VwGH 2009/04/0152

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer im Instanzenzug und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Folgendes vorgeworfen (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Der Berufungswerber hat als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Marktgemeinde S, nämlich in seiner Funktion als Bürgermeister, betreffend der Gemeindeversorgungsanlage der Marktgemeinde S in S zu verantworten, dass anlässlich einer am 21.11.2007 durchgeführten eichpolizeilichen Revision festgestellt wurde, dass die genannten Messgeräte, welche die Marktgemeinde S im Versorgungsnetz der Gemeindewasserversorgungsanlage im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet und die im betriebsbereiten Zustand vorgefunden wurden, nicht geeicht waren, obwohl Messgeräte, wenn sie im amtlichen oder im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet oder bereitgehalten werden, der Eichpflicht unterliegen."

Als Messgeräte wurden im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"1. Kaltwasserzähler: Bernhardt/BM-U, 3 m3/h, Fabr. Nr. 3039528 - Aufstellungsort: K E und M, S, …straße … (Ende der Nacheichfrist: 31.12.2006) und

2. Kaltwasserzähler: Bernhardt/MB-U, 3 m3/h, Fabr. Nr. 1813795 - Aufstellungsort: Gemeindehaus, S, …straße … (Ende der Nacheichfrist: 31.12.2005)"

Als verletzte Rechtsvorschriften wurden § 7 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 1 Z. 3b iVm § 15 Z. 5 lit. a iVm § 63 Abs. 1 Maß- und Eichgesetz angeführt. Im Hinblick auf die verhängte Strafe wurde der Berufung des Beschwerdeführers dahingehend Folge gegeben, dass über ihn gemäß § 19 VStG eine Geldstrafe von insgesamt EUR 200,--, im Uneinbringlichkeitsfall sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt wurde.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe im Juli 2003 das Amt des Bürgermeisters der Marktgemeinde übernommen und übe diese Funktion heute noch aus. Die Marktgemeinde habe 21 Mitarbeiter. Amtsleiter der Marktgemeinde sei der Vizebürgermeister. Im Versorgungsnetz der Marktgemeinde befänden sich 450 Stück Wasserzähler, die zur Verrechnung von Trinkwasser- und Kanalgebühren herangezogen würden. Anlässlich einer am 21. November 2007 durchgeführten eichpolizeilichen Revision des Eichamtes G seien im Versorgungsnetz der Gemeindewasserversorgungsanlage der Marktgemeinde die im Spruch angeführten betriebsbereiten Kaltwasserzähler im ungeeichten Zustand vorgefunden worden. Betreffend der Kaltwasserzähler sei von der Buchhaltung der Marktgemeinde mit Hilfe entsprechender Computerprogrammlisten jener Geräte geführt worden, die zu tauschen seien (geeicht gehörten). Diese Listen seien an den Bauhof der Marktgemeinde weitergeleitet und dem zuständigen Mitarbeiter Herrn S ausgehändigt worden. Zu den Tätigkeiten des S gehörten jene als Installateur, darunter falle unter anderem auch der Austausch von Kaltwasserzählern. Herr S bekomme drei oder vier Mal im Jahr in unregelmäßigen Abständen Listen jener Kaltwasserzähler, die zu tauschen seien und nehme infolge den Tausch des Zählers vor (neu, geeichte Zähler befänden sich im Bauhof). Er verzeichne dann auf der genannten Liste, wann der Tausch des Kaltwasserzählers erfolgt sei und sodann gehe diese Liste an die Buchhaltung zurück. Bei der Durchführung seiner Arbeit werde Herr S nicht überprüft. Die Beanstandungen erklärte Herr S damit, dass er wahrscheinlich einige Male erfolglos versucht habe, Zutritt zu den Zählern zu erhalten, auch habe es eine Vielzahl von weiteren dringenden Arbeiten gegeben, die durchzuführen gewesen seien.

Dieser Sachverhalt werde vom Beschwerdeführer nicht weiter bestritten. Wie der Beschwerdeführer ausführte, gebe es kein schriftliches Organigramm und auch keine Bestellungsurkunde einer Person zum verantwortlichen Beauftragten betreffend die Wasserversorgung bzw. den Austausch der Kaltwasserzähler. Die Einhaltung der Eichfrist werde vom Beschwerdeführer selbst nicht überwacht, dies erfolge durch die Buchhaltung. Die Arbeitsabläufe würden sich aus jahrelanger Routine ergeben und es habe bis dato auch keine Beanstandungen gegeben. Kontrollen der Mitarbeiter dahingehend, ob die Kaltwasserzähler tatsächlich fristgerecht (vor Ablauf der Eichfrist) getauscht würden, würden weder vom Beschwerdeführer noch vom Amtsleiter oder einer dritten Person durchgeführt.

Nach Anführung der angewendeten Vorschriften des Maß- und Eichgesetzes sowie § 40 Abs. 2 und 45 der Steiermärkischen Gemeindeordnung führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei als Bürgermeister der Marktgemeinde verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die gegenständlichen Übertretungen des Maß- und Eichgesetzes. Da im gegenständlichen Fall kein verantwortlicher Beauftragter bestellt worden sei, hafte der Beschwerdeführer für die Einhaltung der vorliegenden gesetzlichen Bestimmungen. Die Tatsache, dass es sich bei den Bediensteten der Marktgemeinde um sehr verlässliche Mitarbeiter handle, ändere nichts daran, dass dem Beschwerdeführer eine Kontrollpflicht hinsichtlich seiner Mitarbeiter treffe. Nur ein wirksames Kontrollsystem könne ihn von seiner Verantwortung für die Einhaltung der relevanten Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes befreien. Im Beschwerdefall sei davon auszugehen, dass kein Kontrollsystem vorhanden gewesen sei, so seien insbesondere die Arbeiten des Herrn S in keinster Weise überwacht worden.

Durch die Verwendung von nicht geeichten Messgeräten bestehe die Gefahr, dass falsche Messergebnisse verursacht würden. Durch solche falsche Messergebnisse könne es einerseits zu ungerechtfertigten Verrechnungen von nicht bezogenem Wasser kommen, andererseits könne es dadurch aber auch vorkommen, dass verbrauchtes Wasser nicht dem Verursacher verrechnet werde und somit alle anderen Nutzer des jeweiligen Netzes anteilig die Kosten trügen. Jedenfalls stelle die Verwendung von nicht geeichten Kaltwasserzählern eine Gefahr für die Interessen der Konsumenten und der Wirtschaftstreibenden dar. Im Beschwerdefall sei die Eichung seit 23 Monaten bzw. seit 11 Monaten abgelaufen. Dies lasse die beschriebenen Verzerrungen als durchaus möglich erscheinen. Es sei noch darauf zu verweisen, dass stichprobenartig fünf Kaltwasserzähler geprüft worden seien, wobei zwei davon ungeeicht gewesen seien. Zur eindeutigen Tatumschreibung sei eine Präzisierung des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses erfolgt.

Bei der Strafbemessung berücksichtigte die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich unbescholten sei, sowie dessen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, was es ermöglicht habe, die Strafe herabzusetzen. Eine weitere Strafherabsetzung sei nicht möglich gewesen, da die verhängte Strafe dem Beschwerdeführer wirksam vor weiteren Übertretungen der gleichen Art abhalten solle. Eine Ermahnung gemäß § 21 Abs. 2 VStG sei nicht möglich gewesen, da die Eichfristen deutlich überschritten worden seien.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete ebenso wie der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend eine Gegenschrift.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes lauten auszugsweise wie folgt:

"§ 7. …

(2) Wer ein eichpflichtiges Meßgerät verwendet oder bereit hält, ist dafür verantwortlich, daß das Meßgerät geeicht ist.

…

§ 8. (1) Der Eichpflicht unterliegen die nachstehend genannten Meßgeräte, wenn sie im amtlichen oder im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet oder bereitgehalten werden:

…

3. …

b) Mengenmessgeräte für Flüssigkeiten,

…

§ 15. Die Nacheichfrist beträgt:

…

5. fünf Jahre

a) bei Kalt, Warm- und Heißwasserzählern,

…

§ 63. (1) Zuwiderhandlungen gegen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes ergangenen Verordnungen, Entscheidungen oder Verfügungen werden, sofern sie nicht nach anderen Vorschriften mit einer strengeren Strafe bedroht sind oder ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe bis zu 10 900 EUR bestraft, auch wenn es beim Versuch geblieben ist."

2. Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, in erster Instanz sei ihm vorgeworfen worden, die Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher "der Gemeindeversorgungsanlage" der Marktgemeinde begangen zu haben. Eine Gemeindeversorgungsanlage der Marktgemeinde existiere aber weder als juristische Person noch als eingetragene Personengesellschaft, weshalb der Tatvorwurf jedenfalls gemäß § 44a Z. 1 VStG nicht ausreichend konkretisiert sei. Eine nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zulässige Auswechslung der juristischen Person liege ebenso nicht vor, da dem Beschwerdeführer angelastet worden sei, die Tat als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher einer nicht existenten juristischen Person begangen zu haben, welche auch keinerlei Pflichten nach dem Gesetz träfen.

Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt:

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, findet allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der "Sache" nicht statt. Nichts anderes gilt in dem Fall, in dem die belangte Behörde dem Beschuldigten als nach § 9 Abs. 1 VStG strafrechtlich verantwortliche Person für eine andere Gesellschaft als jene in Anspruch genommen hat, für welche er im erstinstanzlichen Straferkenntnis verantwortlich gemacht worden war (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2005/03/0108, und vom 23. Juni 2010, Zl. 2008/03/0097, jeweils mwN).

Dass im Beschwerdefall durch die Erstbehörde die verantwortliche juristische Person fehlerhaft mit "Gemeindeversorgungsanlage" der Marktgemeinde bezeichnet worden ist, ändert vor dem Hintergrund der oben angeführten Rechtsprechung nichts daran, dass die belangte Behörde berechtigt war, nunmehr zutreffend die Marktgemeinde als juristische Person, für deren Einhaltung der Verwaltungsvorschriften der Beschwerdeführer im Beschwerdefall als Bürgermeister verantwortlich war, zu ersetzen, zumal der Tatvorwurf in erster Instanz ausreichend konkret war, den Beschwerdeführer in die Lage zu versetzen, sich gegen diesen Tatvorwurf zu verteidigen und ihn vor der Gefahr einer Doppelbestrafung zu schützen (vgl. zu letzterem etwa das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2005, Zl. 2001/03/0354, mwN).

3. Sodann bringt die Beschwerde vor, bei dem im angefochtenen Bescheid angeführten Messgerät Nr. 2 handle es sich um einen Kaltwasserzähler, welcher in einem näher bezeichneten Gemeindehaus aufgestellt sei. Da eine Eichpflicht nicht bestehe, wenn die betroffenen Geräte innerbetrieblich verwendet würden, habe sich die belangte Behörde unzulässiger Weise nicht damit auseinander gesetzt, ob dieses Messgerät in einem gemeindeeigenen Haus der Marktgemeinde und somit "innerbetrieblich" aufgestellt gewesen sei.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Maß- und Eichgesetz ist es, um dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG zu genügen, erforderlich, spruchgemäß zu umschreiben, worin das Bereithalten der Messanlagen im eichpflichtigen Verkehr bestanden habe, weil eine Eichpflicht dann nicht besteht, wenn das Messgerät nur dem innerbetrieblichen Gebrauch dient (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Oktober 2006, Zl. 2006/04/0094, und vom 15. Oktober 2003, Zlen. 2000/04/0130, 0131, mwN).

Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde in der Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Bescheides ausgeführt, dass die genannten Messgeräte durch die Marktgemeinde im Versorgungsnetz der Gemeindewasserversorgungsanlage im rechtsgeschäftlichen Verkehr verwendet wurden. Mit dieser Umschreibung wurde, wie die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides auch näher darlegt, nach den Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichend konkret umschrieben, worin das Bereithalten der Kaltwasserzähler im rechtsgeschäftlichen Verkehr bestanden habe. Die belangte Behörde führt in der Begründung dementsprechend aus, dass diese Kaltwasserzähler der Verrechnung von verbrauchtem Wasser gegenüber dem Verursacher dienten. Insofern ist der Beschwerdefall mit jenen, die den zitierten Erkenntnissen zugrunde lagen, nicht vergleichbar und die Tatumschreibung gemäß § 44a Z. 1 VStG ausreichend konkret.

4. Im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG bringt die Beschwerde darüber hinaus vor, im angefochtenen Bescheid sei lediglich festgestellt worden, dass anlässlich einer am 21. November 2004 durchgeführten eichpolizeilichen Revision festgestellt worden sei, dass die genannten Messgeräte verwendet worden und nicht geeicht gewesen seien. Durch die fehlende Feststellung eines Tatzeitpunktes bzw. Tatzeitraumes sei der Beschwerdeführer nicht vor Doppelverfolgung geschützt, da ein weiterer Vorwurf lauten könnte, er habe die Tat am 20. November 2007 begangen.

Bei der vorgeworfenen Übertretung des Maß- und Eichgesetzes handelt es sich um ein Dauerdelikt, weil nach dem Tatbild das strafbare Verhalten in der Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen Zustandes besteht. Bei einem Dauerdelikt ist daher zur Feststellung der Identität der Tat erforderlich, Anfang und Ende des strafbaren Verhaltens im Spruch des Straferkenntnisses anzuführen (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom 6. November 1995, Zl. 95/04/0005, mwN).

Bei einem Dauerdelikt ist jedoch nicht nur die Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert; die Tat wird solange begangen, als der verpönte Zustand dauert. Die Festlegung der Tatzeit mit jenem Zeitpunkt, zu dem die Tat entdeckt wurde, ist demnach nicht rechtswidrig. Sowohl ein tatsächlich früherer Beginn als auch eine tatsächlich spätere Beendigung des dem Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid angelasteten strafbaren Verhaltens könnten im Übrigen nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer wegen desselben Dauerdeliktes noch einmal bestraft werden könnte. Durch die Bescheiderlassung ist das darin umschriebene Dauerdelikt bis zu diesem Zeitpunkt verfolgt; einer neuerlichen Verfolgung wegen desselben Dauerdelikts für die Zeit bis zur Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz könnte somit - vorausgesetzt, dass es sich hinsichtlich aller anderen Sachverhaltselemente um dasselbe strafbare Verhalten vor oder nach dem dem Beschwerdeführer bescheidmäßig vorgeworfenen Tatzeitraum handelt - mit Erfolg diese bereits vorgenommene verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung entgegengehalten werden (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0149, mwN). In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof auch bereits festgehalten, dass die Festlegung der Tatzeit durch die Wortfolge "wie bei einem Ortsaugenschein am … festgestellt wurde" nicht zu beanstanden ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. September 2008, Zl. 2007/10/0038).

Daher ist auch im Beschwerdefall die Festlegung der Tatzeit durch den im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Zeitpunkt der Entdeckung der Übertretung nicht als rechtswidrig zu erkennen.

5. Unter dem Gesichtspunkt des § 44a Z. 2 VStG bringt die Beschwerde vor, die belangte Behörde habe unzulässigerweise die Anführung der verletzten Rechtsvorschriften durch die Anführung des § 15 Z. 5 lit. a Maß- und Eichgesetz ergänzt.

Zu diesem Vorbringen genügt es darauf hinzuweisen, dass eine Richtigstellung der verletzten Verwaltungsvorschrift auch nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist zulässig ist, wenn dem Beschuldigten kein anderer Sachverhalt zur Last gelegt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Juli 2005, Zl. 2001/03/0354, mwN, sowie die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren2 (2000) 829, E 410 zu § 44a VStG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

6. Der Beschwerdeführer bringt auch vor, er habe als Bürgermeister intern die Verantwortung für die Kontrolle der Eichfristen der Buchhaltung der Marktgemeinde und die Verantwortung für den Austausch der Messgeräte an den Bauhof übertragen, wobei ein mündlich vereinbartes und jahrelang eingespieltes Organigramm vorliege. Wenn die belangte Behörde verlange, der Beschwerdeführer hätte seine Mitarbeiter regelmäßig kontrollieren müssen, sei dies nicht notwendig, da jahrzehntelang keinerlei Beanstandungen vorgelegen seien und würde überdies den Verantwortungsbereich eines Bürgermeisters mit einem zusätzlichen Erwerbsberuf bei weitem überspannen.

Gemäß § 45 der Steiermärkischen Gemeindeordnung 1967 vertritt der Bürgermeister die Gemeinde nach außen. Unbeschadet der Zuständigkeit der anderen Gemeindeorgane leitet und beaufsichtigt er die gesamte Verwaltung der Gemeinde. Er ist Vorstand des Gemeindeamtes und Vorgesetzter der Gemeindebediensteten. Diese sind an seine Weisungen gebunden.

In diesem Sinne ist der Bürgermeister als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Gemeinde sowie betraut mit der Leitung und Beaufsichtigung der gesamten Verwaltung grundsätzlich (vgl. § 9 Abs. 1 VStG) für die Einhaltung der der Gemeinde obliegenden Verpflichtungen, wie auch die Einhaltung der im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (vgl. hiezu im Zusammenhang mit der Einhaltung des Wasserrechtsgesetzes das hg. Erkenntnis vom 25. März 2004, Zl. 2001/07/0135, im Zusammenhang mit vergleichbaren Bestimmungen der Burgenländischen Gemeindeordnung).

Die belangte Behörde hat auch festgestellt, dass zur Einhaltung der im Beschwerdefall maßgeblichen Verwaltungsvorschriften kein verantwortlicher Beauftragter nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt wurde, was den Beschwerdeführer als Bürgermeister von seiner Verantwortlichkeit in diesem Bereich befreit hätte. Somit war der Beschwerdeführer als Bürgermeister weiterhin verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann von einem fehlenden Verschulden nach § 5 Abs. 1 VStG - bei der angelasteten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt - nur dann ausgegangen werden, wenn der Beschwerdeführer im Unternehmen (hier in der Marktgemeinde) ein wirksames begleitendes Kontrollsystem eingerichtet hatte, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften jederzeit sichergestellt werden konnte. In diesem Zusammenhang lag es beim Beschwerdeführer konkret darzulegen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft, auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen worden sind (vgl. zu allem das hg. Erkenntnis vom 30. September 2010, Zl. 2009/03/0171, mwN).

Im Beschwerdefall lässt die Beschwerde aber unbestritten, dass seitens des Beschwerdeführers keine Kontrollen der Mitarbeiter der Marktgemeinde vorgenommen wurden, sodass schon deshalb ein wirksames Kontrollsystem im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung nicht nachgewiesen werden konnte. Daher erweist sich der angefochtene Bescheid auch in diesem Punkt als nicht rechtswidrig.

7. Soweit die Beschwerde zuletzt vorbringt, die belangte Behörde hätte gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen müssen, so ist es nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde von § 21 VStG nicht Gebrauch gemacht hat. Dem Beschwerdeführer ist es nämlich, wie oben dargetan, nicht gelungen, ein effektives Kontrollsystem glaubhaft zu machen (vgl. auch hiezu das zitierte hg. Erkenntnis vom 30. September 2010, Zl. 2009/03/0171).

8. Da sich die vorliegende Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

9. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 22. Juni 2011