VwGH 2013/22/0200

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen von Aserbaidschan, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) und § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe am 20. September 2010 den Antrag gestellt, ihm als selbständige Schlüsselkraft einen Aufenthaltstitel zu erteilen.

Es sei infolge dessen ein Gutachten von der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservice (im Weiteren kurz: AMS) eingeholt worden. Daraus ergebe sich, dass der Beschwerdeführer alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der D GmbH sein werde. Dem "Betreiben des Handelsgewerbes mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe" durch die D GmbH käme nach diesem Gutachten kein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinne des § 24 AuslBG zu. Die in dieser Bestimmung genannten Kriterien würden durch die Anstellung einer Bürokraft nicht erfüllt. Die "Inanspruchnahme eines Beratungsunternehmens, Notariats und Steuerberaters" würde keine Schaffung von Arbeitsplätzen bedingen. Durch die Aktivitäten der D GmbH wäre keine Wertschöpfung für die österreichische Wirtschaft zu erkennen. Eine ökonomische Gesamtbedeutung läge nicht vor, weshalb das AMS davon ausgehe, dass der Beschwerdeführer nicht als selbständige Schlüsselkraft im Sinn des § 24 AuslBG anzusehen wäre.

Zwar seien "die NAG Behörden" nicht an die Gutachten des AMS gebunden, jedoch komme auch die belangte Behörde in ihrer eigenen Beurteilung zu keinem anderen Ergebnis.

Der Beschwerdeführer habe angegeben, dass das Ziel der von ihm betriebenen Unternehmung in einer bedeutenden Ausweitung der Handelsbeziehungen zwischen Österreich und Aserbaidschan bestünde. Die D GmbH würde für wichtige Projekte der Infrastruktur in Aserbaidschan Geschäfte zwischen österreichischen Unternehmen und Abnehmern in Aserbaidschan vermitteln. Auch würde die D GmbH Import- und Exportgeschäfte im eigenen Namen und für eigene Rechnung durchführen. Nach der Beginnphase würde auch eine Beratungs-, Planungs- und Consultingtätigkeit aufgenommen werden. Für aserbaidschanische Unternehmen würden wettbewerbsfähige Beschaffungs- und Logistikkonzepte entwickelt, geeignete österreichische Lieferanten identifiziert und mit den Abnehmern in Kontakt gebracht werden. Die Schwerpunkte der Projekte lägen im Tourismus und in der Verkehrsinfrastruktur. Da österreichische Produkte einen hervorragenden Ruf genießen würden und in Aserbaidschan die Kaufkraft stetig steigen würde, wäre auch daran gedacht, (für den Export) geeignete Konsumgüter in Österreich zu identifizieren und zu exportieren. Es wäre auch geplant, in einer späteren Phase die Tätigkeit auf die Logistikplanung der Lieferungen auszuweiten und Marketingpläne zu erstellen. Der Beschwerdeführer wäre gewerberechtlicher Geschäftsführer und einziger Gesellschafter der D GmbH. Zum Kundenkreis dieses Unternehmens wären die Ministerien in Aserbaidschan zu zählen. Diese würden laufend eine große Anzahl von "Investitionsprojekten" durchführen. Es würde eine Qualitätsoffensive erfolgen, von der bereits einige österreichische Unternehmen profitiert hätten, was auch die zuständige österreichische Außenhandelsstelle der Wirtschaftskammer in Moskau bestätigen könnte. Der Beschwerdeführer hätte bereits "einen Vertrag in der Höhe von über EUR 800.000,-- vermittelt". Dabei würde es sich um ein Geschäft mit dem niederösterreichischen Unternehmen F handeln, das um die genannte Summe Lärmschutzwände für Autobahnen nach Aserbaidschan liefern würde. Kenntnisse über die Projekte und die Entscheidungsträger in Aserbaidschan hätte der Beschwerdeführer dadurch erworben, dass sein Vater seit vielen Jahren stellvertretender Verkehrsminister sei. Somit könnte der Beschwerdeführer mit Verbindungen aufwarten, die österreichischen Unternehmen "Türen in Baku öffnen könnten, die sonst verschlossen blieben". Nach einer Anlaufzeit von ein bis zwei Monaten könnte mit mindestens einem Projekt pro Monat gerechnet werden. Im zweiten Jahr sollten mindestens drei Projekte pro Monat abgewickelt werden. Dadurch entstünde für österreichische Betriebe eine "Mindestwertschöpfung von deutlich über EUR 2 Mio.". Die Geschäftstätigkeit der D GmbH wäre vor allem auf die "Beziehungsgeflechte" des Beschwerdeführers ausgerichtet. Daher wäre davon auszugehen, dass es in Österreich kein vergleichbares Unternehmen gäbe. Der Nutzen für die österreichische Wirtschaft läge auf der Hand. Der Beschwerdeführer würde seine Unternehmung vorläufig ohne Dienstnehmer beginnen, würde sich in der Gründungsphase aber der Zuarbeit österreichischer Unternehmer bedienen. Danach wäre mit der Einstellung einer Bürokraft zu rechnen. Als geschäftsführender Gesellschafter würde er die wesentlichen Tätigkeiten im Unternehmen selbst ausführen. Eine Qualifikation dafür hätte er sich durch den Abschluss des Studiums der Betriebswirtschaft an der W Universität erworben. Größere Investitionen in Sachanlagen würden nicht vorgenommen. Vorerst würde die Geschäftstätigkeit in der Wohnung des Beschwerdeführers entfaltet, in weiterer Folge wäre die Anmietung eines repräsentativen Büros in Wien geplant. Bis dahin würde der Beschwerdeführer die Dienste der Wirtschaftskammer und deren Verhandlungsräume in der O-gasse in Wien in Anspruch nehmen.

Aus den vorgelegten Unterlagen - so die belangte Behörde weiter - ergebe sich, dass das Unternehmen F der D GmbH eine bedeutende Hilfestellung in der Markterschließung attestiert und eine Provisionszahlung an den Beschwerdeführer für erfolgreich vermittelte Aufträge bestätigt habe. Weiters habe die A GmbH bestätigt, mit dem Beschwerdeführer "in der Identifizierung von Projekten für österreichische Betriebe in Aserbaidschan" zusammenzuarbeiten.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, anhand der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden könne noch nicht auf einen "nachhaltigen gesamtwirtschaftlichen Nutzen" seiner Tätigkeit geschlossen werden. Es fehle eine nachvollziehbare detaillierte Darstellung, wie sich etwa ein konkretes betriebliches Konzept, Zeitpläne, Finanzpläne oder Vertragskonzepte mit potentiellen aserbaidschanischen Geschäftspartnern darstellten. Das alleinige Berufen auf die ausgezeichneten Kontakte zu den maßgeblichen Stellen in Aserbaidschan vermöge den Nachweis durch "fundamentierte Fakten bzw. Unterlagen" nicht zu ersetzen.

Zwar möge es sein, dass durch den vom Beschwerdeführer für ein österreichisches Unternehmen vermittelten Auftrag durchaus das "einzelbetriebliche Interesse dieser Firma gestärkt worden" sei. Ein zusätzlicher wirtschaftlicher Impuls "bzw." eine durch die Tätigkeit des Beschwerdeführers bedingte Bereicherung für die österreichische Exportwirtschaft könne darin aber noch nicht erkannt werden. Auch sei die allfällige Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze bei österreichischen Betrieben durch die unternehmerische Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht nachgewiesen worden.

"Vor allem" sei anzumerken, dass die Handelsbeziehungen zwischen Österreich und Aserbaidschan "in letzter Zeit vor allem" durch erhöhte Aktivitäten der Österreichischen Wirtschaftskammer und der zuständigen österreichischen Ministerien forciert und österreichische Unternehmer (gemeint: durch diese Institutionen) unterstützt worden seien, Geschäftsbeziehungen mit aserbaidschanischen Auftraggebern aufzubauen. Es könne vor diesem Hintergrund nicht nachvollzogen werden, warum es gerade auf die Vermittlungstätigkeit der D GmbH ankommen und die Tätigkeit des Beschwerdeführers daher von nachhaltiger wirtschaftlicher Bedeutung für österreichische Betriebe sein sollte. Dass für die Ankurbelung der österreichischen Exportwirtschaft "in Richtung Aserbaidschan" gerade der Person des Beschwerdeführers eine Schlüsselposition zukäme, könne daher nicht gesagt werden. Auch wenn das Unternehmen F in seinem Schreiben ausführe, sein Auftraggeber in Aserbaidschan hätte angekündigt, im Falle der Auftragsvergaben eine Abwicklung der Exporte über die D GmbH zu wünschen, sei dennoch "nicht unbedingt" davon auszugehen, dass dies zum Vorteil "der österreichischen Wirtschaft bzw. österreichischer Unternehmer erfolgen soll". Vielmehr scheinen persönliche Interessen des Beschwerdeführers "bzw. diverser aserbaidschanischer Stellen" im Vordergrund zu stehen.

Ein wesentlicher unmittelbarer Transfer von Investitionskapital nach Österreich liege durch die beabsichtige selbständige Tätigkeit ebenfalls nicht vor. Die Zahlung der Stammeinlage stelle keinen solchen Transfer von Investitionskapital dar. Dass der Beschwerdeführer sonst Investitionskapital in sein Unternehmen eingebracht hätte, gehe aus dem Vorbringen nicht hervor. Sein Unternehmen habe weder Büroräume noch Dienstnehmer. Die geplante Einstellung einer Bürokraft sei lediglich pauschal für eine weitere Phase der Erwerbstätigkeit angekündigt, aber nicht näher belegt worden.

Da somit nicht zu erkennen sei, inwiefern durch die beabsichtige Tätigkeit des Beschwerdeführers ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft in Österreich zu erwarten sei, könne ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen im Sinn des § 24 AuslBG nicht gesehen werden. Der Beschwerdeführer sei nicht als selbständige Schlüsselkraft anzusehen. Der begehrte Aufenthaltstitel könne daher nicht erteilt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, die belangte Behörde sei infolge der von ihm erhobenen Säumnisbeschwerde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht zuständig gewesen. Die Zuständigkeit für die Entscheidung über seinen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sei bereits mit der am 5. März 2013 erfolgten Erhebung der Säumnisbeschwerde (dem hg. Akt 2013/22/0039 zufolge langte die Säumnisbeschwerde allerdings erst am 12. März 2013 beim Verwaltungsgerichtshof ein) auf den Verwaltungsgerichtshof übergegangen. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (die Zustellung desselben erfolgte nach den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten am 13. März 2013) habe der Verwaltungsgerichtshof das Vorverfahren über die Säumnisbeschwerde noch nicht eingeleitet gehabt. Dies sei erst mit der - nach Erlassung des angefochtenen Bescheides zugestellten - Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. März 2013 geschehen.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Erhebung einer Säumnisbeschwerde nach Art. 132 B-VG - anders als die Einbringung eines Devolutionsantrages nach § 73 Abs. 2 AVG - noch nicht den Übergang der Zuständigkeit von der säumigen Verwaltungsbehörde auf den Verwaltungsgerichtshof nach sich zieht. Der Zuständigkeitsübergang tritt vielmehr erst mit ungenütztem Ablauf der Frist zur Nachholung des versäumten Bescheides nach § 36 Abs. 2 VwGG ein (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 28. Februar 1985, Zl. 85/02/0032, und vom 26. April 2000, Zl. 2000/14/0049). Dies bedeutet, dass am 13. März 2013 - ungeachtet dessen, dass zu dieser Zeit im beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren über die Säumnisbeschwerde das Vorverfahren nach § 36 Abs. 2 VwGG noch nicht eingeleitet worden war - die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides zuständig war.

In der Sache ist vorweg darauf hinzuweisen, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (wie erwähnt: 13. März 2013) nach den Bestimmungen des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 50/2012 sowie des AuslBG in der Fassung des BGBl. I Nr. 98/2012 richtet.

§ 41 Abs. 2 Z 4 und Abs. 4 NAG (samt Überschrift) lautet:

"Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte'

§ 41. ...

(2) Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und

...

4. ein Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 24 AuslBG vorliegt.

...

(4) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 12d AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen."

§ 24 AuslBG (samt Überschrift) hat folgenden Wortlaut:

"Erstellung von Gutachten für selbständige Schlüsselkräfte

§ 24. Die nach der beabsichtigten Niederlassung der selbständigen Schlüsselkraft zuständige Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen drei Wochen das im Rahmen des fremdenrechtlichen Zulassungsverfahrens gemäß § 41 NAG erforderliche Gutachten über den gesamtwirtschaftlichen Nutzen der Erwerbstätigkeit, insbesondere hinsichtlich des damit verbunden Transfers von Investitionskapital und/oder der Schaffung und Sicherung von Arbeitsplätzen zu erstellen. Vor der Erstellung dieses Gutachtens ist das Landesdirektorium anzuhören."

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedeutet § 41 Abs. 4 zweiter Satz NAG - bei verfassungskonformer Interpretation der Bestimmungen des § 41 Abs. 4 NAG und des § 24 AuslBG - nicht, dass das Gutachten des AMS durch den Antragsteller nicht entkräftet oder widerlegt werden kann oder dass die Behörde an ein unschlüssiges Gutachten gebunden wäre. Vielmehr gilt auch in Bezug auf die Würdigung dieses Beweismittels, dass die in § 45 AVG verankerten allgemeinen Verfahrensgrundsätze der materiellen Wahrheit, der freien Beweiswürdigung und des Parteiengehörs uneingeschränkt Anwendung finden (vgl. etwa das zur gleichlautenden Vorgängerbestimmung des § 41 Abs. 3 NAG ergangene hg. Erkenntnis vom 17. April 2013, Zl. 2010/22/0204, mwN).

Davon ging - entgegen der in der Beschwerde geäußerten Ansicht - auch die belangte Behörde aus und unterzog das vom AMS gemäß § 24 AuslBG erstellte Gutachten sowie das Vorbringen des Beschwerdeführers einer eigenen Bewertung und kam dabei zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer die Kriterien für eine selbständige Schlüsselkraft nicht erfülle.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus der Bestimmung des § 24 AuslBG, dass für die Beurteilung, ob eine beabsichtigte selbständige Tätigkeit zur Stellung als Schlüsselkraft führt, der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Erwerbstätigkeit maßgeblich ist. Bei der Beurteilung, ob ein derartiger gesamtwirtschaftlicher Nutzen vorliegt, ist insbesondere zu berücksichtigen, ob mit der selbständigen Erwerbstätigkeit ein Transfer von Investitionskapital verbunden ist und/oder ob die Erwerbstätigkeit der Schaffung von neuen oder der Sicherung von gefährdeten Arbeitsplätzen dient. Der Gesetzgeber stellt also darauf ab, ob ein zusätzlicher Impuls für die Wirtschaft zu erwarten ist (vgl. auch dazu das bereits genannte Erkenntnis vom 17. April 2013, mwN).

Die Beschwerde stützt sich in erster Linie auf das - oben wiedergegebene - im Verwaltungsverfahren vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen hinsichtlich der von ihm in Zukunft zu vermittelnden Geschäfte sowie zu den eben durch seine Vermittlungstätigkeit für österreichische Unternehmen bereits zugekommenen Aufträgen, die wiederum zum Export von Waren und Dienstleistungen führten. Seine Tätigkeit habe bereits beträchtliche Umsätze für österreichische Unternehmen zur Folge gehabt. Die zum Nachweis der Bedeutung der Ausübung der Tätigkeit gerade durch ihn angebotenen Beweise habe die belangte Behörde nicht aufgenommen.

Die Beschwerde ist berechtigt.

Der Verwaltungsgerichtshof ist in seinem Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2007/21/0255, in dem ebenfalls eine beabsichtigte Vermittlungstätigkeit Gegenstand der Beurteilung war, davon ausgegangen, dass einem Vorbringen, nach dem die entfalteten Makler- und Vermittlerdienste zu Anbahnungen von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen und österreichischen Unternehmen führen und damit für österreichische Unternehmen Expansionschancen in diesem ausländischen Markt eröffnet werden, grundsätzlich die Eignung zukommt, darzulegen, dass die Voraussetzungen des § 24 AuslBG erfüllt sind.

Mit dieser Frage hat sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung trotz eines entsprechenden Vorbringens des Beschwerdeführers aber nicht näher auseinandergesetzt. Vielmehr ging sie lediglich, ohne dies durch Beweisergebnisse zu untermauern, davon aus, dass dem Beschwerdeführer beim Aufbau der Geschäftsbeziehungen zwischen österreichischen und aserbaidschanischen Unternehmen keine Bedeutung beizumessen sei, weil die Handelsbeziehungen von Unternehmen dieser Staaten "in letzter Zeit" vor allem durch erhöhte Aktivitäten der Vertreter der Österreichischen Wirtschaftskammer und österreichischer Ministerialbeamter "forciert" worden seien. Auf die vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunden, in denen bestätigt wurde, dass gerade der Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Geschäftsanbahnung Bedeutung zuzumessen sei, ist die belangte Behörde nur rudimentär und auf die zum genannten Thema gemachten Beweisanbote in der Berufung, in der der Beschwerdeführer zum Nachweis seines Vorbringens insbesondere beantragt hat, mehrere näher bezeichnete Zeugen zu vernehmen, überhaupt nicht eingegangen.

Dass sowohl der Beschwerdeführer als auch die von ihm im Rahmen seiner Vermittlungstätigkeit angesprochenen Unternehmen durch die Erwerbstätigkeit auch persönliche Interessen verfolgen, steht - anders als die belangte Behörde offenbar vor Augen hat - der Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht entgegen, weil dies Wirtschaftstreibenden im Rahmen einer Marktwirtschaft nicht abgesprochen werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 2011, Zlen. 2008/22/0850 und 0851).

Im Übrigen schließt die Herstellung von Kontakten auch durch andere Institutionen - wie etwa Kammern oder Ministerien - nicht aus, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen des § 24 AuslBG erfüllen könnte.

Sohin hat die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit einem für den Verfahrensausgang relevanten Verfahrensmangel belastet. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 10. Dezember 2013