VwGH 2011/08/0025

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 17. August 2010 hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice I (im Folgenden: AMS) die Zuerkennung des Weiterbildungsgeldes für die Zeit vom 1. Februar bis zum 31. Oktober 2009 gemäß § 26 Abs. 7 iVm § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und die Beschwerdeführerin gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung von EUR 5.581,96 verpflichtet, weil diese vom 1. Februar bis zum 31. Juli 2009 und vom 1. Oktober bis zum 31. Oktober 2009 vollversichert angemeldet (und daher nicht arbeitslos) gewesen sei.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung hat die belangte Behörde mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid mit der Maßgabe keine Folge gegeben, dass "die Zuerkennung des Weiterbildungsgeldes für den Zeitraum vom 1.2.2009 bis 31.7.2009 und vom 1.10.2009 bis 31.10.2009 eingestellt" werde.

Am 10. Juni 2010 habe das AMS vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger eine Überlagerungsmeldung erhalten, aus der hervorgehe, dass die ab 1. Oktober 2009 bei der Sozialversicherung angemeldete Beschwerdeführerin bereits seit 1. Februar 2009 bei der E. GmbH arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Damit konfrontiert habe die Beschwerdeführerin dem AMS mitgeteilt, dass sie während der Bildungskarenz für die E. GmbH Therapiestunden "auf Basis einer selbständigen Tätigkeit für ihre Ausbildung zur Psychotherapeutin" durchgeführt habe. Sie habe im Jahr 2009 Einnahmen in Höhe von EUR 4.344,40 verzeichnet und für das Jahr 2009 im Einkommensteuerbescheid veranlagt. Von diesen Einnahmen seien Aufwendungen für die verpflichtend vorgeschriebenen Einzel- und Gruppensupervisionen in Abzug zu bringen. Daraus resultiere ein Jahreseinkommen in Höhe von EUR 1.422,40, bzw. ein Monatseinkommen von EUR 118,52, das unter der Geringfügigkeitsgrenze liege. Zusätzliche Aufwendungen wie Arbeitsmittel, Seminargebühren und Fachbücher seien noch nicht berücksichtigt. Die geleisteten Therapiestunden seien von ihr nach deren Bestätigung durch Unterschrift der Eltern bzw. nach Bedarf abgerechnet worden. Diese seien natürlich nicht gerade dem Monat zuzurechnen, in dem die Abrechnung erfolgt sei.

Aus einem Schreiben der Tiroler Gebietskrankenkasse an die Beschwerdeführerin vom 23. Juli 2010 - so die belangte Behörde weiter - ergebe sich, dass die ursprünglich als selbständige Tätigkeit vereinbarte Erbringung von Therapiestunden für die E. GmbH anhand der tatsächlichen Verhältnisse "rückwirkend als Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG" beurteilt worden sei. Die Tiroler Gebietskrankenkasse hätte auf Grund eines Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes Kontakt zu allen Bildungsinstituten und Therapieeinrichtungen aufgenommen und darauf hingewiesen, dass künftig nicht mehr alle Arbeitskräfte als freie Mitarbeiter akzeptiert werden könnten, sondern gegebenenfalls als echte Dienstnehmer zur Sozialversicherung anzumelden seien. Als Folge dieser Gespräche seien alle Mitarbeiter der E. GmbH nachträglich als "echte" Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet worden, so auch die Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin habe eine Honorarnote vom 23. Februar 2009 betreffend 13,5 Therapiestunden über EUR 375,40, eine Honorarnote vom 30. März 2009 betreffend 22 Therapiestunden über EUR 611,82, eine Honorarnote vom 4. Mai 2009 betreffend 17 Therapiestunden über EUR 472,77, eine Honorarnote vom Mai 2009 betreffend 17 Therapiestunden über EUR 481,49, eine Honorarnote vom 30. Juni 2009 betreffend 13 Therapiestunden über EUR 361,53, eine Honorarnote vom 7. Juli 2009 betreffend vier Therapiestunden über EUR 111,24 und eine Honorarnote vom 27. Oktober 2009 über 12 Therapiestunden über EUR 370,56 ausgestellt. Die Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2009 liege bei EUR 357,74.

Dem Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes I vom 28. Mai 2010 zufolge habe die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 ein Einkommen in Höhe von EUR 1.766,32 (EUR 147,19 monatlich) erzielt.

Im Rahmen der rückwirkenden Beurteilung seien unter Berücksichtigung der jeweiligen Entgeltansprüche der Beschwerdeführerin ein arbeitslosenversicherungspflichtiges Dienstverhältnis im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 31. Juli 2009, vom 1. Oktober bis 31. Oktober 2009 sowie geringfügige Beschäftigungszeiten vom 1. Jänner bis 31. Jänner 2009, vom 1. August bis 30. September 2009 und vom 1. November 2009 bis zum 21. Juni 2010 gespeichert worden.

Die Beschwerdeführerin habe vom 1. Februar 2009 bis zum 31. Juli 2009 181 Tage und vom 1. Oktober bis 31. Oktober 2009 31 Tage, sohin insgesamt 212 Tage Weiterbildungsgeld in Höhe von EUR 26,33 täglich bezogen. Damit errechne sich ein Gesamtbezug im zur Rede stehenden Zeitraum von EUR 5.581,96.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, Voraussetzung für den Anspruch auf Weiterbildungsgeld sei u.a., dass keine Beschäftigung und keine selbständige Erwerbstätigkeit vorliege, aus welcher ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt werde. Die Beschwerdeführerin sei bei der E. GmbH in einem arbeitslosenversicherungspflichtigen Dienstverhältnis gestanden. Sie habe die Tätigkeit für die E. GmbH außer Streit gestellt, allerdings das Ausmaß der Tätigkeit bestritten. Auf Grund der Honorarnoten sei die Beschwerdeführerin von der Tiroler Gebietskrankenkasse als vollversicherungspflichtige Dienstnehmerin gemäß § 4 ASVG zur Sozialversicherung angemeldet worden. Dies auch im Juli 2009. Dazu habe die Tiroler Gebietskrankenkasse durchaus nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 11 Abs. 4 ASVG verpflichtet sei, die Vollversicherung auf ein "Auslauf- bzw. Schutzmonat" zu erstrecken, "sofern ein Wechsel von einem vollversicherten Dienstverhältnis zu einem geringfügigen Dienstverhältnis beim selben Dienstgeber vorliegt." Auf Grund der Honorarnoten und der Speicherung beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gehe die belangte Behörde davon aus, dass die Beschwerdeführerin in den gegenständlichen Zeiträumen während ihres Weiterbildungsgeldbezuges einer Beschäftigung nachgegangen sei, die über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG entlohnt worden sei. Gemäß § 26 Abs. 3 AlVG gebühre ihr für diese Zeiträume kein Weiterbildungsgeld. Dieses sei gemäß § 24 Abs. 1 AlVG (rückwirkend) einzustellen gewesen. Die Voraussetzungen für eine Rückforderung gemäß § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG seien auf Grund der Verschweigung ihrer Tätigkeit erfüllt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Unzutreffend ist zunächst der Einwand der Beschwerdeführerin, die rückwirkende Einstellung des Weiterbildungsgeldes sei rechtlich verfehlt. Abgesehen davon, dass ein Leistungsbezieher durch den Ausspruch einer Einstellung statt eines Widerrufes oder umgekehrt nicht in seinen Rechten verletzt wird und der richtigen Zuordnung insofern keine Relevanz zukommt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 95/08/0305), ist im vorliegenden Fall in Anbetracht des späteren Wegfalls der Anspruchsvoraussetzungen die Einstellung richtig gewesen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2001, Zl. 97/08/0424).

Die Beschwerdeführerin macht - wie bereits in ihrer Berufung -

ferner geltend, sie habe im Monat nur so viele Therapiestunden durchgeführt, wie es die Zuverdienstgrenze erlaubt habe. Sie sei bei der Ausstellung der Honorarnoten so vorgegangen, dass sie am Ende eines jeden Monats jeweils jene Therapiestunden in die Honorarnote aufgenommen habe, welche von den Eltern der Patienten unterfertigt worden seien. Jene Therapiestunden, die sie in einem bestimmten Monat erbracht habe, seien in die Honorarnoten des Monats aufgenommen worden, in dem die Unterfertigung der Therapiestunden stattgefunden habe. Durch dieses Vorgehen seien die tatsächlich monatlich erbrachten Therapiestunden unter der Geringfügigkeitsgrenze geblieben. Die Inrechnungstellung sei in einem anderen Monat vorgenommen worden. Die Beschwerdeführerin habe keinen Einfluss darauf gehabt, in welchem Monat die Honorarnoten beglichen worden seien. Eine Heranziehung der in den jeweiligen Monaten ausgestellten Honorarnoten als Einkommen sei willkürlich, weil diese weder die tatsächlichen Leistungen, noch den tatsächlichen Geldzufluss wiedergäben.

Damit zeigt die Beschwerdeführerin im Ergebnis eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

§ 26 AlVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 104/2007 lautet samt Überschrift:

"Leistungen zur Beschäftigungsförderung Weiterbildungsgeld

§ 26 (1) Personen, die eine Bildungskarenz gemäß § 11 oder eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993, in Anspruch nehmen und die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld erfüllen, gebührt für die vereinbarte Dauer ein Weiterbildungsgeld in der Höhe des Arbeitslosengeldes, mindestens jedoch in der Höhe des Kinderbetreuungsgeldes gemäß § 3 Abs. 1 KBGG, bei Erfüllung der nachstehenden Voraussetzungen:

1. Bei einer Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG muss die Teilnahme an einer im Wesentlichen der Dauer der Bildungskarenz entsprechenden Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen werden. Das Ausmaß der Weiterbildungsmaßnahme muss mindestens 20 Wochenstunden, bei Personen mit Betreuungsverpflichtungen für Kinder bis zum vollendeten siebenten Lebensjahr, für die keine längere Betreuungsmöglichkeit besteht, mindestens 16 Wochenstunden betragen. Umfasst die Weiterbildungsmaßnahme nur eine geringere Wochenstundenanzahl, so ist nachzuweisen, dass zur Erreichung des Ausbildungszieles zusätzliche Lern- und Übungszeiten in einem Ausmaß erforderlich sind, dass insgesamt eine vergleichbare zeitliche Belastung besteht. Eine praktische Ausbildung darf nicht beim karenzierenden Arbeitgeber stattfinden, es sei denn, dass die Ausbildung nur dort möglich ist. Innerhalb einer Rahmenfrist von vier Jahren kann insgesamt längstens ein Jahr Weiterbildungsgeld bezogen werden. Wenn die Weiterbildungsmaßnahme in Teilen stattfindet, kann das Weiterbildungsgeld innerhalb einer Rahmenfrist von vier Jahren fortbezogen werden.

2. Bei einer Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 AVRAG muss die Einstellung einer nicht nur geringfügig beschäftigten Ersatzarbeitskraft, die zuvor Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezogen hat, nachgewiesen werden.

(2) Zeiten, die für die Beurteilung der Anwartschaft auf Arbeitslosengeld oder Karenzgeld herangezogen wurden, können bei der Beurteilung der Anwartschaft nicht nochmals berücksichtigt werden.

(3) Bei Vorliegen einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit gebührt kein Weiterbildungsgeld, es sei denn, daß § 12 Abs. 6 lit. a, b, c, d oder e (Geringfügigkeit) zutrifft.

(4) Die Lösung des Dienstverhältnisses durch den Arbeitgeber während der Inanspruchnahme einer Bildungskarenz steht der Gewährung von Weiterbildungsgeld nicht entgegen.

(5) Eine Bildungskarenz nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Bildungskarenz gemäß § 11 AVRAG zu behandeln. Eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes nach gleichartigen bundes- oder landesgesetzlichen Regelungen ist wie eine Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgeltes gemäß § 12 AVRAG zu behandeln. Die Zahlung eines Zuschusses zu den Weiterbildungskosten durch den Arbeitgeber steht der Gewährung von Weiterbildungsgeld nicht entgegen.

(6) Wer nicht arbeitsfähig ist, eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird, hat keinen Anspruch auf Weiterbildungsgeld.

(7) § 16 (Ruhen des Anspruches) mit Ausnahme des Abs. 1 lit. g (Auslandsaufenthalt), § 17 (Beginn des Anspruches), § 19 Abs. 1 erster Satz (Fortbezug), § 22 (Ausschluss bei Anspruch auf Alterspension), § 24 (Berichtigung), § 25 Abs. 1 erster Satz, Abs. 3 mit der Maßgabe, dass die Ersatzpflicht auch bei leichter Fahrlässigkeit eintritt, und Abs. 4 bis 8 (Rückforderung) sowie Artikel III (Verfahren) mit Ausnahme des § 49 (Kontrollmeldungen), sind mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Arbeitslosengeldes das Weiterbildungsgeld tritt, anzuwenden. Werden Ersatzkräfte aus Verschulden des Arbeitgebers nicht beschäftigt, so hat dieser dem Arbeitsmarktservice die dadurch entstehenden Aufwendungen zu ersetzen.

(8) Das Weiterbildungsgeld gilt als Ersatzleistung gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400."

Zunächst hätte die belangte Behörde Feststellungen über die näheren Umstände der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin treffen müssen, die eine rechtliche Beurteilung ermöglichen, ob diese Tätigkeit iSd § 26 Abs. 3 AlVG als (abhängige) Beschäftigung oder als selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wurde. Eine Bindung an die beim Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger gespeicherten Daten besteht in dieser Frage nicht. Sollte eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegen, so wären die jährlichen Einkünfte und damit die Beurteilung der Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze iSd § 26 Abs. 3 iVm § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf den Zeitraum der Ausübung dieser Erwerbstätigkeit im betreffenden Jahr zu beziehen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. November 2002, Zl. 2002/08/0032, und vom 29. Oktober 2008, Zl. 2007/08/0088).

Ausgehend von ihrer - nicht weiter begründeten - Annahme, es liege ein (abhängiges) Beschäftigungsverhältnis vor, hat die belangte Behörde - ohne auf die von der Beschwerdeführerin behauptete anderweitige tatsächliche zeitliche Lagerung der Abhaltung von Therapiestunden Bedacht zu nehmen - festgestellt, dass im Jahr 2009 vom 1. Februar bis zum 31. Juli und vom 1. Oktober bis 31. Oktober vollversicherungspflichtige (Arbeitslosigkeit ausschließende) Beschäftigungsverhältnisse und vom 1. Jänner bis 31. Jänner, vom 1. August bis 30. September und vom 1. November 2009 bis zum 31. Dezember dem Anspruch auf Weiterbildungsgeld unschädliche "geringfügige Beschäftigungszeiten" bei der Dienstgeberin E. GmbH vorlägen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Begriff des Entgelts in § 12 Abs. 6 lit. a AlVG im Sinne des Entgeltbegriffes des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes zu verstehen. Dies legt nicht nur die ausdrückliche Bezugnahme auf § 5 Abs. 2 lit. a bis c ASVG nahe, sondern entspricht auch dem bestehenden engen Konnex zwischen der Arbeitslosenversicherungspflicht und der Krankenversicherungspflicht nach dem ASVG. Der in diesem Zusammenhang daher jedenfalls maßgebende § 49 Abs. 1 ASVG stellt auf den sogenannten Anspruchslohn ab, also auf jenen Lohn, auf den der einzelne Dienstnehmer Anspruch hat (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. November 1995, Zl. 95/08/0172).

Die Feststellungen der belangten Behörde über den Wechsel des Umfanges der Beschäftigung der Beschwerdeführerin in den einzelnen Monaten des Jahres 2009 zeigen im Zusammenhalt mit der Tatsache, dass sie im Grunde immer nur einzelne Therapiestunden erbracht hat, lassen keinen Schluss darauf zu, ob es sich entweder um ein durchgehendes Dienstverhältnis gehandelt hat, in dem das Ausmaß der Beschäftigung und damit der Anspruchslohn Schwankungen unterworfen war, oder dass es sich um ein periodisch wiederkehrendes oder sogar tageweises Dienstverhältnis vor dem Hintergrund einer entsprechenden Rahmenvereinbarung gehandelt hat. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder iSd § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, dh über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, sanktionslos einzelne Aufträge abzulehnen, dann liegen nur einzelne Beschäftigungsverhältnisse des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen vor, auch wenn der Dienstnehmer jedenfalls nach getroffener Arbeitsvereinbarung zu deren Einhaltung jeweils verpflichtet ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl. 2011/08/0361).

Die belangte Behörde hat keine Feststellungen über die dienstvertraglichen Vereinbarungen und die tatsächliche Lagerung der geleisteten Dienste getroffen, sondern sich im Ergebnis nur an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gespeicherten Zeiten gehalten, die jedoch von der Beschwerdeführerin bestritten wurden und die für die hier maßgebliche Frage des Vorliegens von Zeiten der Pflichtversicherung auch keine bindende Wirkung haben können. Ohne solche Feststellungen kann aber weder ein auf bestimmte Beitragszeiträume bezogenes Arbeitsentgelt noch ein daraus abzuleitender, auf die jeweiligen Zeiträume bezogener Ausschluss der Arbeitslosigkeit ermittelt werden.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG aufzuheben.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. November 2012