VwGH 2010/08/0013

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vom 4. November 2009 wurde der Bezug des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum 16. Februar bis 31. Mai 2008 widerrufen und der Beschwerdeführer zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von EUR 3.049,21 verpflichtet. Begründend führte die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice aus, der Beschwerdeführer habe für den angeführten Zeitraum die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung zu Unrecht bezogen, weil er aufgrund des vorliegenden Einkommensteuerbescheides 2008 ein Einkommen über der Geringfügigkeit erzielt habe.

Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid Berufung und machte im Wesentlichen geltend, er werde nach "Einnahmen - Ausgaben" veranlagt. In der Zeit seiner Arbeitslosigkeit habe er Zahlungen erhalten, die er bereits 2007 fakturiert habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde über diese Berufung gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle vom 4. November 2009 "betreffend Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes (…) vom 16.2.2009 bis 31.5.2009 und Rückforderung des unberechtigt Empfangenen" dahin, dass der Rückforderungsbetrag auf EUR 3.010,40 "berichtigt" wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei seit 16. Februar 2008 im Bezug von Arbeitslosengeld gestanden. Anlässlich der Antragstellung habe er die Frage, ob er selbständig erwerbstätig sei, zunächst bejaht, in der Folge aber auf Nein korrigiert. Mit 1. Juni 2006 habe er sich wegen eines Dienstverhältnisses vom Leistungsbezug abgemeldet.

Bei einer persönlichen Vorsprache in der Landesgeschäftsstelle habe der Beschwerdeführer angegeben, seit 1989 ein Schreib- und Zeichenbüro ohne Gewerbeschein zu führen. Er mache Ausschreibungen und seit etwa 15 Jahren auch örtliche Bauaufsicht; aus Haftungsgründen mache er die Bauaufsicht aber im Angestelltenverhältnis. Bis 15. Februar 2008 sei er bei Baumeister P angestellt gewesen. Im Jänner habe er noch einen Auftrag der W gehabt; erst im Juni habe er wieder einen Anschlussauftrag erhalten. Im April sei er für vier Tage für Dr. K tätig gewesen, er habe dies aber irrtümlich dem Arbeitsmarktservice nicht bekannt gegeben. Im Jahr 2008 habe er außerdem auf Grund eines Urteiles vom Dezember 2007 durch Ratenzahlung und Pfändungen insgesamt einen Betrag von EUR 4.272,30 erhalten, in welchem auch Zinsen (EUR 322,93) enthalten gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe weiter angegeben, er sei nicht durchgehend selbständig erwerbstätig. Er erhalte Aufträge von Planern, mit denen er bereits zusammen gearbeitet habe. Er mache keine Werbung, um neue Kunden zu erschließen. Er werde weiterempfohlen oder sehe sich um Aufträge im Internet um. Während des Zeitraumes des Arbeitslosengeldbezuges vom 16. Februar bis 31. Mai 2008 sei er nur an Einzeltagen im April tätig gewesen.

Laut Einkommensteuerbescheid 2008 vom 16. Oktober 2009 habe der Beschwerdeführer im Jahr 2008 aus selbständiger Tätigkeit ein "Einkommen" von EUR 12.838,99 (brutto) erzielt; das "Einkommen" aus unselbständiger Erwerbstätigkeit habe EUR 2.734,38 betragen. Die festgesetzte Einkommensteuer für das Jahr 2008 betrage EUR 2.414,38. Das "Nettoeinkommen" aus selbständiger Tätigkeit betrage daher (abzüglich des Pauschbetrages für Sonderausgaben von EUR 60,--) EUR 10.364,61 bzw. EUR 863,72 monatlich.

Unter selbständiger Erwerbstätigkeit sei der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistung, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder Gütern bezwecke, zu verstehen, wobei es rechtlich belanglos sei, ob dieser Zweck regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht werde. Die Tatsache, dass ein selbständig Tätiger seine Tätigkeit nicht tatsächlich durchgehend ausüben könne bzw. auch immer wieder finanzielle "Durststrecken" zu überwinden habe, mache die Tätigkeit nicht an sich vorübergehend, sondern sei Ausfluss des unternehmerischen Risikos. Auch in Monaten, in denen keine oder nur geringe Umsätze bzw. Einkünfte erzielt würden, sei sein Selbständiger als selbständig erwerbstätig anzusehen, es sei denn, er hätte seine selbständige Tätigkeit formell beendet (etwa Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, Mitteilung an die Sozialversicherungsanstalt oder in anderer geeigneter, auch nach außen erkennbarer Weise).

Auf Grund des langen Zeitraumes der Tätigkeit des Beschwerdeführers seit 1989 sei von einer durchgehenden selbständigen Tätigkeit auszugehen. Das sich aus dem Einkommensteuerbescheid ergebende selbständige Einkommen sei auf das gesamte Jahr 2008 aufzuteilen. Das Einkommen aus Gewerbebetrieb liege damit über der Geringfügigkeitsgrenze (im Jahr 2008: EUR 349,01 monatlich), sodass der Bezug des Arbeitslosengeldes zu widerrufen sei.

Der Beschwerdeführer habe seine selbständige Tätigkeit nicht verschwiegen, da die widersprüchlichen Angaben von der regionalen Geschäftsstelle nicht ausreichend aufgeklärt worden seien. Die Rückforderung sei aber zulässig, weil sich nach Vorliegen des Einkommensteuerbescheides herausgestellt habe, dass der Beschwerdeführer nicht als arbeitslos anzusehen sei. Der Rückforderungsbetrag sei in diesem Fall mit dem erzielten Nettoeinkommen limitiert. Ausgehend vom Nettoeinkommen von EUR 10.364,61 ergebe sich für 106 Tage ein Rückforderungsbetrag von EUR 3.010,40.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Nach § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG (in der hier noch anwendbaren Fassung vor BGBl. I Nr. 104/2007, vgl. § 79 Abs. 94 AlVG) ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach § 12 Abs. 3 lit. b AlVG gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist. Nach § 12 Abs. 6 lit. c AlVG gilt aber als arbeitslos, wer auf andere (als land- oder forstwirtschaftliche) Art selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war.

Nach § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Nach § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG ist der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, dass die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen.

Gemäß § 36a Abs. 1 AlVG ist bei der Feststellung des Einkommens u.a. für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e AlVG) nach den folgenden Absätzen vorzugehen. Nach § 36a Abs. 2 AlVG ist Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG 1988 zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Nach § 36a Abs. 7 AlVG gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit als monatliches Einkommen ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag.

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe als Angestellter Beiträge zur Arbeitslosenversicherung geleistet und habe daher einen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Der Umstand, dass eine Honorarnote aus dem Jahr 2007 von einem Geschäftspartner erst nach Einbringung einer Klage im Jahr 2008 bezahlt worden sei, dürfe dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Würde der Umstand, dass der Beschwerdeführer neben seiner unselbständigen Tätigkeit auch selbständig tätig sei, seinen Anspruch auf Bezug von Arbeitslosengeld verhindern, würde er zu keinem Zeitpunkt jemals berechtigt sein, Arbeitslosengeld zu beziehen; er sei jedoch als Angestellter verpflichtet, laufend Beiträge zur Arbeitslosenversicherung zu leisten. Im Übrigen hätte die Erstbehörde zu keinem Zeitpunkt in Hinblick auf die vorliegende Selbständigkeit Arbeitslosengeld zuerkennen dürfen. Unklar bleibe, warum die belangte Behörde nunmehr vom Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 16. Februar bis 31. Mai 2009 einen Betrag von EUR 3.010,40 zurückfordere. In diesem Zeitraum habe der Beschwerdeführer kein Arbeitslosengeld bezogen. Ein nach seinem Wortlaut eindeutiger Spruch dürfe durch die Bescheidbegründung keine Ergänzung finden; im Übrigen sei auch aus der Bescheidbegründung kein anderer Inhalt ableitbar.

Als Verfahrensmangel rügt der Beschwerdeführer, aus dem angefochtenen Bescheid gehe überhaupt nicht hervor, wie die belangte Behörde zu der Annahme gelangt sei, dass ein Bezug des Arbeitslosengeldes im Zeitraum 16. Februar bis 31. Mai 2009 vorgelegen sei. Die belangte Behörde hätte dem Beschwerdeführer die Verfahrensergebnisse, die zur Annahme der Rückzahlung für den Leistungszeitraum 16. Februar 2009 bis 31. Mai 2009 geführt hätten, im Rahmen des Parteiengehörs vorhalten müssen. Die belangte Behörde hätte den Beschwerdeführer auch darauf hinweisen müssen, dass die von ihm in der Berufung dargelegten Berufungsgründe nicht ausreichten, um seine Behauptungen als richtig anzuerkennen. Hätte die belangte Behörde den Grundsatz des Parteiengehörs berücksichtigt, hätte sie eine mündliche Verhandlung durchgeführt und ergänzende Informationen eingeholt, so hätte sie das Vorbringen des Beschwerdeführers für glaubhaft gehalten und den angefochtenen Bescheid nicht erlassen.

3. Die Beschwerde rügt an sich zutreffend, dass im angefochtenen Bescheid - wenn auch nur im Kopf der Entscheidung - der Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes (samt Verpflichtung zum Rückersatz) auf den Zeitraum vom 16. Februar bis 31. Mai 2009 bezogen wird. Wie sich aus der Bescheidbegründung, in welcher Feststellungen zum Arbeitslosengeldbezug und zu den vom Beschwerdeführer erzielten Einkünften im Kalenderjahr 2008 getroffen werden, ergibt, handelt es sich hiebei aber um einen bloßen Schreibfehler, der gemäß § 62 Abs. 4 AVG berichtigungsfähig ist. Der angefochtene Bescheid ist auch schon vor einer Berichtung in der richtigen Fassung zu lesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. September 2009, Zl. 2007/08/0339; vgl. weiter Hengstschläger/Leeb, AVG, § 62 Rz 75). Entsprechend dem erstinstanzlichen Bescheid und der Begründung des angefochtenen Bescheides wird mit diesem über den Widerruf von Arbeitslosengeld (samt Verpflichtung zum Rückersatz) für den Zeitraum vom 16. Februar bis 31. Mai 2008 abgesprochen; dieser Zeitraum war auch Sache des Berufungsverfahrens. Ein Verfahrensmangel liegt insoweit nicht vor.

4. Auch eine Verletzung des Parteiengehörs oder ein Verstoß gegen die Manuduktionspflicht liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer wurde von der belangten Behörde zu seinem Berufungsvorbringen befragt. In der Beschwerde wird nicht dargelegt, welches weitere Vorbringen der Beschwerdeführer allenfalls - etwa auch in einer Berufungsverhandlung - hätte erstatten können, sodass auch nicht ersichtlich, dass die belangte Behörde bei Gewährung von (weiterem) Parteiengehör oder bei Durchführung einer Berufungsverhandlung zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. Schließlich bezieht sich die Manuduktionspflicht nach § 13a AVG nur auf die zur Vornahme von Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen und auf die Belehrung über die mit diesen Handlungen oder Unterlassungen unmittelbar verbundenen Rechtsfolgen. Die Behörden des Verwaltungsverfahrens sind aber nicht verhalten, den Parteien Unterweisungen zu erteilen, wie sie ihr Vorbringen zu gestalten haben, um einen von ihnen angestrebten Erfolg zu erreichen (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2, § 13a AVG

E 9 f, wiedergegebene hg. Rechtsprechung; weiters Hengstschläger/Leeb, AVG § 13a Rz 6).

Die Verfahrensrüge ist somit nicht berechtigt.

5. Ausgehend von den sohin auf einem mangelfreien Verfahren beruhenden Sachverhaltsannahmen der belangten Behörde ist auch die Rechtsrüge nicht berechtigt.

Nach ständiger hg. Rechtsprechung ist die belangte Behörde bei ihrer Entscheidung über den Widerruf und die Rückforderung einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung an den Spruch des Einkommensteuerbescheides gebunden, wobei diese Regelung der Erleichterung des praktischen Vollzuges des AlVG in Bezug auf die dort geregelten Geldleistungen dient (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Oktober 2011, Zl. 2011/08/0223, mwN). Es ist dabei nicht entscheidend, ob die im Einkommensteuerbescheid als Einnahmen berücksichtigten Zahlungen auf Leistungen des Beschwerdeführers zurückzuführen sind, die vom Beschwerdeführer bereits im Kalenderjahr 2007 erbracht wurden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es für die Qualifikation eines Zeitraumes, in welchem auf Grund einer Rahmenvereinbarung eine selbständige Erwerbstätigkeit entfaltet wird, unbeachtlich, ob die damit verbundenen Arbeitstätigkeiten nur an einzelnen Tagen oder aber kontinuierlich entfaltet werden; es ist vielmehr der gesamte Zeitraum, währenddessen die selbständige Erwerbstätigkeit durch das entgeltliche Anbieten von Dienstleistungen ausgeübt wird, als Zeitraum derselben anzusehen. Für den Beginn des Zeitraumes einer selbständigen Erwerbstätigkeit kommt es nicht auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Zufließens von Einkünften aus einer solchen (also nicht auf den Zeitpunkt der Umsätze) an, sondern vielmehr auf jenen Zeitpunkt, in dem eine solche Tätigkeit erstmals entfaltet worden ist, d.h. ab welchem Zeitpunkt die im Rahmen der selbständigen Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden. Im Falle der regelmäßigen Entfaltung einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen gewissen Zeitraum, etwa als Folge eines dauernden Anbietens von entgeltlichen Dienstleistungen, kann eine durchgehende selbständige Erwerbstätigkeit während dieses Zeitraumes begründet werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 2002, Zl. 2002/08/0052, mwN).

Nach den Feststellungen im angefochtenen Bescheid führte der Beschwerdeführer seit 1989 ein Schreib- und Zeichenbüro und machte insbesondere Ausschreibungen. Er erhalte Aufträge von Planern, mit denen er bereits zusammengearbeitet habe. Er mache keine Werbung, um neue Kunden zu erschließen. Er werde weiterempfohlen oder sehe sich um Aufträge im Internet um.

Ausgehend von diesen Feststellungen (die auf dem Vorbringen des Beschwerdeführers beruhen) ist aber der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass der Beschwerdeführer im gesamten hier zu prüfenden Zeitraum als selbständig erwerbstätig zu beurteilen ist. Der Beschwerdeführer machte zwar keine Werbung für seine Tätigkeit, er war aber - wie sich insbesondere aus der Tätigkeit für Dr. K ergibt - auch im Zeitraum des Bezuges von Arbeitslosengeld jederzeit bereit, Aufträge anzunehmen. Dass der Beschwerdeführer im Kalenderjahr 2008 durchgehend selbständig tätig war, wird in der Beschwerde auch nicht mehr bestritten. Demnach waren die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit des Kalenderjahres 2008 gemäß § 36a Abs. 7 AlVG auf sämtliche Monate des Kalenderjahres 2008 aufzuteilen. Die in dieser Weise ermittelten monatlichen Einkünfte überschritten aber unstrittig die (monatliche) Geringfügigkeitsgrenze, sodass der Beschwerdeführer auch im hier zu prüfenden Zeitraum (Februar bis Mai 2008) nicht als arbeitslos anzusehen war.

Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, ihm stehe Arbeitslosengeld zu, weil er Beiträge zur Arbeitslosenversicherung geleistet habe, so hat aber Anspruch auf Arbeitslosengeld nur, wer (u.a.) arbeitslos ist (§ 7 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 AlVG).

Die Zuerkennung von Arbeitslosengeld war sohin zutreffend gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen und der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 dritter Satz AlVG zum Rückersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten.

6. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Februar 2013