VwGH 2010/07/0052

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin betreibt am Standort W. ein Zementwerk mit einer täglichen Kapazität von (nunmehr insgesamt) 1.300 Tonnen Zementklinker. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 30. Oktober 2007 wurde die Beschwerdeführerin über das Verfahren zur Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten für die

2. Zuteilungsperiode von 2008 bis 2012 informiert und aufgefordert, binnen zwei Wochen dazu Stellung zu nehmen. Ihr wurde in diesem Schreiben weiters mitgeteilt, dass die belangte Behörde beabsichtige, der Beschwerdeführerin für die Anlage in W. jährlich 233.270 Gratisemissionszertifikate zuzuteilen.

Die Beschwerdeführerin teilte der belangten Behörde in einem Schreiben vom 13. November 2007 mit, sie sei der Ansicht, dass ihre bisherigen Stellungnahmen (offenbar gemeint: im Zuge des Verordnungserlassungsverfahrens) in keinerlei Weise berücksichtigt worden seien und, dass sie die für die Zuteilung maßgebenden Kennzahlen nicht nachvollziehen könne.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14. Jänner 2008 wurden der Beschwerdeführerin für die Periode 2008 bis 2012 jährlich 233.270 kostenlose Emissionszertifikate zugeteilt.

In der Begründung dieses Bescheides wird u.a. ausgeführt, dass die Anlage der Beschwerdeführerin dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten BGBl. I Nr. 46/2004 i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 - Emissionszertifikategesetz (in der Folge: EZG) unterliege.

Als Allokationsbasis sei gemäß § 12a EZG der Mittelwert der Emissionen der Jahre 2002 bis 2005 heranzuziehen. Eine vom Umweltbundesamt und vom Institut für Industrielle Ökologie durchgeführte Datenerhebung habe einen jährlichen Mittelwert von

252.609 Tonnen CO2 für die Anlage der Beschwerdeführerin ergeben. Hierbei werde eine Menge von 174.143 Tonnen CO2/a als Prozessemission gemäß Anhang 2 Z. 1 der Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Periode 2008 bis 2012, BGBl. II Nr. 279/2007 (ZuteilungsVO 2. Periode) und eine Menge von 78.644 Tonnen CO2/a als Emissionen aus der Verbrennung gemäß Anhang 2 Z. 2 ZuteilungsVO 2. Periode gewertet. Die CO2-Intensität des von der Beschwerdeführerin in ihrer Anlage in W. eingesetzten Brennstoffs betrage 69,68 t CO2/TJ. Der (gewichtete) Potentialfaktor für die Anlage errechne sich auf Grundlage der von der Beschwerdeführerin im Rahmen der von der oben erwähnten Datenerhebung gemeldeten Daten und betrage 0,97458. Der Erfüllungsfaktor der Anlage errechne sich gemäß § 4 Z. 3 ZuteilungsVO 2. Periode und diene der rechnerischen Korrektur der Zuteilungsmenge je Anlage des Sektors, um sicherzustellen, dass die Summe der den Anlagen zugeteilten kostenlosen Emissionszertifikate innerhalb eines Sektors mit der Gesamtzuteilung des Sektors übereinstimme. Der Erfüllungsfaktor für die Anlage der Beschwerdeführerin betrage 0,94753.

Die Menge der der Beschwerdeführerin zustehenden Gratiszertifikate ergebe sich aus einer Multiplikation der Allokationsbasis mit dem Potentialfaktor der Anlage und dem Erfüllungsfaktor der Anlage. Hieraus ergebe sich schließlich die der Beschwerdeführerin zustehende Anzahl von 233.270 kostenlosen Emissionszertifikaten pro Jahr.

Gegen diesen Zuteilungsbescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit seines Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde teilte der Beschwerdeführerin aufgrund einer zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung erfolgten Anlagenerweiterung mit einem weiteren Bescheid vom 14. Jänner 2008 eine weitere Tranche von 54.543 kostenlosen Emissionszertifikaten pro Jahr zu. Diese Zuteilung erfolgte unter der Bedingung der tatsächlichen Inbetriebnahme der Anlagenerweiterung durch die Beschwerdeführerin. Auch gegen diesen Zuteilungsbescheid hat die Beschwerdeführerin zu Zl. 2010/07/0053 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 3 Z. 4 EZG in der Stammfassung BGBl. I Nr. 46/2004 lautet:

"§ 3. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet der Ausdruck

…

4. 'Anlage' eine ortsfeste technische Einheit, in der

eine oder mehrere der in Anhang 1 oder in einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 2 genannten Tätigkeiten sowie andere unmittelbar damit verbundene Tätigkeiten durchgeführt werden, die mit den an diesem Standort durchgeführten Tätigkeiten in einem technischen Zusammenhang stehen und die Auswirkungen auf die Emissionen und die Umweltverschmutzung haben können;"

§§ 11 und 13 EZG, BGBl. I Nr. 46/2004 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006, lauten auszugsweise:

"§ 11. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesminister für Finanzen in objektiver und transparenter Weise für die Periode 2005 bis 2007 und ab 2008 jeweils für eine Periode von fünf Jahren als Entscheidungsgrundlage für die Zuteilung gemäß § 13 einen nationalen Plan zu entwerfen, aus dem die Gesamtmenge der Emissionszertifikate für die Periode, das Verhältnis dieser Gesamtmenge zu den Emissionen aller anderen Sektoren und die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber bezogen auf die Anlagen, in denen eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 2 ausgeübt wird oder die gemäß § 2 Abs. 3 in den Zuteilungsplan einbezogen werden, sowie der Prozentsatz der Emissionszertifikate, die für eine Versteigerung vorgesehen werden, hervorgeht. Bei der Erstellung des Zuteilungsplans sind die in § 13 Abs. 2 festgelegten Kriterien sinngemäß anzuwenden.

…

(4) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß § 3 Z. 5 zu enthalten. Mindestens 1% der Gesamtmenge der Emissionszertifikate soll als Reserve vorgesehen werden. Im Zuteilungsplan ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die in der Reserve verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden.

(5) Der Plan kann Angaben darüber enthalten, wie dem Wettbewerb mit Ländern bzw. Anlagen außerhalb der Europäischen Union Rechnung getragen wird.

(6) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Liste der unter dieses Bundesgesetz fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Emissionszertifikate zu enthalten, die für die einzelnen Anlagen vorgesehen sind.

(7) Alle Anlagen gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß § 2 Abs. 2 sowie Anlagen, die gemäß § 2 Abs. 3 in den Zuteilungsplan aufgenommen wurden, die spätestens eine Woche vor dem Termin für die Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß § 13 Abs. 3 in erster Instanz anlagenrechtlich genehmigt wurden, sind im nationalen Zuteilungsplan für die Periode 2005 bis 2007 zu berücksichtigen. Für die folgenden Perioden sind alle Anlagen, die spätestens drei Monate vor Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß § 13 Abs. 3 nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben und deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt, im Zuteilungsplan zu berücksichtigen. Im Zuteilungsplan ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage im Zuteilungsplan abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, darunter fallen Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

1. 1. die genehmigte Kapazität der Anlage;
2. 2. die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt;

   3. die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode;

   4. die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(8) Der nationale Zuteilungsplan für die Perioden ab 2008 hat anzugeben, in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden Periode gemäß Abs. 1 zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem Kyoto-Protokoll genützt werden sollen, und festzulegen, bis zu welchem Prozentsatz der Zuteilung für die Anlagen oder der tatsächlichen Emissionen in den Fällen des § 18 Abs. 2 die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen gemäß § 3 Z. 7 und Emissionsreduktionseinheiten gemäß § 3 Z. 8 zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 18 verwenden dürfen. Der Prozentsatz hat mit den ergänzenden Verpflichtungen der Republik Österreich nach dem Kyoto-Protokoll und der Beschlüsse, die auf Grund des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und des Kyoto-Protokolls gefasst wurden, insbesondere des Beschlusses 15/CP.7, in Einklang zu stehen.

(9) Im Zuge der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ist zunächst ein Entwurf dieses Plans jedenfalls den Inhabern der betroffenen Anlagen sowie den in ihrem Wirkungsbereich berührten Bundesministern zur Kenntnis zu bringen. Den Inhabern ist Gelegenheit zur Stellungnahme binnen mindestens sechs Wochen zu geben.

(10) Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen gemäß Abs. 9 überarbeitete Entwurf des Plans ist der Öffentlichkeit einschließlich der in Abs. 9 genannten Stellen sowie den Interessenvertretungen der Inhaber unter Festlegung einer sechswöchigen Stellungnahmefrist zugänglich zu machen. Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen überarbeitete Plan ist nach Durchführung dieser Konsultationen zu veröffentlichen und der Europäischen Kommission zu notifizieren sowie den übrigen Mitgliedstaaten zu übermitteln.

§ 13. (1) Für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit sechs Monate vor Beginn der Periode, für jede folgende Fünfjahresperiode zwölf Monate vor Beginn der betreffenden Periode

1. die Gesamtzahl der Emissionszertifikate, die für die jeweilige Periode zugeteilt wird,

2. die Reserve und den Stichtag für die Verwertung der verbleibenden Emissionszertifikate (Abs. 5),

3. den Prozentsatz der Zuteilung, bis zu dem die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß § 18 verwenden dürfen, und

4. die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelnen Anlagen mit Zuteilungsverordnung festzulegen.

Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung sind alle Anlagen, die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben, deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt und deren Emissionen mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar sind, zu berücksichtigen. In der Zuteilungsverordnung ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage in der Zuteilungsverordnung abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, insbesondere Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

1. a) die genehmigte Kapazität der Anlage,
2. b) die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt,

   c) die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode und

   d) die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(2) Eine Zuteilungsverordnung gemäß Abs. 1 hat unter Berücksichtigung des § 12a, der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse und der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen folgenden Kriterien zu entsprechen:

1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxidintensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 S. 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von Treibhausgasen, die durch die Durchführung von freiwilligen Umweltschutzmaßnahmen entstehen, sind wie prozessbedingte Emissionen zu behandeln.

2. Die Zuteilung berücksichtigt die klimapolitische Bedeutung von effizienter Kraft-Wärme-Kopplung und effizienter Fernwärmeerzeugung und deren in der Klimapolitik vorgesehenen Ausbau. Weiters können andere emissionsfreie oder besonders emissionsarme Technologien, einschließlich energieeffizienter Technologien, berücksichtigt werden.

3. Die Zuteilung muss mit den übrigen rechtlichen und politischen Instrumenten der Gemeinschaft und Österreichs in Einklang stehen. Eine als Ergebnis von neuen rechtlichen Anforderungen unvermeidbare signifikante Änderung der Emissionen soll berücksichtigt werden.

4. Die Zuteilung darf Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen der Tätigkeiten ungerechtfertigt, insbesondere unter Berücksichtigung der Anforderungen aus Artikel 87 und 88 des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft, bevorzugt werden.

5. Die Mengen der Emissionszertifikate, die den Sektoren Industrie und Energiebereitstellung zugeteilt werden, müssen mit der nationalen Klimapolitik vereinbar sein. Die Sicherheit der Versorgung mit elektrischer Energie soll mitberücksichtigt werden.

6. Die Menge der Emissionszertifikate, die in der jeweiligen Periode zugeteilt werden, hat mit der in der Entscheidung vom 25. April 2002 über die Ratifikation des Kyoto-Protokolls durch die Gemeinschaft, ABl. Nr. L 130/1 vom 15. Mai 2002, und im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung Österreichs zur Verringerung seiner Treibhausgasmissionen in der Periode 2008 bis 2012 gegenüber 1990 in Einklang zu stehen. Dabei müssen der Anteil der Gesamtemissionen, dem diese Emissionszertifikate im Vergleich zu Emissionen aus Quellen entsprechen, die nicht unter dieses Bundesgesetz fallen, sowie die nationalen energie- und klimapolitischen Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Menge der zuzuteilenden Emissionszertifikate darf nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf bei strikter Anwendung der Kriterien.

7. Die tatsächlichen und die erwarteten Fortschritte bei der Erbringung des Beitrags Österreichs zu den Verpflichtungen der Gemeinschaft sind gemäß der Entscheidung 93/389/EWG über ein System zur Beobachtung von CO2 und anderen Treibhausgasen in der Gemeinschaft, ABl. Nr. L 167 vom 9.7.1993 S. 31, zu bewerten und sicherzustellen, dass die Menge der Emissionszertifikate, die jeweils zugeteilt werden, mit dieser Bewertung vereinbar ist.

8. Für die Festlegung der Gesamtzahl sind die Kriterien der

Z. 1, 3, 4, 5, 6 und 7, für die Zuteilung auf Tätigkeitsebenen die Kriterien in Z. 1, 2, 3 und 4, bei der Zuteilung auf Anlagenebene die Kriterien in Z. 1 und 2 heranzuziehen.

(3) Die sich aus der Zuteilungsverordnung ergebende Zuteilung an die Anlagen hat mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zu erfolgen.

…"

§ 12a EZG, BGBl. I Nr. 46/2004 in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 34/2006, lautet:

"§ 12a. Bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die von den Inhabern gemeldeten und vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft auf Plausibilität geprüften Emissionen der Anlagen gemäß Anhang 1 oder § 2 Abs. 3 in den Jahren 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls solche Meldungen nicht vorliegen, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Anlageninhaber die Meldung mit Bescheid aufzutragen. Falls die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ ist, kann in begründeten Fällen eine abweichende Basisperiode herangezogen werden, indem einzelne Jahre aus dieser Periode unberücksichtigt bleiben. Unbeschadet des § 8 ist eine nicht gemäß § 9 geprüfte Meldung der Emissionen für das Jahr 2005 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bis 15. Februar 2006 zu übermitteln."

Die Verordnung des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Periode 2008 bis 2012 (ZuteilungsVO 2. Periode), BGBl. II Nr. 279/2007, lautet auszugsweise:

"§ 4. Die Aufteilung der den Branchen kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate auf die Anlagen gemäß Anhang 1 hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12) Anlage = Allokationsbasis Anlage * PF Anlage * EF Anlage

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis der Anlage entspricht grundsätzlich dem Durchschnitt der Emissionen im Zeitraum 2002 bis 2005 gemäß den Ergebnissen der Datenerhebung von Umweltbundesamt und Institut für Industrielle Ökologie. Sollten diese Emissionsdaten nicht repräsentativ im Sinne des § 12a EZG sein, wird eine abweichende Basisperiode herangezogen. Es erfolgt zudem jedenfalls eine Anpassung der Basisperiode für einzelne Anlagen, wenn die Emissionen der letzten beiden mit historischen Emissionsdaten belegbaren Jahre um zumindest 20% vom Mittelwert der Jahre 2002 bis 2005 abweichen. In diesen Fällen werden nicht repräsentative Jahre außer Betracht gelassen. Im Fall von genehmigten Neuanlagen oder Anlagenerweiterungen, für die keine repräsentativen historischen Emissionsdaten verfügbar sind, erfolgt die Festlegung der Allokationsbasis in sinngemäßer Anwendung von § 13 Abs. 1 letzter Satz EZG.

2. Der in Anhang 2 näher spezifizierte Potentialfaktor der Anlage (PF Anlage) berücksichtigt die Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxid-Intensität des Brennstoffeinsatzes, Zuschläge für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen und für die Auskopplung von Abwärme sowie einen Abschlag für Anlagen, die von den Standards der im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs. 2 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10.10.1996 S. 26ff, erstellten Referenzdokumente für beste verfügbare Technik - BVT (BREFs) abweichen, jeweils bezogen auf den Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. jenen Zeitraum, der gemäß § 4 Z. 1 als repräsentativ anerkannt wird. Der in Anhang 3 für Anlagen des Sektors Elektrizitätswirtschaft näher spezifizierte Potentialfaktor berücksichtigt die Nettostrom- und Nettowärmeerzeugung im Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. in jenem Zeitraum, der gemäß § 4 Z. 1 als repräsentativ anerkannt wird.

3. Der Erfüllungsfaktor der Anlage (EF Anlage) dient dazu, die Zahl der auf Anlagenebene kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate mit den der Branche kostenlos zugeteilten Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor der Anlage wird nach folgender Formel berechnet:

EF Anlage = Gratiszuteilung Branche / ?Anlagen Allokationsbasis Anla gen * PF Anlagen

…

Anhang 1

​

…

Anhang 2

In den Potentialfaktor (PF Anlage) gehen folgende Parameter ein:

1. Prozessemissionen: Kohlenstoffdioxidemissionen, bei denen es sich nicht um Emissionen aus der Verbrennung handelt und die durch eine beabsichtigte bzw. unbeabsichtigte Reaktion zwischen Stoffen oder durch deren Umwandlung entstehen, ua. durch die chemische oder elektrolytische Reduktion vom Metallerzen, und die thermische Zersetzung von Stoffen. Emissionen, die aus einem Prozess stammen, wird ein Potentialfaktor von 1 zugewiesen (entspricht keiner Reduktion). Emissionen aus der thermischen Nachverbrennung werden wie Prozessemissionen behandelt.

2. Emissionen aus Verbrennung (Brennstoffemissionen):

Kohlenstoffdioxidemissionen, die während der exothermen Reaktion eines Brennstoffs mit Sauerstoff entstehen. Je höher die Kohlenstoffdioxid-Intensität des eingesetzten Brennstoffs (in t Kohlenstoffdioxid/Terajoule), desto höher ist das für Zwecke der Zuteilung von Emissionszertifikaten zugewiesene Standardreduktionspotential. Bei einem Kohlenstoffdioxid-Emissionsfaktor von 110 kommt ein Potentialfaktor von 0,8 (entsprechend Reduktion von 20%), bei 55,4 (Erdgas) von 0,96 (-4%) zur Anwendung. Zwischen den einzelnen Werten wird linear interpoliert, darüber hinaus wird linear extrapoliert. Der Potentialfaktor für Emissionen aus der Verbrennung lässt sich durch folgende Gleichung darstellen ('Brennstoffgerade'):

PF Brennstoffemission = -0,0029304 * Kohlenstoffdioxid-Intensität + 1,1223443

Der Brennstoffpotentialfaktor (ohne Berücksichtigung von KWK- , Abwärmebonus oder BVT-Malus) beträgt maximal 1 und nicht weniger als 0,75.

…"

Zunächst wendet sich die Beschwerde unter dem Titel:

"Vorfrage: Beschneidung des Rechtsschutzes durch formelle und materielle Staffelung von NAP II, ZuteilungsVO und Zuteilungsbescheid" gegen das durch die Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 neu geregelte Zuteilungssystem für Emissionszertifikate. Insbesondere vermeint die Beschwerdeführerin - unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 11. Oktober 2006, VfSlg. 17967/2006 - im nunmehrigen System neuerlich eine dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Geschlossenheit des Rechtsquellensystems widersprechende Konstruktion zu erkennen. Darüber hinaus enthalte die ZuteilungsVO 2. Periode bereits für jede Anlage genaue Zuteilungsmengen, welche - ohne weiteres Ermittlungsverfahren - in einen Bescheid umgesetzt werden könnten. Das durch Bescheid zu erfolgende Zuteilungsverfahren sei somit inhaltsleer und würde die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten wesentlich beschneiden.

Mit hg. Beschluss vom 15. Oktober 2009 zu Zl. 2008/07/0044 hat der Verwaltungsgerichtshof an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, der Verfassungsgerichtshof möge den 4. Abschnitt (§§ 11 bis 16) des EZG i.d.F. der Novelle BGBl. I Nr. 171/2006 als verfassungswidrig sowie die Eintragung "IZE202 Wopfinger Zement Waldegg 1.166.350" im Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode als gesetzwidrig aufheben.

Die Beschwerdeführerin ist daher mit ihrem Vorbringen zunächst auf diesen Beschluss und auf das in weiterer Folge ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. März 2010, VfSlg. 19020/2010, hinzuweisen. In diesem Erkenntnis ist der Verfassungsgerichtshof (zusammengefasst) zum Ergebnis gelangt, dass die durch BGBl. I Nr. 171/2006 vorgenommene Neuregelung des Zuteilungssystems für Emissionszertifikate insofern keine Verfassungswidrigkeit aufweist, als der nationale Zuteilungsplan nunmehr als bloßes Planungsdokument ausgestaltet ist, das einen bestimmten Mindeststandard aufzuweisen hat und bei dessen Erstellung ein bestimmtes Prozedere einzuhalten ist. Die rechtlich verbindliche Zuteilung erfolgt nicht durch den nationalen Zuteilungsplan, sondern durch die Zuteilungsverordnung sowie die Zuteilungsbescheide, wobei etwaige Fehlerhaftigkeiten im Rahmen einer Anfechtung der betreffenden Zuteilungsverordnung vor dem Verfassungsgerichtshof bzw. des betreffenden Zuteilungsbescheides vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts geltend gemacht werden können.

Da der Verfassungsgerichtshof somit weder den 4. Abschnitt des EZG noch den bereits zitierten Auszug aus der ZuteilungsVO 2. Periode als verfassungs- bzw. gesetzwidrig aufgehoben hat, hat der Verwaltungsgerichtshof diese Bestimmungen im gegenständlichen Beschwerdeverfahren weiterhin anzuwenden.

§ 13 Abs. 3 EZG normiert, dass der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die sich aus der Zuteilungsverordnung ergebende Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten an die Betreiber der einzelnen Anlagen mit Bescheid vorzunehmen hat.

Diese Bestimmung würde - für sich alleine betrachtet - grundsätzlich zwei mögliche Interpretationsvarianten zulassen.

Eine (denkbare) Interpretationsvariante ginge dahin, dass die jeweilige ZuteilungsVO inhaltliche Kriterien für die mittels Bescheid vorzusehende Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten zu enthalten habe. Anhand dieser Kriterien hätte die belangte Behörde die dem jeweiligen Anlagenbetreiber zustehende Anzahl an kostenlosen Emissionszertifikaten zu bestimmen, sie wäre an eine in der ZuteilungsVO genannte Zuteilungsmenge nicht endgültig gebunden.

Gegen diese Auslegungsvariante und für eine Bindung der belangten Behörde an die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode für die jeweilige Anlage aufgelistete Zuteilungsmenge spricht zunächst der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Z. 4 EZG.

Aus § 13 Abs. 1 Z. 4 EZG ergibt sich, dass bereits die Zuteilungsverordnung für die Periode 2008 bis 2012 die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelne Anlage festzulegen hat.

Dieser gesetzlichen Vorgabe ist der Verordnungsgeber durch die Ausweisung einer exakten Menge an kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikaten für jede einzelne dem EZG im Zeitpunkt der Verordnungserlassung unterliegende Anlage in Anhang 1 in die ZuteilungsVO 2. Periode nachgekommen.

Auch die Erläuterungen zur ZuteilungsVO 2. Periode lassen nur eine Auslegung dahingehend zu, dass der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bei der Erlassung der Zuteilungsbescheide an die mengenmäßigen Vorgaben des Anhangs 1 der ZuteilungsVO 2. Periode gebunden ist.

Die Erläuterungen zur ZuteilungsVO 2. Periode lauten auszugsweise:

"Zu § 5 und Anhang 1:

Die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft an die Anlageninhaber erfolgt im Einklang mit den in Anhang 1 pro Anlage dargestellten Zuteilungswerten."

Insbesondere aus der Wortfolge "im Einklang mit" ist abzuleiten, dass die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode aufgelistete Zuteilungsmenge die wesentliche inhaltliche Determinante ist, an der sich die Behörde bei der Erlassung des Zuteilungsbescheids zu orientieren hat. Für die zweite Auslegungsvariante hingegen, wonach es sich bei den in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode aufgelisteten Mengen um bloße "Richtwerte" handeln solle, fehlt jeglicher Anhaltspunkt.

Es ist daher - wie bereits ausgeführt wurde - von einer Bindung der den Zuteilungsbescheid erlassenden Behörde an die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode für die jeweilige Anlage genannte Menge auszugehen.

Im konkreten Fall ist die belangte Behörde nicht von den Vorgaben der ZuteilungsVO 2. Periode abgewichen. Sie hat der Beschwerdeführerin eine Gesamtanzahl von

1.116.350 Gratisemissionszertifikaten zugeteilt. Dies entspricht exakt jener Menge, die für die Anlage der Beschwerdeführerin zu IZE202 in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode für 2008 bis 2012 ausgewiesen ist.

Der angefochtene Zuteilungsbescheid weist daher in diesem Zusammenhang keine Rechtswidrigkeit auf.

Die Beschwerdeführerin wendet ferner ein, dass § 3 Z. 4 EZG einen "einheitlichen Anlagenbegriff" normiere. Die Zuteilung der kostenlosen Emissionszertifikate erfolge an den Betreiber einer Anlage. Auch in ihrem Fall sei von einer einzigen Anlage auszugehen, weil die Kapazitätsausweitung, die eine Zuteilung von weiteren kostenlosen Emissionszertifikaten notwendig gemacht habe, durch einen Umbau der bestehenden Anlage vorgenommen worden sei. Es sei kein Grund ersichtlich, wieso die Anlagenerweiterung als gesonderte Anlage zu sehen sei. Daher hätte die Zuteilung der kostenlosen Emissionszertifikate für die Anlage der Beschwerdeführerin in W. in nur einem Bescheid erfolgen müssen. Durch die Zuteilung mit zwei getrennten Zuteilungsbescheiden würden der Beschwerdeführerin erhebliche Kosten entstehen, weil sie nunmehr für die Buchung der CO2-Zertifikate zwei kostenpflichtige Konten eröffnen müsse.

Wäre die Anlagenerweiterung als eine gesonderte "Anlage" im Sinne des EZG zu sehen, so würde diese darüber hinaus nicht dem EZG unterliegen, weil es sich hierbei um eine Kapazitätsausweitung von 300 t Zementklinker pro Tag handeln würde. Die Mengenschwelle, bei deren Überschreitung eine Anlage dem Regime des EZG unterliegen würde, würde aber bei 500 t Zementklinker pro Tag liegen.

Der Beschwerdeführerin ist zunächst dahingehend zuzustimmen, dass in ihrem Fall von einer einheitlichen Betriebsanlage gemäß § 3 Z. 4 EZG auszugehen ist, weil - was auch von der belangten Behörde zu keinem Zeitpunkt bestritten wurde - die von der Beschwerdeführerin durchgeführte Anlagenerweiterung und die bestehende Anlage eine technisch integrierte, örtlich-funktionale Einheit bilden (vgl. Schwarzer, Kommentar zum Emissionszertifikategesetz, § 3 Rz 16ff.).

Dem EZG selbst kann nicht entnommen werden, dass die Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten für eine Anlage mit nur einem einzigen Bescheid zu erfolgen hätte.

Die ZuteilungsVO 2. Periode sieht im Anhang 1 für die gegenständliche Anlage und die geplante Anlagenerweiterung zwei getrennte Zuteilungsmengen an kostenlos zuzuteilenden Emissionszertifikaten vor. Die belangte Behörde hat daher - in Bindung an die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode enthaltenen mengenmäßigen Vorgaben - bezüglich der Zuteilung von zwei Mengen an kostenlosen Emissionszertifikaten zu Recht eine Zuteilung in zwei getrennten Mengen (durch zwei getrennte Bescheide) vorgenommen.

Der Beschwerdeführerin gelingt es mit ihren allgemein gehaltenen Ausführungen betreffend die Kosten aufgrund der getrennten Zuteilung von Gratisemissionszertifikaten in zwei Teilmengen nicht, hinreichend darzulegen, weshalb diese Vorgehensweise rechtswidrig sein sollte.

Das übrige Vorbringen der Beschwerdeführerin kann vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zur Bindungswirkung der in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode enthaltenen Mengen nur dahingehend verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin damit aufzuzeigen versucht, dass Teile der ZuteilungsVO 2. Periode gesetzwidrig sind.

Etwaige von der Beschwerdeführerin erbrachte Vorleistungen (Maßnahmen zur Emissionsreduktion, welche noch vor der jeweiligen Basisperiode gesetzt werden) können - anders als die Beschwerdeführerin offenbar meint - schon deswegen bei der Zuteilung von kostenlosen Emissionszertifikaten nicht berücksichtigt werden, weil ein derartiges Berücksichtigungsgebot im EZG nicht normiert ist. Dies steht im Einklang mit Kriterium 7 des Anhangs III der RL 2003/87/EG , welches die Berücksichtigung von Vorleistungen im nationalen Recht lediglich ermöglicht, nicht aber zwingend vorschreibt. Die Mitteilung der Kommission über Hinweise zur Unterstützung der Mitgliedstaaten bei der Anwendung der in Anhang III der RL 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der RL 96/61/EG des Rates aufgelisteten Kriterien sowie über die Bedingungen für den Nachweis höherer Gewalt vom 7. Jänner 2004 (KOM(2003) 830 endgültig) enthält ebenfalls den Hinweis, dass Kriterium 7 des Anhangs III der RL 2003/87/EG lediglich fakultativ ist.

Da die Berücksichtigung von Vorleistungen im EZG nicht vorgesehen ist, bestehen gegen die ZuteilungsVO 2. Periode, welche eine derartige Berücksichtigung ebenfalls nicht vorsieht, keine Bedenken des Verwaltungsgerichtshofes gegen die Gesetzeskonformität dieser Verordnung unter diesem Gesichtspunkt, zumal diese Rechtsansicht auch vom Verfassungsgerichtshof geteilt wird (vgl. das Erkenntnis vom 18. Juni 2011, B 638/08).

Das technische Potential einer Anlage zur Emissionsreduktion wird über den Potentialfaktor auf Anlagenebene, der sich aus § 4 i. V.m. Anhang 2 der ZuteilungsVO 2. Periode ergibt, determiniert. Wenn die Beschwerdeführerin rügt, dass der Einsatz von Gas als Brennstoff nicht dem Stand der Technik in der Zementindustrie entspreche, die ZuteilungsVO 2. Periode in § 4 Z. 2 i.V.m. Anhang 2 dies aber ignoriere und daher im Widerspruch zu den Vorgaben des § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG stehe, so kann sie auch mit diesem Vorbringen keine Bedenken aufzeigen, die den Verwaltungsgerichtshof zur Einleitung eines Verordnungsprüfungsverfahrens beim Verfassungsgerichtshof veranlassen würden.

Zunächst normiert § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG, dass bei der Erlassung der ZuteilungsVO 2. Periode die sich aus den BVT-Referenzdokumenten ergebenden Benchmarks verwendet werden "sollen".

Bereits die Wortinterpretation der entsprechenden Bestimmung führt daher zum Ergebnis, dass der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft als die die ZuteilungsVO 2. Periode erlassende Behörde diese Benchmarks zwar berücksichtigen soll, nicht aber zwingend zu berücksichtigen hat.

Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus einwendet, dass das entsprechende BVT-Dokument für die Zementwirtschaft (Reference Document on best Available Techniques in the Cement and Lime Manufacturing Industries, Dezember 2001), welches in Kapitel 1.5 die besten verfügbaren Techniken in Europa beschreibe, den Einsatz von Gas als Hauptbrennstoff nicht einmal erwähne, so ist der Beschwerdeführerin zu entgegnen, dass sich in dem von ihr in der Beschwerde genannten Kapitel keinerlei Ausführungen zu den üblicherweise in der Zementwirtschaft eingesetzten Brennstoffen findet. Darüber hinaus findet sich in dem von der Beschwerdeführerin genannten Dokument in der Zusammenfassung folgende Aussage:

"The cement industry is an energy intensive industry with energy typically accounting for 30-40% of production costs (i.e. excluding capital costs). Various fuels can be used to provide the heat required for the process. In 1995 the most commonly used fuels were petcoke (39%) and coal (36%) followed by different types of waste (10%), fuel oil (7%), lignite (6%) and gas (2%)".

Daraus ist jedoch ersichtlich, dass auch Gas als Brennstoff in der Zementindustrie zum Einsatz kommt.

Der Potentialfaktor auf Anlagenebene berücksichtigt unter anderem Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxidintensität des jeweiligen in der Anlage eingesetzten Brennstoffes und einen Vergleich zur besten verfügbaren Technik gemäß BVT-Referenzdokumenten. Die Einwendung der Beschwerdeführerin, dass bei der Berechnung der ihr zustehenden kostenlosen Emissionszertifikate eine für sie nicht nachvollziehbare Kohlenstoffdioxidintensität des eingesetzten Brennstoffes herangezogen worden sei, ist so allgemein gehalten, dass auch dadurch nicht aufgezeigt wird, dass die in Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode für die Anlage der Beschwerdeführerin ausgewiesene Menge an kostenlosen Emissionszertifikaten nicht den gesetzlichen Vorgaben entspräche. Insbesondere legt die Beschwerdeführerin nicht näher dar, wieso die Kohlenstoffdioxidintensität des von ihr eingesetzten Brennstoffs, welche für die Berechnung der ihr zustehenden kostenlosen Emissionszertifikate herangezogen wurde, nicht zutreffend sei.

Auch aus diesem Grund sieht sich der Verwaltungsgerichtshof daher nicht veranlasst, beim Verfassungsgerichtshof eine Prüfung der ZuteilungsVO 2. Periode auf ihre Gesetzeskonformität hin zu beantragen.

Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus meint, dass die ZuteilungsVO 2. Periode gesetzwidrig sei, weil sie sich eines undifferenzierten, keine Unterscheidung zwischen den einzelnen Anlagen und Branchen treffenden Erfüllungsfaktors bediene, so kann sie auch damit keine Gründe aufzeigen, die Bedenken an der Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode hervorrufen würden.

Die Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch der Verfassungsgerichtshof in seinem bereits zitierten Erkenntnis vom 18. Juni 2011 vor dem Hintergrund des Gleichheitssatzes keine Bedenken gegen einen einheitlichen, für sämtliche Sektoren (mit Ausnahme der Energiewirtschaft) gleich hohen Erfüllungsfaktor hatte. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes an, weswegen er ebenfalls keine Bedenken gegen die Zulässigkeit eines einheitlichen Erfüllungsfaktors hegt.

Ein über Erwägungen aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes hinausgehendes Vorbringen hat die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang nicht erstattet.

Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, dass die ZuteilungsVO 2. Periode gesetzwidrig sei, weil sie entgegen den Vorgaben des § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG das wirtschaftliche Reduktionspotential der unter dieses System fallenden Tätigkeit zur Emissionsverringerung nicht entsprechend berücksichtige, ist zu entgegnen, dass der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 24. Februar 2011, B 286/08, bereits judiziert hat, dass § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG nicht den Zweck hat, die wirtschaftliche Potentiale einzelner Anlagen zu berücksichtigen, zumal es für die belangte Behörde faktisch unmöglich wäre, das wirtschaftliche Potential jeder einzelnen Anlage im Detail zu prüfen und zu verifizieren. Der Verwaltungsgerichtshof teilt auch in diesem Zusammenhang die Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes und hegt gleichfalls unter diesem Aspekt keine Bedenken gegen die Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode.

Die Beschwerdeführerin wendet darüber hinaus ein, dass die ZuteilungsVO 2. Periode eine zu geringe Wachstumserwartung für die Zementindustrie aufweise und daher nicht den Vorgaben des § 13 Abs. 2 EZG entspreche.

Die von der Beschwerdeführerin zu diesem Zweck vorgelegte Studie mit dem Titel: "Änderungen der Rahmenbedingungen für die mittelfristige Bauprognose durch Bauboom 2006 und 2007" vermag jedoch beim Verwaltungsgerichtshof keine Zweifel an der Gesetzeskonformität der ZuteilungsVO 2. Periode hervorrufen, weil es sich hierbei um eine Studie betreffend die Entwicklung der Bauwirtschaft handelt, welche - allenfalls - indirekte Rückschlüsse auf die Entwicklung der Zementindustrie zulassen würde.

Die Beschwerdeführerin vermag somit nicht aufzuzeigen, dass der vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft für die Branche "Zementindustrie" bei der Erlassung der ZuteilungsVO 2. Periode herangezogene Wachstumsfaktor nicht zutreffend wäre.

Mit dem weiteren Vorbringen, die ZuteilungsVO 2. Periode würde das anlagenspezifische Wachstum der Anlage der Beschwerdeführerin nicht hinreichend berücksichtigen und daher gegen die Vorgaben des § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG verstoßen, ist die Beschwerdeführerin auf das bereits zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 24. Februar 2011 zu verweisen. Der dort vertretenen Rechtsansicht, dass § 13 Abs. 2 Z. 1 EZG nicht zu entnehmen sei, dass im Rahmen der ZuteilungsVO 2. Periode ein mögliches zukünftiges Wachstum einzelner Anlagen zu berücksichtigen wäre, und unter "erwartete Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffintensität der Tätigkeit" vielmehr die branchenspezifischen Durchschnittswerte, keineswegs aber davon abweichende bestimmte Werte einzelner Anlagen zu verstehen seien, tritt der Verwaltungsgerichtshof bei.

Wenn die Beschwerdeführerin schließlich vorbringt, dass die ZuteilungsVO 2. Periode (und der darauf aufbauende angefochtene Bescheid) nicht den Vorgaben der Art. 87 und 88 EGV (nunmehr Art. 107 und 108 AEUV) entspreche und daher gegen die Vorgaben des § 13 Abs. 2 Z. 4 EZG verstoße, so übersieht sie, dass gemäß diesen Bestimmungen die Europäische Kommission die zur Wahrung der unionsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften berufene Institution ist. Gemäß § 13 Abs. 2 erster Satz EZG hat die Zuteilungsverordnung jene Ermittlungsergebnisse zu berücksichtigen, die das Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ergeben hat. Gemäß § 11 Abs. 10 EZG ist der nationale Zuteilungsplan der Europäischen Kommission zu notifizieren. Anhang III Z. 5 der RL 2003/87/EG sieht explizit vor, dass die Anforderungen des EGV (nunmehr AEUV) und insbesondere dessen Art. 87 und 88 (nunmehr Art. 107 und 108) bei der Erstellung des Plans zu berücksichtigen sind. Die Kommission hat gemäß Art. 9 Abs. 3 der RL 2003/87/EG innerhalb von drei Monaten nach Übermittlung des nationalen Zuteilungsplans diesen auch dahingehend zu prüfen, ob er mit den Kriterien des Anhangs III der RL 2003/87/EG vereinbar ist. Wie sich aus dem Beschluss des europäischen Gerichts erster Instanz (nunmehr: Gericht der Europäischen Union) zu T-387/04 vom 30. April 2007 ableiten lässt, hat die Europäische Kommission Teile eines nationalen Zuteilungsplans, die gegen Art 87 EGV (Art. 107 AEUV) verstoßen könnten, einer Vorprüfung zu unterziehen und unter Umständen ein Parallelverfahren gemäß der VO (EG) Nr. 659/1999 vom 22. März 1999 einzuleiten.

Der österreichische nationale Allokationsplan für die

2. Zuteilungsperiode wurde der Europäischen Kommission notifiziert. Mit ihrer Entscheidung vom 2. April 2007 hat die Europäische Kommission diesen akzeptiert.

Wenn aber nun selbst die Europäische Kommission - als die gemäß dem EGV (AEUV) zur Wahrung der unionsrechtlichen Wettbewerbsbestimmungen berufene Institution - in weiterer Folge keine Bedenken gegen den österreichischen Allokationsplan geäußert hat, so sieht auch der Verwaltungsgerichtshof keine Veranlassung, an der Konformität der ZuteilungsVO 2. Periode mit den europäischen Wettbewerbsbestimmungen zu zweifeln, weil die Ermittlungsergebnisse, welche im Verfahren zur Erstellung des nationalen Allokationsplans gewonnen wurden, bei der Erstellung der ZuteilungsVO 2. Periode zu berücksichtigen waren und auch berücksichtigt wurden.

Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hat die belangte Behörde bei der Erlassung des angefochtenen Bescheids auch keine Verfahrensvorschriften verletzt.

Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 Parteiengehör gewährt. Die Beschwerdeführerin hat diese Möglichkeit auch mit ihrer Stellungnahme vom 13. November 2007 wahrgenommen. In weiterer Folge hat die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid erlassen. Ein wesentlicher Verfahrensmangel ist der belangten Behörde somit nicht unterlaufen.

Wie oben bereits dargelegt wurde, war die belangte Behörde bei der Erlassung dieses Bescheids an die zahlenmäßigen Vorgaben des Anhangs 1 der ZuteilungsVO 2. Periode gebunden.

Vor dem Hintergrund dieser Auslegung ist der Bescheid für den Verwaltungsgerichtshof nachvollziehbar und überprüfbar, weswegen der nach Ansicht der Beschwerdeführerin gegebene Begründungsmangel nicht wesentlich ist.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff. VwGG i.V.m. mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere auf deren § 3 Abs 2.

Wien, am 26. April 2012