BVwG G306 2284304-1

Spruch:

G306 2284304-1/9E

SCHRIFTLICHE AUSFERTIGUNG DES AM 09.04.2024 MÜNDLICH VERKÜNDETEN ERKENNTNISSES

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen Gesellschaft mbH (BBU), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 29.11.2023, Zahl XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.04.2024, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 16.02.2023, vom Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) übernommen am 21.02.2023, wurde der BF anlässlich seiner Anhaltung in Untersuchungshaft darüber in Kenntnis gesetzt, dass im Falle seiner Verurteilung beabsichtigt sei, gegen ihn ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Zudem wurde der BF zur Beantwortung konkreter Fragen und Abgabe einer Stellungnahme binnen zwei Wochen ab Erhalt des Schreibens aufgefordert.

Der BF gab keine Stellungnahme ab.

2. Mit Urteil des Landesgerichtes (im Folgenden: LG) XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX .2023, in Rechtskraft erwachsen am selben Tag, wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt.

3. Mit Schreiben vom 04.10.2023, vom BF übernommen am 11.10.2023, forderte das BFA den BF erneut auf, im Rahmen einer Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme, zur in Aussicht genommenen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens Stellung zu nehmen und seine persönlichen wie finanziellen Verhältnisse bekanntzugeben.

Der BF gab keine Stellungnahme ab.

4. Mit dem oben im Spruch genannten Bescheid des BFA, vom BF übernommen am 05.12.2023, wurde gegen den BF gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf sieben Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.), dem BF gemäß § 70 Abs. 3 FPG kein Durchsetzungsaufschub erteilt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt III.).

5. Mit per E-Mail am 27.12.2023 beim BFA eingebrachten Schriftsatz erhob der BF durch die im Spruch genannte Rechtsvertretung (im Folgenden: RV) Beschwerde gegen den im Spruch genannten Bescheid beim Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde die Anberaumung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung inklusive der Einvernahme des BF und seiner Tochter, die ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides und in eventu die Abänderung des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides, dass das Aufenthaltsverbot auf eine angemessene Dauer reduziert werde, beantragt.

6. Die gegenständliche Beschwerde und der zugehörige Verwaltungsakt wurden vom BFA dem BVwG am 11.01.2024 vorgelegt und langten am 15.01.2024 ein.

7. Am 09.04.2024 fand in der Grazer Außenstelle des BVwG eine mündliche Verhandlung statt, an der der BF und seine RV teilnahmen. Die belangte Behörde wurde korrekt geladen, verzichtete jedoch auf eine Teilnahme. Die Tochter des BF wurde ebenfalls korrekt geladen, blieb der Verhandlung jedoch entschuldigt fern.

Am Ende der Verhandlung wurde das gegenständliche Erkenntnis mündlich verkündet und eine Ausfertigung der Niederschrift samt Belehrung gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG der RV des BF ausgefolgt.

Der belangten Behörde wurde eine Ausfertigung der Niederschrift auf elektronischem Wege am 09.04.2024 übermittelt.

Weder der BF oder sein RV noch die belangte Behörde gaben einen Rechtsmittelverzicht ab.

8. Mit am 19.04.2024 beim BVwG eingelangtem Schriftsatz der RV des BF wurde die schriftliche Ausfertigung des am 09.04.2024 mündlich verkündeten Erkenntnisses beantragt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF führt die im Spruch angegebene Identität (Name und Geburtsdatum) und ist slowakischer Staatsangehöriger und arbeitsfähig. Seine Muttersprache ist Slowakisch.

Im Jahr 2021 wurde beim BF ein Nierenzellkarzinom diagnostiziert, welches chirurgisch entfernt wurde. Weiters leidet er eigenen Angaben zu Folge an Diabetes Mellitus, an einem zu hohem Bluteisenwert sowie erhöhtem Cholesterin und nimmt regelmäßig Medikamente ein.

Dem BF wurde am 18.09.2015 eine Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) ausgestellt.

1.2. Der BF weist in Österreich folgende Wohnsitzmeldungen auf:

 06.03.2015 – 15.05.2015 Nebenwohnsitz

 15.05.2015 – 05.11.2015 Hauptwohnsitz

 05.11.2015 – 29.11.2018 Hauptwohnsitz

 29.11.2018 – 25.07.2019 Hauptwohnsitz

 26.07.2019 – 22.01.2020 Lücke

 23.01.2020 – 03.09.2020 Hauptwohnsitz

 03.09.2020 – 03.09.2020 Hauptwohnsitz

 03.09.2020 – 08.09.2020 Nebenwohnsitz

 08.09.2020 – 29.03.2023 Hauptwohnsitz

 XXXX .2023 XXXX .2023 Nebenwohnsitz JA

 XXXX .2023 – laufend Hauptwohnsitz JA

1.3. Aus dem Sozialversicherungsauszug des BF ergeben sich nachfolgende Versicherungszeiten:

 07.07.2015 – 08.07.2015 Arbeiter

 13.07.2015 – 14.07.2015 Arbeiter

 27.07.2015 – 09.10.2015 Arbeiter

 20.10.2015 – 06.11.2015 Angestellter

 14.03.2016 – 29.04.2016 Arbeiter

 04.05.2016 – 16.09.2016 Arbeiter

 01.11.2016 – 07.11.2016 Arbeiter

 06.12.2016 – 14.12.2016 Arbeiter

 24.02.2017 – 27.02.2017 Arbeiter

 03.04.2017 – 03.04.2017 Arbeiter

 11.04.2017 – 20.04.2017 Arbeiter

 09.05.2017 – 07.07.2017 Arbeiter

 05.08.2017 – 21.11.2017 Arbeitslosengeldbezug

 23.11.2017 – 28.11.2017 Arbeitslosengeldbezug

 29.11.2017 – 09.01.2018 Arbeiter

 12.01.2018 – 05.02.2018 Arbeitslosengeldbezug

 06.02.2018 – 11.03.2018 Notstandshilfe

 12.03.2018 – 04.04.2018 Arbeiter

 06.04.2018 – 01.05.2018 Notstandshilfe

 02.05.2018 – 03.05.2018 Arbeiter

 14.05.2018 – 15.05.2018 geringfügig beschäftigter Arbeiter

 04.05.2018 – 09.07.2018 Notstandshilfe

 10.07.2018 – 19.02.2019 Arbeiter

 20.02.2019 – 14.04.2019 Arbeitslosengeldbezug

 26.03.2019 – 31.05.2019 geringfügig beschäftigter Arbeiter

 15.04.2019 – 02.05.2019 Arbeiter

 14.05.2019 – 06.07.2019 Arbeitslosengeldbezug

 27.01.2020 – 02.02.2020 Arbeiter

 06.02.2020 – 09.02.2020 Krankengeldbezug

 10.02.2020 – 12.02.2020 Arbeiter

 20.02.2020 – 08.03.2020 Arbeitslosengeldbezug

 09.03.2020 – 31.03.2020 Arbeiter

 01.04.2020 – 14.04.2020 Arbeitslosengeldbezug

 15.04.2020 – 07.06.2020 Notstandshilfe

 08.06.2020 – 17.07.2020 Arbeiter

 20.07.2020 – 09.08.2020 Notstandshilfe

 10.08.2020 – 13.08.2020 Arbeiter

 14.08.2020 – 30.08.2020 Notstandshilfe

 31.08.2020 – 08.09.2020 Arbeiter

 09.09.2020 – 20.09.2020 Notstandshilfe

 21.09.2020 – 08.10.2020 Arbeiter

 10.10.2020 – 28.02.2021 Notstandshilfe

 01.03.2021 – 14.08.2021 Arbeiter

 15.08.2021 – 22.08.2021 Krankengeldbezug

 23.08.2021 – 03.09.2021 Arbeiter

 04.09.2021 – 05.09.2021 Arbeitslosengeldbezug

 07.09.2021 – 22.01.2022 Arbeitslosengeldbezug

 23.01.2022 – 11.02.2023 Notstandshilfe

1.4. Im Bundesgebiet weist der BF folgende Verurteilung auf:

Mit Urteil des LG XXXX , Zahl XXXX , vom XXXX .2023, in Rechtskraft erwachsen am selben Tag, wurde der BF wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 2. und 3. Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 5. Fall, Abs. 2 Z 2, Abs. 4 Z 3 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt.

Der Verurteilung lag – den BF betreffend – zugrunde, dass der BF

A. mit zwei Mittätern in XXXX , XXXX und anderen Orten bzw. von der Slowakei und/oder Tschechien aus – teils als Mitglied einer zumindest aus ihnen bestehenden kriminellen Vereinigung – vorschriftswidrig Suchtgift

I. in einer das 25-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, der erste Mittäter des BF insgesamt 10.932,20g Cannabiskraut sowie ein weiterer Mittäter des BF und der BF selbst jeweils insgesamt 9.938,40g Cannabiskraut aus dem Ausland aus- und nach Österreich eingeführt haben, und zwar

1. der BF und der zweite Mittäter im Zusammenwirken im Zeitraum von Sommer 2022 bis Februar 2023 indem sie zumindest das letztlich in Österreich überlassene Suchtgift, nämlich 9.938,40g Cannabiskraut, teils mit dem PKW des BF und teils mit dem PKW des Mittäters von Tschechien und/oder der Slowakei nach Österreich brachten;

2. […]

3. der erste Mittäter (zumindest) als Beitragstäter 9.938,40g Cannabiskraut, indem er im Zeitraum von Sommer 2022 bis Februar 2023 die Übernahme und den Verkauf des vom zweiten Mittäter und vom BF geschmuggelten Suchtgiftes zusicherte;

II. in einer das 25-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich der erste Mittäter des BF insgesamt 12.478,20g Cannabiskraut sowie der BF und der zweite Mittäter jeweils insgesamt 9.938,40g Cannabiskraut anderen gewinnbringend überlassen haben und zwar

1. […]

2. der BF und die beiden Mittäter im bewussten und gewollten Zusammenwirken

a. am XXXX .2023 einem verdeckten Ermittler der Polizei 4.438,40g Cannabiskraut um € 13.000,00;

b. im Zeitraum von Sommer 2022 bis Dezember 2022 einem unbekannten Abnehmer in vier Teilmengen insgesamt 5.500,00g Cannabiskraut zum Kilopreis zwischen € 2.600,00 und € 3.000,00;

[…]

Mildernd wurden vom Gericht das umfassende und reumütige Geständnis, seine Unbescholtenheit und die Suchtgiftsicherstellung, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Organisation sowie die Gewinnabsicht gewertet.

Es wird festgestellt, dass der BF die besagten Straftaten begangen und die beschriebenen Verhaltensweisen gesetzt hat.

Der BF wurde am XXXX .2023 festgenommen und am XXXX 2023 in die Justizanstalt eingeliefert. Er befindet sich derzeit in Haft (errechnetes Strafende: XXXX .2026, Termine zu allfälliger bedingter Entlassung sind der XXXX .2024 (1/2) und der XXXX .2025 (2/3)).

Zuvor wurde der BF bereits in Frankreich zwei Mal strafgerichtlich verurteilt. Zuletzt wurde er im Jahr 2001 wegen Zuhälterei zu einer mehrjährigen Haftstrafe verurteilt, die er zum Teil auch verbüßen musste.

1.5. Die Ehefrau des BF, XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, lebt im Bundesgebiet. Das Paar ist getrennt und lebt seit 2018 nicht mehr im gemeinsamen Haushalt.

Weiters leben vier volljährige, selbsterhaltungsfähige Kinder des BF im Bundesgebiet: XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, XXXX geb. XXXX , StA. Slowakei und XXXX , geb. XXXX , StA. Slowakei, wobei Letztgenannter einer der Mittäter des BF war, am selben Tag wie der BF festgenommen wurde, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt wurde und sich derzeit ebenfalls in Haft befindet.

Der BF bekommt während seiner Inhaftierung regelmäßig Besuch von seinen Kindern.

1.6. Der BF ist vermögens- und mittellos. Im Zeitpunkt seiner Verurteilung im September 2023 wies der BF einen Schuldenstand iHv € 10.000,00 auf. Der BF konnte nicht substantiiert darlegen, nunmehr schuldenfrei zu sein.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des BFA und des vorliegenden Gerichtsaktes des BVwG.

2.2. Die oben getroffenen Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund des vorliegenden Aktes durchgeführten Ermittlungsverfahrens und werden in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung als maßgeblicher Sachverhalt zugrunde gelegt:

2.2.1. Soweit oben Feststellungen zur Identität (Name und Geburtsdatum), zur Staatsangehörigkeit und zur Muttersprache des BF getroffen wurde, beruhen diese auf den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde.

Der Gesundheitszustand des BF ergibt sich aus dem vorgelegten Radiologie-Befund vom 25.11.2021 (AS 165) sowie den Ausführungen des BF in der Beschwerde (AS 156) und in der mündlichen Verhandlung (VHP Seite 3). Hinsichtlich der vorgebrachten Diabeteserkrankung, des hohen Bluteisenwertes, des erhöhten Cholesterins sowie der vorgebrachten medikamentösen Behandlung des BF wurden keine medizinischen Unterlagen in Vorlage gebracht.

Die Feststellung wonach dem BF eine Anmeldebescheinigung ausgestellt wurde, ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Zentrale Fremdenregister (IZR).

2.2.2. Die Wohnsitzmeldungen des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus der Abfrage des Zentralen Melderegisters (ZMR). Die Erwerbstätigkeiten des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus dem Sozialversicherungsdatenauszug.

2.2.3. Die Verurteilung des BF in Österreich, die Zeiten seiner Inhaftierung im Bundesgebiet, die Termine für die bedingte Entlassung sowie die Feststellung, dass der BF die besagten Straftaten begangen und die beschriebenen Verhaltensweisen gesetzt hat, beruhen auf einer Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich, dem angefochtenen Bescheid, den Ausführungen des BF, der Vollzugsinformation der JA (AS 87f) sowie den im Akt einliegenden Urteil des LG XXXX (AS 73ff).

Die Feststellungen zu den Vorverurteilungen des BF in Frankreich ergeben sich insbesondere aus den Ausführungen des LG XXXX (AS 79) und der Vollzugsinformation der JA (AS 87) sowie den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, welchen nicht entgegengetreten wurde.

2.2.4. Die Feststellungen zum Privat- und Familienleben des BF im Bundesgebiet ergeben sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Feststellungen im angefochtenen Bescheid, den Ausführungen des BF in der mündlichen Verhandlung, wonach er und seine Ehefrau nicht geschieden, aber getrennt lebend seien und regelmäßigen Kontakt hätten (VHP Seite 4) sowie der im Akt einliegenden Besucherliste der JA (AS 121f) und den Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung, wonach er in den letzten vier Monaten zwei Mal Besuch in der Haft bekommen habe (VHP Seite 6).

2.2.5. Die Feststellungen zu den finanziellen Verhältnissen des BF ergeben sich aus dem Akteninhalt. Das LG XXXX hielt fest, dass der BF Schulden iHv € 10.000,00 aufweise (AS 79). Der BF gab nunmehr an, er habe keine Schulden mehr (VHP Seite 6). Diesbezüglich legte der BF keine Nachweise vor und ist für das BVwG sohin nicht nachvollziehbar, wie der BF seit seiner Verurteilung im September 2023 seine Schulden nunmehr beglichen haben soll.

2.2.6. Wie die dem BF vom BFA eingeräumten schriftlichen Parteiengehöre zeigen, wurde diesem hinreichend die Möglichkeit geboten, sich zur Sache zu äußern und Beweismittel in Vorlage zu bringen. Was die Art und Form der Einräumung des besagten Parteiengehörs betrifft, so war das Bundesamt im vorliegenden Fall nicht gehalten, dieses dem BF ausschließlich durch persönliche Einvernahme einzuräumen. In welcher Form nämlich die Behörde der Partei das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in concreto zur Kenntnis bringen und Gelegenheit zur Stellungnahme dazu geben kann, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Entscheidend ist, dass die Partei dadurch in die Lage versetzt wird, ihre Rechte geltend zu machen (VwGH 18.01.2001, 2000/07/0090), wobei eine Einvernahme weder das Gesetz noch die einschlägige Judikatur des VwGH vorschreibt (vgl. VwGH 18.01.2001, 2000/07/0099; 05.09.1995, 95/08/0002; 24.02.1988, 87/18/0126; 18.10.1990, 89/09/0145; 17.09.2002, 2002/18/0170). Diesem Gebot wurde im gegenständlichen Fall dadurch entsprochen, dass dem BF Parteiengehöre gewährt wurden. Darin wurde der BF über den Ermittlungsstand der belangten Behörde sowie über deren Absicht, ein Aufenthaltsverbot zu erlassen, in Kenntnis gesetzt. Ferner wurde der BF zur Beantwortung konkret formulierter Fragen sowie zur Abgabe einer dahingehenden Stellungnahme aufgefordert und zudem über die Notwendigkeit einer Stellungnahme sowie über die Auswirkungen eines allfälligen Unterlassens einer solchen belehrt.

Die bloße Monierung von Ermittlungsmängeln und die pauschale Behauptung des Vorliegens unberücksichtigt gebliebener Umstände allein genügen letztlich als substantiierte Entgegnung nicht. Vielmehr hätte der BF konkrete Sachverhalte, welche die belangte Behörde zu ermitteln unterlassen hat, konkret zu benennen und mit Beweisen zu belegen gehabt.

Insofern der BF in der gegenständlichen Beschwerde vorbringt mangels Rechtswissens faktisch an der Abgabe einer Stellungnahme gehindert gewesen zu sein, ist entgegenzuhalten, dass es dem BF damit nicht gelingt sein Schweigen vor der belangten Behörde zu rechtfertigen. Dem BF stand jederzeit die Möglichkeit offen, sich hilfesuchend an den Sozialen Dienst der Justizanstalt oder einen Rechtsanwalt bzw. seinen damaligen Strafverteidiger zu wenden. Zudem wäre es dem BF zumutbar gewesen, im Zweifel sich persönlich telefonisch oder schriftlich – auch unter der Nutzung seiner Muttersprache – an das BFA zu wenden. In Ermangelung konkreter gegenteiliger Behauptungen, lässt sich nicht feststellten, dass der BF sich um eine Beantwortung der Schreiben des BFA bemüht hat.

Selbst wenn man den Ausführungen in der Beschwerde folgt, ist auszuführen, dass allfällige Verfahrensmängel im Verfahren vor der belangten Behörde durch ein mängelfreies Verfahren vor dem VwG saniert werden (siehe zuletzt VwGH 28.02.2022, Ra 2021/09/0251; mit Verweis auf VwGH 26.11.2015, Ra 2015/07/0144).

Die ständige Rechtsprechung des VwGH, wonach eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Verletzung des Parteiengehörs im Berufungsverfahren saniert werden kann, wird auf das Beschwerdeverfahren vor dem VwG übertragen - eine im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erfolgte Verletzung des Parteiengehörs kann dann durch die mit Beschwerde an das VwG verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden, wenn der damit bekämpfte Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergegeben hat. (VwGH 24.10.2017, Ra 2016/06/0104)

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren führte das BVwG eine mündliche Verhandlung durch, an welcher der BF teilnahm.

Im Ergebnis gehen die in der Beschwerde getätigten Ausführungen ins Leere.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Zu Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides:

Gemäß § 2 Abs. 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, jeder der die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt und gemäß Abs. 8 leg cit. als EWR-Bürger, ein Fremder der Staatsangehöriger einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR-Abkommen) ist.

Der BF ist auf Grund seiner slowakischen Staatsangehörigkeit EWR-Bürger gemäß § 2 Abs. 4 Z 8 FPG.

3.1.1. Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:

§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;

2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder

3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.

(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er

1. wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;

2. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;

3. sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder

4. eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.

(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.

Der „Bescheinigung des Daueraufenthalts für EWR-Bürger“ betitelte § 53a NAG lautet:

§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.

(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von

1. Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;

2. Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder

3. durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.

(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie

1. zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;

2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder

3. drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;

Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.

(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.

(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn

1. sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;

2. der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder

3. der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.

Der mit „Ausweisung“ betitelte § 66 FPG lautet:

§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG lautet:

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist des Aufenthaltsverbotes beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet:

§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

4. der Grad der Integration,

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.

3.1.2. Die Beschwerde war aus folgenden Gründen abzuweisen:

Der BF ist seit dem 23.01.2020 durchgehend in Österreich mit Hauptwohnsitz gemeldet. Seit XXXX 2023 weist er Hauptwohnsitzmeldungen in Justizanstalten auf. Davor war der BF mit Unterbrechung von 15.05.2015 bis 25.07.2019 im Bundesgebiet mit Hauptwohnsitz gemeldet. In der Zeit wo keine Wohnsitzmeldungen aufscheinen, gab der BF an, bei seinem Bruder unangemeldet gewohnt zu haben.

Zwischen dem letzten und aktuellen Aufenthalt hielt sich der BF nicht mehr als sechs Monate lang außerhalb Österreichs auf, sodass gemäß § 53a NAG ein durchgehender Aufenthalt seit 15.05.2015 vorliegt. Der BF ging im genannten Zeitraum zwar immer wieder kurzfristigen Erwerbstätigkeit in Österreich nach, bezog jedoch zum Großteil Notstandshilfe, Überbrückungshilfe und Arbeitslosengeld. Der BF ging von Juli 2015 bis Februar 2023 – sohin in einem Zeitraum von beinahe acht Jahren – lediglich zwei Jahre einer Erwerbstätigkeit nach. Diese geringe Erwerbstätigkeit wurde bei unzähligen Arbeitgebern vorgenommen und kam es im überwiegenden Teil immer nur zu kurzfristigen Anstellungen – zumeist ein, bis einige Tage. Eine durchgehende Erwerbstätigkeit der ersten fünf Jahre seines Aufenthaltes von mehr als einem Jahr war nicht feststellbar. Der BF bezog Arbeitslosengeld, Notstandhilfe und Überbrückungshilfe. Der BF hat nie nachgewiesen, dass er unfreiwillig arbeitslos wurde. Er hat auch nicht nachgewiesen, dass er sich dem zuständigen Arbeitsmarktservice zur Verfügung gestellt hätte.

Vor dem Hintergrund der Erwerbs-, Versicherungs- und Vermögenlosigkeit des BF ist festzustellen, dass dem BF kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich iSd § 51 NAG zukommt. Der BF hat auch nicht das Recht auf Daueraufenthalt erlangt.

Ferner hat der BF – wie noch näher ausgeführt wird – öffentliche Interessen maßgeblich gefährdet und auch damit sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Österreich verwirkt.

Da der BF, der aufgrund seiner slowakisch Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, aber die Voraussetzungen eines durchgehenden und rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet weder seit mehr als fünf, noch mehr als zehn Jahren erfüllt und er daher kein unionsrechtliches Daueraufenthaltsrecht iSd § 53a NAG erworben hat, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG für Unionsbürger zur Anwendung.

Gegen den BF als grundsätzlich unionsrechtlich aufenthaltsberechtigter EWR-Bürger ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährdet ist. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Bei der Stellung der für jedes Einreiseverbot zu treffenden Gefährlichkeitsprognose - gleiches gilt auch für ein Aufenthaltsverbot oder Rückkehrverbot - ist das Gesamt(fehl)verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die in § 53 Abs. 2 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 umschriebene Annahme gerechtfertigt ist. Bei dieser Beurteilung kommt es demnach nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf das diesen zugrundeliegende Fehlverhalten, die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild an. (vgl. VwGH 19.02.2013, 2012/18/0230)

Solche Gesichtspunkte, wie sie in einem Verfahren betreffend Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot zu prüfen sind, insbesondere die Intensität der privaten und familiären Bindungen in Österreich, können nicht auf die bloße Beurteilung von Rechtsfragen reduziert werden (vgl. VwGH 07.11.2012, 2012/18/0057).

In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH 06.07.2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 08.07.2004, 2001/21/0119).

„Ein Aufenthaltsverbot kann nach § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FrPolG 2005 gegen einen Unionsbürger, der sich unter potentieller Inanspruchnahme seines unionsrechtliches Freizügigkeitsrechtes in Österreich aufhält oder aufgehalten hat (vgl. VwGH 19.09.2019, Ro 2019/21/0011), erlassen werden, wenn aufgrund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist, wobei das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Des Weiteren ist für Unionsbürger, die - gemäß § 53a Abs. 1 NAG 2005 nach einem fünfjährigen rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet - das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FrPolG 2005 vorgesehene Gefährdungsmaßstab, der jenem in Art. 28 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG ) entspricht, heranzuziehen (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0205; VwGH 13.12.2012, 2012/21/0181; VwGH 22.01.2014, 2013/21/0135; VwGH 03.07.2018, Ra 2018/21/0066).“ (vgl. VwGH 22.12.2020, Ra 2020/21/0452)

„Nach § 66 Abs. 2 FrPolG 2005 und § 9 BFA-VG 2014 ist bei Erlassung einer auf § 66 FrPolG 2005 gestützten Ausweisung eine Abwägung des öffentlichen Interesses an der Beendigung des Aufenthalts des EWR-Bürgers mit dessen Interesse an einem Verbleib in Österreich vorzunehmen, bei der insbesondere die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts im Bundesgebiet, das Alter, der Gesundheitszustand, die familiäre und wirtschaftliche Lage, die soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß der Bindungen zum Heimatstaat sowie die Frage der strafgerichtlichen Unbescholtenheit zu berücksichtigen sind.“ (VwGH 30.08.2018, Ra 2018/21/0049)

Ein Gesinnungswandel eines Straftäters ist grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat. Dieser Zeitraum ist nach den Grundsätzen der Judikatur umso länger anzusetzen, je nachdrücklicher sich die Gefährlichkeit des Fremden - etwa in Hinblick auf das der strafgerichtlichen Verurteilung zu Grunde liegende Verhalten oder einen raschen Rückfall - manifestiert hat (vgl. zum Ganzen VwGH 26.04.2018, Ra 2018/21/0027, mwN). (vgl. VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0118)

3.1.3. Wie oben festgestellt wurde der BF wurde unbestritten mit Urteil des LG XXXX vom XXXX .2023, in Rechtskraft erwachsen am selben Tag, wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Der BF wurde für schuldig befunden als Mittäter einer kriminellen Vereinigung vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge, nämlich 9.938,40g Cannabiskraut, aus- und eingeführt und anderen gewinnbringend überlassen zu haben.

Das LG führte aus, dass der BF, sein Sohn und ein weiterer Mittäter im Jahr 2022 beschlossen haben – aus finanziellen Gründen – Suchtgifthandel zu betreiben. Sie haben sich zu einer kriminellen Vereinigung zusammengeschlossen und darauf verständigt, dass der BF als „Helfer“ und Fahrer fungiert (AS 80). Auf diese Art und Weise haben sie insgesamt 5,5kg Cannabiskraut verkauft, wobei der BF und der Mittäter das Suchtgift jeweils vor den Übergaben – und in Absprache mit dem für den Verkauf zuständigen Sohn des BF – entweder mit dem PKW des BF oder des Mittäters von Tschechien und/oder der Slowakei nach Österreich brachten. Nebenbei wollte der Sohn des BF auch ein eigenes Suchtgiftgeschäft aufbauen. Weiters verkauften der BF und seine beiden Mittäter einem verdeckten Ermittler 4.438,40g Cannabiskraut um 13.000,00, welches zuvor vom BF und seinem Mittäter – in Absprache mit dem Sohn des BF – mit dem PKW nach Österreich geschmuggelt und von allen dreien in einer angemieteten Wohnung im Bundesgebiet portioniert und verpackt worden war. Die tatsächliche Übergabe erfolgte durch den Sohn des BF. Der BF selbst hielt das Fluchtfahrzeug bereit (AS 80f).

Mildernd wurden vom Gericht das umfassende und reumütige Geständnis, seine Unbescholtenheit und die Suchtgiftsicherstellung, erschwerend hingegen das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, die Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Organisation sowie die Gewinnabsicht gewertet.

Dabei fällt besonders die Art und Menge des tatgegenständlichen Suchtgiftes, die Teilhaberschaft des BF in einer organisierten Kriminalität sowie das vom BF konkret gesetzte Verhalten, nämlich insbesondere die Einfuhr des Suchtgiftes aus dem Ausland sowie dessen Weitergabe, ins Auge. Zudem hat sich der BF nicht nur als Mitglied einer organisierten Kriminalität am Verkauf und der Innehabung von Suchtgiften beteiligt, sondern hat sein Verhalten auch eine grenzüberschreitende Dimension insofern entfaltet, als er große Mengen an Suchtgift vom Ausland nach Österreich geschmuggelt hat. Der BF hat in weiterer Folge die so nach Österreich gebrachten Suchtgifte im Bundesgebiet verkauft oder weitergegeben. Hinzu kommt, dass er sich in einer international agierenden Tätergruppierung, die einen groß angelegten und professionell aufgezogenen Handel mit Suchtgiften betrieb, kriminell tätig wurde.

Der BF hat unter Missachtung der Gesetze und über das Hoheitsgebiet von zumindest drei Staaten hinweg – Tschechien, Slowakei und Österreich – an der Verbringung einer beachtlichen Menge von Suchtmitteln in das österreichische Staatsgebiet zum überwiegenden Zwecke der Weitergabe an andere Personen, als Teil einer kriminellen Vereinigung mitgewirkt. Außerdem hat er selbst die besagten Suchtgifte in größeren Mengen unter völliger Missachtung der Folgen für Suchtgiftabhängige und für die Beschaffungskriminalität in Umlauf gebracht und dabei einzig seinen – finanziellen – Vorteil gesucht.

Das vom BF gezeigte Verhalten lässt vor dem Hintergrund der inkriminierten Suchtgiftmengen, der internationalen Dimension seiner Taten sowie die Ausführung im Rahmen seiner Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung eine massive Herabsetzung der inneren Hemmschwelle und das Vorliegen einer hohen kriminellen Energie beim BF erkennen. Der BF hat dabei mitgewirkt und andere dazu bestimmt große Mengen an Suchtgiften international zu bewegen und anderen zukommen zu lassen.

Der BF wurde am XXXX .2023 festgenommen und befindet sich derzeit in Haft.

Der VwGH hat in Bezug auf Suchtgiftdelinquenz bereits wiederholt festgehalten, dass diese ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr gegeben ist und an dessen Verhinderung ein besonders großes öffentliches Interesse besteht (VwGH 28.11.2019, Ra 2019/19/0359, mwN). Das hier vorliegende Verbrechen des Suchtgifthandels gemäß § 28a SMG stellt eine qualifizierte Form von Suchtgiftkriminalität dar (vgl. VwGH 30.08.2017, Ra 2017/18/0155).

Zudem handelte der BF dabei aus reiner Gewinnsucht, ohne selbst süchtig zu sein und nahm dafür die Schädigung der Gesundheit anderer Personen in Kauf. Aufgrund der professionell organisierten Suchtmitteldelinquenz im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, an welcher der BF beteiligt war, ist eine Wiederholungsgefahr anzunehmen, weshalb eine Rückfälligkeit nicht ausgeschlossen werden kann.

Insofern der BF seine Reue und Läuterung beteuert, ist festzuhalten, dass der BF es bis dato im gegenständlichen Fremdenrechtsverfahren unterlassen hat, bis auf seine Beteuerung reuig zu sein, seine Reue oder Einsicht näher auszuführen. Die bloße Behauptung, Reue zu empfinden, vermag nicht zu überzeugen und eine Einsicht nicht zu objektivieren. Der BF führte in seiner Beschwerde betreffend seine strafgerichtlichen Verurteilungen aus, er bereue seine Taten zu tiefst. Er habe Geldschwierigkeiten gehabt und sich deswegen zu diesen Taten hinreißen lassen (AS 156). Die Verhängung der Strafhaft habe zu großer Einsicht über das Unrechtsbewusstsein seines Handelns geführt. Er wolle nach der Haftentlassung ein straffreise Leben führen und arbeite an seiner Resozialisierung (AS 159). In der mündlichen Verhandlung gab er betreffend seine Straftaten an, er habe Notstandshilfe bezogen und seine Diagnose bekommen. Im Juni 2021 sei er operiert worden und habe Geld für seine Behandlung gebraucht. Es tue ihm leid, was passiert sei. Er habe nie selbst Suchtgift konsumiert. Es sei nicht korrekt, was er gemacht habe. Er habe es wegen des Geldes getan (VHP Seite 5). Die bestehende Einkommens- und Vermögenslosigkeit bei aufrechten Schulden und fehlender Reue, können nicht auf eine zukünftige Rechtstreue des BF schließen. (vgl. VwGH 13.07.2011, 2007/18/0785: wonach es zur Beurteilung einer Wesensänderung eines Wohlverhaltens in Freiheit bedarf).

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist der Gesinnungswandel eines Straftäters grundsätzlich daran zu messen, ob und wie lange er sich - nach dem Vollzug einer Haftstrafe - in Freiheit wohlverhalten hat; für die Annahme eines Wegfalls der aus dem bisherigen Fehlverhalten ableitbaren Gefährlichkeit eines Fremden ist somit in erster Linie das Verhalten in Freiheit maßgeblich. Dabei ist der Beobachtungszeitraum umso länger anzusetzen, je nachdrücklicher sich die Gefährlichkeit des Fremden in der Vergangenheit manifestiert hat (siehe VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0060, mwN; VwGH 26.06.2019, Ra 2019/21/0118). Im Übrigen stellte der VwGH betreffend den dort zugrundeliegenden Sachverhalt fest, dass das im Strafurteil dargestellte Verhalten des Fremden ein besonders verpöntes Fehlverhalten darstellt, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr besteht (vgl. auch dazu VwGH 04.04.2019, Ra 2019/21/0060). [Der Fremde wurde mit Urteil eines LG wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall und Abs. 2 Z 3 SMG, wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 vierter Fall SMG, wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 zweiter Satz SMG, wegen des Vergehens des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall SMG und wegen des Vergehens nach § 50 Abs. 1 Z 1 Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Jahren verurteilt.] (VwGH vom 03.08.2023, Ra 2023/17/0093).

Im gegenständliche Fall erweist sich der seit der letzten Tat des BF vergangene Zeitraum als zu kurz, um allein daraus auf ein Wohlverhalten des BF in Zukunft schließen zu können. Der BF befindet sich seit XXXX 2023 in Haft und liegt sohin noch kein Beobachtungszeitraum seines Verhaltens in Freiheit vor. Das Verhalten des BF stellt ein besonders verpöntes Fehlverhalten, bei dem erfahrungsgemäß eine hohe Wiederholungsgefahr besteht. Da seine Straftaten noch nicht lange zurückliegen, eine unbedingte Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten ausgesprochen wurde und der BF sich derzeit noch in Haft befindet, kann ihm auch noch keine positive Zukunftsprognose attestiert werden.

Bei der vom BF verwirklichten Suchtgiftdelinquenz handelt es sich um eine schwere Form der Suchtgiftkriminalität, nämlich dem bandenmäßigen Suchtgifthandel mit großen Mengen. Weiters ist festzuhalten, dass der BF offenbar auch nicht nur in einer völlig untergeordneten Rolle in der kriminellen Organisation beteiligt gewesen ist.

Das vom BF gezeigte Verhalten lässt auf eine maßgebliche, konkret tatsächliche und erhebliche, Gefährdung öffentlicher Interessen, insbesondere der öffentlichen Sicherheit und Ordnung was die Vorbeugung von Gewaltdelikten anbelangt, schließen. Dem BF kann aktuell keine positive Zukunftsprognose erstellt werden, womit auch die letzte Tatbestandsvoraussetzung der Gegenwärtigkeit iSd 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG vorliegt.

3.1.4. Ferner konnte auch im Hinblick auf § 9 BFA VG, eingedenk des vom BF gezeigten Verhaltens, nicht von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes Abstand genommen werden.

Der BF weist zwar familiäre Bezugspunkte, insbesondere in Form seiner vier volljährigen Kinder, in Österreich auf, welche letztlich angesichts des vom BF gezeigten Verhaltens und seiner Strafhaft eine maßgebliche Abschwächung hinzunehmen haben. Zu den in Österreich aufhältigen Angehörigen besteht weder ein gemeinsamer Haushalt noch ein Abhängigkeitsverhältnis. Der BF hatte die letzten Jahre keinen derartigen Kontakt, dass von einem intakten Familienleben gesprochen werden kann. Der BF bekommt zwar immer wieder Besuche von seinen Familienangehörigen und könnte er nach seiner Haftentlassung auch bei einer seiner Töchter unterkommen, jedoch ist das öffentliche Interesse an einem geregelten Fremdenwesen zur Hintanhaltung weiterer strafbarer Handlungen größer als das Interesse des BF am Verbleib im Bundesgebiet. Ferner hätten allfällige soziale Bezugspunkte angesichts des vom BF gesetzten Verhaltens und seiner langjährigen Strafhaft eine maßgebliche Abschwächung hinzunehmen.

Abgesehen von seinen Erwerbstätigkeiten, welche in ihrer Gesamtdauer überschaubar sind, sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer tiefgreifenden Integration des BF in Österreich feststellbar.

Vor diesem Hintergrund, ist davon auszugehen, dass der BF auch ohne in Österreich aufhältig sein zu können/dürfen, den Kontakt zu seinen im Bundesgebiet lebenden Angehörigen durch Nutzung moderner Kommunikationsmittel und/oder Besuchsfahrten derselben in die Slowakei oder in einen anderen Mitgliedsstaat weiter aufrechterhalten wird können. Gegenteiliges wurde vom BF nicht substantiiert behauptet.

Angesichts des besagten und in seiner Gesamtheit schwerwiegenden Fehlverhaltens des BF ist davon auszugehen, dass die Erlassung eines gegen den BF gerichteten Aufenthaltsverbotes gemäß § 9 BFA-VG zulässig ist, ist es doch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, insbesondere der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Hinblick auf Verhinderung strafbarer Handlungen im Bereich der Suchtmittel- und Eigentumsdelikte dringend geboten.

Die öffentlichen Interessen an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sind demnach höher zu gewichten als die gegenläufigen privaten Interessen des BF. Das vom BF gesetzte Verhalten ist als geeignet die öffentlichen Interessen jedenfalls tatsächlich, gegenwärtig und erheblich, sohin maßgeblich zu gefährden anzusehen, sodass die Voraussetzungen für die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG gegenständlich jedenfalls vorliegen, und unter den gegebenen Umständen die Erlassung eines solchen auch im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 9 BFA-VG als zulässig zu werten ist.

Im Ergebnis ist die belangte Behörde somit zu Recht von der Rechtmäßigkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes ausgegangen, erweist sich dieses nämlich vor dem Hintergrund des bisher Ausgeführten in Bezug auf den BF als erforderlich, um der von diesem ausgehenden Gefährlichkeit zu begegnen.

3.1.5. Der BF wurde zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und liegen dementsprechend die Voraussetzungen iSd § 67 Abs. 2 FPG, wonach ein Aufenthaltsverbot bis zu einer Höchstdauer von zehn Jahren erlassen werden kann, gegenständlich vor.

Angesichts des oben beschriebenen Verhaltens, insbesondere der Schwere der Straften und der diesen zugrundeliegenden Unwerten sowie der Missachtung gültiger Normen, erweist sich auch der vom BFA vorgenommene Ausspruch eines siebenjährigen Aufenthaltsverbotes gemessen an der negativen Zukunftsprognose des BF, im gegenständlich konkreten Fall ebenfalls als angemessen und verhältnismäßig.

Die Beschwerde war sohin als unbegründet abzuweisen.

3.2. Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides:

3.2.1. Der mit „Ausreisepflicht und Durchsetzungsaufschub“ betitelte § 70 FPG lautet wie folgt:

§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(Anm.: Abs. 2 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn

1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;

2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder

3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet.

3.2.2. Zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 70 Abs. 3 FPG 2005, nämlich § 86 Abs. 3 FPG 2005 in der bis zum Inkrafttreten des FrÄG 2011 am 01.07.2011 geltenden Stammfassung, judizierte der VwGH, dass die ausnahmsweise Nichtgewährung des einem Fremden zustehenden Durchsetzungsaufschubes einer besonderen, über die schon für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Erwägungen hinausgehenden Begründung bedarf, verlangt doch die Versagung des Durchsetzungsaufschubes die nachvollziehbare Prognose, der Aufenthalt des Fremden für ein (weiteres) Monat gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit (vgl. VwGH 31.03.2008, 2008/21/0127). Allgemein auf die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung Bezug nehmende Überlegungen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anzustellen sind, vermögen die Begründung für die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes daher keinesfalls zu ersetzen (siehe VwGH 23.10.2008, 2008/21/0325). In Bezug auf § 70 Abs. 3 FPG 2005 (in der seit 01.07.2011 unverändert geltenden Fassung des FrÄG 2011) vermögen Überlegungen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes anzustellen sind, die Begründung für die Versagung eines Durchsetzungsaufschubes keinesfalls zu ersetzen (vgl. VwGH vom 16.01.2020, Ra 2019/21/0360, mit Verweis auf VwGH vom 12.09.2013, 2013/21/0094).

Demnach ist die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung vom BFA abzuerkennen, wenn - wie bei der Versagung eines Durchsetzungsaufschubs nach § 70 Abs. 3 FPG 2005 - die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Dafür genügt es nicht, auf eine - die Aufenthaltsbeendigung als solche rechtfertigende - Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch den Fremden zu verweisen, sondern es ist darüber hinaus darzutun, warum die Aufenthaltsbeendigung sofort - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - zu erfolgen hat. Dazu ist es nicht ausreichend, jene Überlegungen ins Treffen zu führen, die schon bei der Entscheidung über die Verhängung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme selbst maßgeblich gewesen sind. Dies gilt sinngemäß auch für die unter den (im Wesentlichen) inhaltsgleichen Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG 2014 mögliche Aberkennung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf die Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot. Es bedarf daher einer über die Erwägungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nach § 67 FPG 2005 hinausgehenden besonderen Begründung, weshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der weitere Aufenthalt des Fremden während der Dauer des Beschwerdeverfahrens gefährde die öffentliche Ordnung oder Sicherheit derart, dass die sofortige Ausreise bzw. Abschiebung des Fremden schon nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides - ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens - erforderlich ist (vgl. VwGH vom 16.01.2020, Ra 2019/21/0360).

Zur Versagung des Durchsetzungsaufschubes ist festzuhalten, dass im Hinblick auf die vom BF verübten Straftaten es vordringlicher Zweck der Entscheidung ist, weitere gravierende Straftaten des BF, insbesondere im Bereich der Suchtmitteldelinquenz in Österreich zu verhindern. Dabei ist besonders hervorzuheben, dass der im Rahmen einer kriminellen Organisation über mehrere Monate hinweg grenzüberschreitenden Suchtgifthandel betrieb und seinen Lebensunterhalt offensichtlich teilweise durch die Begehung von Straftaten finanziert hat. Es kann aufgrund des nach wie vor hohen Schuldenstandes des BF nicht mit der nötigen Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der BF sich bei allfällig sich neuerlich bietender Gelegenheit nicht wieder strafbar machen würde. Vor dem Hintergrund der vom BF ausgehenden Gefährlichkeit, insbesondere dessen negativen Zukunftsprognose, welche eingedenk der sich als trist darstellenden finanziellen Lage des BF einen Rückfall befürchten lässt, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese die sofortige Ausreise des BF als im Interesse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für gelegen erachtet. Die vom BF gezeigte Neigung zu strafbaren Handeln und die fehlende Verbundenheit zu gültigen Rechtsnormen lässt befürchten, dass der BF im Falle seines Verbleibes in Österreich erneut straffällig wird, sodass eine sofortige Ausreise des BF im öffentlichen Interesse gelegen ist.

Er hat zu keiner Zeit vorgebracht, dass er vor der Ausreise wichtige persönliche Verhältnisse, wie etwa die Auflösung eines Mietverhältnisses oder dergleichen zu regeln hätte und ist dergleichen auch sonst nicht hervorgekommen.

Die oben geschilderten Umstände und die getätigte Persönlichkeitsanalyse zeigen, dass der BF mit erheblicher krimineller Energie ausgestattet ist, weshalb die sofortige Ausreise im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit bei fehlenden familiären und maßgeblichen privaten Bindungen im Bundesgebiet jedenfalls geboten ist.

Im Ergebnis hat das BFA daher zutreffend keinen Durchsetzungsaufschub gemäß § 70 Abs. 3 FPG erteilt.

Demzufolge ist die Beschwerde auch in diesem Umfang abzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides – Aberkennung der aufschiebenden Wirkung:

3.3.1. Der mit „Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde“ betitelte § 18 BFA-VG lautet:

§ 18. (1) Einer Beschwerde gegen eine abweisende Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz kann das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkennen, wenn

1. der Asylwerber aus einem sicheren Herkunftsstaat (§ 19) stammt,

2. schwerwiegende Gründe die Annahme rechtfertigen, dass der Asylwerber eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung darstellt,

3. der Asylwerber das Bundesamt über seine wahre Identität, seine Staatsangehörigkeit oder die Echtheit seiner Dokumente trotz Belehrung über die Folgen zu täuschen versucht hat,

4. der Asylwerber Verfolgungsgründe nicht vorgebracht hat,

5. das Vorbringen des Asylwerbers zu seiner Bedrohungssituation offensichtlich nicht den Tatsachen entspricht,

6. gegen den Asylwerber vor Stellung des Antrags auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, eine durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist, oder

7. der Asylwerber sich weigert, trotz Verpflichtung seine Fingerabdrücke abnehmen zu lassen.

Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt, so ist Abs. 2 auf diese Fälle nicht anwendbar. Hat das Bundesamt die aufschiebende Wirkung aberkannt, gilt dies als Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen eine mit der abweisenden Entscheidung über einen Antrag auf internationalen Schutz verbundenen Rückkehrentscheidung.

(2) Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist vom Bundesamt abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

(3) Bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

(4) Der Beschwerde gegen eine Ausweisung gemäß § 66 FPG darf die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt werden.

(5) Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung vom Bundesamt aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art. 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. § 38 VwGG gilt.

(6) Ein Ablauf der Frist nach Abs. 5 steht der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.

(7) Die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG sind in den Fällen der Abs. 1 bis 6 nicht anwendbar.

3.3.2. Das Aufenthaltsverbot wurde bis dato trotz der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung wegen aufrechter Strafhaft nicht vollzogen und der BF wurde während des anhängigen Beschwerdeverfahrens nicht abgeschoben. Mit dem gegenständlichen Erkenntnis ist eine Sachentscheidung ergangen und das Beschwerdeverfahren – abgesehen von einem allfälligen außerordentlichen Rechtsmittel – rechtskräftig abgeschlossen.

Weitere Ausführungen zur Aberkennung der aufschiebenden Wirkung erübrigen sich somit, zumal der BF dadurch faktisch nicht beschwert war.

Demzufolge ist die Beschwerde auch in diesem Umfang abzuweisen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.