VfGH B638/08

Spruch:

Die beschwerdeführende Gesellschaft ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren

1. Die beschwerdeführende Gesellschaft betreibt ein Papiererzeugungsunternehmen. Mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft wurden ihr für eine näher bezeichnete Anlage für die Periode 2008 bis 2012 insgesamt

250.980 Emissionszertifikate, und zwar 50.196 p.a., unentgeltlich zugeteilt.

2. Gegen diesen auf §13 Abs3 des Emissionszertifikategesetzes (EZG) idF BGBl. I 171/2006 und §5 Abs1 der ZuteilungsVO 2. Periode, BGBl. II 279/2007, gestützten Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde gemäß Art144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof. Die beschwerdeführende Gesellschaft behauptet durch den angefochtenen Bescheid in Verbindung mit den sich aus dem EZG ergebenden Verpflichtungen, insbesondere der in §18 Abs1 leg.cit. normierten Pflicht, für ihre Anlage jedes Jahr eine Anzahl an Emissionszertifikaten abzugeben, die den Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht, in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums und auf Erwerbsausübungsfreiheit sowie wegen Anwendung rechtswidriger genereller Normen in ihren Rechten verletzt zu sein. Es wird die kostenpflichtige Aufhebung des bekämpften Bescheides, in eventu die Abtretung der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof beantragt und angeregt, auch §18 Abs1 und §28 EZG aufzuheben, da ohne gleichzeitige Aufhebung der gesetzlichen Verpflichtung zur Abgabe von Zertifikaten für die beschwerdeführende Gesellschaft nichts gewonnen wäre. Im Einzelnen bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor:

2.1. Es bleibe ungeregelt, nach welchen Kriterien die Zertifikate auf die einzelnen Sektoren verteilt werden, und es sei fraglich, nach welchen Kriterien die Verteilung der Zertifikate auf Branchenebene erfolgt. In Frage gestellt wird, ob den einzelnen Sektoren und Branchen ein prozentuell gleicher oder unterschiedlicher Klimaschutzbeitrag durch die Verordnung aufgebürdet werde.

In der Zuteilungsformel des §3 Abs2 der ZuteilungsVO

2. Periode werde der Potentialfaktor der Branche als Grundlage herangezogen. Erst nach Kenntnis der Potentialfaktoren aller Anlagen der jeweiligen Branche könne dieser Faktor errechnet werden. Wenn die Formeln für den Erfüllungsfaktor einer Branche (in §3 Abs2) und den Erfüllungsfaktor einer Anlage (in §4 Z3) mit dem Potentialfaktor arbeiten, sei dies unverständlich.

Die Erfüllungsfaktoren seien für die einzelnen Sektoren und Branchen offenbar uneinheitlich. Insofern bestehe eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung.

Schließlich sei auch der Wachstumsfaktor für die einzelnen Branchen aus der ZuteilungsVO 2. Periode nicht plausibel nachvollziehbar.

2.2. Zur vermeintlichen Verletzung des Eigentumsrechtes und ihrer Erwerbsfreiheit führt die beschwerdeführende Gesellschaft aus:

"… Das vom Gesetzgeber zur Rechtfertigung angeführte öffentliche Allgemeininteresse liegt in der Verminderung von CO2-Emissionen. Dieses Ziel mag … im Allgemeininteresse liegen. Allerdings ist das Konzept des EZG zur Erreichung dieses Ziel[s] nicht geeignet. Durch die Verpflichtungen des EZG werden Emissionen nämlich nicht vermieden, sondern lediglich zu anderen Standorten (innerhalb und außerhalb der EU) verlagert. Daher ist die Maßnahme zur Erreichung des Ziels Emissionsverringerung gar nicht geeignet, sondern bewirkt letztlich nur eine standortpolitische Umverteilung (hier zum Nachteil Österreichs).

Der Eingriff ist auch nicht verhältnismäßig, nicht angemessen [sowie] auch sachlich nicht gerechtfertigt. Dies schon deshalb, weil die vom Emissionshandelsregime erfassten Anlagen einen überproportionalen Anteil der Emissionsverringerung tragen sollen. Andere CO2-Emittenten wurden in das Regime nicht miteinbezogen. Darin liegt zugleich auch eine Gleichheitswidrigkeit. Derartige Ungleichbehandlungen können auch nicht mit bloßer Berufung auf die Umweltziele, auf die Komplexität der Materie oder auf einen weiten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers gerechtfertigt werden.

Die im nationalen Zuteilungsplan implizit vorgenommene Verteilung der Gesamtreduktion zwischen Verkehr und Haushalten einerseits und den vom EZG betroffenen Anlagen andererseits ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Zuteilungsplan vernachlässigt nämlich, dass die technischen Reduktionspotentiale in diesen Bereichen ganz unterschiedlich sind. Während bei den vom EZG betroffenen Anlagen alle technischen Emissionsverringerungsmöglichkeit[en] bereits in überaus hohem Ausmaß ausgeschöpft sind, ist dies beispielsweise bei den CO2-Emissionen im Haushaltsbereich (Raumheizung und Warmwasserbereitung) keineswegs der Fall.

…

Das [G]leiche gelte auch für die CO2-Emissionen im Verkehrsbereich."

2.3. Die beschwerdeführende Gesellschaft behauptet weiters, im 4. Quartal 2003 ihre Fernwärmeversorgungsanlage erweitert zu haben und seit diesem Zeitpunkt - neben der Gemeinde Wolfsberg - auch ein Sägewerk mit Fernwärme im Ausmaß von derzeit rund 60 GWh (später von ca. 90 GWh) per anno zu versorgen. Auch die Fernwärmeversorgung der Gemeinde Wolfsberg sei um 10 GWh erhöht worden. Diese Produktionsausweitung sei jedoch entgegen §11 Abs7 EZG unberücksichtigt geblieben.

Nach §13 Abs2 Z2 erster Satz EZG habe aber die Zuteilung ganz allgemein die klimapolitische Bedeutung von effizienter Kraft-Wärme-Kopplung und effizienter Fernwärmeerzeugung und deren in der Klimapolitik vorgesehenen Ausbau zu berücksichtigen.

Weiters wird beanstandet, dass die ZuteilungsVO 2. Periode vorsehe, dass der KWK-Bonus, der Fernwärme-Bonus und der Abwärme-Bonus nur alternativ in Anspruch genommen werden könnten.

Die beschwerdeführende Gesellschaft vermisst auch die von §13 Abs2 Z1 zweiter Satz EZG geforderte Berücksichtigung der Trendwerte der Produktion, ihrer Energieintensität und Kohlenstoffdioxid-Intensität.

Die Umsetzung der Kriterien Energieintensität und CO2-Intensität sei nicht nachvollziehbar:

§13 Abs2 Z1 zweiter Satz EZG schreibe für die Zuteilung die Berücksichtigung der "erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxid-Intensität der Tätigkeit (Business as usual)" vor. Allerdings werde weder aus der ZuteilungsVO noch aus dem Zuteilungsplan irgendwie ersichtlich, wie die genannten drei Faktoren bei der Festsetzung der Wachstumsfaktoren für die einzelnen betroffenen Branchen berücksichtigt wurden.

2.4. Offen sei, sowohl nach dem Zuteilungsplan als auch der ZuteilungsVO die Berücksichtigung von "early actions", also der bereits getätigten Investitionen in Umwelttechnologie.

Würden derartige in der Vergangenheit bereits getätigte Investitionen nicht berücksichtigt, so mache dies nach Meinung der beschwerdeführenden Gesellschaft die Zuteilung gleichheitswidrig, unzumutbar (Eigentum) und unverhältnismäßig (Erwerbsfreiheit).

Die beschwerdeführende Partei vertritt daher die Meinung, dass "early actions" auf Grund der dargelegten Grundrechte zwingend bei der Zuteilung zu berücksichtigen sind. Die ZuteilungsVO

2. Periode sei daher gesetzwidrig, soweit sie derartige frühere Investitionen nicht berücksichtigen lässt.

3. Die belangte Behörde legte Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

4. Die beschwerdeführende Gesellschaft replizierte.

II. Rechtslage

1. EZG idF BGBl. I 171/2006

1.1. Die §§11, 12a und 13 lauten wie folgt:

"Nationaler Zuteilungsplan als Entscheidungsgrundlage

(Planungsdokument)

§11. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesminister für Finanzen in objektiver und transparenter Weise für die Periode 2005 bis 2007 und ab 2008 jeweils für eine Periode von fünf Jahren als Entscheidungsgrundlage für die Zuteilung gemäß §13 einen nationalen Plan zu entwerfen, aus dem die Gesamtmenge der Emissionszertifikate für die Periode, das Verhältnis dieser Gesamtmenge zu den Emissionen aller anderen Sektoren und die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber bezogen auf die Anlagen, in denen eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß §2 Abs2 ausgeübt wird oder die gemäß §2 Abs3 in den Zuteilungsplan einbezogen werden, sowie der Prozentsatz der Emissionszertifikate, die für eine Versteigerung vorgesehen werden, hervorgeht. Bei der Erstellung des Zuteilungsplans sind die in §13 Abs2 festgelegten Kriterien sinngemäß anzuwenden.

(2) [aufgehoben durch BGBl. I 171/2006]

(3) [aufgehoben durch BGBl. I 171/2006]

(4) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß §3 Z5 zu enthalten. Mindestens 1 % der Gesamtmenge der Emissionszertifikate soll als Reserve vorgesehen werden. Im Zuteilungsplan ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die in der Reserve verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden.

(5) Der Plan kann Angaben darüber enthalten, wie dem Wettbewerb mit Ländern bzw. Anlagen außerhalb der Europäischen Union Rechnung getragen wird.

(6) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Liste der unter dieses Bundesgesetz fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Emissionszertifikate zu enthalten, die für die einzelnen Anlagen vorgesehen sind.

(7) Alle Anlagen gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß §2 Abs2 sowie Anlagen, die gemäß §2 Abs3 in den Zuteilungsplan aufgenommen wurden, die spätestens eine Woche vor dem Termin für die Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß §13 Abs3 in erster Instanz anlagenrechtlich genehmigt wurden, sind im nationalen Zuteilungsplan für die Periode 2005 bis 2007 zu berücksichtigen. Für die folgenden Perioden sind alle Anlagen, die spätestens drei Monate vor Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß §13 Abs3 nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben und deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt, im Zuteilungsplan zu berücksichtigen. Im Zuteilungsplan ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage im Zuteilungsplan abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, darunter fallen Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

1. die genehmigte Kapazität der Anlage;

2. die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt;

3. die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode;

4. die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(8) Der nationale Zuteilungsplan für die Perioden ab 2008 hat anzugeben, in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden Periode gemäß Abs1 zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem Kyoto-Protokoll genützt werden sollen, und festzulegen, bis zu welchem Prozentsatz der Zuteilung für die Anlagen oder der tatsächlichen Emissionen in den Fällen des §18 Abs2 die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen gemäß §3 Z7 und Emissionsreduktionseinheiten gemäß §3 Z8 zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß §18 verwenden dürfen. Der Prozentsatz hat mit den ergänzenden Verpflichtungen der Republik Österreich nach dem Kyoto-Protokoll und der Beschlüsse, die auf Grund des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und des Kyoto-Protokolls gefasst wurden, insbesondere des Beschlusses 15/CP.7, in Einklang zu stehen.

(9) Im Zuge der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ist zunächst ein Entwurf dieses Plans jedenfalls den Inhabern der betroffenen Anlagen sowie den in ihrem Wirkungsbereich berührten Bundesministern zur Kenntnis zu bringen. Den Inhabern ist Gelegenheit zur Stellungnahme binnen mindestens sechs Wochen zu geben.

(10) Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen gemäß Abs9 überarbeitete Entwurf des Plans ist der Öffentlichkeit einschließlich der in Abs9 genannten Stellen sowie den Interessenvertretungen der Inhaber unter Festlegung einer sechswöchigen Stellungnahmefrist zugänglich zu machen. Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen überarbeitete Plan ist nach Durchführung dieser Konsultationen zu veröffentlichen und der Europäischen Kommission zu notifizieren sowie den übrigen Mitgliedstaaten zu übermitteln."

"Zweiter nationaler Zuteilungsplan

§12a. Bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die von den Inhabern gemeldeten und vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft auf Plausibilität geprüften Emissionen der Anlagen gemäß Anhang 1 oder §2 Abs3 in den Jahren 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls solche Meldungen nicht vorliegen, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Anlageninhaber die Meldung mit Bescheid aufzutragen. Falls die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ ist, kann in begründeten Fällen eine abweichende Basisperiode herangezogen werden, indem einzelne Jahre aus dieser Periode unberücksichtigt bleiben. Unbeschadet des §8 ist eine nicht gemäß §9 geprüfte Meldung der Emissionen für das Jahr 2005 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bis 15. Februar 2006 zu übermitteln."

"Zuteilung von Emissionszertifikaten durchZuteilungsverordnung und Zuteilungsbescheide

§13. (1) Für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit sechs Monate vor Beginn der Periode, für jede folgende Fünfjahresperiode zwölf Monate vor Beginn der betreffenden Periode

1. die Gesamtzahl der Emissionszertifikate, die für die jeweilige Periode zugeteilt wird,

2. die Reserve und den Stichtag für die Verwertung der verbleibenden Emissionszertifikate (Abs5),

3. den Prozentsatz der Zuteilung, bis zu dem die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß §18 verwenden dürfen, und

4. die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelnen Anlagen

mit Zuteilungsverordnung festzulegen.

Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung sind alle Anlagen, die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben, deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt und deren Emissionen mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar sind, zu berücksichtigen. In der Zuteilungsverordnung ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage in der Zuteilungsverordnung abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, insbesondere Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

a) die genehmigte Kapazität der Anlage,

b) die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt,

c) die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode und

d) die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(2) Eine Zuteilungsverordnung gemäß Abs1 hat unter Berücksichtigung des §12a, der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse und der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen folgenden Kriterien zu entsprechen:

1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxid-Intensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 S. 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von Treibhausgasen, die durch die Durchführung von freiwilligen Umweltschutzmaßnahmen entstehen, sind wie prozessbedingte Emissionen zu behandeln.

2. Die Zuteilung berücksichtigt die klimapolitische Bedeutung von effizienter Kraft-Wärme-Kopplung und effizienter Fernwärmeerzeugung und deren in der Klimapolitik vorgesehenen Ausbau. Weiters können andere emissionsfreie oder besonders emissionsarme Technologien, einschließlich energieeffizienter Technologien, berücksichtigt werden.

3. Die Zuteilung muss mit den übrigen rechtlichen und politischen Instrumenten der Gemeinschaft und Österreichs in Einklang stehen. Eine als Ergebnis von neuen rechtlichen Anforderungen unvermeidbare signifikante Änderung der Emissionen soll berücksichtigt werden.

4. Die Zuteilung darf Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen [o]der Tätigkeiten ungerechtfertigt, insbesondere unter Berücksichtigung der Anforderungen aus Artikel 87 und 88 des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft, bevorzugt werden.

5. Die Mengen der Emissionszertifikate, die den Sektoren Industrie und Energiebereitstellung zugeteilt werden, müssen mit der nationalen Klimapolitik vereinbar sein. Die Sicherheit der Versorgung mit elektrischer Energie soll mitberücksichtigt werden.

6. Die Menge der Emissionszertifikate, die in der jeweiligen Periode zugeteilt werden, hat mit der in der Entscheidung vom 25. April 2002 über die Ratifikation des Kyoto-Protokolls durch die Gemeinschaft, ABl. Nr. L 130/1 vom 15. Mai 2002, und im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung Österreichs zur Verringerung seiner Treibhausgas[e]missionen in der Periode 2008 bis 2012 gegenüber 1990 in Einklang zu stehen. Dabei müssen der Anteil der Gesamtemissionen, dem diese Emissionszertifikate im Vergleich zu Emissionen aus Quellen entsprechen, die nicht unter dieses Bundesgesetz fallen, sowie die nationalen energie- und klimapolitischen Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Menge der zuzuteilenden Emissionszertifikate darf nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf bei strikter Anwendung der Kriterien.

7. Die tatsächlichen und die erwarteten Fortschritte bei der Erbringung des Beitrags Österreichs zu den Verpflichtungen der Gemeinschaft sind gemäß der Entscheidung 93/389/EWG über ein System zur Beobachtung von CO2 und anderen Treibhausgasen in der Gemeinschaft, ABl. Nr. L 167 vom 9.7.1993 S. 31, zu bewerten und sicherzustellen, dass die Menge der Emissionszertifikate, die jeweils zugeteilt werden, mit dieser Bewertung vereinbar ist.

8. Für die Festlegung der Gesamtzahl sind die Kriterien der Z1, 3, 4, 5, 6 und 7, für die Zuteilung auf Tätigkeitsebenen die Kriterien in Z1, 2, 3 und 4, bei der Zuteilung auf Anlagenebene die Kriterien in Z1 und 2 heranzuziehen.

(3) Die sich aus der Zuteilungsverordnung ergebende Zuteilung an die Anlagen hat mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zu erfolgen.

(4) [aufgehoben durch VfGH, Kdm. BGBl. I 159/2006]

(5) Die Zuteilungsverordnung hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß §3 Z5 zu enthalten. Mindestens 1 v.H. der Gesamtmenge der Emissionszertifikate ist als Reserve vorzusehen. Falls die Reserve nicht ausreicht, um die Zuteilung an diese Anlagen zu bedecken, kann der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen eine dazu geeignete, mit dem Emissionshandel vertraute Stelle beauftragen, die benötigten Emissionszertifikate anzukaufen und diese für die kostenlose Zuteilung an die neuen Marktteilnehmer zur Verfügung zu stellen. Zum Ausgleich erhält die beauftragte Stelle in der folgenden Zuteilungsperiode aus der für diese Periode gebildeten Reserve eine Menge an Emissionszertifikaten zum Verkauf am Markt zugewiesen, die der Menge der in der vorigen Zuteilungsperiode durch die beauftragte Stelle für die im dritten Satz angeführten Zwecke zugekauften und zur Verfügung gestellten Emissionszertifikate entspricht. Falls keine Stelle mit dem Ankauf der Emissionszertifikate beauftragt werden kann, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft nach Maßgabe der für diese Zwecke im Rahmen des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes verfügbaren budgetären Mittel Emissionszertifikate anzukaufen und diese den Anlageninhabern kostenlos zur Verfügung zu stellen. Die entsprechende Menge an Emissionszertifikaten ist von der Gesamtzuteilungsmenge für die jeweils folgende Periode in Abzug zu bringen. Eine Zuteilung aus der Reserve erfolgt mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Der Antrag auf Zuteilung aus der Reserve ist binnen sechs Wochen nach der anlagenrechtlichen Genehmigung, bei Anlagen, die zum Zeitpunkt der Kundmachung dieses Bundesgesetzes bereits über eine anlagenrechtliche Genehmigung verfügen, binnen sechs Wochen nach der Kundmachung zu stellen und hat Angaben gemäß Abs1 letzter Satz lita, c und d sowie gemäß §5 Abs1 Z1 und 2 sowie Angaben zum Zeitpunkt der voraussichtlichen Inbetriebnahme zu enthalten. Dem Antrag ist der anlagenrechtliche Genehmigungsbescheid beizufügen. Die Anträge auf Zuteilung aus der Reserve sind nach dem Datum der Erlassung der anlagenrechtlichen Genehmigung zu reihen. Die Zuteilungsverordnung hat nähere Regelungen über die Vergabe dieser Emissionszertifikate vorzusehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass jene neuen Marktteilnehmer, die am Anfang der jeweiligen Periode eine Genehmigung gemäß §§4 und 6 erhalten, einen größeren Bedarf an Emissionszertifikaten haben. Aus der fixen Reserve von 1 v.H. sind Emissionszertifikate zuzuerkennen, solange die Reserve über Emissionszertifikate verfügt. In der Zuteilungsverordnung ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden. Die Erlöse sind für Klimaschutzmaßnahmen gemäß dem Umweltförderungsgesetz zu verwenden."

1.2. §18 EZG verpflichtet Inhaber von unter das EZG fallenden Anlagen zur jährlichen Abgabe von Emissionszertifikaten; §28 belegt ein Zuwiderhandeln mit Sanktionen. Die beiden Bestimmungen lauten wie folgt:

"Abgabe der Emissionszertifikate

§18. (1) Der Inhaber einer gemäß §4 genehmigten Anlage ist verpflichtet, für die Anlage bis spätestens 30. April jeden Jahres ab 2006 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft eine Anzahl von Emissionszertifikaten abzugeben, die den nach §9 geprüften Gesamtemissionen der Anlage im vorhergehenden Kalenderjahr entspricht. Diese Emissionszertifikate sind anschließend zu löschen. Emissionszertifikate gemäß §19 Abs1 können für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Inhabers genutzt werden.

(1a) In der Periode 2005 bis 2007 können zertifizierte Emissionsreduktionen nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zur Erfüllung der Verpflichtungen eines Inhabers gemäß Abs1 genützt werden. In den folgenden Perioden ab 2008 können zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten, die auf Grund des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und des Kyoto-Protokolls ausgestellt worden sind, nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zur Erfüllung der Verpflichtungen eines Inhabers gemäß Abs1 und 2 genützt werden. Ausgenommen sind zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten, die aus Nuklearanlagen oder aus Projektmaßnahmen in den Bereichen Landnutzung, Landnutzungsänderung und Forstwirtschaft stammen. Hinsichtlich der Verwendung von zertifizierten Emissionsreduktionen aus Projektmaßnahmen in den Bereichen Landnutzung, Landnutzungsänderung und Forstwirtschaft kann der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einklang mit den entsprechenden Regelungen auf EG-Ebene mit Verordnung vorsehen, dass derartige zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung der Verpflichtungen eines Inhabers genützt werden können. Hinsichtlich der Verwendung von zertifizierten Emissionsreduktionen aus Projektmaßnahmen, die die Emissionen anderer Treibhausgase als Kohlenstoffdioxid reduzieren, kann der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit mit Verordnung vorsehen, dass derartige zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten nicht zur Erfüllung der Verpflichtungen eines Inhabers genützt werden können, wenn dies im Einklang mit den entsprechenden Regelungen in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union steht.

(2) Wer nach dem 1. Jänner 2005 eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder gemäß einer Verordnung gemäß §2 Abs2 ohne Genehmigung ausübt, hat spätestens an jenem 30. April, der auf die Erlassung eines Bescheids gemäß §27 Abs1 Z1 gegen den Inhaber folgt, für die Zeit, in der die Anlage ohne Genehmigung Treibhausgase emittiert hat, Emissionszertifikate für diese Emissionen an den Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft abzugeben."

"Sanktionen

§28. (1) … [betrifft die Jahre 2006 bis 2008]

(2) Inhaber, die nicht bis zum 30. April der Jahre ab 2009 eine ausreichende Anzahl von Emissionszertifikaten zur Abdeckung ihrer Emissionen im Vorjahr abgeben, haben eine Sanktionszahlung von 100 Euro für jede Tonne Kohlenstoffdioxidäquivalent, für die der Inhaber keine Emissionszertifikate abgegeben hat, zu entrichten. Die Leistung dieser Sanktionszahlung entbindet den Inhaber nicht von der Verpflichtung, Emissionszertifikate in Höhe dieser Emissionsüberschreitung abzugeben, wenn er die Emissionszertifikate für das folgende Kalenderjahr abgibt.

(3) Die Einhebung der Sanktionszahlungen obliegt dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, der sich dazu der Registerstelle bedient.

(4) …

(5) Die Namen der Inhaber, die gegen die Verpflichtungen nach §18 zur Abgabe einer ausreichenden Anzahl von Emissionszertifikaten verstoßen, werden auf der Homepage des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft veröffentlicht."

2. ZuteilungsVO 2. Periode

Die ZuteilungsVO 2. Periode lautet auszugsweise wie folgt:

"Gesamtzahl der Emissionszertifikate

§1. Die Gesamtzahl der Emissionszertifikate für die Periode 2008 bis 2012 beträgt 153 649 530. Das entspricht den erwarteten Emissionen der betroffenen Anlagen (Business as usual) abzüglich eines Klimaschutzbeitrags von durchschnittlich 7 429 270 Tonnen Kohlenstoffdioxid pro Jahr. Die gemäß §13 Abs5 zweiter Satz EZG aus der Gesamtmenge der Emissionszertifikate aufgebrachte fixe Reserve für neue Marktteilnehmer beträgt 1 536 500 Emissionszertifikate. 2 000 000 Emissionszertifikate sind gemäß §14 Abs2 EZG zu versteigern. Es werden somit für die Periode 2008 bis 2012 insgesamt 150 113 030 Emissionszertifikate kostenlos an bestehende Anlagen gemäß §13 Abs1 zweiter Satz EZG zugeteilt.

…

Aufteilung auf Tätigkeiten und Branchen

§3. (1) Die Tätigkeiten gemäß Anhang 1 EZG sind in den in Abs3 angeführten Branchen erfasst.

(2) Die Berechnung der durchschnittlichen jährlichen Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Branchen hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12) Branche = Allokationsbasis Branche * WF Branche * PF Branche * EF Branche

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis für die Branche entspricht der Summe der Allokationsbasiswerte für die einzelnen Anlagen innerhalb der Branche, welche gemäß §4 Z1 ermittelt werden.

2. Der Wachstumsfaktor der Branche (WF Branche) ergibt sich aus dem Business as usual-Szenario für die jeweilige Branche und wird nach der folgenden Formel berechnet:

WF Branche = Business as usual Branche / Allokationsbasis Branche.

3. Als Business as usual-Szenario einer Branche gilt die in einem objektiv nachvollziehbaren Prognoseverfahren ermittelte erwartbare Entwicklung der Kohlendioxidemissionen im Durchschnitt der Jahre 2008 bis 2012.

4. Der Potentialfaktor der Branche (PF Branche) ergibt sich aus der über die fossilen Kohlenstoffdioxid-Emissionen gewichteten Summe der Anlagenpotentialfaktoren.

5. Der Erfüllungsfaktor des Sektors (EF Branche) dient dazu, die Zahl der auf Branchenebene zugeteilten Emissionszertifikate mit den für den Sektor zur Verfügung stehenden Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor wird nach folgender Formel berechnet:

EF Branche = Gratiszuteilung Sektor / ?Branchen Allokationsbasis Branchen * WF Branchen * PF Branchen

(3) Aus den Berechnungen unter Zugrundelegung der Formeln gemäß §2 und §3 Abs2 ergibt sich folgende Aufteilung der kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate gemäß §1 letzter Satz auf die einzelnen Branchen für die Periode 2008 bis 2012:

1. Sektor/Branche Elektrizitätswirtschaft 37 992 016

2. Sektor/Branche Fernwärme 2 709 815

3. Sektor/Branche Mineralölverarbeitung 13 841 515

4. Sektor/Branche integrierte Hüttenwerke 52 602 285

5. Sektor Sonstige Industrie 42 967 399

a) Branche Sonstige Eisen- und Stahlindustrie 454 645

b) Branche Zementindustrie 13 802 637

c) Branche Papierindustrie 11 094 766

d) Branche Chemische Industrie 4 245 409

e) Branche Kalkindustrie 4 378 412

f) Branche Feuerfesterzeugnisse 2 547 880

g) Branche Ziegelindustrie 1 847 475

h) Branche Lebensmittelindustrie 1 929 245

i) Branche Glasindustrie 1 057 900

j) Branche Holzindustrie 1 170 920

k) Branche Maschinen-, Stahlbau- und 438 110

Fahrzeugindustrie

Aufteilung auf Anlagen

§4. Die Aufteilung der den Branchen kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate auf die Anlagen gemäß Anhang 1 hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12) Anlage = Allokationsbasis Anlage * PF Anlage * EF Anlage

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis der Anlage entspricht grundsätzlich dem Durchschnitt der Emissionen im Zeitraum 2002 bis 2005 gemäß den Ergebnissen der Datenerhebung von Umweltbundesamt und Institut für Industrielle Ökologie. Sollten diese Emissionsdaten nicht repräsentativ im Sinne des §12a EZG sein, wird eine abweichende Basisperiode herangezogen. Es erfolgt zudem jedenfalls eine Anpassung der Basisperiode für einzelne Anlagen, wenn die Emissionen der letzten beiden mit historischen Emissionsdaten belegbaren Jahre um zumindest 20% vom Mittelwert der Jahre 2002 bis 2005 abweichen. In diesen Fällen werden nicht repräsentative Jahre außer Betracht gelassen. Im Fall von genehmigten Neuanlagen oder Anlagenerweiterungen, für die keine repräsentativen historischen Emissionsdaten verfügbar sind, erfolgt die Festlegung der Allokationsbasis in sinngemäßer Anwendung von §13 Abs1 letzter Satz EZG.

2. Der in Anhang 2 näher spezifizierte Potentialfaktor der Anlage (PF Anlage) berücksichtigt die Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxid-Intensität des Brennstoffeinsatzes, Zuschläge für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen und für die Auskopplung von Abwärme sowie einen Abschlag für Anlagen, die von den Standards der im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10.10.1996 S. 26ff, erstellten Referenzdokumente für beste verfügbare Technik - BVT (BREFs) abweichen, jeweils bezogen auf den Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. jenen Zeitraum, der gemäß §4 Z1 als repräsentativ anerkannt wird. Der in Anhang 3 für Anlagen des Sektors Elektrizitätswirtschaft näher spezifizierte Potentialfaktor berücksichtigt die Nettostrom- und Nettowärmeerzeugung im Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. in jenem Zeitraum, der gemäß §4 Z1 als repräsentativ anerkannt wird.

3. Der Erfüllungsfaktor der Anlage (EF Anlage) dient dazu, die Zahl der auf Anlagenebene kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate mit den der Branche kostenlos zugeteilten Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor der Anlage wird nach folgender Formel berechnet:

EF Anlage = Gratiszuteilung Branche / ?Anlagen Allokationsbasis Anlagen * PF Anlagen

§5. (1) Die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten erfolgt per Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft für die in Anhang 1 enthaltenen Anlagen. Für Anlagen oder Anlagenerweiterungen im Sinne von Abs2 und 3 erfolgt die Buchung von Zertifikaten nach Bestätigung der Inbetriebnahme durch den Inhaber.

(2) Für Anlagen oder Anlagenerweiterungen, die gemäß §13 Abs1 zweiter Satz EZG bis 31. März 2006 anlagenrechtlich genehmigt waren, ist in Anhang 1 eine Zuteilung vorgesehen. Anlagen oder Anlagenerweiterungen, für die bis 31. März 2006 ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht wurde, die jedoch zu diesem Stichtag noch nicht genehmigt waren, sind ebenfalls in Anhang 1 berücksichtigt, es ist jedoch nur in jenen Fällen eine Zuteilung in Anhang 1 vorgesehen, in denen der Abschluss des Genehmigungsverfahrens sowie der Zeitpunkt der Inbetriebnahme klar eingrenzbar sind.

(3) Anlagen oder Anlagenerweiterungen, bei denen gemäß §13 Abs1 vierter Satz EZG hinsichtlich des Abschlusses des Genehmigungsverfahrens sowie des Zeitpunkts der Inbetriebnahme maßgebliche Unsicherheiten bestehen, sind als neue Marktteilnehmer im Sinne des §3 Z5 EZG nach Vorliegen der anlagenrechtlichen Genehmigung auf Antrag des Inhabers aus der Reserve gemäß §6 zu behandeln.

…"

Anhang 1 enthält eine Liste der Anlagen und die Anzahl der diesen für die Jahre 2008 bis 2012 (kostenlos) zuzuteilenden Zertifikate und lautet auszugsweise wie folgt:

"Anhang 1

Codes Anlagenname Kostenlose Zuteilung

2008 - 2012

... ... ...

Sektor Sonstige Industrie 42.967.399

... ... ...

IPA086 Frantschach St. Gertraud 250.980

... ... ..."

III. Inzidentes Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren

1. Unter anderem aus Anlass der vorliegenden Beschwerde leitete der Verfassungsgerichtshof von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des 4. Abschnittes des EZG idF BGBl. I 171/2006 und des §28a leg.cit. sowie der Gesetzmäßigkeit u.a. der die Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft betreffenden Eintragung im Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode ein.

2. Mit Erkenntnis vom 5. März 2010, G234-237/09, V64-67/09 ua., sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass folgende - letztlich als präjudiziell erachtete - Gesetzesstellen, nämlich die Worte "als Entscheidungsgrundlage" im §11 Abs1 und die Wortfolge ", der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse" in §13 Abs2 EZG idF BGBl. I 171/2006, nicht verfassungswidrig waren bzw. nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden und auf Basis dieses Ergebnisses auch die in Prüfung genommenen Verordnungsstellen nicht als gesetzwidrig aufgehoben werden. Im Übrigen stellte er das Gesetzesprüfungsverfahren ein.

In diesem Erkenntnis hat sich der Verfassungsgerichtshof mit der - grundsätzlichen - Frage befasst, ob das durch die Novelle BGBl. I 171/2006 neu geregelte Zuteilungssystem für Emissionszertifikate abermals (vgl. VfSlg. 17.967/2006) gegen das Rechtsstaatlichkeitsgebot verstoße. Er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass insoweit keine Verfassungswidrigkeit vorliegt, als der nationale Zuteilungsplan nunmehr als bloßes Planungsdokument ausgestaltet ist, das einen bestimmten Mindestinhalt aufzuweisen hat und bei dessen Erstellung ein bestimmtes Procedere einzuhalten ist (vgl. §11, §12a EZG).

Im Einzelnen führte der Verfassungsgerichtshof aus:

"Dass der nationale Zuteilungsplan eine Entscheidungsgrundlage für die rechtsverbindliche Zuteilung von Emissionszertifikaten in den Rechtsformen der Zuteilungsverordnung und der Zuteilungsbescheide ist, bedeutet dem Willen des Gesetzgebers zufolge nicht, dass der Plan eine spezifische, für eine Rechtsquelle typische normative Struktur besitzt. Vielmehr bildet er eine umfassende Auflistung der Maßnahmen - insbesondere des Handels mit Emissionszertifikaten -, mit denen die bestehenden Programme im Rahmen der nationalen Klimaschutzpolitik zwecks Verringerung der Emissionen von Treibhausgasen verwirklicht werden. Deshalb ist in §11 Abs1 EZG auch gefordert, dass im nationalen Zuteilungsplan ausgehend von der Emissionsgesamtmenge das Verhältnis zu den Emissionen aller anderen Sektoren dargestellt wird und dieser auch die Kriterien für die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber entsprechender Anlagen enthält. Dabei hat gemäß §11 Abs8 EZG der nationale Zuteilungsplan auch anzugeben, 'in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden

Periode ... zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem

Kyoto-Protokoll genützt werden sollen'. Wie bereits ein Blick in den 'Nationalen Zuteilungsplan für Österreich gemäß §11 Emissionszertifikategesetz für die Periode 2008-2012' vom 29. Juni 2007, verfasst und herausgegeben vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, zeigt, handelt es sich dabei um eine unter Berücksichtigung der Hinweise der Kommission erstellte Auflistung der Gesamtmenge der Zertifikate, die dann auf die Ebene der Tätigkeitsbereiche, sowie letztlich im Plan auf die Ebene der Anlagen heruntergebrochen wird, wobei das technologische Emissionsversorgungspotential besonders bedacht wird. Anspruch auf Rechtsverbindlichkeit besitzen jene planerischen Feststellungen und Aussagen nicht.

Rechtlich verbindliche Zuteilungsakte für Emissionszertifikate sind daher gemäß §13 Abs1 EZG erst die Zuteilungsverordnung sowie die Zuteilungsbescheide gemäß §13 Abs3 EZG. Für den Inhalt dieser rechtsverbindlichen (und selbstverständlich rechtsstaatlicher Kontrolle zugänglichen) Verwaltungsakte bilden die im nationalen Zuteilungsplan enthaltenen Ermittlungsergebnisse die sachverständige Grundlage. Sie ist gemäß §13 Abs2 EZG in gleicher Weise Determinante der Zuteilungsverordnung wie die 'Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen'. Ebenso wenig wie die klimapolitischen Zielsetzungen, die in den Z1 bis 7 des §13 Abs2 EZG umschrieben sind, selbständige normative Qualität besitzen, besitzen auch die im nationalen Zuteilungsplan aufgelisteten Ermittlungsergebnisse einen selbständigen normativen Charakter, mögen sie auch bei der Erlassung der Zuteilungsverordnungen und -bescheide zu berücksichtigen sein."

IV. Erwägungen

Der Verfassungsgerichtshof hat über die - im Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren für zulässig befundene (VfGH 5.3.2010, G234-237/09, V64-67/09 ua.) - Beschwerde erwogen:

1. Zur Unbedenklichkeit des durch die Novelle BGBl. I 171/2006 neu geregelten Zuteilungssystems für Emissionszertifikate unter dem Aspekt des Rechtsstaatlichkeitsgebots genügt es, auf das bereits zitierte Erkenntnis vom 5. März 2010, G234-237/09, V64-67/09 ua., zu verweisen, in dem der Verfassungsgerichtshof zu dem Ergebnis gelangt ist, dass insoweit keine Verfassungswidrigkeit vorliegt, als der nationale Zuteilungsplan nunmehr als bloßes Planungsdokument ausgestaltet ist, das einen bestimmten Mindestinhalt aufzuweisen hat und bei dessen Erstellung ein bestimmtes Procedere einzuhalten ist.

2. Wie der Verfassungsgerichtshof weiters ausgeführt hat, sind der Inhalt sowie die administrative Vorgangsweise bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans in §13 EZG, insbesondere in dessen Abs2, in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise vorgeschrieben. Die ZuteilungsVO ist anhand der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse sowie der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen zu erlassen; auf Basis dieser Verordnung ergehen dann die einzelnen Zuteilungsbescheide. Die Bundesverfassung schließt es nicht aus, dass die Verwaltung auf Grund allgemeiner, insbesondere auch finaler, Vorgaben anlagenbezogene Entscheidungen schon auf Verordnungsebene - im System des EZG: durch die Zuteilungsverordnung - trifft und insoweit für den Zuteilungsbescheid nur wenig oder keinen inhaltlichen Spielraum lässt. Diese Abfolge erweist sich im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb als notwendig, weil die individuelle Zuteilung an die Betreiber der dem Emissionszertifikatehandelsregime unterliegenden Anlagen auf einer Gesamtverteilungsentscheidung beruht (vgl. VfGH 23.9.2010, B262/08, und 24.2.2011, B286/08). Wenn aber bereits durch die Verordnung selbst die Zuteilungsmengen - zulässigerweise - festgelegt werden (und der Gesetzgeber aus Rechtsschutzgründen in der Folge individuelle Zuteilungsbescheide vorgesehen hat; vgl. AB zum nachmaligen EZG 417 BlgNR 22. GP, 3), so gehen die Bedenken der beschwerdeführenden Gesellschaft, dass "die Zuteilungsverordnung so [v]age determiniert sei, dass sich die Zuteilungsbescheide nicht aus der Zuteilungsverordnung ableiten lasse", ins Leere.

3. Der Verfassungsgerichtshof teilt aber auch die sonstigen Bedenken, die gegen die ZuteilungsVO 2. Periode von der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgetragen wurden, im Einklang mit den Überlegungen der belangten Behörde nicht:

3.1. Der Behauptung der beschwerdeführenden Gesellschaft hinsichtlich der mangelnden Transparenz der ZuteilungsVO 2. Periode ist entgegenzuhalten, dass der Klimaschutzbeitrag in §2 Abs2 ZuteilungsVO 2. Periode für jeden Sektor in - unterschiedlichen - absoluten Zahlen angegeben ist. Dies ergibt sich daraus, dass nach der in §4 ZuteilungsVO 2. Periode vorgesehenen Berechnungsmethode sowohl Erfüllungsfaktor als auch Potentialfaktor sowie Allokationsbasis in die Gratiszuteilung - und damit auch in den Klimaschutzbeitrag (vgl. §2 Abs1 ZuteilungsVO 2. Periode) - einfließen. Der Erfüllungsfaktor, also jener Faktor, mit dem die Erreichung des Reduktionsziels (als klimapolitisches Ziel vom "Bedarf" der einzelnen Anlagen unabhängig) sichergestellt wird, ist für jeden Sektor - bis auf die Energiewirtschaft - gleich.

Da der Erfüllungsfaktor für sämtliche Sektoren (ausgenommen die Energiewirtschaft) gleich hoch ist, besteht auch keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der beschwerdeführenden Gesellschaft. Wie die belangte Behörde ausführt, weicht der Erfüllungsfaktor der Energiewirtschaft deshalb ab, weil dieser Sektor ein besonders großer Emissionsverursacher ist, bei dem besonders effizient angesetzt werden konnte.

3.2. Zur Relevanz des Potentialfaktors ist einzuräumen, dass dieser branchenbezogen erst nach Kenntnis aller anlagenbezogenen Potentialfaktoren errechnet werden kann. Keine Vorschrift verbietet dies. Die beschwerdeführende Gesellschaft verkennt die Besonderheiten einer kontingentierten Zertifikatsausgabe.

3.3. §3 Abs2 Z2 ZuteilungsVO 2. Periode sieht vor, dass sich der Wachstumsfaktor der Branche aus dem "Business as usual-Szenario" für die jeweilige Branche ergibt. Dieses Szenario ist das Ergebnis eines gemäß §3 Abs2 Z3 ZuteilungsVO 2. Periode umschriebenen, objektiv nachvollziehbaren Prognoseverfahrens. Damit ist auch hinreichend determiniert, wie der Wachstumsfaktor zu ermitteln ist.

Dieses "Business as usual-Szenario" des Sektors bzw. der Branche konnte basierend auf der Studie "Zweiter Nationaler Allokationsplan des EU-Emissionshandelssystems: Fundierung der Entscheidungsgrundlagen für Österreich" des Österreichischen Instituts für Wirtschaftsforschung in Zusammenarbeit mit der KWI Management Consultants GmbH vom Juli 2006 errechnet werden. In dieser Studie (S 22 ff.) wird die Methodik der Prognoseerstellung, inklusive der dabei angewandten statistischen Verfahren, erläutert. Im Rahmen eines Konsultationsverfahrens konnte im Zuge des Verordnungserlassungsverfahrens jeder Anlagenbetreiber eine Stellungnahme abgeben. In diesem Konsultationsverfahren wurden von den Anlagenbetreibern keine Zweifel an den Ergebnissen oder der Methodik der genannten Studie vorgebracht.

Der Vorwurf, dass der Zukauf fehlender Zertifikate am Markt nicht der Zielerreichung des Klimaschutzes diene, ist schon deswegen nicht überzeugend, weil jedes am Markt gehandelte Zertifikat durch eine tatsächliche CO2-Reduktion "gedeckt" ist.

Auch die von der beschwerdeführenden Gesellschaft gerügte Nichtberücksichtigung von "early actions" trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Das technische Potential zur Emissionsreduktion wird über den Potentialfaktor auf Anlagenebene gemäß §4 iVm Anhang 2 ZuteilungsVO

2. Periode determiniert. Dieser berücksichtigt unter anderem Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxidintensität des eingesetzten Brennstoffs sowie einen Vergleich zur besten verfügbaren Technik gemäß BVT-Referenzdokumenten. Dass das EZG darüber hinaus keine "Honorierung" von Maßnahmen als "Vorleistung" vorsieht, steht im Einklang mit der Richtlinie 2003/87/EG , welche die Berücksichtigung von Vorleistungen im nationalen Recht lediglich ermöglicht (Anhang III, Z7), nicht aber vorschreibt.

3.4. Die von der beschwerdeführenden Gesellschaft behauptete Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Unversehrtheit des Eigentums und auf Freiheit der Erwerbsbetätigung liegt nicht vor: Bei der Zuteilung der Zertifikate geht es um die Gratisverteilung einer knappen Gesamtmenge auf einen bestimmten Kreis von Anlagen. Anders als etwa bei Betriebsverboten oder -beschränkungen kann beim Emissionshandel von vornherein von einem über die Festlegung von Kostenkomponenten hinausreichenden, die Existenz der Anlagen wirtschaftlich beeinträchtigenden Eingriff nicht die Rede sein.

Wenn die Beschwerde verfassungsrechtliche Bedenken vorbringt, weil die Verteilungsentscheidung, die in der Zuteilungsverordnung und darauf beruhend in den Zuteilungsbescheiden getroffen wird, schwergewichtig an klimapolitischen und damit öffentlichen Interessen und nicht primär an der individuellen Bedarfssituation des jeweiligen Anlageninhabers orientiert ist, verstößt dies nicht gegen die von ihr ins Treffen geführten Grundrechte. Einmal ist darauf zu verweisen, dass das Ordnungssystem des Emissionszertifikatehandels kraft EZG nur Teil einer umfassenden Klimastrategie ist, die darüber hinaus weitere Maßnahmen (wie Maßnahmen zur Wärmedämmung beim Hausbau sowie den Ausbau eines ökologisch orientierten Steuersystems) erfordert. Es liegt im öffentlichen Interesse und ist auch sachlich gerechtfertigt, die durch den individuellen Verbrauch bewirkte Belastung von Gemeinschaftsgütern wie der Luft zu begrenzen. Dabei ist zu beachten, dass sich die Gratisverteilung von Emissionszertifikaten nicht primär bedarfsorientiert an den einzelnen Anlagen orientieren kann, sondern dass das Emissionszertifikatehandelssystem in seiner unionsrechtlichen und innerstaatlichen Konfiguration darauf ausgerichtet ist, die Zahl der Anlageninhabern unentgeltlich zugewiesenen Zertifikate über die einzelnen Zuteilungsperioden kontinuierlich abnehmen zu lassen. Darin liegt der klimapolitisch erwünschte Lenkungseffekt des Emissionszertifikatehandels. Dessen Ziel ist primär die Reduzierung der Emissionen.

3.5. Zur Umsetzung der Kriterien Energieintensität und CO2-Intensität führt die belangte Behörde plausibel aus, dass das "Business as usual-Szenario" gemäß §3 Abs2 Z3 EZG in einem objektiv nachvollziehbaren Prognoseverfahren unter Einbeziehung jener Kriterien ermittelt wird.

3.6. Dass die ZuteilungsVO 2. Periode über das technische Potential zur Emissionsverringerung, die erreichbaren Fortschritte und die Energieeffizienz schweigt, wird durch deren Anhang 2 widerlegt. Darin sind Brennstoffemissionen, KWK-Bonus, Abwärmebonus und BVT-Malus geregelt. In diesen Daten kommen das Potential zur Emissionsverringerung, die erreichbaren Fortschritte und die Energieeffizienz klar zum Ausdruck.

3.7. Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft darüber hinaus die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides behauptet, wird lediglich die richtige Anwendung des einfachen Gesetzes angesprochen, die zu beurteilen aber nicht dem Verfassungsgerichtshof, sondern dem Verwaltungsgerichtshof obliegt. Dass der belangten Behörde ein in die Verfassungssphäre reichender Vollzugsfehler unterlaufen wäre, vermag das diesbezügliche Vorbringen nicht darzutun. Eine Verletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz hat ebenso wenig stattgefunden wie eine Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung.

V. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat nicht ergeben, dass die beschwerdeführende Gesellschaft in von ihr nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art144 Abs3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden. Auf Antrag des Referenten und mit Zustimmung des Vorsitzenden wurde die Beschwerdesache gemäß §7 Abs2 litd VfGG in der eingangs wiedergegebenen Besetzung entschieden.