VwGH 2008/09/0333

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 17. September 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. Bau GmbH mit Sitz in T. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft seit März 2005 bis 16. Jänner 2006 die drei näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen P.B., S.B. und K.W. in N. für die Montage und Verspachtelung von Gipskartonplatten beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch (insgesamt) drei Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen zu je sieben Tagen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde folgenden Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. Bau GmbH, welche einen Auftrag zur Ausführung von Trockenbauarbeiten in N. zu einer Auftragssumme von netto EUR 33.769,62 übernommen habe. Geschäftsgegenstand der K. Bau GmbH sei das Baumeistergewerbe. Im Betrieb der GmbH seien zur Vorfallszeit etwa sechs Personen als Trockenbauer beschäftigt gewesen. Beim gegenständlichen Bauvorhaben seien aus Anlass einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 16. Jänner 2006 die polnischen Staatsbürger P.B., S.B. und K.W. bei der Ausführung von Spachtelarbeiten angetroffen worden, welche Teil der der K. Bau GmbH übertragenen Trockenbauarbeiten gewesen seien. Für diese Tätigkeiten seien die Ausländer nach abgerechneten Quadratmetern zu einem im Vorhinein bestimmten Quadratmeterpreis entlohnt worden. Die Ausländer seien vor Ort von einem der K. Bau GmbH zuzurechnenden Bauleiter in die Arbeiten eingewiesen worden. Nach Abschluss der Arbeiten seien die geleisteten Mengen erhoben und dafür Rechnung gelegt worden. Das Material für die auszuführenden Arbeiten sei von der K. Bau GmbH zur Verfügung gestellt worden, das Kleinwerkzeug sei von den Ausländern mitgebracht worden.

Im Tätigkeitszeitraum, welcher sich in Etappen gestaltet habe, seien die Ausländer auch für andere Auftraggeber tätig geworden. Die Arbeiten durch die drei Polen (bei denen es sich ausschließlich um Spachtelungsarbeiten nach von den Stammarbeitskräften der GmbH bereits durchgeführten Vorbereitungsarbeiten handelte) seien auf Grundlage schriftlicher Vereinbarungen erfolgt.

Die Ausführung der Arbeiten habe sich wie folgt gestaltet:

Entweder der Berufungswerber selbst oder ein Bauleiter der GmbH hätten sich bei Arbeitsaufnahme vor Ort befunden, um den Ausländern die konkret zu bearbeitenden Flächen zu zeigen. Manchmal sei den Ausländern auch ein Plan zur Arbeitsausführung übergeben worden. Nach Einweisung in die Arbeiten seien weitergehende Anweisungen in Bezug auf Arbeitsausführungen nicht erforderlich, dies aufgrund der Art der Arbeiten. Die tatsächlich verspachtelten Quadratmeter seien dann im Nachhinein zur Abrechnung ermittelt worden. (Erst) zu diesem Zeitpunkt sei festgestellt worden, welcher Ausländer welchen Abschnitt bearbeitet hatte. Die Zahlung sei nach Legung von Teilrechnungen oder nach der "Endabnahme", und zwar jeweils nach einem vereinbarten Quadratmeterpreis erfolgt.

Die Tätigkeiten der ausländischen Arbeitskräfte für die K. Bau GmbH seien seit etwa März 2005 an verschiedenen Baustellen ausgeführt worden. Zur Vorfallszeit seien Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle ausgeführt worden. Die Ausländer hätten demnach Arbeiten dieser Art auch an verschiedenen Baustellen unter den gleichen Bedingungen für den Beschwerdeführer ausgeführt.

Bei den ausgeführten Arbeiten habe es sich um einfache manuelle Arbeiten gehandelt, die im unmittelbaren Arbeitsablauf zu erbringen gewesen seien. Für die belangte Behörde stehe zweifelsfrei fest, dass die von den Ausländern erbrachten Spachtelarbeiten nicht, allenfalls höchstens in ihrer Gesamtheit, im Vorhinein bestimmt und in sich abgrenzbar gewesen seien.

Die schriftlich vorliegenden Auftragsgrundlagen (jeweils zwischen der GmbH und den spruchgegenständlichen Ausländern) entsprächen im Wesentlichen auch der faktischen Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse, zumal als Leistungsgegenstand jeweils "Spachteln beim Bauvorhaben nach Vereinbarung" ausgeführt sei. Bei der jeweils projektbezogenen "Bestellung" sei positionsgemäß von auszuführenden Spachtelungsarbeiten von fertig montierten Gipskartonvorsatzschalen ohne besondere Anforderung an die Oberfläche, Ausführung laut Ö-NORM mit bauseits beigestelltem Material, die Rede, und zwar finde sich jeweils vereinbarungsgemäß eine etwaige Größenordnung der Ausführungsarbeiten und ein Quadratmeterpreis.

Die Ausländer seien Inhaber von freien Gewerberechten, nämlich jeweils mit dem Wortlaut "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" sowie "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für diese Beschäftigungen seien nicht erteilt worden.

Unter Zugrundelegung dessen erachtete die belangte Behörde das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatseite der inkriminierten Verwaltungsübertretungen als erwiesen und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, worin sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde begehrte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 28 Abs. 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 103/2005, bestimmt auszugsweise:

"(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 1.000 bis zu EUR 10.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von EUR 2.000 bis zu EUR 20.000, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von EUR 4.000 bis zu EUR 50.000."

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes -

AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005,

gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

1. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
2. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG idF BGBl. I Nr. 101/2005 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

   Insoweit der Beschwerdeführer moniert, die Behörde habe die Einvernahme der von ihm zum Beweis, dass die drei polnischen Staatsangehörigen lediglich sporadisch für die K. Bau GmbH tätig gewesen seien, beantragten Zeugen E.M., R.K. und S.B. unterlassen, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil die belangte Behörde in ihren Feststellungen - schon aufgrund der vorgelegten Rechnungen und der Zeugenaussage des P.B. - ohnehin berücksichtigt hat, dass die Ausländer während der Tatzeit auch für andere Auftraggeber tätig waren. Dies ändert aber nichts am Umstand, dass die Ausländer in dem im angefochtenen Bescheid umschriebenen Zeitraum bei verschiedenen Baustellen für die K. Bau GmbH arbeiteten und wenn sie für die GmbH Arbeiten durchführten, regelmäßig - es waren zwar keine bestimmte Tagesarbeitszeit vorgegeben, jedoch wurden laut Aussage des Beschwerdeführers Fertigstellungstermine vereinbart - tätig wurden.

   Eine Beschäftigung nach dem AuslBG kann durchaus auch dann vorliegen, wenn die Person, die Arbeitsleistungen erbringt, ihre Arbeitskraft noch anderweitig für Erwerbszwecke einsetzen kann, zumal auch kurzfristige Tätigkeiten als Arbeitsleistungen im Rahmen einer dem AuslBG unterliegenden Beschäftigung zu qualifizieren sind. Es genügt, dass die Möglichkeit der Ausländer, ihre Arbeitskraft am Arbeitsmarkt anderweitig einzusetzen, durch ihre mit dem von dem Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen bestehenden Verhältnis jedenfalls in jenem Zeitraum, in welchem sie grundsätzlich regelmäßige Arbeitsleistungen für dieses erbrachten, durchaus eingeschränkt gewesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 2009, Zl. 2008/09/0082, mwN).

   Der Beschwerdeführer unterlässt es im Übrigen, die von ihm vermissten Feststellungen konkret zu bezeichnen, wodurch er die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensmangels nicht dargelegt. Der Sachverhalt erscheint daher als hinreichend erhoben um eine rechtliche Qualifikation desselben durchführen zu können.

   Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

   Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN).

   Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

   Der in den vorliegenden, zwischen der K. Bau GmbH und den Ausländern abgeschlossenen "Aufträgen" angeführte Vertragsgegenstand "SPACHTELN" ohne konkrete Umschreibung von Art, Ort und Umfang (auch in den einzelnen Bestellungen finden sich bis auf den Quadratmeterpreis keine konkreten Angaben) stellt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Abgrenzung eines Werkes dar. Ferner lässt der Beschwerdeführer außer Acht, dass den Ausländern unbestritten jeweils auf der Baustelle von ihm selbst oder durch einen Bauleiter der GmbH unmittelbar ein Arbeitsbereich zugewiesen wurde. Der Beschwerdeführer verkennt, dass gerade dies gegen das Bestehen von Werkverträgen spricht, weil im Fall eines Werkvertrages bereits im Vorhinein (d.h. spätestens bei Vertragsabschluss) feststehen muss, welches konkrete Werk zu erstellen ist. Eine Zuweisung der Arbeit unmittelbar vor Arbeitsausführung ist hingegen typisch für ein Beschäftigungsverhältnis. Eine Abgrenzbarkeit der von den Ausländern zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander im Vorhinein war ebenso nicht gegeben. Das behauptete Vorliegen eines Werkvertrages zwischen der K. Bau GmbH einerseits und den Ausländern als Subunternehmer andererseits, entspricht - auch im Hinblick auf die Abrechnung nach Quadratmetern - nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit, daran vermag auch der Umstand, dass die Ausländer notwendige Mängelbehebungen durchführten, nichts wesentlich ändern.

   Wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil die Arbeitnehmer von sich aus wissen, wie sie sich bei ihrer Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten haben, dann äußert sich das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers"), die nach Angaben des P.B. einmal pro Woche durch den Bauleiter und dann zum Abschluss der Arbeiten, ausgeübt wurden (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026).

   Bei den gegenständlichen Verspachtelungsarbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Arbeitsleistungen unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die überdies im Betrieb des Beschwerdeführers erbracht werden (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

   Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige Arbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen einfachen Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf mit anderen Arbeiten erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN). Das Resultat der Tätigkeit der Ausländer unterschied sich von den Produkten und Ergebnissen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH im Wesentlichen nicht, was ebenfalls für das Vorliegen einer Beschäftigung spricht.

   Die konkrete Gestaltung des Verhältnisses zwischen dem vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmen und den Ausländern war derart, dass die Entscheidungsbefugnis der Ausländer auf ein Minimum beschränkt gewesen ist, sodass die belangte Behörde zu Recht von einem Unterordnungsverhältnis zwischen diesem Unternehmen und den Ausländern ausging.

   Liegt aber nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG zu berücksichtigenden wahren wirtschaftlichen Gehalt keine selbständige Tätigkeit vor, so kann auch eine Verletzung der monierten, gemeinschaftsrechtlich garantierten Niederlassungsfreiheit nicht vorliegen, zumal hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der Gewerbeordnung 1994 und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht, weil es wesentlich auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung die hg. Erkenntnisse vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, und vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird).

   Dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht. Daran ändern auch die von ihm behaupteten Erkundigungen bei Finanzamt, der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft und der Gewerbebehörde nichts, eine Erkundigung bei der Arbeitsmarktbehörde wird nicht behauptet. Insbesondere hat er weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde dargetan, dass es ihm unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sich unter Schilderung der tatsächlichen Tätigkeitsabläufe bei der zuständigen Behörde rechtlich beraten bzw. aufklären zu lassen. Dass das Vorliegen von Gewerbescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als selbständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht ausreichend ist, ist ständige Judikatur (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0168) und hätte dem Beschwerdeführer als Unternehmer in dieser Branche bekannt sein müssen, zumal ihn die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 2010, Zl. 2008/09/0175).

   Da auch die - ohnehin nicht gerügte - Strafbemessung keinen Bedenken begegnet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 20. Juni 2011