EStG 1988 in § 4 Abs 2 ASVG liegt darin, das für jene Zeiträume, für welche die Lohnsteuerpflicht der betreffenden Person nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 EStG 1988 mit Bescheid der Finanzbehörde festgestellt ist, auch die Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 ASVG bindend feststeht. Eine solche bindende Wirkung kommt aber nur Bescheiden zu, die über die Lohnsteuerpflicht als Hauptfrage absprechen, in erster Linie also Haftungsbescheiden gemäß § 82 EStG 1988.

Ein solcher Bescheid betreffend den Beschwerdeführer liegt jedoch nicht vor.

Daher hat das BVwG dies als Vorfrage eigenständig zu prüfen. Auch die Voraussetzungen für eine Dienstnehmereigenschaft im steuerrechtlichen Sinn liegen nicht vor, da nach der Definition des Steuerrechts (§ 47 Abs 2 EStG) ein Dienstverhältnis dann vorliegt, wenn ein Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Aufgrund der Ausführungen zur Frage der persönlichen Abhängigkeit vertritt das erkennende Gericht die Auffassung, dass die weitere Verfahrenspartei nicht lohnsteuerpflichtig ist, da er nicht unter der Leitung des Beschwerdeführers stand bzw. nicht in dessen geschäftlichen Organismus dessen Weisung zu befolgen hatte.

Der Beschwerdeführer war somit nicht als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG für die weitere Verfahrenspartei beschäftigt.

3.2.5. Zum Vorliegen eines freien Dienstvertrages

In Ermangelung einer Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG gilt es nun zu prüfen, ob fallgegenständlich ein freier Dienstvertrag gemäß § 4 Abs 4 ASVG vorgelegen hat. Freie Dienstnehmer, welche sowohl entgeltlich als auch für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbereichs die Dienstleistung im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügen, also dienstnehmerähnlich sind, werden nach § 4 Abs 4 ASVG pflichtversichert, wohingegen jene, die mangels Vorliegens der Kriterien des § 4 Abs 4 ASVG in der Regel als "Neue Selbständige" (subsidiär) nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sind.

Entscheidungswesentlich ist somit, ob ein Entgeltbezug vorliegt, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbracht wurden und die weitere Verfahrenspartei über keine wesentlichen Betriebsmittel verfügt hat.

Bei dem Tatbestandsmerkmal der "wesentlichen eigenen Betriebsmittel " iSd § 4 Abs 4 ASVG kommt es nicht darauf an, dass irgendein einzelnes, nicht geringwertiges Betriebsmittel überwiegend betrieblich genutzt wird. Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat (vgl. VwGH 25.04.2018, Ra 2018/08/0044 mit Hinweis auf VwGH 15.5.2013, 2012/08/0163; VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185). Ein eigenes Betriebsmittel ist grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH 26.01.2017, Ro 2016/15/0022 mit Hinweis auf VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223). Dabei ist stets vorausgesetzt, dass es sich um ein Sachmittel handelt, welches für die konkret in Rede stehende Tätigkeit des freien Dienstnehmers wesentlich ist (VwGH 21.12.2011, 2008/08/0233). Bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zur betrieblichen Verwendung bestimmt ist (im dort entschiedenen Beschwerdefall ein PKW bzw. Fahrrad), führt der Umstand allein, dass der Auftraggeber die Verwendung verlangt, noch nicht dazu, dass es zum wesentlichen Betriebsmittel des freien Dienstnehmers wird (VwGH 22.12.2009, 2006/08/0317). Es ist eine Gesamtbetrachtung aller eingesetzten Betriebsmittel vorzunehmen, wobei diese darauf hin zu beurteilen sind, ob sie für die vom Erwerbstätigen erbrachte Wirtschaftsleistung wesentlich waren und ob er sich damit eine eigene betriebliche Struktur geschaffen hat (vgl. VwGH 15.05.2013, 2012/08/0163; VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185).

Wie bereits in den Feststellungen unter Punkt II. 1. ausgeführt, hat der Beschwerdeführer die Wandertouren stets persönlich durchgeführt und wurde dafür mit einem entsprechenden Honorar nach Zeitaufwand entweder für einen ganzen oder halben Tag seitens der weiteren Verfahrenspartei entlohnt.

In Zusammenhang mit der vom Beschwerdeführer genutzten Ausrüstung (Bergschuhe, Funktionsbekleidung, Rucksack, Erste-Hilfe-Ausrüstung, Schneeschuhe, Schneeschaufel, Sonde, Bücher etc) gilt festzuhalten, dass diese als geringwertige Wirtschaftsgüter zu betrachten sind, die auch der privaten Lebensführung dienen und auch privat bei Wandertouren zum Einsatz kommen. Vor diesem Hintergrund ist von einem Fehlen wesentlicher eigener Betriebsmittel auszugehen. Nicht zuletzt ist eigentlich viel mehr die eigene Arbeitskraft des Beschwerdeführers bedeutsam, die sich in der Einschätzung der Witterungslage und der körperlichen Leistungsfähigkeit der Teilnehmer:innen äußert, weiters im Wissen über die Flora und Fauna sowie auch, so möglich, die Wahl der Wanderroute. Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten stellt aber entgegen der Stellungnahme gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar, liegt dieser doch im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft (vgl. VwGH 21.02.2007, 2003/08/0232).

Der Aufbau einer unternehmerischen Struktur (etwa durch eine Homepage etc.) ist fallgegenständlich auch ansonsten entsprechend den Feststellungen unter Punkt II. 1. unter Berücksichtigung seiner überschaubaren Zahl von Auftraggebern – nämlich neben der weiteren Verfahrenspartei drei weitere – und gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen, wie z.B. durch Kilometergelder oder eben auch Parkgebühren (vgl. VwGH 23.01.2008, 2007/08/0223) hinsichtlich des Beschwerdeführers nicht ersichtlich; vielmehr profitierte dieser von der Präsentation der Touren auf der Website der weiteren Verfahrenspartei. Die Benützung eines Privat-Pkw kann nur dann die Versicherungspflicht nach § 4 Abs 4 ASVG ausschließen, wenn der freie Dienstnehmer seinen PKW ausdrücklich in seiner eigenen unternehmerischen Struktur gewidmet hätte, etwa durch Aufnahme in sein Betriebsvermögen (vgl. VwGH 25.06.2013, 2011/09/0065), wofür sich gegenständlich keine Hinweise ergeben haben. Bei nicht nur geringwertigen technischen Geräten, die üblicherweise auch im privaten Bereich verwendet werden, wie zB einem PC, einem Smartphone, einem PKW, müsste die Behauptung einer überwiegenden betrieblichen Verwendung im Rahmen der Mitwirkungspflicht des Erwerbstätigen konkret nachgewiesen werden (VwGH 25.04.2028, Ra 2018/08/0044).

Da die weitere Verfahrenspartei somit seine Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich und gegen Entgelt erbracht und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt hat, liegt ein freies Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs 4 ASVG vor und war der Beschwerde spruchgemäß stattzugeben.

Die von der belangten Behörde festgestellten Zeiträume der Vollversicherungspflicht bzw. der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung aufgrund von Geringfügigkeit wurden seitens des Beschwerdeführers nicht beanstandet und blieben damit unbestritten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Eine Rechtsfrage von grundlegender Bedeutung ist im gegenständlichen, einen Einzelfall betreffenden Fall nicht hervorgekommen.