VfGH B286/08

Spruch:

Die beschwerdeführende Partei ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren

1. Mit Bescheid vom 2. Jänner 2008 teilte der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft der beschwerdeführenden Gesellschaft für eine näher bezeichnete Anlage für die Periode 2008 bis 2012 insgesamt 67.780 Emissionszertifikate, und zwar 13.556 p.a., unentgeltlich zu und schrieb ihr dafür eine Verwaltungsabgabe in Höhe von € 6,50 vor.

2. Gegen diesen auf §13 Abs3 des Emissionszertifikategesetzes (EZG) idF BGBl. I 171/2006 und §5 Abs1 der ZuteilungsVO 2. Periode, BGBl. II 279/2007 sowie §1 Abs1 iVm Anlage 1 Teil A TP2 der BundesverwaltungsabgabenVO 1983 gestützten Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde gemäß Art144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung sowie die Verletzung eben dieser Rechte wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes (in concreto §§11, 12a und 13 EZG) und einer gesetzwidrigen Verordnung (in concreto ZuteilungsVO 2. Periode) sowie des für verfassungswidrig erachteten Nationalen Zuteilungsplans für Österreich gemäß §11 Emissionszertifikategesetz für die Periode 2008-2012 vom 29. Juni 2007 behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.

3. Das Beschwerdevorbringen im Einzelnen:

3.1. Sub titulo Verletzung des Grundrechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass auch die auf Grund des hg. Erkenntnisses VfSlg. 17.967/2006 durch die EZG-Novelle BGBl. I 171/2006 neu geschaffene Rechtslage im Wesentlichen denselben Bedenken begegnet, die zur Aufhebung der Vorgängerregelung durch den Verfassungsgerichtshof geführt haben: Der nationale Zuteilungsplan sei nach wie vor als normative Grundlage für die ZuteilungsVO und -bescheide anzusehen und daher ein im Verfassungssystem nicht vorgesehener Rechtsquellentypus.

Da die ZuteilungsVO für jede Anlage bereits exakte Zuteilungsmengen vorsehe, genüge es, wenn der Bescheid ohne weiteres Ermittlungsverfahren (er habe ja lediglich die Zuteilungsmengen der Verordnung "abzuschreiben") die in der Verordnung bereits ausgewiesenen Mengen dem einzelnen Anlagenbetreiber zuteilt. Das bescheidmäßige Zuteilungsverfahren sei damit inhaltsleer. Auch würden die Rechtsschutzmöglichkeiten beschnitten, da die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts nur nachprüfen können, ob die im Bescheid zugeteilte Zertifikatsmenge auch der in der ZuteilungsVO (und im nationalen Zuteilungsplan) festgelegten Zertifikatsmenge entspreche.

3.2. Des Weiteren führe der Zuteilungsprozess zwingend zu einer Ungleichbehandlung jener Anlagen, die bereits Vorleistungen erbracht hätten, gegenüber jenen, die erst nach der jeweiligen Basisperiode Maßnahmen zur Verbesserung der Technologie erbringen würden, da §13 Abs2 iVm §12a EZG die Möglichkeit der Berücksichtigung von "early actions" nicht vorsehe.

So habe die beschwerdeführende Gesellschaft bereits im Jahr 2004 ihre Anlage entsprechend optimiert und dadurch eine Verringerung der spezifischen Emissionswerte um ca. 10 % erreicht. Diese Vorleistung sei auf Grund der Vorgaben des §13 Abs2 iVm §12a EZG aber nicht im Wege einer höheren Zuteilung belohnt, sondern im Ergebnis mit weiteren Kürzungen bedacht worden.

Eine derartige Berücksichtigung von Vorleistungen sei allerdings unionssrechtlich geboten:

"Gemäß Anhang III der RL 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten sind bei der Zuteilung 'Vorleistungen' zu berücksichtigen. … Im Ergebnis sollen also Anlagenbetreiber, welche schon vorher ihre Anlage optimiert haben, nicht deswegen benachteiligt werden, weil diese Anlagen dann in den für die Zuteilung herangezogenen Basisjahren auch bereits niedrigere Emissionen aufweisen[.]

Ergänzend dazu hat die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung vom 22. 12. 2005, KOM(2005) 703 endgültig ('neue Hinweise zu den Zuteilungsplänen für den Handelszeitraum 2008 bis 2012 des Systems für den EU-Emissionshandel') darauf hingewiesen, dass bei der Festlegung der Zuteilung für Anlagen der 2. Handelsperiode sich die Mitgliedstaaten nicht auf die Emissionen der 1. Handelsperiode stützen sollten, da ansonsten Anlagen, die im 1. Handelszeitraum ihre Emissionen aktiv verringert haben, über Gebühr benachteiligt würden. Diese Anlagen würden im Ergebnis in der 2. Phase weniger Zuteilungen erhalten als Anlagen, die während des 1. Zeitraums keine Emissionsverringerung erzielt haben.

Im NAP II wird nun auf Seiten 8 und 9 explizit festgehalten, dass ungeachtet der Ausführungen der Kommission (und wohl auch der Vorgaben der Richtlinie) bei der Zuteilung von Zertifikaten auf das Jahr 2005, welches eben bereits Teil der 1. Handelsperiode war, als Allokationsbasis herangezogen wird. Man wolle damit sicherstellen, dass die jeweils aktuellsten verfügbaren Daten für den Zuteilungsprozess herangezogen werden."

Im Ergebnis bedeute dies aber, dass die Effizienzsteigerung der Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft, welche bereits im Jahr 2005 voll wirksam gewesen sei und dazu geführt habe, dass für jede produzierte Einheit geringere CO2-Emissionen verursacht wurden, gleichheits- und systemwidrig zu einer niedrigeren Zuteilung für die

2. Handelsperiode geführt habe.

3.3. Des Weiteren erachtet die beschwerdeführende Gesellschaft §13 EZG mangels hinreichender Bestimmtheit für verfassungswidrig. Aus dieser unbestimmten und mit zahlreichen fakultativen Kann-Bestimmungen versehenen Regelung könne nicht abgeleitet werden, wie der Zuteilungsplan (§12a unter Verweis auf die Kriterien des §13 Abs2 EZG) und die ZuteilungsVO inhaltlich auszugestalten seien. Die unbestimmten Zuteilungskriterien schlügen sich insofern nieder, als diese gleichzeitig Grundlage dafür sein sollten, die Vorgaben des §13 Abs1 EZG, nämlich die Festlegung der konkreten Zuteilungszahlen, umzusetzen. Es liege der Schluss nahe, dass die unbestimmten Zuteilungskriterien des §13 Abs2 EZG unter Verletzung des Legalitätsprinzips im Wege der Verordnung saniert werden sollten, um gleichzeitig auf dieser Basis konkrete Anlagenzuteilungen vorzunehmen.

3.4.1. Die ZuteilungsVO 2. Periode hält die beschwerdeführende Gesellschaft zum einen deshalb für rechtswidrig, als diese gemäß §13 Abs1 EZG "6 Monate vor Beginn der Periode", also bis spätestens 30. Juni 2007 zu erlassen gewesen wäre, tatsächlich aber erst am 12. Oktober 2007 im Bundesgesetzblatt verlautbart worden sei (Hinweis auf den hg. Prüfungsbeschluss vom 11. Oktober 2005, B327,328/05 ua., betreffend das Emissionszertifikatehandelssystem für die 1. Periode).

Gegen die - denkbare - Auslegung des §13 Abs1 EZG dahin, dass es sich hier lediglich um eine Selbstbindungsvorschrift handle, spreche aus der Sicht der beschwerdeführenden Gesellschaft der Umstand, dass die Wahrung der im Gesetz vorgegebenen Fristen auch gewissen Rechtsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkten diene. Die betroffenen Anlagenbetreiber sollten schließlich rechtzeitig die Möglichkeit erhalten, im Hinblick auf die für ihre Anlagen beabsichtigte Zertifikatszuteilung rechtzeitig Dispositionen treffen zu können.

Vor diesem Hintergrund sei daher davon auszugehen, dass es sich bei §13 Abs1 EZG um eine Beschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs der gesetzlichen Verordnungsgrundlage handle. Da die Verordnung aber verspätet erlassen worden sei, lag zu diesem Zeitpunkt keine gesetzliche Grundlage mehr vor; die Verordnung sei damit gesetzlos ergangen.

3.4.2. Eine weitere Gesetzwidrigkeit erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft darin, dass gemäß §13 Abs1 Z4 EZG die ZuteilungsVO die Zuteilung der Emissionszertifikate "auf die einzelnen Anlagen" vorzunehmen habe. Da die jeweilige Betriebsanlage, also die technische Einheit, welche sich auf einen bestimmten Standort befindet, keine Rechtsqualität aufweise, sei - so die beschwerdeführende Gesellschaft - diese Bestimmung wohl dahingehend zu verstehen, dass eine Zuteilung der Zertifikate an die jeweiligen Betreiber einer Anlage zu erfolgen habe. Genau dies sei aber mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht erfolgt, da gemäß §4 iVm Anhang 1 leg.cit. die Zuteilung an Zertifikaten nicht an die beschwerdeführende Gesellschaft als Rechtsperson, sondern an ihr "Ziegelwerk", also einer technischen Einheit, welche wohl nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne, vorgenommen worden sei. Damit sei die Verordnung als gesetzwidrig anzusehen; jedenfalls bedeute diese Gesetzwidrigkeit aber, dass keine ausreichende Grundlage für die Zuteilung von Zertifikaten im Wege des Zuteilungsbescheids gegeben sei.

3.4.3. Eine weitere Gesetzwidrigkeit der ZuteilungsVO

2. Periode erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft in der sachlich nicht gerechtfertigten Festlegung der Gesamtzahl:

Die Festlegung der Gesamtzahl, welche in der ZuteilungsVO erfolge und gemäß deren §1 dem "business as usual" der betroffenen Anlagen abzüglich eines "Klimaschutzbeitrags" entspreche, sei letztlich auch für die Zuteilung an den einzelnen Anlagenbetreiber maßgeblich; es lasse sich jedoch nicht nachvollziehen, auf welcher Grundlage und nach welchen Kriterien diese Gesamtzahl festzulegen sei:

"§13 Abs1 EZG gibt dazu zunächst wenig Auskunft (zur formalgesetzlichen Delegation siehe oben …). Nach dieser Bestimmung soll die Verordnung lediglich die Gesamtzahl determinieren; dies wird wie gerade beschrieben durch die Verordnung ja auch umgesetzt. Auch §13 Abs2 EZG hilft in diesem Zusammenhang nicht wirklich weiter. Neben vielen allgemeinen Kriterien wird im §13 Abs2 Z5 EZG auf die 'nationale Klimapolitik' verwiesen. Gemäß Z6 leg.cit. sollen auch die Vorgaben des 'Kyoto-Protokolls' berücksichtigt werden. In den Erläuterungen zur ZuteilungsVO findet sich ebenfalls ein plakativer Verweis auf den sogenannten 'Klimaschutzbeitrag'; es ist im Detail nicht nachvollziehbar, wer diesen Klimaschutzbeitrag auf Basis welcher Grundlage und welchen Verfahrens bestimmt hätte.

Einen ersten Hinweis gewinnt man hingegen, wenn man den NAP II liest. Auf Seite 11 wird nämlich ausgeführt, dass die Reduktionsbeiträge durch die Klimastrategie der österreichischen Bundesregierung vorgegeben werden. Es darf an dieser Stelle angemerkt werden, dass der Umstand, dass man die inhaltlichen Vorgaben der Verordnung erst dann versteht, wenn man den NAP II liest, welcher allerdings wiederum auf einen politischen Entscheidungsprozess verweist, aus Sicht der Beschwerdeführerin sehr gut aufzeigt, welche Bedenken gegen das gegenständliche Zuteilungssystem bestehen. Wie oben ausgeführt werden mit diesem Modell nämlich politische Entscheidungsprozesse erst dann in eine durch den Rechtsadressaten überprüfbare Form gegossen, wenn für den Verordnungsgeber bzw. die bescheiderlassende Behörde kein Handlungsspielraum mehr besteht; Verordnung und Bescheid werden darauf reduziert, die vorher auf politischer Ebene festgelegten Vorgaben abzuschreiben.

Ein Blick in die nationale Klimastrategie (Anpassung der Klimastrategie Österreichs zur Erreichung des Kyotoziels 2008-2013, Ministerratsbeschluss vom 21.3.2007) zeigt, dass hier für die Industrie gegenüber der Business a[s] usual-Prognose 2008 bis 2012 (22,45 Millionen Tonnen CO2) immerhin eine Steigerung um 3,6 % auf 23,25 Millionen Tonnen für das Jahr 2010 ausgewiesen wird. Für Energiewirtschaft und Industrie gesamt wird eine Minderung von 38,16 Millionen Tonnen auf 36,2 Millionen Tonnen vorgesehen.

Berücksichtigt man nun, dass in Folge der Klimastrategie und der Erstentwürfe des Nationalen Zuteilungsplans die Kommission mit der Entscheidung vom 2.4.2007 über den österreichischen Zuteilungsplan festgehalten hat, dass hier weitere Kürzungen im Ausmaß von 2,07 Millionen Tonnen vorzunehmen sind, würde sich dieses Reduktionsziel für Energiewirtschaft und Industrie auf ca. 4,03 Millionen Tonnen CO2 erhöhen. Vor diesem Hintergrund ist für die Beschwerdeführerin immer noch nicht nachvollziehbar, wie nun die Zuteilungsverordnung im §1 zu einem Klimaschutzbeitrag von ca. 7,43 Millionen Tonnen CO2 kommt.

Natürlich geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass hinter dieser Zahl konkrete Berechnungen stehen. Es ist allerdings für die Beschwerdeführerin nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar, wer auf welcher Grundlage und anhand welcher Rechtsakte diese Zahlen ermittelt, erhoben und fachlich untermauert hat. Es wird für ein rechtsstaatliches Verfahren jedenfalls zu wenig sein, diese Zahlen unter den Hinweis auf einen angeblichen 'Klimaschutzbeitrag' im Weg einer Verordnung festzuschreiben und damit die maßgeblichste Größe, nämlich den im Rahmen des Emissionshandels zu verteilenden Kuchen, festzulegen."

3.4.4. Sub titulo "sachlich nicht gerechtfertigter Festlegung des Wachstums" bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass gemäß §13 Abs1 EZG bei der Zuteilung auch die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxydintensität (sog. business as usual) zu berücksichtigen seien, und diese Berücksichtigung sowohl bei der Festlegung der Gesamtzahl und der Zuteilung auf Tätigkeitsebene als auch bei der Zuteilung auf Anlagenebene zu erfolgen habe (§13 Abs2 Z8 leg.cit.).

Im nationalen Zuteilungsplan und in der ZuteilungsVO

2. Periode werde das "business as usual (die jeweilige Wachstumserwartung)" lediglich für die einzelnen Branchen berechnet. Für die Ziegelindustrie sei im nationalen Zuteilungsplan ein Wachstumsfaktor von 1,133 gegenüber der Allokationsbasis ausgewiesen; das bedeute, dass gegenüber der Allokationsbasis, welche im Wesentlichen auf die festgestellten Emissionen der Jahre 2002 bis 2005 aufbaut, angenommen worden sei, dass die Ziegelindustrie bis 2012 ein durchschnittliches Wachstum von 13,3 % aufweise. Gleiches sehe §3 der ZuteilungsVO 2. Periode vor. Aus der ZuteilungsVO sei aber nicht ersichtlich, dass - wie durch das Gesetz vorgegeben - auch für die jeweilige Anlage ein spezifisches Wachstum zu berechnen wäre. Der Zuteilungsschlüssel für die einzelnen Anlagen gemäß §4 EZG sehe für die jeweilige Anlage kein "business as usual-Szenario" vor.

Eine Zuteilungsmethode, bei der lediglich ein Branchenwachstum, nicht aber das tatsächliche Wachstum der einzelnen Anlage berücksichtigt werde, führe zwangsläufig dazu, dass einzelne über dem Branchenwachstum liegende Erzeuger ungerechtfertigt benachteiligt würden:

"Für die Anlage der Beschwerdeführerin weisen bereits die CO2-Zahlen der Jahre 2002 bis 2005 ein Wachstum von 17,2 % (also lediglich innerhalb von 3 Jahren!) aus. Die Anlage der Beschwerdeführerin liegt somit hinsichtlich ihres Wachstumspotenzials weit über der für die Ziegelindustrie angestellten Prognose von 13,3 % für den Zeitraum 2005 bis 2012. Die in der ZuteilungsVO vorgesehene bloße Berücksichtigung des Branchenwachstums bietet keine Möglichkeit, das spezifisch höhere Wachstum der Produktion der Anlage der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen.

…

Der Verfassungsgerichtshof hielt in der Vergangenheit grundsätzlich Systeme zur Produktionsbeschränkung mittels Quotenzuteilung für zulässig. Allerdings hat er im Erkenntnis zum Marktordnungsgesetz und zum System der Einzelrichtmengenregelung ausgeführt:

'Die Einzelrichtmengenregelung verstößt jedoch deswegen gegen Art6 StGG und Art7 Abs1 B-VG, weil sie im Einzelnen so gestaltet ist, dass sie zu einer unverhältnismäßigen Aufteilung und dazu führen kann, dass Milchproduzenten keine entsprechende Mengenzuteilung erhalten. (…) Zwar besteht kein Einwand dagegen, wenn der Gesetzgeber bei Einführung eines solchen Systems zur Produktionsbeschränkung grundsätzlich an die innerhalb eines bestimmten Bewertungszeitraumes produzierte Milchmenge anknüpft. Das System muss aber hierbei auch berücksichtigen, aus welchen Gründen möglicherweise innerhalb dieses Bewertungszeitraums weit weniger Milch als nach den natürlichen Gegebenheiten auf dem Hof produziert wurde, und dass sich auch andere Ungleichgewichtigkeiten in der Verteilung schrittweise ausgleichen. Sobald der Gesetzgeber ein solches System, in dem (noch) nicht gewährleistet ist, dass jeder Milch erzeugende Landwirt angemessen an der gesamten Milchproduktion Österreichs teilnehmen kann, gleichsam 'einfriert' (…) greift er in die verfassungsrechtlich verbürgte Erwerbsfreiheit ebenso unsachlich ein, wie wenn er auf unverhältnismäßige und sachlich nicht gerechtfertigte Verschiebungen innerhalb der Produktionsmenge nicht innerhalb angemessener Frist reagieren würde.' (VfSlg. 12.678)."

Die ausschließliche Berücksichtigung des zu erwartenden Branchenwachstums im Rahmen der Zuteilung bewirke auch eine Begünstigung und Bevorzugung und stelle somit eine ungerechtfertigte Beihilfe iSd Art107 AEUV für jene Unternehmen dar, deren Wachstumswerte entweder negativ seien oder unter dem im Rahmen des Zuteilungsprozesses zugestandenen Branchenwachstum lägen.

3.4.5. Schließlich wirft die beschwerdeführende Gesellschaft der ZuteilungsVO 2. Periode eine "[w]illkürliche Nichtberücksichtigung des wirtschaftlichen Potentials zur Emissionsreduktion sowie der hohen Prozessemissionen" vor:

Nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG , ABl. 2003 L 275, S 32, (im Folgenden: EH-RL) habe die Zuteilung "mit dem Potenzial - auch dem technischen Potenzial - der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang" zu stehen (Anhang III Z3). Der Begriff des Potentials sollte dabei "nicht auf das technologische Potenzial begrenzt werden, sondern kann unter anderem auch das wirtschaftliche Potenzial einbeziehen" [Mitteilung der Kommission zu Anhang III, KOM(2003) 830 endg., Rz 26].

Das EZG habe die Vorgaben der EH-RL übernommen und präzisiert. Gemäß §13 Abs2 Z1 iVm Z8 sei das technische und wirtschaftliche Potential bei der Festlegung der Gesamtzahl, aber auch bei der Zuteilung auf Branchen- und auf Anlagenebene zu berücksichtigen. Diese zwingende gesetzliche Vorgabe werde mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht umgesetzt. Man könne den Zuteilungsformeln der Verordnung lediglich die Berücksichtigung des technischen Potentials der Anlage entnehmen (vgl. insbesondere Anhang 2). Es finde sich kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass auf die wirtschaftliche Betroffenheit, also das Reduktionspotential aus wirtschaftlicher Sicht für die einzelnen Anlagen zu berücksichtigen wäre.

Verschärft werde dieser Befund dadurch, dass auch die Bewertung des technischen Potentials in der ZuteilungsVO 2. Periode bloß ungenügend erfolge. Diese Berücksichtigung sollte laut Verordnung anhand des Potentialfaktors erfolgen, werde aber durch den Emissionsfaktor vollkommen konterkariert:

"Gemäß Tabelle 6 des NAP II liegt der Potentialfaktor der Branche Ziegelindustrie bei 0,985 (also 1,5 % Reduktion). Gemäß angefochtenem Bescheid liegt der Potentialfaktor der Anlage der Beschwerdeführerin bei 0,98828 (also weniger als 1,2 % Reduktion). Der Erfüllungsfaktor der Branche liegt hingegen bei 0,90156 (also mehr als 9,8 % Reduktion!). Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung wurde also davon ausgegangen, dass die Ziegelindustrie beinahe kein technisches Potenzial zur Reduktion ihrer Emissionen aufweist, der Reduktionsfaktor ist dementsprechend niedrig. Hier ist zu berücksichtigen, dass Anlagen zur Ziegelerzeugung ca. zwei Drittel an Prozessemissionen aufweisen. Diese Prozessemissionen sind nicht reduzierbar. Sie entstehen ausschließlich aufgrund des chemisch-technischen Prozesses. Reduzierbar sind lediglich die sogenannten Emissionen aus der Verbrennung, welche bei der Ziegelindustrie ca. ein Drittel der CO2-Emissionen der Anlage verursachen. Dem folgend wird auch im angefochtenen Bescheid ausgewiesen, dass der Anlage der Beschwerdeführerin als Allokationsbasis 13.326 t CO2 pro Jahr zugesprochen werden, wovon eben 8.526 t als Prozessemissionen und

4.800 t als Emissionen aus der Verbrennung gewertet werden.

Die ZuteilungsVO geht nun offensichtlich davon aus, dass das technische Potenzial der Anlagen ausreichend im Weg des bereits genannten Potenzialfaktors berücksichtig wird. Dabei wird aber vollkommen außer Acht gelassen, dass die maßgebliche Reduktion, die den Anlagen aufgetragen wird, im Weg des Erfüllungsfaktors erfolgt. Dieser Erfüllungsfaktor ist aber nichts anderes, als ein über alle Branchen gelegter, nicht differenzierter (und damit gleichheitswidriger) linearer Anpassungsfaktor an das für die Industrie festgelegte Gesamtreduktionsziel. Mit anderen Worten:

Unabhängig davon, ob eine Branche nun hohe Prozessemissionen aufweist oder nicht (also ein niedriges oder hohes Reduktionspotenzial hat), wird mit dem für die gesamte Industrie gleichlautenden Erfüllungsfaktor von 0,902 (also Reduktion um 9,8 %) eine sachlich nicht differenzierte und damit gleichheitswidrige Reduktion vorgenommen."

3.5. Gegen den angefochtenen Bescheid selbst bringt die beschwerdeführende Gesellschaft Folgendes vor:

3.5.1. Aus den Bestimmungen des §12a und §13 Abs2 EZG sowie des §4 ZuteilungsVO 2. Periode ergebe sich die Möglichkeit des Heranziehens einer von der Basisperiode abweichenden Periode für die Erhebung der Emissionen, wenn die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ gewesen sei.

Obgleich das Jahr 2003 infolge eines Anlagenstillstandes für die Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht repräsentativ gewesen sei, sei dieses Jahr dennoch berücksichtigt worden.

Die in §4 Z1 ZuteilungsVO 2. Periode genannte "20 %-Regel" tue der Verpflichtung der Behörde, nicht repräsentative Jahre außer Betracht zu lassen, keinen Abbruch. Hiebei handle es sich nämlich lediglich um eine Festlegung, wann "jedenfalls" ein derartiges Außerachtlassen nicht repräsentativer Jahre zu erfolgen habe. Damit sei aber nicht gesagt, dass ein Abweichen anderer Jahre (im Fall der beschwerdeführenden Gesellschaft das Jahr 2003) nicht dazu führen könnte, dass diese Jahre als nicht repräsentativ auszuscheiden seien. Tatsächlich würde eine derartige Lesart auch der gesetzlichen Vorgabe des §12a EZG, welcher die genannte "20 %-Regel" nicht vorsehe, widersprechen.

Der Umstand, dass die belangte Behörde diesen eindeutig aus Gesetz und Verordnung ablesbaren Auftrag zur Nichtberücksichtigung eines nicht repräsentativen Jahres nicht beachtet habe, sei aus Sicht der beschwerdeführenden Gesellschaft als Willkür zu werten und verletze demnach die beschwerdeführende Gesellschaft im Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz.

3.5.2. Weiters wirft die beschwerdeführende Gesellschaft der belangten Behörde gravierende Verfahrensmängel vor und erblickt darin ebenfalls ein willkürliches Verhalten der Behörde und damit eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz.

3.6. Wegen Anwendung rechtswidriger genereller Rechtsvorschriften (vgl. Pkt. I.3.1. ff.) erachtet sich die beschwerdeführende Gesellschaft auch in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung verletzt.

4. Über Aufforderung des Verfassungsgerichtshofes erstattete die belangte Behörde eine Gegenschrift, in der sie dem Beschwerdevorbringen entgegentritt und die Abweisung der Beschwerde (und - soweit diese sich gegen den nationalen Zuteilungsplan wendet - ihre Zurückweisung) beantragt. An Verwaltungsakten legte der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Verfassungsgerichtshof lediglich ein da. Schreiben betreffend "Parteiengehör im Bescheidverfahren über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die

[verfahrensgegenständliche] Anlage ... für die 2. Zuteilungsperiode"

sowie den angefochtenen Bescheid (beide behaupteterweise elektronisch gefertigt) vor.

II. Rechtslage

1. EZG idF BGBl. I 171/2006

Die §§11, 12a und 13 lauten wie folgt:

"Nationaler Zuteilungsplan als Entscheidungsgrundlage

(Planungsdokument)

§11. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesminister für Finanzen in objektiver und transparenter Weise für die Periode 2005 bis 2007 und ab 2008 jeweils für eine Periode von fünf Jahren als Entscheidungsgrundlage für die Zuteilung gemäß §13 einen nationalen Plan zu entwerfen, aus dem die Gesamtmenge der Emissionszertifikate für die Periode, das Verhältnis dieser Gesamtmenge zu den Emissionen aller anderen Sektoren und die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber bezogen auf die Anlagen, in denen eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß §2 Abs2 ausgeübt wird oder die gemäß §2 Abs3 in den Zuteilungsplan einbezogen werden, sowie der Prozentsatz der Emissionszertifikate, die für eine Versteigerung vorgesehen werden, hervorgeht. Bei der Erstellung des Zuteilungsplans sind die in §13 Abs2 festgelegten Kriterien sinngemäß anzuwenden.

(2) [aufgehoben durch BGBl. I 171/2006]

(3) [aufgehoben durch BGBl. I 171/2006]

(4) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß §3 Z5 zu enthalten. Mindestens 1 % der Gesamtmenge der Emissionszertifikate soll als Reserve vorgesehen werden. Im Zuteilungsplan ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die in der Reserve verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden.

(5) Der Plan kann Angaben darüber enthalten, wie dem Wettbewerb mit Ländern bzw. Anlagen außerhalb der Europäischen Union Rechnung getragen wird.

(6) Der nationale Zuteilungsplan hat eine Liste der unter dieses Bundesgesetz fallenden Anlagen unter Angabe der Anzahl der Emissionszertifikate zu enthalten, die für die einzelnen Anlagen vorgesehen sind.

(7) Alle Anlagen gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß §2 Abs2 sowie Anlagen, die gemäß §2 Abs3 in den Zuteilungsplan aufgenommen wurden, die spätestens eine Woche vor dem Termin für die Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß §13 Abs3 in erster Instanz anlagenrechtlich genehmigt wurden, sind im nationalen Zuteilungsplan für die Periode 2005 bis 2007 zu berücksichtigen. Für die folgenden Perioden sind alle Anlagen, die spätestens drei Monate vor Übermittlung des Zuteilungsplans an die Europäische Kommission gemäß §13 Abs3 nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben und deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt, im Zuteilungsplan zu berücksichtigen. Im Zuteilungsplan ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage im Zuteilungsplan abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, darunter fallen Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

1. die genehmigte Kapazität der Anlage;

2. die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt;

3. die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode;

4. die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(8) Der nationale Zuteilungsplan für die Perioden ab 2008 hat anzugeben, in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden Periode gemäß Abs1 zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem Kyoto-Protokoll genützt werden sollen, und festzulegen, bis zu welchem Prozentsatz der Zuteilung für die Anlagen oder der tatsächlichen Emissionen in den Fällen des §18 Abs2 die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen gemäß §3 Z7 und Emissionsreduktionseinheiten gemäß §3 Z8 zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß §18 verwenden dürfen. Der Prozentsatz hat mit den ergänzenden Verpflichtungen der Republik Österreich nach dem Kyoto-Protokoll und der Beschlüsse, die auf Grund des Rahmenübereinkommens der Vereinten Nationen über Klimaänderungen und des Kyoto-Protokolls gefasst wurden, insbesondere des Beschlusses 15/CP.7, in Einklang zu stehen.

(9) Im Zuge der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ist zunächst ein Entwurf dieses Plans jedenfalls den Inhabern der betroffenen Anlagen sowie den in ihrem Wirkungsbereich berührten Bundesministern zur Kenntnis zu bringen. Den Inhabern ist Gelegenheit zur Stellungnahme binnen mindestens sechs Wochen zu geben.

(10) Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen gemäß Abs9 überarbeitete Entwurf des Plans ist der Öffentlichkeit einschließlich der in Abs9 genannten Stellen sowie den Interessenvertretungen der Inhaber unter Festlegung einer sechswöchigen Stellungnahmefrist zugänglich zu machen. Der unter Berücksichtigung der eingelangten Stellungnahmen überarbeitete Plan ist nach Durchführung dieser Konsultationen zu veröffentlichen und der Europäischen Kommission zu notifizieren sowie den übrigen Mitgliedstaaten zu übermitteln."

"Zweiter nationaler Zuteilungsplan

§12a. Bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die von den Inhabern gemeldeten und vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft auf Plausibilität geprüften Emissionen der Anlagen gemäß Anhang 1 oder §2 Abs3 in den Jahren 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls solche Meldungen nicht vorliegen, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Anlageninhaber die Meldung mit Bescheid aufzutragen. Falls die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ ist, kann in begründeten Fällen eine abweichende Basisperiode herangezogen werden, indem einzelne Jahre aus dieser Periode unberücksichtigt bleiben. Unbeschadet des §8 ist eine nicht gemäß §9 geprüfte Meldung der Emissionen für das Jahr 2005 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bis 15. Februar 2006 zu übermitteln."

"Zuteilung von Emissionszertifikaten durchZuteilungsverordnung und Zuteilungsbescheide

§13. (1) Für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit sechs Monate vor Beginn der Periode, für jede folgende Fünfjahresperiode zwölf Monate vor Beginn der betreffenden Periode

1. die Gesamtzahl der Emissionszertifikate, die für die jeweilige Periode zugeteilt wird,

2. die Reserve und den Stichtag für die Verwertung der verbleibenden Emissionszertifikate (Abs5),

3. den Prozentsatz der Zuteilung, bis zu dem die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß §18 verwenden dürfen, und

4. die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelnen Anlagen

mit Zuteilungsverordnung festzulegen.

Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung sind alle Anlagen, die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben, deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt und deren Emissionen mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar sind, zu berücksichtigen. In der Zuteilungsverordnung ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage in der Zuteilungsverordnung abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, insbesondere Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:

a) die genehmigte Kapazität der Anlage,

b) die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt,

c) die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode und

d) die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.

(2) Eine Zuteilungsverordnung gemäß Abs1 hat unter Berücksichtigung des §12a, der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse und der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen folgenden Kriterien zu entsprechen:

1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxidintensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 S. 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von Treibhausgasen, die durch die Durchführung von freiwilligen Umweltschutzmaßnahmen entstehen, sind wie prozessbedingte Emissionen zu behandeln.

2. Die Zuteilung berücksichtigt die klimapolitische Bedeutung von effizienter Kraft-Wärme-Kopplung und effizienter Fernwärmeerzeugung und deren in der Klimapolitik vorgesehenen Ausbau. Weiters können andere emissionsfreie oder besonders emissionsarme Technologien, einschließlich energieeffizienter Technologien, berücksichtigt werden.

3. Die Zuteilung muss mit den übrigen rechtlichen und politischen Instrumenten der Gemeinschaft und Österreichs in Einklang stehen. Eine als Ergebnis von neuen rechtlichen Anforderungen unvermeidbare signifikante Änderung der Emissionen soll berücksichtigt werden.

4. Die Zuteilung darf Unternehmen oder Sektoren nicht in einer Weise unterschiedlich behandeln, dass bestimmte Unternehmen [o]der Tätigkeiten ungerechtfertigt, insbesondere unter Berücksichtigung der Anforderungen aus Artikel 87 und 88 des Vertrags |ber die Europäische Gemeinschaft, bevorzugt werden.

5. Die Mengen der Emissionszertifikate, die den Sektoren Industrie und Energiebereitstellung zugeteilt werden, müssen mit der nationalen Klimapolitik vereinbar sein. Die Sicherheit der Versorgung mit elektrischer Energie soll mitberücksichtigt werden.

6. Die Menge der Emissionszertifikate, die in der jeweiligen Periode zugeteilt werden, hat mit der in der Entscheidung vom 25. April 2002 über die Ratifikation des Kyoto-Protokolls durch die Gemeinschaft, ABl. Nr. L 130/1 vom 15. Mai 2002, und im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung Österreichs zur Verringerung seiner Treibhausgas[e]missionen in der Periode 2008 bis 2012 gegenüber 1990 in Einklang zu stehen. Dabei müssen der Anteil der Gesamtemissionen, dem diese Emissionszertifikate im Vergleich zu Emissionen aus Quellen entsprechen, die nicht unter dieses Bundesgesetz fallen, sowie die nationalen energie- und klimapolitischen Maßnahmen berücksichtigt werden. Die Menge der zuzuteilenden Emissionszertifikate darf nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf bei strikter Anwendung der Kriterien.

7. Die tatsächlichen und die erwarteten Fortschritte bei der Erbringung des Beitrags Österreichs zu den Verpflichtungen der Gemeinschaft sind gemäß der Entscheidung 93/389/EWG über ein System zur Beobachtung von CO2 und anderen Treibhausgasen in der Gemeinschaft, ABl. Nr. L 167 vom 9.7.1993 S. 31, zu bewerten und sicherzustellen, dass die Menge der Emissionszertifikate, die jeweils zugeteilt werden, mit dieser Bewertung vereinbar ist.

8. Für die Festlegung der Gesamtzahl sind die Kriterien der Z1, 3, 4, 5, 6 und 7, für die Zuteilung auf Tätigkeitsebenen die Kriterien in Z1, 2, 3 und 4, bei der Zuteilung auf Anlagenebene die Kriterien in Z1 und 2 heranzuziehen.

(3) Die sich aus der Zuteilungsverordnung ergebende Zuteilung an die Anlagen hat mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft zu erfolgen.

(4) [aufgehoben durch VfGH, Kdm. BGBl. I 159/2006]

(5) Die Zuteilungsverordnung hat eine Reserve für neue Marktteilnehmer gemäß §3 Z5 zu enthalten. Mindestens 1 v.H. der Gesamtmenge der Emissionszertifikate ist als Reserve vorzusehen. Falls die Reserve nicht ausreicht, um die Zuteilung an diese Anlagen zu bedecken, kann der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen eine dazu geeignete, mit dem Emissionshandel vertraute Stelle beauftragen, die benötigten Emissionszertifikate anzukaufen und diese für die kostenlose Zuteilung an die neuen Marktteilnehmer zur Verfügung zu stellen. Zum Ausgleich erhält die beauftragte Stelle in der folgenden Zuteilungsperiode aus der für diese Periode gebildeten Reserve eine Menge an Emissionszertifikaten zum Verkauf am Markt zugewiesen, die der Menge der in der vorigen Zuteilungsperiode durch die beauftragte Stelle für die im dritten Satz angeführten Zwecke zugekauften und zur Verfügung gestellten Emissionszertifikate entspricht. Falls keine Stelle mit dem Ankauf der Emissionszertifikate beauftragt werden kann, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft nach Maßgabe der für diese Zwecke im Rahmen des jeweiligen Bundesfinanzgesetzes verfügbaren budgetären Mittel Emissionszertifikate anzukaufen und diese den Anlageninhabern kostenlos zur Verfügung zu stellen. Die entsprechende Menge an Emissionszertifikaten ist von der Gesamtzuteilungsmenge für die jeweils folgende Periode in Abzug zu bringen. Eine Zuteilung aus der Reserve erfolgt mit Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft. Der Antrag auf Zuteilung aus der Reserve ist binnen sechs Wochen nach der anlagenrechtlichen Genehmigung, bei Anlagen, die zum Zeitpunkt der Kundmachung dieses Bundesgesetzes bereits über eine anlagenrechtliche Genehmigung verfügen, binnen sechs Wochen nach der Kundmachung zu stellen und hat Angaben gemäß Abs1 letzter Satz lita, c und d sowie gemäß §5 Abs1 Z1 und 2 sowie Angaben zum Zeitpunkt der voraussichtlichen Inbetriebnahme zu enthalten. Dem Antrag ist der anlagenrechtliche Genehmigungsbescheid beizufügen. Die Anträge auf Zuteilung aus der Reserve sind nach dem Datum der Erlassung der anlagenrechtlichen Genehmigung zu reihen. Die Zuteilungsverordnung hat nähere Regelungen über die Vergabe dieser Emissionszertifikate vorzusehen, wobei zu berücksichtigen ist, dass jene neuen Marktteilnehmer, die am Anfang der jeweiligen Periode eine Genehmigung gemäß §§4 und 6 erhalten, einen größeren Bedarf an Emissionszertifikaten haben. Aus der fixen Reserve von 1 v.H. sind Emissionszertifikate zuzuerkennen, solange die Reserve über Emissionszertifikate verfügt. In der Zuteilungsverordnung ist zumindest ein Stichtag vorzusehen, an dem die verbleibenden Emissionszertifikate am Markt verwertet werden. Die Erlöse sind für Klimaschutzmaßnahmen gemäß dem Umweltförderungsgesetz zu verwenden."

2. ZuteilungsVO 2. Periode

Die ZuteilungsVO 2. Periode lautet auszugsweise wie folgt:

"Gesamtzahl der Emissionszertifikate

§1. Die Gesamtzahl der Emissionszertifikate für die Periode 2008 bis 2012 beträgt 153 649 530. Das entspricht den erwarteten Emissionen der betroffenen Anlagen (Business as usual) abzüglich eines Klimaschutzbeitrags von durchschnittlich 7 429 270 Tonnen Kohlenstoffdioxid pro Jahr. Die gemäß §13 Abs5 zweiter Satz EZG aus der Gesamtmenge der Emissionszertifikate aufgebrachte fixe Reserve für neue Marktteilnehmer beträgt 1 536 500 Emissionszertifikate. 2 000 000 Emissionszertifikate sind gemäß §14 Abs2 EZG zu versteigern. Es werden somit für die Periode 2008 bis 2012 insgesamt 150 113 030 Emissionszertifikate kostenlos an bestehende Anlagen gemäß §13 Abs1 zweiter Satz EZG zugeteilt.

…

Aufteilung auf Tätigkeiten und Branchen

§3. (1) Die Tätigkeiten gemäß Anhang 1 EZG sind in den in Abs3 angeführten Branchen erfasst.

(2) Die Berechnung der durchschnittlichen jährlichen Zuteilung von Emissionszertifikaten für die Branchen hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12) Branche = Allokationsbasis Branche * WF Branche * PF Branche * EF Branche

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis für die Branche entspricht der Summe der Allokationsbasiswerte für die einzelnen Anlagen innerhalb der Branche, welche gemäß §4 Z1 ermittelt werden.

2. Der Wachstumsfaktor der Branche (WF Branche) ergibt sich aus dem Business as usual-Szenario für die jeweilige Branche und wird nach der folgenden Formel berechnet:

WF Branche = Business as usual Branche / Allokationsbasis Branche.

3. Als Business as usual-Szenario einer Branche gilt die in einem objektiv nachvollziehbaren Prognoseverfahren ermittelte erwartbare Entwicklung der Kohlendioxidemissionen im Durchschnitt der Jahre 2008 bis 2012.

4. Der Potentialfaktor der Branche (PF Branche) ergibt sich aus der über die fossilen Kohlenstoffdioxid-Emissionen gewichteten Summe der Anlagenpotentialfaktoren.

5. Der Erfüllungsfaktor des Sektors (EF Branche) dient dazu, die Zahl der auf Branchenebene zugeteilten Emissionszertifikate mit den für den Sektor zur Verfügung stehenden Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor wird nach folgender Formel berechnet:

EF Branche = Gratiszuteilung Sektor / ?Branchen Allokationsbasis Branchen * WF Branchen * PF Branchen

(3) Aus den Berechnungen unter Zugrundelegung der Formeln gemäß §2 und §3 Abs2 ergibt sich folgende Aufteilung der kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate gemäß §1 letzter Satz auf die einzelnen Branchen für die Periode 2008 bis 2012:

1. Sektor/Branche Elektrizitätswirtschaft.............37 992 016

2. Sektor/Branche Fernwärme............................2 709 815

3. Sektor/Branche Mineralölverarbeitung...............13 841 515

4. Sektor/Branche integrierte Hüttenwerke.............52 602 285

5. Sektor Sonstige Industrie..........................42 967 399

a) Branche Sonstige Eisen- und Stahlindustrie.........454 645

b) Branche Zementindustrie.........................13 802 637

...c) Branche Papierindustrie.........................11 094 766

d) Branche Chemische Industrie......................4 245 409

e) Branche Kalkindustrie............................4 378 412

f) Branche Feuerfesterzeugnisse.....................2 547 880

g) Branche Ziegelindustrie..........................1 847 475

h) Branche Lebensmittelindustrie....................1 929 245

i) Branche Glasindustrie............................1 057 900

j) Branche Holzindustrie............................1 170 920

k) Branche Maschinen-, Stahlbau- und..................438 110

Fahrzeugindustrie

Aufteilung auf Anlagen

§4. Die Aufteilung der den Branchen kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate auf die Anlagen gemäß Anhang 1 hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Gratiszuteilung (08-12) Anlage = Allokationsbasis Anlage * PF Anlage * EF Anlage

Die Faktoren der Formel werden folgendermaßen definiert:

1. Die Allokationsbasis der Anlage entspricht grundsätzlich dem Durchschnitt der Emissionen im Zeitraum 2002 bis 2005 gemäß den Ergebnissen der Datenerhebung von Umweltbundesamt und Institut für Industrielle Ökologie. Sollten diese Emissionsdaten nicht repräsentativ im Sinne des §12a EZG sein, wird eine abweichende Basisperiode herangezogen. Es erfolgt zudem jedenfalls eine Anpassung der Basisperiode für einzelne Anlagen, wenn die Emissionen der letzten beiden mit historischen Emissionsdaten belegbaren Jahre um zumindest 20% vom Mittelwert der Jahre 2002 bis 2005 abweichen. In diesen Fällen werden nicht repräsentative Jahre außer Betracht gelassen. Im Fall von genehmigten Neuanlagen oder Anlagenerweiterungen, für die keine repräsentativen historischen Emissionsdaten verfügbar sind, erfolgt die Festlegung der Allokationsbasis in sinngemäßer Anwendung von §13 Abs1 letzter Satz

EZG.

2. Der in Anhang 2 näher spezifizierte Potentialfaktor der Anlage (PF Anlage) berücksichtigt die Prozessemissionen, die Kohlenstoffdioxid-Intensität des Brennstoffeinsatzes, Zuschläge für Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen und für die Auskopplung von Abwärme sowie einen Abschlag für Anlagen, die von den Standards der im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10.10.1996 S. 26ff, erstellten Referenzdokumente für beste verfügbare Technik-BVT (BREFs) abweichen, jeweils bezogen auf den Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. jenen Zeitraum, der gemäß §4 Z1 als repräsentativ anerkannt wird. Der in Anhang 3 für Anlagen des Sektors Elektrizitätswirtschaft näher spezifizierte Potentialfaktor berücksichtigt die Nettostrom- und Nettowärmeerzeugung im Basiszeitraum 2002 bis 2005, bzw. in jenem Zeitraum, der gemäß §4 Z1 als repräsentativ anerkannt wird.

3. Der Erfüllungsfaktor der Anlage (EF Anlage) dient dazu, die Zahl der auf Anlagenebene kostenlos zugeteilten Emissionszertifikate mit den der Branche kostenlos zugeteilten Emissionszertifikaten in Übereinstimmung zu bringen. Der Erfüllungsfaktor der Anlage wird nach folgender Formel berechnet:

EF Anlage = Gratiszuteilung Branche / ?Anlagen Allokationsbasis Anlagen * PF Anlagen

§5. (1) Die kostenlose Zuteilung von Emissionszertifikaten erfolgt per Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft für die in Anhang 1 enthaltenen Anlagen. Für Anlagen oder Anlagenerweiterungen im Sinne von Abs2 und 3 erfolgt die Buchung von Zertifikaten nach Bestätigung der Inbetriebnahme durch den Inhaber.

(2) Für Anlagen oder Anlagenerweiterungen, die gemäß §13 Abs1 zweiter Satz EZG bis 31. März 2006 anlagenrechtlich genehmigt waren, ist in Anhang 1 eine Zuteilung vorgesehen. Anlagen oder Anlagenerweiterungen, für die bis 31. März 2006 ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht wurde, die jedoch zu diesem Stichtag noch nicht genehmigt waren, sind ebenfalls in Anhang 1 berücksichtigt, es ist jedoch nur in jenen Fällen eine Zuteilung in Anhang 1 vorgesehen, in denen der Abschluss des Genehmigungsverfahrens sowie der Zeitpunkt der Inbetriebnahme klar eingrenzbar sind.

(3) Anlagen oder Anlagenerweiterungen, bei denen gemäß §13 Abs1 vierter Satz EZG hinsichtlich des Abschlusses des Genehmigungsverfahrens sowie des Zeitpunkts der Inbetriebnahme maßgebliche Unsicherheiten bestehen, sind als neue Marktteilnehmer im Sinne des §3 Z5 EZG nach Vorliegen der anlagenrechtlichen Genehmigung auf Antrag des Inhabers aus der Reserve gemäß §6 zu behandeln.

…"

Anhang 1 enthält eine Liste der Anlagen und die Anzahl der diesen für die Jahre 2008 bis 2012 (kostenlos) zuzuteilenden Zertifikate und lautet auszugsweise wie folgt:

"Anhang 1

Codes Anlagenname Kostenlose Zuteilung

2008 - 2012

... ... ...

Ziegelindustrie 1.847.475

... ... ...

IZI156 Ziegelwerk Frixeder 67.780

Senftenbach

... ... ..."

III. Inzidentes Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren

1. Unter anderem aus Anlass dieser Beschwerde leitete der Verfassungsgerichtshof von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des 4. Abschnittes des EZG idF BGBl. I 171/2006 und des §28a leg.cit. sowie der Gesetzmäßigkeit u.a. der die Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft betreffenden Eintragung im Anhang 1 der ZuteilungsVO 2. Periode ein.

2. Mit Erkenntnis vom 5. März 2010, G234-237/09, V64-67/09 ua., sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass folgende - letztlich als präjudiziell erachtete - Gesetzesstellen, nämlich die Worte "als Entscheidungsgrundlage" im §11 Abs1 und die Wortfolge ", der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse" in §13 Abs2 EZG idF BGBl. I 171/2006 nicht verfassungswidrig waren bzw. nicht als verfassungswidrig aufgehoben werden und demgemäß auch die in Prüfung genommenen Verordnungsstellen nicht als gesetzwidrig aufgehoben werden. Im \brigen stellte er das Gesetzesprüfungsverfahren ein.

In diesem Erkenntnis hat sich der Verfassungsgerichtshof mit der - grundsätzlichen - Frage befasst, ob das durch die Novelle BGBl. I 171/2006 neu geregelte Zuteilungssystem für Emissionszertifikate abermals (vgl. VfSlg. 17.967/2006) gegen das Rechtsstaatlichkeitsgebot verstoße. Er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass insoweit keine Verfassungswidrigkeit vorliegt, als der nationale Zuteilungsplan nunmehr als bloßes Planungsdokument ausgestaltet ist, das einen bestimmten Mindestinhalt aufzuweisen hat und bei dessen Erstellung ein bestimmtes Procedere einzuhalten ist (vgl. §11, §12a EZG).

Im Einzelnen führte der Verfassungsgerichtshof aus:

"Dass der nationale Zuteilungsplan eine Entscheidungsgrundlage für die rechtsverbindliche Zuteilung von Emissionszertifikaten in den Rechtsformen der Zuteilungsverordnung und der Zuteilungsbescheide ist, bedeutet dem Willen des Gesetzgebers zufolge nicht, dass der Plan eine spezifische, für eine Rechtsquelle typische normative Struktur besitzt. Vielmehr bildet er eine umfassende Auflistung der Maßnahmen - insbesondere des Handels mit Emissionszertifikaten - mit denen die bestehenden Programme im Rahmen der nationalen Klimaschutzpolitik zwecks Verringerung der Emissionen von Treibhausgasen verwirklicht werden. Deshalb ist in §11 Abs1 EZG auch gefordert, dass im nationalen Zuteilungsplan ausgehend von der Emissionsgesamtmenge das Verhältnis zu den Emissionen aller anderen Sektoren dargestellt wird und dieser auch die Kriterien für die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber entsprechender Anlagen enthält. Dabei hat gemäß §11 Abs8 EZG der nationale Zuteilungsplan auch anzugeben, 'in welchem Umfang die projektbezogenen Mechanismen des Kyoto-Protokolls in der betreffenden

Periode ... zur Erfüllung der Verpflichtungen Österreichs nach dem

Kyoto-Protokoll genützt werden sollen'. Wie bereits ein Blick in den 'Nationalen Zuteilungsplan für Österreich gemäß §11 Emissionszertifikategesetz für die Periode 2008-2012' vom 29. Juni 2007, verfasst und herausgegeben vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, zeigt, handelt es sich dabei um eine unter Berücksichtigung der Hinweise der Kommission erstellte Auflistung der Gesamtmenge der Zertifikate, die dann auf die Ebene der Tätigkeitsbereiche, sowie letztlich im Plan auf die Ebene der Anlagen heruntergebrochen wird, wobei das technologische Emissionsversorgungspotential besonders bedacht wird. Anspruch auf Rechtsverbindlichkeit besitzen jene planerischen Feststellungen und Aussagen nicht.

Rechtlich verbindliche Zuteilungsakte für Emissionszertifikate sind daher gemäß §13 Abs1 EZG erst die Zuteilungsverordnung sowie die Zuteilungsbescheide gemäß §13 Abs3 EZG. Für den Inhalt dieser rechtsverbindlichen (und selbstverständlich rechtsstaatlicher Kontrolle zugänglichen) Verwaltungsakte bilden die im nationalen Zuteilungsplan enthaltenen Ermittlungsergebnisse die sachverständige Grundlage. Sie ist gemäß §13 Abs2 EZG in gleicher Weise Determinante der Zuteilungsverordnung wie die 'Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen'. Ebenso wenig wie die klimapolitischen Zielsetzungen, die in den Z1 bis 7 des §13 Abs2 EZG umschrieben sind, selbständige normative Qualität besitzen, besitzen auch die im nationalen Zuteilungsplan aufgelisteten Ermittlungsergebnisse einen selbständigen normativen Charakter, mögen sie auch bei der Erlassung der Zuteilungsverordnungen und -bescheide zu berücksichtigen sein."

IV. Erwägungen

Der Verfassungsgerichtshof hat über die - im Gesetzes- und Verordnungsprüfungsverfahren für zulässig befundene (VfGH 5.3.2010, G234-237/09, V64-67/09 ua.) - Beschwerde erwogen:

1. Aus den soeben unter Pkt. III.2. wiedergegebenen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 5. März 2010, G234-237/09, V64-67/09 ua., ergibt sich - geht man vom Zuteilungsplan als "sachverständiger Grundlage" der ZuteilungsVO und der Zuteilungsbescheide aus - im Wesentlichen bereits die mangelnde Stichhaltigkeit des unter Pkt. I.3.1. wiedergegebenen Beschwerdevorbringens. Die Neuregelung des Emissionszertifikatesystems durch die EZG-Novelle BGBl. I 171/2006 ist - wie das Gesetzesprüfungsverfahren ergeben hat - im Hinblick auf das Rechtsstaatlichkeitsgebot verfassungsrechtlich unbedenklich. Die insoweit von der beschwerdeführenden Gesellschaft vorgebrachten Bedenken treffen somit nicht zu.

2. Angesichts der mit dem Emissionszertifikatehandelssystem verbundenen Absicht einer sukzessiven, aufeinander aufbauenden Reduzierung der CO2-Emissionen sind "Vorleistungen" im Zuteilungsprozess - anders als die beschwerdeführende Gesellschaft meint - nur für Zeiten vor den Basisperioden und Zuteilungsperioden im Sinne des EZG zu berücksichtigen. Es ist daher nicht unsachlich, wenn eine Investition, die erst in der Basisperiode für die zweite Zuteilungsperiode 2008 bis 2012 getätigt wird, nicht als "Vorleistung" anerkannt wird.

3. Auch kann keine Rede kann davon sein, dass Zuteilungsplan und ZuteilungsVO dem Legalitätsprinzip widerstreiten:

Der Inhalt sowie die administrative Vorgangsweise bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans ist in §13 EZG, insbesondere in dessen Abs2 mit einer, im Sinne des Art18 Abs2 B-VG hinlänglichen Genauigkeit vorgeschrieben. Die ZuteilungsVO ist anhand der im Verfahren zur Erstellung des nationalen Zuteilungsplans erzielten Ermittlungsergebnisse sowie der Vorgaben und Entwicklungen im Rahmen der europäischen Integration zur Erreichung klimapolitischer Zielsetzungen zu erlassen; auf dieser Basis ergehen dann die einzelnen Zuteilungsbescheide. Diese Abfolge erweist sich schon deshalb als notwendig, weil die individuelle Zuteilung an die Betreiber der dem Emissionszertifikatehandelsregime unterliegenden Anlagen auf einer Gesamtverteilungsentscheidung beruht. Diese hat sich gemäß der Z8 des §13 Abs2 EZG an den Kriterien der Z1 bis 7 des §13 Abs2 leg.cit. zu bemessen. Dass dabei im Sinne einer finalen Programmierung vom Gesetzgeber Zielvorstellungen für die Gesamtzahl der Emissionszertifikate und für ihre Verteilung festgelegt werden, ist im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu finalen Normen (vgl. VfSlg. 8289/1978, 14.041/1995 und 17.854/2006) nicht verfassungswidrig (vgl. als derartige finale Determinierung insbesondere die Z6 des §13 Abs2 EZG, der zufolge die Gesamtmenge der zugeteilten Emissionszertifikate mit der im Kyoto-Protokoll enthaltenen Verpflichtung Österreichs zur Verringerung von Treibhausgasemissionen im Einklang stehen muss). Insgesamt darf daher die Gesamtzahl der zuzuteilenden Emissionszertifikate nicht höher sein als der wahrscheinliche Bedarf bei strikter Anwendung der in §13 enthaltenen Kriterien.

4. Dass die ZuteilungsVO für die zweite Periode vom zuständigen Bundesminister im Widerspruch zu §13 Abs1 EZG verspätet erlassen wurde, macht diese Verordnung - unbeschadet der rechtlichen Verantwortung des dafür zuständigen Bundesministers - nicht gesetzwidrig. Würde nämlich eine verspätete Erlassung der Verordnung durch den zuständigen Bundesminister diese bereits gesetzwidrig und daher unzulässig werden lassen, so könnte dem Gesetzesauftrag zur Erlassung einer Verordnung für die zweite Periode überhaupt nicht mehr nachgekommen werden.

5. Keine Berechtigung kommt auch dem Vorwurf der beschwerdeführenden Gesellschaft zu, dass die ZuteilungsVO 2. Periode die Zuteilung von Zertifikaten rechtswidrigerweise nicht an die beschwerdeführende Gesellschaft selbst, sondern an ihr "Ziegelwerk", welches wohl nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne, vorgenommen habe.

Vielmehr ist darauf zu verweisen, dass die ZuteilungsVO dem Gesetz zufolge anlagenbezogene Regelungen über produktionsbedingte Treibhausgase enthält. Erst auf der Basis dieser notwendigerweise anlagenbezogenen ZuteilungsVO erfolgt die bescheidmäßige Zuteilung von Gratiszertifikaten an den Betreiber der Anlage. Richtig interpretiert, erfolgt sohin die gemäß §13 Abs3 EZG vorgesehene Zuteilung von Emissionszertifikaten - entgegen dem Gesetzeswortlaut - mit einem zwar für bestimmte Anlagen, jedoch an die Anlageninhaber ergehenden Bescheid des zuständigen Bundesministers (vgl. VfGH 23.9.2010, B262/08).

6. Auch der Vorwurf einer nach Meinung der beschwerdeführenden Gesellschaft dem Gleichheitssatz widersprechenden Gesamtzahl der zu vergebenden Gratiszertifikate, der mit der mangelnden Nachvollziehbarkeit des errechneten Klimaschutzbeitrages von ca. 7,43 Mio Tonnen CO2 begründet wird, überzeugt den Verfassungsgerichtshof nicht. Wenn der Klimaschutzbeitrag für das Emissionszertifikatesystem als Ganzes die Summe der individuellen Klimaschutzbeiträge der einzelnen Anlagen bildet, so errechnet sich der Klimaschutzbeitrag nach den Formeln der ZuteilungsVO 2. Periode. Der Verfassungsgerichtshof hat schon mangels Konkretisierung der von der beschwerdeführenden Gesellschaft erhobenen Bedenken gegen die in der ZuteilungVO 2. Periode von der Behörde angewandte Berechnungsmethode keinen Anlass, auf diese Bedenken einzugehen.

7. Die beschwerdeführende Gesellschaft wendet sich gegen eine "sachlich nicht gerechtfertigte Festlegung des Wachstums" deshalb, weil es die ZuteilungsVO verabsäumt habe, das "anlagenspezifische Wachstum" ihrer Anlage zu berücksichtigen. Dagegen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass im Rahmen der ZuteilungsVO auch ein mögliches zukünftiges Wachstum einzelner Anlagen zu berücksichtigen wäre. Soweit §13 Abs2 Z1 EZG die Trendwerte der Produktion einschließlich der Energie- und Kohlenstoffdioxidintensität der jeweiligen Tätigkeit berücksichtigen lässt, so sind darunter, wie auch den Erläuterungen zu §11 Abs2 EZG in der Stammfassung (RV 400 BlgNR 22. GP, 8) zu entnehmen ist, die branchenspezifischen Durchschnittswerte zu verstehen, keineswegs aber davon abweichende Werte bestimmter Anlagen.

8. Auf den Vergleich der beschwerdeführenden Gesellschaft von Zuteilungen von Zertifikaten in einem Emissionszertifikatehandelssystem mit der Quotenzuteilung für Milchproduzenten ist vom Verfassungsgerichtshof im Hinblick auf die offensichtliche Unterschiedlichkeit der beiden Ordnungssysteme nicht einzugehen.

9. Dem Vorwurf nicht hinreichender Berücksichtigung des wirtschaftlichen Potentials der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung ist wiederum entgegenzuhalten, dass die Vorschrift des §13 Abs2 Z1 EZG nicht bezweckt, die wirtschaftlichen Potentiale einzelner Anlagen zu berücksichtigen. Zu Recht wendet die belangte Behörde ein, dass es für sie faktisch unmöglich wäre, das wirtschaftliche Potential jeder einzelnen Anlage im Detail zu prüfen und zu verifizieren. Soweit mit dem wirtschaftlichen Potential eine Berücksichtigung der wirtschaftlichen Gegebenheiten aber allgemein unter dem Titel der "zu erwartenden Trendwerte der Produktion" gemeint ist, erfolgte diese jedenfalls im Zuge der Zuteilungsbemessungen für die verschiedenen Anlagen.

10. Soweit die beschwerdeführende Gesellschaft darüber hinaus die Fehlerhaftigkeit des angefochtenen Bescheides selbst und seiner Erlassung behauptet, wird lediglich die richtige Anwendung des einfachen Gesetzes angesprochen, die zu beurteilen aber nicht dem Verfassungsgerichtshof, sondern dem Verwaltungsgerichtshof obliegt. Dass der belangten Behörde ein in die Verfassungssphäre reichender Vollzugsfehler unterlaufen wäre, vermag das diesbezügliche Vorbringen (vgl. oben Pkt. I.3.5.) nicht darzutun. Eine Verletzung der beschwerdeführenden Gesellschaft im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz hat ebenso wenig stattgefunden wie eine Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung.

V. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Die behauptete Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat nicht ergeben, dass die beschwerdeführende Gesellschaft in von ihr nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten oder wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher abzuweisen.

2. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden. Auf Antrag des Referenten und mit Zustimmung des Vorsitzenden wurde die Beschwerdesache gemäß §7 Abs2 litd VfGG in der eingangs wiedergegebenen Besetzung entschieden.