VwGH 2011/08/0361

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde die Zuerkennung von Notstandshilfe an den Beschwerdeführer vom 1. bis zum 30. Juni 2011 widerrufen und dieser zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung in Höhe von EUR 1.262,70 verpflichtet.

Der Beschwerdeführer habe zuletzt am 23. Mai 2011 einen Antrag auf Zuerkennung der Notstandshilfe gestellt, in dem er angegeben habe, (seit 30. Jänner 2010 bei US.) als Busbzw. Taxifahrer geringfügig beschäftigt zu sein. Einer Überlagerungsmeldung des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger vom 7. Juli 2011 zufolge sei der Beschwerdeführer am 20. Juni 2011 und am 29. Juni 2011 vollversicherungspflichtig bei der Dienstgeberin R. GmbH zur Sozialversicherung angemeldet worden. Er sei dort am 20. Juni 2011 und vom 29. bis zum 30. Juni 2011 gegen ein Entgelt von insgesamt EUR 301,88 vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Der Monatslohn bei US. habe EUR 248,66 betragen. Der Beschwerdeführer habe die Beschäftigungsaufnahme für den 20. sowie für den 29. und 30. Juni 2011 nicht der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice I (AMS) gemeldet.

Die Beschäftigungen des Beschwerdeführers und die dafür zustehenden Entgelte sind unstrittig.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe im Juni 2011 insgesamt ein Entgelt in Höhe von EUR 550,54 bezogen. Dieses Einkommen aus den einander überschneidenden Dienstverhältnissen übersteige insgesamt die Geringfügigkeitsgrenze iSd § 5 Abs. 2 ASVG von EUR 374,02. Der Beschwerdeführer sei daher gemäß § 53a Abs. 3 und § 471f iVm § 471h ASVG im ganzen Monat Juni 2011 pensionsversicherungspflichtig (beschäftigt) gewesen. Er sei daher gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 AlVG im Monat Juni 2011 nicht arbeitslos gewesen. Die Einstellung der Notstandshilfe für den Monat Juni 2011 sei daher gemäß § 24 Abs. 1 AlVG zu Recht erfolgt. Die Verletzung der Meldepflicht durch den Beschwerdeführer rechtfertige die Rückforderung des unberechtigt Empfangenen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

§ 12 Abs. 1 AlVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 lautet:

"(1) Arbeitslos ist, wer

1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt."

§ 5 Abs. 2 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 45/2005 iVm der Kundmachung BGBl. II Nr. 403/2010 lautet:

"(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,72 EUR, insgesamt jedoch von höchstens 374,02 EUR gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 374,02 EUR gebührt.

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

• infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder
• die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

  Auch gilt eine Beschäftigung als Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz, BGBl. Nr. 16/1970, nicht als geringfügig, außer während der Zeit

• eines Beschäftigungsverbotes gemäß den §§ 3 und 5 des Mutterschutzgesetzes (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979, oder
• eines Karenzurlaubes gemäß den §§ 15, 15a, 15b und 15d MSchG und den §§ 2, 5 und 9 des Eltern-Karenzurlaubsgesetzes (EKUG), BGBl. Nr. 651/1989, bei Anspruch auf Wochengeld bzw. auf Karenzgeld nach dem Karenzgeldgesetz (KGG), BGBl. I Nr. 47/1997.

  Auf Beschäftigungsverhältnisse, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, ist ausschließlich die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (Z 2) anzuwenden. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge."

  § 44a ASVG lautet samt Überschrift:

  "Allgemeine monatliche Beitragsgrundlage für ein

  geringfügiges Beschäftigungsverhältnis

§ 44a. (1) Steht ein Versicherter in einem Kalenderjahr in einem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gemäß § 5 Abs. 2, so ist für dieses eine Jahresbeitragsgrundlage zu bilden. Jahresbeitragsgrundlage ist das im jeweiligen Kalenderjahr aus dem geringfügigen Beschäftigungsverhältnis gebührende Gesamtentgelt mit Ausnahme der Sonderzahlungen.

(2) Zur Ermittlung der allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlage ist die Jahresbeitragsgrundlage gemäß Abs. 1 durch die Anzahl der Monate, in denen das geringfügige Beschäftigungsverhältnis ausgeübt wurde, zu teilen. Der auf Grund dieser Teilung auf einen Kalendermonat entfallende Teil der Jahresbeitragsgrundlage gilt als allgemeine monatliche Beitragsgrundlage und Entgelt im Sinne des § 5 Abs. 2.

(3) Weist der Versicherte für das geringfügige Beschäftigungsverhältnis bis zum 30. Juni des Kalenderjahres, das dem Jahr der Beitragsgrundlagenbildung gemäß den Abs. 1 und 2 folgt, die tatsächlichen allgemeinen monatlichen Beitragsgrundlagen (Entgelt im Sinne des § 5 Abs. 2) für die einzelnen Kalendermonate nach, so sind diese für die Feststellung der Vollversicherungspflicht und für die Bemessung der Beiträge maßgeblich."

§ 53a ASVG lautet samt Überschrift:

"Beiträge für Versicherte, die in geringfügigen

Beschäftigungsverhältnissen stehen

§ 53a. (1) Der Dienstgeber hat für alle bei ihm nach § 5 Abs. 2 beschäftigten Personen einen Beitrag zur Unfallversicherung in der Höhe von 1,4 % der allgemeinen Beitragsgrundlage zu leisten.

(2) (Anm.: aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 74/2002)

(3) Vollversicherte, die in einem oder mehreren geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen nach diesem Bundesgesetz oder dem Dienstleistungsscheckgesetz stehen, haben hinsichtlich dieser geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse einen Pauschalbeitrag zu leisten. Für jeden Kalendermonat beträgt dieser Pauschalbeitrag für die im § 51 Abs. 1 Z 1 lit. a genannten Personen 13,65 %, für alle anderen Personen 14,2 % der allgemeinen Beitragsgrundlage. Davon entfallen

a) auf die Krankenversicherung als allgemeiner Beitrag - für die im § 51 Abs. 1 Z 1 lit. a genannten Personen 3,15 %, - für alle anderen Personen 3,7 % und als Zusatzbeitrag 0,25 %,

b) auf die Pensionsversicherung als allgemeiner Beitrag 9,25 % und als Zusatzbeitrag 1 %.

(3a) Für in der Pensionsversicherung teilversicherte Personen nach § 7 Z 4 lit. a bis e, die in einem oder mehreren geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen stehen, ist Abs. 3 lit. b entsprechend anzuwenden.

(4) Beiträge zur Krankenversicherung und zur Pensionsversicherung für Vollversicherte gemäß Abs. 3 oder für Teilversicherte gemäß Abs. 3a sind nur so weit vorzuschreiben, als die Summe der allgemeinen Beitragsgrundlagen aus allen Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat das Dreißigfache der Höchstbeitragsgrundlage (§ 45 Abs. 1) nicht überschreitet."

§ 471a bis § 471h ASVG lauten samt Überschriften:

"ABSCHNITT Ia

Versicherung fallweise beschäftigter Personen

Umfang der Versicherung

§ 471a. (1) Fallweise beschäftigte Personen sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unständig beschäftigten Arbeiter in der Land- und Forstwirtschaft (Abschnitt I) anzuwenden sind.

(2) Die Versicherung der fallweise beschäftigten Personen wird, soweit in diesem Abschnitt nichts anderes bestimmt wird, in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach den sonstigen Vorschriften über diese Versicherungen durchgeführt.

Begriff der fallweise beschäftigten Personen

§ 471b. Unter fallweise beschäftigten Personen sind Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.

Pflichtversicherung

§ 471c. Die Pflichtversicherung tritt nur ein, wenn das dem Dienstnehmer im betreffenden Beitragszeitraum für einen Arbeitstag im Durchschnitt gebührende Entgelt den nach § 5 Abs. 2 Z 1 geltenden Betrag übersteigt.

Meldungen

§ 471d.

Durch die Satzung des Trägers der Krankenversicherung kann aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung bestimmt werden, daß die Frist für die vollständige Anmeldung nach § 33 Abs. 1a Z 2 und für die Abmeldung fallweise beschäftigter Personen hinsichtlich der innerhalb des Kalendermonates liegenden Beschäftigungstage spätestens mit dem Ersten des nächstfolgenden Kalendermonates beginnt.

§ 471e. Bei fallweise beschäftigten Personen darf die allgemeine Beitragsgrundlage, die innerhalb eines Kalendermonates im Durchschnitt auf jeden Beschäftigungstag dieses Beitragszeitraumes entfällt, die Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten.

ABSCHNITT Ib

Sonderbestimmungen über die Pflichtversicherung bei doppelter oder mehrfacher geringfügiger Beschäftigung nach diesem Bundesgesetz oder dem Dienstleistungsscheckgesetz

Geltungsbereich

§ 471f. Diese Sonderbestimmungen gelten für Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner für Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie für die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn deren monatliche allgemeine Beitragsgrundlagen (§ 44a) aus zwei oder mehreren geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen nach diesem Bundesgesetz oder dem Dienstleistungsscheckgesetz den im § 5 Abs. 2 Z 2 angeführten Betrag übersteigen bzw. voraussichtlich übersteigen werden (§ 471g).

Besondere Formalversicherung

§ 471g. Hat eine nach Anwendung des § 44a nicht der Vollversicherung unterliegende Person dem Versicherungsträger glaubhaft mitgeteilt, daß ihre monatlichen allgemeinen Beitragsgrundlagen aus zwei oder mehreren geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen nach diesem Bundesgesetz oder dem Dienstleistungsscheckgesetz den im § 5 Abs. 2 Z 2 angeführten Betrag im monatlichen Durchschnitt voraussichtlich übersteigen werden, so besteht ab dem Zeitpunkt, für den erstmals die Beiträge entrichtet worden sind, eine besondere Formalversicherung. § 21 Abs. 2 und 3 sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß die besondere Formalversicherung

1. auch dann endet, wenn die formalversicherte Person die im ersten Satz genannte Mitteilung widerruft;

2. auch der Pflichtversicherung nach diesem Abschnitt gleichzuhalten ist. Die Mitteilung ist einer Meldung gemäß § 56 gleichzuhalten. Für Personen, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, endet die besondere Formalversicherung mit Ablauf des ersten Kalendermonates, wenn für zwei aufeinander folgende Kalendermonate kein Dienstleistungsscheck eingelöst wird.

Beginn und Ende der Pflichtversicherung

§ 471h. (1) Die Pflichtversicherung beginnt in dem Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind, und zwar rückwirkend mit jenem Tag, an dem in diesem Kalendermonat erstmalig eine geringfügige Beschäftigung nach diesem Bundesgesetz oder dem Dienstleistungsscheckgesetz aufgenommen worden ist.

(2) Die Pflichtversicherung endet mit dem Ablauf des Kalendermonates, in dem die Voraussetzungen hiefür wegfallen."

Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Beschäftigung am 20., 29. und 30. Juni 2011 sei eine Gelegenheitstätigkeit gewesen. Es habe sich nicht um eine regelmäßig anfallende Tätigkeit bzw. nicht um eine innerhalb eines bestimmten Zeitraumes mit hinreichender Gewissheit anfallende Tätigkeit (im Sinne einer periodisch wiederkehrenden Leistungspflicht) gehandelt. Der Beschwerdeführer sei lediglich an den drei genannten Tagen bei der R. GmbH beschäftigt gewesen. Der Widerruf der Leistung aus der Arbeitslosenversicherung hätte sich auf die genannten drei Tage beschränken müssen.

Mit diesem Vorbringen ist der Beschwerdeführer im Recht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder iSd § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, dh über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, sanktionslos einzelne Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen; auch wenn der Dienstnehmer jedenfalls nach getroffener Vereinbarung zu deren Einhaltung verpflichtet ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0215, und vom 22. Dezember 2009, Zl. 2006/08/0333, mwN).

Die belangte Behörde hat zu den gegenständlichen drei (nicht zusammenhängenden) Arbeitstagen keine für die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses erforderliche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und der R. GmbH festgestellt und es gibt auch sonst keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer außer an den drei Tagen noch an anderen Tagen für die R. GmbH beschäftigt gewesen wäre oder sonst Umstände vorlägen, aus denen sich der für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche rechtliche Rahmen ableiten ließe.

Es liegt sohin einerseits ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis zu US. und zusätzlich - in Anbetracht eines Entgelts von insgesamt EUR 301,88 - ein tageweises vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis (§ 471b und § 471c ASVG) am 20., 29. und 30. Juni 2011 vor (zum Beginn der Pflichtversicherung bei der Aufnahme einer durchgehenden Beschäftigung während eines laufenden Monats und zu den dabei zu berücksichtigenden Geringfügigkeitsgrenzen vgl. im Übrigen das hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2011, Zl. 2011/08/0048).

Wird neben einer nicht der Vollversicherung unterliegenden geringfügigen Beschäftigung eine die Vollversicherungspflicht begründende Beschäftigung aufgenommen, so stellt dies - in Ermangelung eines Einkommens (§ 44a ASVG) aus zwei oder mehreren für sich gesehen geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen - keinen Anwendungsfall des § 471f ASVG dar, weshalb auch die für diese spezielle Konstellation vorgesehenen Sonderbestimmungen für den Beginn und das Ende einer solchen Pflichtversicherung (§ 471h ASVG) nicht anwendbar sind (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2011, Zl. 2011/08/0307).

Die Vollversicherung auf Grund eines (über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnten) tageweisen Beschäftigungsverhältnisses beginnt gemäß § 471a Abs. 2 iVm § 10 Abs. 1 ASVG mit dem Tag des Beginns der Beschäftigung und sie endet gemäß § 471a Abs. 2 iVm § 11 Abs. 1 ASVG (grundsätzlich) mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses.

Daraus folgt, dass gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 AlVG Arbeitslosigkeit im Juni 2011 lediglich an den genannten drei Tagen der Pflichtversicherung nicht vorgelegen hat. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weil sie die Notstandshilfe des Beschwerdeführers nicht nur für diese drei Tage, sondern für den gesamten Monat Juni 2011 widerrufen und zurückgefordert hat.

Auf das Beschwerdevorbringen, mit welchem der Beschwerdeführer die ausführliche Beweiswürdigung der belangten Behörde und die darauf beruhende Feststellung bekämpft, er habe die Beschäftigung für diese drei Tage nicht gemeldet, muss nicht eingegangen werden, weil die belangte Behörde die Rückforderung schon im Hinblick auf den dritten Fall des § 25 Abs. 1 AlVG zu Recht ausgesprochen hat: Wenn nämlich ein Notstandshilfebezieher ein Beschäftigungsverhältnis antritt, so ist iSd dritten Tatbestandes des § 25 Abs. 1 AlVG davon auszugehen, dass ihm erkennbar ist, dass er für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf Notstandshilfe hat (vgl. die hg. Erkenntnisse 3. Februar 1983, Slg. 10968/A, vom 29. September 1992, Zl. 92/08/0178, vom 21. September 1999, Zl. 99/08/0084, vom 3. Oktober 2002, Zl. 97/08/0569, mwN, und vom 22. September 2004, Zl. 2002/08/0252).

Der angefochtene Bescheid war gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 22. Februar 2012